【사 실】 소외 홍인의는 1997.3.3 피고회사와의 사이에 자신이 이 사건 화물자동차를 구입하여 피고회사 명의로 등록하고 피고회사의 업무수행을 위한 廢엔진오일 운반용 차량으로 제공하되, 운전사의 고용 및 급여의 지급, 보험계약의 체결, 차량관리 등에 관한 일체의 사항에 대하여 책임을 지며, 피고회사는 홍인의에게 이 사건 화물자동차의 운송물량에 따른 운송비를 지급하기로 하는 내용의 차량운용계약을 체결하고, 이에 따라 홍인의는 피고회사명의로 1997.4.14 피고회사를 기명피보험자로 하여 원고와 이 사건 화물자동차에 관하여 업무용자동차종합보험계약을 체결하였다. 이 보험계약을 체결함에 있어서, 원고회사 소속 보험모집인 소외 정창화가 보험계약자인 피고에게 보험계약의 성질에 대하여 정확히 설명하지 아니하고 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 것처럼 고지하였으며, 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그렇게 알고 이 사건 보험계약을 정당한 보험계약으로 인정하는 등의 잘못을 범하였다. 홍인의가 고용한 운전사 정명화가 제1종 보통면허를 가지고 피보험자동차인 이 사건 화물자동차를 운전하다가 본건 사고를 내었다. 원고인 보험회사가 무면허운전 면책약관을 근거로 보험금지급채무의 부존재에 관한 확인청구의 소를 제기한데 대하여, 피고는 1. 보험모집인 정창화 및 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자가 잘못을 범하였다는 이유로 원고회사에게 신의칙상 또는 보험계약상 손해배상책임이 있고, 2. 정창화의 잘못된 고지로 인하여 피고회사가 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통운전면허 소지자가 운전하는 것이 무면허운전에 해당한다는 사실을 인식하지 못하였으므로 이 사건 무면허운전 면책약관이 신의성실의 원칙 및 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제2호, 제3호의 규정에 위반되어 무효가 되며, 3. 본건 무면허운전은 보험계약자나 피보험자의 명시적 또는 묵시적인 승낙이 없으므로 무면허운전 면책약관이 적용될 수 없다고 항변하였다. 【판 지】 1. 상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다. 그러나 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다. 2. 자동차종합보험 보통약관상의 무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생시에 무면허운전중이었다는 법규위반 상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로서, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다. 3. 자동차보험에 있어서 피보험자의 명시적·묵시적 승인하에서 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상하지 않는다는 취지의 무면허운전 면책약관은 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 것으로서,…무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 묵시적 승인하에 이루어졌는지 여부는 보험계약자나 피보험자와 무면허운전자의 관계, 평소 차량의 운전 및 관리 상황, 당해 무면허운전이 가능하게 된 경위와 그 운행 목적, 평소 무면허운전자의 운전에 관하여 보험계약자나 피보험자가 취해 온 태도 등의 제반 사정을 함께 참작하여 인정하여야 한다. 기명피보험자의 승낙을 받아 자동차를 사용하거나 운전하는 자로서 보험계약상 피보험자로 취급되는 자(이른바 승낙피보험자)의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인이 있다고 할 수 없어 무면허운전 면책약관은 적용되지 않는다. 그러므로 회사 명의로 차량을 등록하고 보험계약을 체결한 후 그 업무수행을 위해 차량을 제공하되 운전사의 고용 및 급여 지급 등 일체의 사항에 대하여 자신이 책임을 지기로 약정한 자동차 소유자의 승낙 하에 그 피용자가 무면허로 운전하다가 사고를 낸 경우, 무면허운전 면책조항이 적용되지 않는다. 【해 설】 서론 : 본 판결에는 피보험자의 승낙과 무면허운전 면책약관의 관계에 관하여 대체로 3가지 문제가 포함되어 있다. 아래에 판시의 순서에 따라 설명하기로 한다. 1. 보험약관명시설명의무의 범위 보험자는 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다(상법 제638조의3, 약관의 규제에 관한 법률 제3조). 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 체결한 보험계약도 약관을 보험단체의 법규범으로 보아 유효하다는 주장도 있다(법규범설). 상법 제638조의3 제2항이 이 위반에 대하여 보험계약자에게 보험계약이 성립한 날부터 1월내에 그 계약을 취소할 수 있게 하는데 그친 것도 이러한 생각에서였을 것이다. 약관의규제에관한법률 제3조는 약관 일반에 관한 규정인데 대하여 상법 제638조의3은 보험계약의 약관에 관한 특별법이라고 보는 것이 법체계상 온당하므로 이 견해도 현행법의 해석으로서 논리에는 맞는다. 그러나 이러한 주장은 약관을 규제하여 특히 보호해야할 보험계약자에게 너무 불리하다. 그래서 약관의규제에관한법률 제3조에 기하여 이에 위반한 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다는 것이 대법원의 확정된 판례이다(대법원 1998.6.23.선고 98다14191판결 ; 대법원 1998.11.27.선고 98다32564판결 ; 대법원 1999.3.9.선고 98다43342, 43359판결 참조). 그러나 본 판결이 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다고 판시한 점에는 의문이 있다. 이 판결의 태도에는 상술한 법규범설의 영향이 엿보인다. 이 판시에 따르면 어떤 것이 보험자의 약관명시 설명의무의 범위에 포함될까. 무면허운전 중에 발생한 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 않는다는 것을 알리는 것은 약관의 명시는 될 수 있더라도 약관의 “구체적이고 상세한 설명”은 될 수 없다. 약관의 명시 설명의무는 약관이 당사자간의 계약내용이므로 이 계약에 의해서 어떤 권리의무가 발생하는지를 당사자가 알고 동의하도록 하기 위해서 보험자에게 부담시킨 것이다. 그런데 보험자측의 보험모집인과 보험자의 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그 내용을 잘못 알고 있었다. 보험자측 스스로도 알지 못한 내용을 보험계약자에게 설명할 수는 없는 일이었다. 그러면 이러한 계약에 당사자가 내용을 알고 합의했다고 볼 수 있을까. 무면허운전에 대한 처벌은 법률의 규정(도로교통법 제109조)에 의한 것이지만 이로 인하여 보험자가 면책되는 것은 당사자가 합의한 보험계약의 조항에 따른 것이다. “보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약당사자사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문”이라는 대법원의 지론(대판 1985.11.26, 84다카2543 ; 동 1986.11.26, 84다카122 ; 동 1989.11.14, 88다카29177 등 다수)에 따른다면, 이러한 약관은 보험계약의 일부로서 당사자를 구속할 수 없을 것이다. 대판 1992.7.28, 91다5624는 은행거래약관을 “설명하여 주지 아니하였다 하여 신의칙에 위배된다고 할 수 없다”고 판시하였으나, 이 판결을 수긍한다고 하더라도 약관을 작성한 사업자측도 그 내용을 잘못 이해한 본 판결의 사안과는 역시 다른 경우이었다. 2. 무면허운전의 인식 이 면책약관이 유효하다고 전제한다면, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다는 것도 대법원의 판례에 따른 것이다(대법원 1991.12.24.선고 90다카23899전원합의체판결 ; 대법원 1993.3.9.선고 92다38928판결 ; 대법원 1997.9.12.선고 97다19298판결 ; 대법원 1998.3.27.선고 97다6308 판결 참조). 그러나 “무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생 시에 무면허운전 중이었다는 법규위반상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것”이라는 설명은 부당하다. 무면허운전 면책조항이 사고발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이라고 하더라도, 이러한 원인에 의한 보험사고의 위험을 보험에 의한 보호에서 배제하였다면 보험자는 그 사고로 인한 손해를 보상해줄 의무가 없다. 대판 1993.11.23, 93다41549에 의하면, “보험계약자 또는 피보험자가 차량의 관리자 내지 운전자의 사용자로서 그에게 요구되는 통상의 주의의무를 다하였음에도 운전자의 무면허사실을 알 수 없었던 특별한 사정이 있는 경우”에는 면책약관은 적용될 수 없다고 한다. 이러한 의견은 보험자의 면책을 피보험자에 대한 제재로 보는 태도로서 무면허운전을 보험금지급의무에서 제외한 보험자측의 사정을 고려하지 않는 것이며 사법이론과 조화될 수 있을까 의문이다. 보험자는 보험계약자에게 제재를 가할 지위에 있는 것도 아니다. 3. 승낙피보험자의 승낙에 의한 무면허운전 무면허운전 면책조항을 아무런 제한 없이 적용한다면 무단운전자가 무면허운전을 한 경우에 자동차보유자는 피해자에게 손해배상책임을 부담하면서도 자기의 지배관리가 미치지 못하는 무단운전자의 운전면허소지의 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 결과가 되어 피보험자에게 너무 가혹하여 불합리하므로 피보험자의 명시적 묵시적 승인 하에 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 한 경우에 한하여 적용하며, 기명피보험자의 직접적인 승낙이 없고 이로부터 운전승낙을 받은 승낙피보험자의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인 있다고 할 수 없다는 설시도 대법원의 판례에 따른 것이다. 대판 1993.12.21, 91다36420와 1994.1.25, 93다37991에 의하면, “승낙피보험자는 원칙적으로 보험계약자나 기명피보험자에 대한 관계에 있어서 제3자로 하여금 당해 자동차를 사용, 운전하게 승인할 권한을 가지지 못하는 것”이라고 설명한다. 그래도 양승규 교수는 “이는 납득하기 어려운 판례“라고 비판한다(보험법 제3판, 412면 주19). 그러나 이 판례는 그후에도 이어졌다(대법원 1994.5.24.선고 94다11019판결 ; 대법원1995.9.15.선고 94다17888판결 ; 대법원 1996.2.23.선고 95다49776 ; 대법원 1996.10.20.선고 96다29847판결 ; 대법원 1997.6.10.선고 97다6827 ; 대법원 2000.2.25.선고 99다40548판결 참조). 그러나 본 판결의 사안에서는 기명피보험자인 피고회사가 홍인의에게 운전자의 고용을 인정한 이상 운전자에 대한 운전승인권도 부여하였다고 보아야 할 것이다. 대판 1993.1.19, 92다32111에서도 “기명피보험자와 자동차를 빌리는 사람과의 사이에 밀접한 인간관계나 특별한 거래관계가 있어 전대를 제한하지 아니하였을 것이라고 추인할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 전대의 추정적 승낙도 인정할 수 있을 것이다”라고 판시하였다. 다만 이 판결에서는, 무면허운전면책약관이 적용되는가의 문제가 아니고, 오히려 기명피보험자의 간접적 승인을 받은 자의 사고에 대하여도 보험자는 보상의무가 있는지가 문제였다. 그런데 위의 대판 2000.2.25, 99다40548에서는 무면허운전면책조항에 관하여 “기명피보험자인 이글렌터카의 영업소장인 김태영은 자동차종합보험약관상 피보험자동차를 운행한 자격이 없는 만 21세 미만자인 김승우 또는 자동차 운전면허가 없는 최보국을 임차인으로 하여 이 사건 자동차를 대여하고 21세 미만자인 김승우에게 이 사건 차량을 현실적으로 인도해 주었다는 것이므로, 이는 김태영이 그 대여 당시 21세 미만의 자가 김승우 또는 최보국으로부터 지시 또는 승낙을 받아 이 사건 자동차를 운전하는 것을 승인할 의사가 있었음을 추단할 수 있는 직접적 또는 간접적 표현이 있는 때에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 이웅의 이 사건 자동차의 운전은 승낙피보험자의 승인만이 아니라 기명피보험자의 묵시적 승인도 있는 때에 해당한다고 할 것”이라고 판시하였다. 위의 97다6827판결에서는 “지입차주의 승낙 아래 무면허로 화물자동차를 운전하다가 사고를 낸 경우에는 무면허 면책조항이 적용되지 아니한다”고 판시하였는데, 사고를 낸 무면허운전자가 지입차주의 우발적 승인을 받고 운전한 자가 아니고 이 화물자동차를 상시 운전하는 자였다면 기명피보험자인 지입회사의 양해가 있었다고 보아 면책조항의 적용을 인정한 판지는 타당하다. 그리고 홍인의가 실질적으로 본건 화물자동차의 차주이고 피보험자임을 기준으로 하면 그가 고용한 운전자 정명화는 승낙피보험자가 될 것이다. 반대로 형식을 기준으로 피고회사가 차주이고 피보험자라고 한다면 피고회사소유의 본건 화물자동차를 상시로 운전하는 정명화는 적어도 그의 묵시적 승낙을 받은 승낙피보험자가 될 것이다. 본 판결도 제시하고 있는 묵시적 승인 하에 이루어졌는지 여부를 결정하는 여러 기준들에 의하더라도 최소한 회사의 묵시적 승낙이 있다고 보아야 할 것이 아닐까. 결어 : 본 판결은 보험자의 약관명시 설명의무 위반을 부당하게 부인하고 나서, 그 결과를 승낙피보험자의 개념에 의하여 무리하게 시정한 것이 아닌가 생각된다. 결론에는 찬성하지만 이 결론은 2중의 이론상 오류에 의하여 도달한 것이다.

I. 序 說 1. 大法院은 1997년3월28일에 建築許可書의 법적 성질과 관련하여 『建築許可는 行政官廳이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 受許可者에게 일반적으로 행정관청의 許可없이는 건축행위를 해서는 안된다는 相對的 禁止를 關係法規에 적합한 일정한 경우에 解除하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 行政處分일뿐 受許可者에게 어떤 새로운 權利나 能力을 부여하는 것이 아니고, 建築許可書는 허가된 건물에 관한 실제적 권리의 得失變更의 公示方法이 아니며 推定力도 없으므로 建築許可書에 建築主로 기재된 者가 건물의 所有權을 취득하는 것은 아니다』(96다10638)라는 취지의 판결을 내린바 있다. 원래 이 판결에는 이러한 쟁점 이외에도 占有取得時效가 완성된 자에 대한 不動産 所有名義者의 義務範圍와 不法行爲에 대한 損害賠償으로 原狀回復請求를 할 수 있는지의 與否에 대한 것도 포함되어 있다. 그러나 여기에서는 建築許可書의 사법상의 효력에 대해서만 언급하고자 한다. 2. 行政官廳의 處分行爲중의 하나인 建築許可는 相對的 禁止를 해제하여 자연적 自由權을 회복시켜주는 것이다. 여기서 許可를 받은 개인에게 許可權이 어떠한 법적 성질을 지니고 있는가 하는 점이 문제된다. 우선 公法的인 차원에서 현재 판례와 통설적인 견해는 허가를 公法上의 權利가 아닌 反射的 利益으로 이해하고 있다. 이에 반해 私法上으로는 許可가 어떠한 효력을 지니고 있는가(?)하는 의문이 생긴다. 예컨대 許可權이 때로는 讓渡되기도 하고, 때로는 제3자에 의해 침해되기도 하는데, 이 때의 법적 성질을 어떻게 이해해야 하는가 하는 점이다. 판례는 새로운 권리의 창설은 물론, 어떠한 능력을 부여하는 것이 아니라고 했다. 더 나아가 권리를 변동하는 공시방법도 아니며, 추정력도 인정할 수 없는 것으로 이해하고 있다. 이 글에서는 이러한 허가의 사법상의 효력에 대한 문제점을 이해하기 위해 먼저 행정법상 허가제도의 意義와 法的 性質 그리고 效果에 대해 槪觀해 보고, 이어서 본 판결에 대한 필자의 斷想을 피력해 보고자 한다. 여기서 구태여 사실관계를 적시하지 않은 것은 지면관계 뿐만 아니라 이 판결에서 보여주고 있는 사법상의 효력 부분은 사실관계의 여하에 따라 크게 달라지는 것이 아니고, 이미 대법원은 이에 대해 일관된 견해를 보여 주고 있기(大判 1989년5월9일, 88다카6754) 때문이다. II. 許可의 法的 性質과 效果1. 許可의 意義 許可란 法令에 의해 개인의 자연적 자유가 일반적으로 금지되고 있는 경우에 그 금지를 解除하여 자연의 자유를 適法하게 행사할 수 있도록 회복시켜 주는 行政行爲를 말한다. 許可는 허가를 유보한 相對的 禁止의 존재를 전제로 한다. 따라서 解除될 수 없는 절대적 금지에 대하여는 허가할 수 없다. 2. 許可의 法的 性質 許可의 법적 성질과 관련하여 두가지 문제가 제기된다. 하나는 許可가 命令的 行爲인가 形成的 行爲인가 하는 것이고, 다른 하나는 기속行爲인가 裁量行爲인가 하는 점이다. 여기에서는 첫 번째 문제만 살펴본다. 원래 許可는 상대방에게 금지를 해제하여 자연적 자유를 회복시켜 주는 행위이므로 下命이나 免除와 함께 命令的 行爲에 속한다는 것이 통설적 견해이다(金南辰, 行政法 1,237면). 이러한 견해에 의하면 許可는 私人이 어떤 행동을 사실상 하고 안하고를 규율할 뿐 그의 법적 효과에 대해서는 통제하지 않는다는 점에서 새로운 法的 地位나 法律關係를 창설하는 形成的 行爲와는 다르다는 것이다. 이러한 견해에 반대하여 『許可도 단순한 자유회복 이상으로 적법하게 어떤 權利·利益을 향유할 수 있는 지위의 설정으로 보는 견해』나(金道昶, 一般行政法論(上), 371면) 『許可도 法令 또는 行政行爲에 의하여 일정한 행위를 할 수 있는 權利(自由權的 權利)가 제한되고 있는 경우에 그 제한을 해제하여 적법한 권리행사를 가능하게 하여 주는 행위이므로 命令的 行爲라기 보다는 形成的 行爲로 보아야 한다』는 견해도 나타났다(朴윤흔, 最高行政法講義(上), 344면). 許可가 特許와 같은 形成的 行爲와 똑같은 것은 아니라 하더라도 단순한 자연적 자유의 회복에 그치는 것이 아니라 制限을 解除하여 적법한 權利行使를 가능케 해 주며 때로는 새로운 법적지위를 향유하거나 새로운 법률관계를 창설할 수도 있는 행위이므로 형성적 행위의 성질을 가질 수 있음은 부인할 수 없다고 생각한다(같은 견해로 洪井善, 行政法原論, 285면; 金東熙, 行政法I, 232∼233면). 그러나 판례는 유기장영업허가와 관련한 사건에서 『유기장영업허가는 유기장경영권을 설정하는 설권행위가 아니고 일반적 금지를 해제하는 영업자유의 회복이라 할 것이므로 그 영업상의 이익은 反射的 利益에 불과하다』라고 판시하여(大判 1986년2월8일, 84누369) 命令的 行爲임을 분명히 하고 있다. 3. 許可의 效果 1) 禁止의 解除 許可의 效果는 일반적 금지를 해제함에 그치고 배타적 독점적 권리 또는 능력을 설정하는 것이 아니다. 허가의 결과 상대방이 사실상 어떤 사업의 독점 혹은 기타 이익을 얻는 경우가 있다고 하더라도 그것은 부수적 反射的 效果에 지나지 않는다고 본다(大判 1963년8월22일, 63누97; 1971년6월29일, 69누91). 그러나 許可가 배타적이고 독점적인 특정의 권리를 부여하는 것은 아니라 하더라도 금지된 자연적인 권리가 회복됨으로써 일정한 자유를 누릴수 있는 지위가 부여되고, 이러한 지위를 법률이 보호해 주는 경우가 많다고 생각한다. 즉 이것은 사실상의 이익이 아닌 법률상의 이익인 것이다. 판례도 주류제조면허와 관련하여 『주류제조면허는 재정허가의 일종으로서 일반적 금지의 해제로 자유의 회복일뿐 새로운 권리의 설정은 아니지만 일단 이 주류제조업의 면허를 얻은 자의 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익에만 그치는 것이 아니고 주세법의 규정에 따라 보호되는 이익』이라고 판시하여(大判 1989년12월22일, 89누46), 免許權이 가지는 재산적 가치를 인정하고 있다. 그러므로 허가의 효과와 관련하여 국민의 권리구제의 확대를 도모하기 위한 차원에서 공권의 성립요소를 완화하여 단순한 反射的 利益이 아니라 法律上 利益 내지는 公權으로 인정될 수 있는 폭의 확장이 요구되고 있다. 2) 許可의 承繼 許可의 效果가 승계되는지의 여부는 일반적으로 그것이 對人的 許可인가, 對物的 許可인가 兩者를 혼합한 혼합허가인가에 따라 다르다. 대인적 허가는 承繼가 불가능하며, 대물적 허가는 그의 承繼가 가능한 것이 일반적이다. 이에 反해 혼합허가의 경우는 인적 요소의 변경에 관해서는 새로운 허가를 요하고, 물적요소의 변경에 관해서는 신고를 요하는 등 제한이 따르는 것이다. 건축허가는 대물적인 허가로서 그의 승계가 인정되고 있다. 3) 許可主變更의 訴의 利益 건축중의 건축물을 양수한 자는 건축공사를 진행함에 있어 장차 건축주 명의로 허가에 갈음하는 신고(건축법 제5조 제2항)를 할 필요가 있는 경우가 있고, 중간검사(동법 제7조의2)를 신청할 필요가 있는 경우도 있으며, 공사를 완료한 날로부터 7일이내에 준공신고(동법 제7조)를 하여야 하고, 이에 위반할 때에는 처벌을 받게되어 있으므로 건축공사를 계속하기 위해서는 건축주의 명의를 변경할 필요가 있고 이를 위하여 건축주 명의의 변경을 구하는 소이외에 달리 그 목적을 달성할 수 있는 방법이 없을 때, 또한 건축중인 건축물을 양도한 자가 건축주 명의변경에 동의하지 아니한 때에는 양수인은 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있고 이 때에는 그 訴의 利益이 있음을 否認할 수 없다고 하여야 할 것이다(大判 1989년5월9일, 88다카6754). III. 本判決에 대한 斷想 1. 本判決을 한마디로 요약한다면 건축허가는 명령적인 행정처분에 불과한 것이기 때문에 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니기 때문에 추정력이나 허가서에 기재된 자에게 소유권을 인정할 수 없다는 것이다. 건축허가를 그 성질상 행정법상의 명령적 처분으로 이해하는 통설적인 견해에 의하면 異論의 여지가 없는 명확한 것이다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 허가는 反射的 效力만이 아니라 법률상 보호해야 할 이익이 있는 것으로 때로는 새로운 法的地位도 지니게 된다. 이 때 공법상의 이익 이외에 사법상의 어떠한 새로운 法的地位를 인정할 수 없는 것인가에 대해서는 의문이 든다. 2. 本判決의 결론에 대해서는 필자 역시 찬동한다. 따라서 건축허가서의 사법상의 효력이 본판결에서 언급하는 바와 같이 「어떤 새로운 권리」를 창설할 수 없다고 생각한다. 예컨대 실제 건축을 담당하지 않은 제3자 이름으로 허가를 받아 건축한 경우 허가받은 자의 이름으로 보존등기를 했다고 해서 소유권자로 인정될 수 없는 것에서 이것을 알 수 있다. 이 경우 판례는 보존등기의 추정력도 인정하지 않고 있다(大判 1996년7월30일, 95다30734). 그러나 새로운 권리를 창설해 주지는 못한다고 하더라도 어떠한 「능력을 부여하는 것이 아니라는」점에 대해서는 견해를 달리한다. 우선 공법상의 권리와 관련하여 오늘날 학계에서는 철저한 命令的處分으로 이해하는 견해는 거의 없고, 허가에 權利 形成的인 요소가 많이 나타나고 있음을 지적하고 있다. 사법상의 차원에서는 앞서 언급한 바와 같이 許可主變更의 訴에서 訴의 利益을 인정하고 있다. 또 건축할 수 없는 도로예정지상에 행정관청의 착오로 건축허가를 내줌으로 인하여 건물을 준공하였는데도 불구하고 건물전체를 철거해야만 하는 사건에서 행정관청의 不法行爲로 인한 損害賠償請求權을 인정하였다(大判 1980년3월11일, 79다1687). 즉 허가로 인하여 재산적인 손해가 발생하였을 경우에 행정관청의 職權取消에 의한 損失報償이 아니라 不法行爲로 인한 損害賠償請求를 건축주에게 인정하고 있다. 또한 건축주이면서 許可權을 보유하고 있는 者가 許可權을 讓渡하는 경우도 있을 것이다. 許可가 건축허가와 같은 대물적인 경우에는 당연히 인정되는 것이다. 이러한 경우 許可權의 讓渡나, 不法行爲로 인한 損害賠償請求權등은 모두 건축허가로부터 야기되는 것으로 이러한 경우에 사법상의 효력을 어떻게 이해해야 하는 것인가? 지금까지 대법원은 이러한 효력에 대해서는 언급을 하지 않고 있다. 許可가 자연적인 권리의 회복으로 이해되는데, 이러한 회복이 때로는 사법상 중요한 財産權의 객체가 될 수 있을 것이다. 이때에는 許可 역시 財産權의 客體로서 그의 법적지위가 인정되어야 할 것이다. 이에 대한 보다 본질적인 論究가 있어야 할 것이다.

法律新聞 第2557號 法律新聞社 책임보험의 방어비용과 손해방지의무 金星泰 〈연대법대교수 법학박사〉 ============ 14면 ============ 대법원 1995년12월8일선고 94다27076판결 【사실개요】 주식회사 워커힐(본건원고)은 이 회사소유 중형버스에 관하여 피보험자를 워커힐, 보험기간을 87년10월17일부터 88년4월17일까지로 하여 한국자동차보험(본건 피고)과 대인·대물배상 자동차종합보험계약을 체결하였다. 이 버스를 운전하던 워커힐 소속버스운전자의 과실로 인한 사고로 여기에 탔던 외국인투숙객2명(이하 「피해자」라 함)이 중상을 입었다. 한편 원고는 미국의 쉐라톤인터내셔날(미국 메사추세츠 소재)을 통해 호텔경영의 기본정책, 절차 등에 관한 정보제공을 받는등 기술원조계약(이에 의하면 워커힐은 그 업무집행과 관련하여 소외회사에게 발생하는 모든 손해에 대하여 종국적 책임을 지도록 되어 있음 )을 체결하고 있었고, 위 쉐라톤 인터내셔날은 ITT 쉐라톤 코퍼레이션(이하 「소외회사」라 함; 미국 시애틀 소재)의 자회사로 그 지시를 받는 관계에 있었다. 피해자측이 미국에서 소외회사를 상대로 위 교통사고로 인한 손해배상청구소송을 제기하자 패소가능성이 높다고 판단한 소외회사는 위 피해자측과 합계60만불을 지급하기로 하는 소송상 화해를 하고, 이 화해금액은 소외회사가 별도로 가입한 미국보험회사가 지급하였다. 원고 워커힐은 소송상화해 및 기술원조계약에 따라 원고회사에게 위 피해자들에 대한 손해배상책임(60만불)이 확정되었고, 위 소송과 관련하여 상당한 변호사보수(12만불＋6천만원)를 지출하였음을 들어 위 두 항목에 대한 보험금을 청구하였다. 그런던 중 미국보험자가 자신에 대한 대위권소송(서울민지93가합37316판결)에서 패소하자 상고심에서 변호사보수(60만불의 화해에 이르기까지 워커힐이 지출한 변호사보수등 비용)만을 청구함. 이에 대하여 보험자는 이러한 비용은 원고가 주관적으로책임을 판단하여 지출한 것이며, 약관(제14조)에 따라 그 지출을 승낙한 일이 없으므로 책임이 없다고 주장한다 【판결요지】 ①상법 제720조제1항에서 규정한 방어비용은 피해자가 보험사고로 인적·물적 손해를 입고 피보험자를 상대로 손해배상을 청구한 경우에 그 방어를 위하여 지출한 재판상 또는 재판외의 필요비용을 말하는 것이므로 피해자로부터 아직 손해배상청구가 없는 경우 방어비용이 인정될 여지가 없고, 피해자가 피보험자에게 재판상의 청구는 물론 재판외의 청구조차 하지 않은 이상 제3자를 상대로 제소하였다 하여 그 소송의 변호사비용이 상법 제720조 소정의 방어비용에 포함된다고 볼 수 없다. ②상법 제680조가 규정한 손해방지비용이라 함은 보험자가 담보하고 있는 보험사고가 발생한 경우에 보험사고로 인한 손해의 발생을 방지하거나 손해의 확대를 방지함은 물론 손해를 경감함을 목적으로 하는 행위에 필요하거나 유익하였던 비용을 말하는 것으로 피보험자가 보험사고로 인한 손해배상의무를 확정하는데 아무런 의미가 없는 소송에 자의로 개입하여 지출한 변호사비용은 손해방지비용이라 할 수 없다. 【평 석】 가. 손해방지의무 손해보험에 있어서 보험계약자·피보험자는 보험사고가 발생한 경우에 손해의 방지와 경감을 위하여 노력하여야 하는데 (상법 제680조 본문), 이 의무를 손해방지·경감의무라고 한다. 종래 상법이 「방지」만을 규정하고 있었으나, 개정상법은 「防止와 輕減」으로 개정하여, 이 의무의 범위를 명백히 하였다(다만 법 제680조제2항을 삭제한 것은, 일부 보험에서의 비례부담에 관한 제674조가 손해보험의 통칙규정이어서 손해방지비용에도 적용되므로, 불필요하기 때문이다). 보험사고가 발생하였는데도 보험계약자·피보험자가 손해방지를 하지 아니하고 손해의 발생·확대에 수수방관하는 것은 보험자의 합리적 기대나 형평 및 신의칙에 반할 뿐만 아니라, 과다한 보험금지출은 보험단체 구성원 전체의 불이익이 됨은 물론, 그러한 방관적 태도로 재화가 헛되이 소실됨은 국민경제상으로도 바람직스럽지 못하므로, 이러한 의무가 인정된다. 나. 손해방지의무의 內容 손해방지·경감의무는 보험사고가 발생한 이후에 그 확대방지를 위해 부담하는 의무이지, 보험사고 자체를 예방할 의무가 아니다. 손해의 확대를 방지하기 위하여 지출한 필요·유익한 비용은 원칙적으로 보험사고의 발생을 전제로 하는 것이므로, 손해보험의 일종인 책임보험에 있어서도 보험자가 보상책임을 지지 아니하는 사고에 대하여는 손해방지의무가 없다고 보아야 한다(대법원 93년1월12일 선고, 91다42777 판결 참조). 따라서 이 의무는 보험사고가 생긴 때로부터 부담한다(양승규, 보험법제2판, 2백22면 참조). 손해방지 및 경감을 위한 노력의 방법과 정도는 각각의 보험계약의 내용에 따라 다르다. 따라서 손해방지의무의 내용·판단을 개별적으로 하여야 하며, 일률적으로 판단할 문제는 아니다. 근자에 실무상 특히 문제가 되는 논점은 보증보험에 있어서 피보험자가 상계권을 행사하지 아니한 것이 손해방지의무위반인가 하는 점인데, 이에 관하여는 법원과 보험분쟁조정위원회의 견해가 대립하고 있다. 향후 대법원판례가 주목된다. 다. 상법 제720조의 해석 문제는 책임보험에 있어서 방어비용이 손해방지비용인가 하는 점이다. 이에 관하여는 견해가 나뉜다. 첫째, 다수설인 損害防止費用說은 책임보험자의 방어비용은 손해의 방지·경감을 위한 비용으로 본다(양승규, 보험법제2판, 3백55면; 양승규, 「방어비용과 손해방지비용의 한계」, 손해보험 96년10월호, 1백23면; 고평석, 책임보험계약론, 삼지원, 1백89면). 둘째 이 비용은 책임보험의 본질적 급여와 별개로 생기는 의무로서, 책임보험제도의 합리적 운용을 위해 법이 정책적으로 인정하는 부수적 채무라고 이해하는 견해(附隨的 債務說)가 있다. 셋째 이는 책임보험의 본질적 급여의 일부로서 보험급여청구권의 한 형태로 보는 견해(保險給與說)도 있다. 생각컨대 책임보험의 발전과정에서 피보험자의 권리보호기능은 강화되고 있고, 이러한 현대적 경향을 전제로 하는 한, 방어비용은 보험자의 부수적 급부도 손해방지비용도 아닌 본래의 급부로 이해함이 타당하다고 본다(김성태, 「책임보험자의 방어의무」, 서울대학교법학석사 논문(1980), 1백22면 참조). 특히 우리 상법이 제720조에서 「피보험자가 제3자의 청구를 방어하기 위하여 지출한 재판상 또는 재판외의 필요비용은 보험의 목적에 포함된 것으로 본다(동조 제1항제1문)」고 명정한 이상, 방어비용부담도 책임보험의 본래적 보험급여로 설명하는 제3설이 타당하다고 하겠다. 본건 판례의 태도를 보면, 「…손해방지비용이라 함은 보험자가 담보하고 있는 보험사고가 발생한 경우에 보험사고로 인한 손해의 발생을 방지하거나 손해의 확대를 방지함은 물론 손해를 경감함을 목적으로 하는 행위에 필요하거나 유익하였던 비용을 말하는 것으로 피보험자가 보험사고로 인한 손해배상의무를 확정하는데 아무런 의미가 없는 소송에 자의로 개입하여 지출한 변호사비용은 손해방지비용이라 할 수 없다(요지 ②부분)」고 하므로, 제1설인 손해방지비용설을 취한 것으로 이해된다. 그러나 이러한 견해는 책임보험급여의 현대적 발전추세에 부응하지 못한 해석태도일 뿐만 아니라, 상법 제720조의 명문규정에도 어긋나는 견해라 하지 않을 수 없다. 라. 방어비용의 범위 위와 같은 견해를 취할 때 본건 변호사비용이 보험자의 책임범위에 포함되는지를 보기로 한다. 먼저 제720조제1항의 제3자는 피해자만을 지칭한다고 보아야 하며, 이 점에 관해서는 이론(異論)이 없다. 그런데 제3자의 「청구」를 재판상의 청구로 제한하고 있지 아니하므로, 재판상의 청구는 물론 재판외의 청구도 방어비용으로 인정받기 위한 당연한 전제가 된다 하겠다. 그러므로 피해자가 소제기준비를 하는 단계에서 변호사를 통해 화해를 시도하는 경우, 여기에 소요된 비용도 방어비용에 해당한다. 본건에서 문제된 점은 피해자가 피보험자가 아니라 다른 제3자를 상대로 청구, 화해하는 과정에서 발생한 비용이다. 이러한 비용도 본조의 방어비용에 포함된다고 할 것인지는 별개로 검토할 필요가 있다. 그러나 적어도 상법 제720조의 해석상 적어도 피보험자 아닌 자에 대한 청구는 설사 그로 인해 구상권 또는 대위권행사의 결과가 예상된다 하더라도, 「피보험자 자신」을 상대방으로 하지 않는 한 방어비용에 포함시키기는 무리이며, 이러한 점에서 워커힐측(상고인)의 주장은 지나친 확대해석이라고 하지 않을 수 없다. 따라서 대법원이 「상법 제720조제1항에서 규정한 방어비용은 피해자가 보험사고로 인적·물적 손해를 입고 피보험자를 상대로 손해배상을 청구한 경우에 그 방어를 위하여 지출한 재판상 또는 재판외의 필요비용을 말하는 것이므로 피해자로부터 아직 손해배상청구가 없는 경우 방어비용이 인정될 여지가 없고, 피해자가 피보험자에게 재판상의 청구는 물론 재판외의 청구조차 하지 않은 이상 제3자를 상대로 제소하였다 하여 그 소송의 변호사비용이 상법 제720조 소정의 방어비용에 포함된다고 볼 수 없다」고 본 판시(①)부분은 그 결론에 있어서는 타당하다 할 것이다. 마. 관련문제 다시 손해방지비용 일반론으로 돌아가, 손해방지·경감의무는 보험사고가 발생한 이후에 그 확대방지를 위해 부담하는 의무이지, 보험사고 자체를 예방할 의무가 아니다. 商法은 保險契約者, 被保險者에게 損害防止義務를 부담시키는 한편 (제680조 본문), 손해방지비용에 대해서는 그 비용과 지급해야 할 보상액이 保險金額을 초과하더라도 이를 保險者에게 부담시키고 있다(동조 단서). 公益的 견지에서 손해방지·경감활동을 장려하기 위함이다. 그러나 「보험계약상 담보＆＆15＆＆되지 않는 손해」의 회피·경감비용은 보상대상이 아니다(영국 MIA 제78조3항은 이를 명정하고 있다:Expenses incurred for the prupose of averting or diminishing any loss not covered by the policy are not recoverable under the suing and labouring clause 이 점과 관련하여 법원의 경매명령으로 인한 손해를 방지하기 위한 비용은 손해방지비용이 아니라고 설시한 판례가 있다:서울고법 1980년8월19일 선고, 77다340 판결(대법원 1977년1월17일 선고, 71다2116 판결의 환송판결임).) 손해의 확대를 방지하기 위하여 지출한 필요·유익한 비용은 원칙적으로 보험사고의 발생을 전제로 하는 것이므로, 이 의무는 보험사고가 생긴 때로부터 부담한다(양승규, 보험법 제2판, 2백22면 참조, 보험자가 보상책임을 지지 아니하는 사고에 대하여는 손해방지의무가 없다고 보아야 한다. 대법원 93년1월12일 선고, 91다42777 판결 참조). 그런데 책임보험에 있어서는 무엇을 보험사고로 볼 것인가 하는 문제에 학설이 갈리는 만큼(최기원, 보험법 3백56면 이하 참조), 일의적으로 논하기는 어려우나 우리나라의 다수설인 이른바 「손해사고설」은 이 문제를 무리없이 설명할 수 있다고 생각한다. 바. 맺는말 결국 원고회사는 미국의 프랜차이즈상대방과의 계약에 따른 구속에 의해 어쩔 수 없이 관여·지출하게 된 제3자간의 소송비용의 전부를, 적정한 방어를 위하여 지출한 것이라 하여 보험자에게 보상을 요구하는 셈이다. 특히 그 지출에 있어서 보험자의 승인도 얻은 바 없다. 본건 대법원판결은 그 부당성을 확인한 점에서 의의가 적지 않다. 특히 그러한 과정에서 책임보험에 있어서의 방어비용의 성격을 좀 더 충실히 규명할 기회가 주어졌으나, 대법원은 이를 손해방지비용으로 다룸으로써(문제의 설시부분을 인용하면 다음과 같다「…손해배상의무를 확정하는데 아무런 의미가 없는 소송에 원고가 자의로 개입하여 지출한 비용이므로 원고회사의 손해방지와 경감을 위하여 필요한 손해방지비용이라고 볼 수 없다…」) 그 성격규명에는 철저를 기하지 못하였다. 이 점은 아쉬운 대목이 아닐 수 없으며, 본건 판결을 계기로 학계에서 보다 활발한 논의가 전개되기를 기대한다.

法律新聞 2489호 법률신문사 政治的 平等과 寄託金制度 일자:1995.5.25 번호:92헌마269, 299, 305 全光錫 한림대법학과부교수 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件의 槪要와 憲法裁判所의 判斷 1992년12월18일 제14대 대통령선거 당시 대통령선거법 제26조는 대통령으로 입후보하는자에에 3억원을 기탁할 것을 등록요건으로 하였다. 또 같은법 제26조제7항은 기탁금의 國庫歸屬에 대해서 다음과 같이 규율하였다. 먼저 기탁금에서 일률적으로 선거인명부 및 부재자신고 인명부의 사본작성비용과 불법시설물 등에 대한 대집행비용이 공제된다. 잔액은 다음과 같이 差等的으로 반환 또는 국고귀속된다. 첫째, 후보자의 득표수가 유효투표총수의 7% 이상이거나 당선 또는 사망한 때에는 기탁금은 반환된다. 둘째, 후보자의 득표수가 5% 이상 7% 미만인 때에는 국고부담연설비용을 공제하여 방송사에 납부한 후 잔액을 기탁자에게 반환한다. 세째 후보자의 득표수가 5% 미만인 때에는 국고부담연설비용을 공제하여 방송사에 납부한 후 잔액은 국고에 귀속된다. 청구인들은 위 규정이 違憲이라는 논거로 다음과 같은 두가지 이유를 들었다. 첫째, 기탁금이 지나치게 高額이어서 청구인들의 공무담임권과 피선거권을 침해하고 選擧公營制의 취지에도 맞지 않는다. 둘째, 기탁금 반환을 위해서 요구되는 득표율이 지나치게 높아 공무담임권을 침해하고, 국고부담연설비용을 일정한 득표를 하지 못한 자의 기탁금에서만 공제한 것은 평등권 및 공무담임권에 반한다. 대통령선거는 이미 종료되었으므로 헌법소원제기의 요건으로서 권리보호의 이익이 존재하는가의 여부가 논의되었으나 헌법소원의 객관적 헌법질서유지의 기능에 관한 이전 판례를 원용하면서 청구의 적법성이 인정되었다. 본안판단에서 헌법재판소는 세가지 점에 대해서 논증하면서 合憲決定을 하였다. 첫째, 기탁금제도 자체에 대해서 정당성을 인정하였다. 먼저 후보의 난립이 방지된다는 것이다. 이로써 선거의 과열, 혼탁이 예방되고 선거관리사무가 단순해지며 선거비용이 억제된다. 대통령선거의 신뢰성과 정치적 안정성이 확보된다는 논거도 들었다. 또 기탁금이 선거비용을 충당하는 기능을 수행하며, 따라서 기탁금에는 選擧費用豫納의 성격이 있다고 한다. 둘째, 기탁금의 액은 선거에서 불성실한 입후보자에게 대해서 실질적인 제재효과를 거둘 수 있는 금액이어야 하는데 이러한 기준에서 보면 3억원의 기탁금은 결코 과다하다고 볼 수 없다. 셋째 일정한 수준의 득표를 하지 못한 자의 기탁금을 국고에 귀속시키는 것은 기탁금제도의 본질적인 요소이므로 헌법에 반한지 않는다고 한다. 다수의견에 대해서 설득력이 훨씬 강한 반대의견이 개진되었다. 평석에서 함께 살펴보기로 한다. II. 評 釋 1. 選擧公營制와 寄託金制度 헌법 제116조제2항은 선거에 관한 경비는 법률이 정하는 경우를 제외하고는 정당 또는 후보자에게 부담시킬수 없도록 하였다. 이 조항의 기본적인 취지는 선거비용을 원칙적으로 구가가 부담하여 經濟的能力이라는 選擧外的 要素가 선거를 통해서 과대대표되는 것을 방지한다는 데에 있다. 그렇더라도 이 조항은 여전히 해석의 필요성이 있다. 극단적인 해석을 한번 해보다. 먼저 법률유보규정을 근거로 선거비용을 모두 정당 또는 후보자에게 부담시키는 방법이다. 선거비용을 모두 국가가 부담하는 방법이 다른 한 극단이다. 첫번째 해석방법은 제116조제2항의 헌법적 취지에 정면으로 反하는 것으로 허용될 수 없다. 두번째 방법 역시 헌법적인 문제는 있다. 이 경우 후보자의 경제적 능력이 전체적으로 선거운동에 반영되지 않기 때문에 形式的 平等은 달성되겠지만 선거운동이 필연적으로 국가가 後見하는 형태가 되기 때문에 선거(운동)자유의 원칙과 조화될 수 없을 것이다. 費用에 대한 통제는 行態에 대한 통제를 수반하기 때문이다. 현행 선거법상의 기탁금제도는 비록 헌법이 명시적으로 에정한 것은 아니지만 헌법 제116조제2항이 허용하지 않는 양극단의 중간에 위치하는 것으로 평가될 수 있을 것이다. 물론 그러기 위해서는 기탁금에 헌법재판소의 판단대로 어느정도 선거비용예납의 성격이 있다해도 선거비용 전체 혹은 상당부분을 충당하는 기능을 수행해서는 안된다. 그런데 결정에 나타난 사실관계를 보면 실제 기탁금은 전체 선거비용과 비교하면 극히 일부분에 해당하기 때문에 우선 기탁금제도가 선거공영제라는 객관적인 원칙에 위반된다고 할 수는 없다. 2. 寄託金額의 水準과 關聯된 問題들 (1) 寄託金額의 水準과 公務擔任權 헌법재판소는 기탁금이 과다하지 않는 한 기탁금제도는 헌법상 허용된다는 이전의 결정(예컨대 88헌가6, 91헌마21)을 원용하면서 3억원이라는 기탁금수준에 대해서 헌법적 정당성을 인정했다. 그런데 이전의 헌법재판소결정은 주로 입후보자의 주관적인 경제능력을 기준으로 과다여부를 판단했다. 이러한 기준에 따르면 우선 3억원의 기탁금은 통념에 비추어 高額이고 진지한 후보자라고 해서 쉽게 조달할 수 있는 액이 아니다. 설혹 그것이 가능해도 개인의 경제적능력을 모두 소모하는 결과가 생길 것이다. 이는 개인의 주관적인 기대가능성을 넘어서는 조건을 제시하여 선거에 입후보하는 기회를 차단하는 것으로 공무담임권을 침해하는 조치로 평가되어야 한다. 헌법재판소의 판단에 따르면 후보자등록에 있어서 5천인 이상 7천인 미만의 추천이 필요한데 그 정도의 추천을 받을 수 있다면 3억원을 조달하기 어렵지 않다고 한다. 그러나 이는 단지 추정일뿐 前提와 結論간에 수긍할만한 타당성이 보이지 않는다. 우선 당장 이 사건의 청구인들이 좋은 예이다. (2) 寄託金의 水準과 平等의 原則 현행 기탁금액은 결국 경제적 능력의 존재 여부에 따라서 입후보의 기회를 차별하는 것이다. 그러면 이제 문제는 이러한 차별취급의 합리적인 근거가 존재하는가 하는 점이다. 헌법재판소는 이와 관련하여 선거의 과열, 혼탁, 선거사무관리의 혼잡, 선거비용의 증대, 선거의 신뢰성 및 정치적 안정이 파괴될 염려가 있다고 한다. 한마디로 후보의 난립으로 징표되는 현상들이다. 그러나 우선 선거법은 후보의 난립을 방지하기 위한 제도적 장치를 마련하고 있다. 추천제도가 그것이다. 후보난립은 대부분 이 제도를 통해서 방지될 수 없는 것이다. 예컨대 선거사무의 혼잡과 선거비용의 증대는 단순히 기술적인 문제로서 민주주의의 필연적인 비용이다. 선거의 신뢰성과 정치적 안정이라는 공익은 입후보자의 진지성을 담보하는 방법을 통해서 보호되어야 한다. 그것이 추천제도이며, 3억원이라는 기탁금이 이를 징표하는 것은 아니다. 또 추천인을 중심으로 보면 3억원을 기탁한 입후보자를 추천한 자와 그러한 경제적 능력이 없는 자를 추천한 자의 의사표시를 차별적으로 취급하는 결과가 되어 추천인의 평등권을 침해하는 것이기도 하다. (3) 寄託金額의 水準과 選擧의 自由 高額의 기탁금을 요구하는 것은 단순히 경제적 능력이 결여되어 있다는 이유로 입후보의 기회를 차단함으로써 간접적으로는 유권자의 선택의 폭을 좁히는 결과를 낳는다. 이는 선거자유의 원칙과 조화될 수 없을 것이다. 특히 선거가 국민의 의견형성의 계기가 된다는 점에서는 의견형성의 기회가 박탈되는 효과도 있을 것이다. 3. 寄託金의 事後處理와 關聯된 憲法問題 (1) 寄託金의 國庫歸屬 自體에 대한 評價 먼저 일정한 득표를 하지 못한 후보자의 기탁금을 국고에 귀속시키는 입법이 정당한가 하는 문제가 제기된다. 물론 우리 헌법은 국민적 지지도에 따라 정당조성 의무의 내용을 차등화하는 것을 금지하고 있지는 않다. 어느 정도 형식적 평등은 희생되겠지만 실질적인 평등이 도모되기 때문이다. 그런데 헌법재판소의 다수의견은 기탁금에 대해서 선거비용예납의 성격과 더불어 불성실한 후보자에 대한 제재수단으로서의 성격 역시 부여하고 있다. 그리고 이를 근거로 기탁금의 국고귀속을 정당화하고 있다. 그러나 이러한 논증에 동의할 수는 없다. 먼저 일정한 득표를 하지 못했다는 사실이 불성실한 후보라는 징표가 되지 못한다. 따라서 우리 헌법재판소가 일정한 득표율에 이르지 못한 자의 기탁금을 국고에 귀속시키는 것이 기탁금의 본질적 요소라고 이해하는 것도 기탁금의 본질에 대한 오해라고 생각된다. 민주주의가 정치적 평등에 입각해서 多數決의 原則이 적용될 수 밖에 없지만 少數에 대한 保護는 민주주의의 중요한 가치이다. 소수의 존재는 오히려 다수를 견제하고 정책 및 정권에 대한 代案으로서 공직자가 빠지기 쉬운 경직성을 순화하는 계기가 되기 때문이다. 그렇다면 이제 남는 것은 기탁금의 선거비용예납기능이다. 그런데 현행 선거법은 이러한 기탁금의 기능에 상응하는 규율을 하고 있지 않다. 이러한 기능에 충실하기 위해서는 일정한 선거비용이 모든 입후보자의 기탁금으로 부터 공제되어야 하기 때문이다. (2) 寄託金國庫歸屬 基準의 妥當性 헌법재판소는 국고귀속의 요건으로서 득표율을 얼마로 정할 것인가하는 결정은 기본적으로 입법재량의 문제이며 현재의 규율이 적어도 현저히 불합리하다고 할 수는 없다고 한다. 그러나 헌법재판소가 밝혔듯이 선거법에 있어서도 개인의 기본권제한은 공익목적과 균형과 조화가 유지될 수 있어야 한다. 5% 미만의 득표율에 대해서 기탁금 국고귀속이라는 법적 효과를 부여한 것은 이미 언급한 불성실한 후보자에 대한 제재라는 목적외에 정치적 안정을 염두에 둔 입법조치라고 생각된다. 예컨대 국회의원 전국구의석배분에 있어서 5%를 획득한 정당에 한하여 의석배분에의 참여를 허용한 것이 의회에 군소정당이 난립하여 의회의 기능이 상실되는 것을 방지하는 것이라는 것을 염두에 두면 이를 대통령선거에 추론하여 설정한 것이 아닌가 하는 생각이 든다. 그러나 대통령선거의 경우 대통령은 單獨國家機關이기 때문에 합의체국가기관에 특유한 결정능력유지의 문제는 제기되지 않는다. 또 국회의원 선거의 경우 5% 조항은 選擧結果, 즉 국민적 지지도에 따라 정치세력간의 차등취급을 하는 것인 반면 이 사안에서 기탁금은 選擧參與機會자체를 차단하는 효과가 있기 때문에 적어도 5% 조항을 正當化하는 공익이 입증되지도 않거니와 설혹 존재한다해도 공익의 달성과 비례관계에 있지 않은 지나친 수단으로 과잉금지의 원칙에 위반된다고 하겠다. 4. 寄託金制度와 政黨所屬與否에 따른 平等의 問題 본 결정의 심판대상인 법조문과 직접 관련된 것은 아니지만 이 조문은 간접적으로 정당소속 입후보자와 무소속입후보자간의 평등의 문제를 심각하게 제기한다. 먼저 정당, 특히 旣成 政黨은 일반적으로도 그러하거니와, 특히 정당운영에 관한 보조를 받기 때문에 입후보자의 기탁금이 부담이 되지 않는다. 둘째, 정당은 선거결과에 따라서 정당보조금을 받는 반면 무소속 후보는 이러한 혜택을 누리지 못한다. 그런데 이러한 상황에서 다시 낮은 득표율을 이유로 후보자에게 제재를 가하는 것은 전체적으로 형평에 맞지 않는다. 결국 이 조항은 기존에 무소속후보자에게 가해지는 불이익 외에 또하나의 선거에 참여하는데 차단효과를 갖는 조항이 된다는 것이다. IV. 맺는말 결국 본 결정은 기탁금이 너무 고액이고, 기탁금의 기능과 이에 상응하는 사후처리 등에 있어서 공무담임권과 평등의 원칙에 충실하지 못하다는 비난을 피할 수 없다. 마지막으로 정당의 선거독점은 결코 우리 헌법이 예정하고 있는 것이 아니라는 점이 보다 충실히 분석되고 반영되어야 했었다. 

法律新聞 2439호 법률신문사 高額어음의 善意取得과 重過失 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 大法院判決要旨 讓渡人이 無權代理인 경우에도 善意取得이 인정된다. 어음금액이 다소 高額(8천6백만원)이고 이전에 어음거래를 한 사정이 없더라도 重大한 過失이 인정되지 않는다. 評釋(反對) 어음金額이 8천6백만원으로 월등히 高額이고 어음거래를 한 적이 없었다면 重大한 過失이 인정된다. 大法院의 高額어음의 기준은 일관성이 있어야 한다. 1. 事實關係 被告 乙은 소외 주식회사 종합건축사무소 A(이하 A회사)에게 발행일 1993년 3월 3일, 액면 금8천6백20만2백원, 지급기일 같은해 6월 25일, 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 제1어음)와 발행일 같은해 3월 31일, 액면금 2천5백16만원 지급기일 같은해 7월 2일, 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 제2어음)를 각 발행하였다. A회사의 총무부장인 K는 A회사가 被告 乙로부터 발행받아 보관중이던 위 각 어음을 절취하여 당시 자신이 업무상 보관중이던 A회사 대표이사의 직인을 임의로 不正使用하여 A회사 名義의 背書를 僞造한 다음, A회사가 급히 이를 割引하는 것처럼 가장하여 제1어음을 原告 甲(1)에게, 제2어음을 原告 甲(2)에게 각 어음할인의 방법으로 교부하였다. 原告 甲(1)은 제1어음을 만기에 지급제시하였으나 지급거절되었고, 原告 甲(2)는 제2어음을 소외 B에게 背書讓渡하여 위 B가 이를 지급제시하였으나 지급거절된 후 위 甲(2)가 이를 환수하였다. 原告들은 위 각 약속어음을 善意取得하였다고 주장하였다. 2. 判決要旨 제1심(서울民事地方法院 1994년 5월 6일 宣告, 93가단12080 判決)에서는 「原告들에 대한 위 각 어음의 교부는 소외회사를 대표할 지위에 있지 아니한자에 의하여 이루어졌을 뿐만 아니라 背書도 僞造되었는 바, 이는 善意取得으로 치유될 수 있는 瑕疵가 아니다」고 하여 原告측의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 原審(서울民事地方法院 1994년 9월 30일 宣告, 94나22322 判決)은 善意取得을 인정하여 原告勝訴判決을 내렸다. 大法院判決(大法院 1995년 2월 10일 선고, 94다55217 판결, 원심인정)에서도 「어음의 善意取得으로 인하여 치유되는 瑕疵의 범위(양도인의 범위)는 어음법 제16조제1항의 규정에 의하면 「사유의 여하를 불문하고 어음의 점유를 잃은 자」라고 규정하고 있어 讓渡人이 無權利者인 경우뿐만 아니라 이 사건과 같이 代理權의 하자나 흠결 등의 경우도 포함된다고 할 것인 바 … 原告들이 어음할인의 방법으로 이를 취득함에 있어 양도인의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 이건에 있어서 위 각 어음문면상의 제1背書人인 소외회사에게 연락을 취하여 소외회사명의의 背書가 진정한지 여부를 알아보는 등 그 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다고 볼 것이므로(위 어음의 액면금이 다소 고액이라는 점이나 原告들과 소외회사 사이에 이전에는 어음거래를 한 사정이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 原告들에게는 중대한 과실을 인정하기는 어렵다) 原告들이 위 각 어음을 善意取得하였다고 할 것이다」라고 판시하였다. 3. 評 釋 이 判例의 경우에 문제가 되는 것은 첫째로 어음의 背書를 위한 代行權이 없는 자로부터의 善意取得이 가능한가 하는 점이고 둘째로는 어음의 取得에 있어서 注意義務의 정도는 어음金額에 따라서 달라져야 하는가 하는 점이다. 어음의 善意取得이 인정되는 讓渡人의 범위에 대하여 學說의 입장은 다양하다. 종래와 마찬가지로 현재에도 多數設은 無權利者限定設이라고 할 수 있다(徐燉珏, 商法講義(下), 96면 孫珠瓚, 商法(下), 80면 姜渭斗 商法講義(III), 1백52면; 蔡利稙, 商法(下), 1백면). 즉 어음의 善意取得은 讓渡人이 無權利者인 경우에만 인정된다고 한다. 그러므로 이 설에 의하면 讓渡人이 權利者라도 無能力者이거나 無權代理人인 경우 및 讓渡行爲에 瑕疵가 있는 경우에는 善意取得이 인정되지 않는다고 한다. 둘째로 善意取得에 의하여 치유되는 讓渡人의 범위는 讓渡人의 無權利·無權代理 無處分權만으로 제한된다는 部分的制限說이 있다(鄭東潤, 어·手法, 1백84면). 이 설은 無能力者로부터의 善意取得이나 交付契約의 瑕疵는 치유되지 않는다고 한다. 다음에 善意取得은 部分的 制限說과 달리 意思表示의 瑕疵등도 치유한다고 하면서 다만 無能力만은 치유될 수 없다는 無能力除外說이 있다. 이 설의 근거는 어음법 제16조2항은 특별규정이므로 선의취득의 범위를 넓게 해석하여야 하지만 善意取得의 규정은 民法의 能力에 관한 규정에 우선할 수 없기 때문이라고 한다. 다음에는 선의취득이 인정되는 양도인의 범위를 사실상 제한하지 않는 유력한 多數說인 無制限說이 있다(拙見, 어·手法, 3백91면 鄭燦享, 어·手法講義, 47면 李基秀, 어·手法, 2백45면). 그 이유는 어음法 제16조2항에서는 「事由의 여하를 불문하고 어음의 占有를 잃은 자」라고 규정하고 있는데 이는 고도의 流通性이 보장되어야 하는 어음거래의 안전성을 도모하기 위한 것으로 해석된다. 그러므로 어음이 도난 또는 분실된 경우뿐만 아니라 유효한 交付契約이 없이 어음이 他人의 수중에 있게 된 때에도 그 자로부터의 善意取得이 인정된다고 하는 것으로 獨逸의 通說이며 判例의 입장이기도 한데(BGH NJW(1951), 402, 598), 이 說이 타당하다. 즉 讓渡人에게 意思表示의 瑕疵가 있는 경우, 어음의 保管者가 權利者의 의사에 반하여 유통시킨 경우, 代理權의 흠결이 있는 경우에는 물론이고 양도인이 무능력자인 경우에도 선의취득은 인정된다고 한다. 獨逸의 경우 無能力者의 행위는 무효임에도(獨民 105조) 무능력자로부터의 선의취득을 인정하는 것이 判例의 입장이고 학설의 多數說인데 우리 民法에 의하면 無能力者의 행위는 다만 취소할 수 있을 뿐이므로(民 5조, 10조, 13조) 어음의 善意取得은 당연히 인정된다고 할 것이다. 이 경우에 無能力者의 보호는 어음行爲의 取消에 의하여 책임을 지지 않음으로써 가능한 것이다. 이러한 점에서 民法의 能力에 관한 규정은 언제나 우선적으로 적용된다고 할 것이다. 그러므로 無能力除外說에서 善意取得의 규정은 民法의 능력에 관한 규정에 우선할 수 없기 때문에 無能力者로부터의 선의취득은 인정되지 않는다고 하거나 또한 部分的 制限說에서 무능력의 경우만 제외하는 것은 타당하지 못하다. 또한 英美에서도 行爲無能力者가 流通證券에 배서하여 양도한 때에는 背書人으로 증권상의 채무를 부담하지 않을 뿐이고 善意(in good faith)이고 有償(for value)으로 취득한 證券所持人에 대하여는 반환을 청구할 수 없다. 오늘날 유력한 多數說에 의하면 善意取得이 가능한 양도인의 범위를 보다 넓게 인정하고 있다. 大法院도 이 判例에서 讓渡人이 무권리자인 경우뿐만 아니라 代理權의 瑕疵나 欠缺 등의 경우도 포함된다고 하여 동일한 입장이라고 할 수 있다. 다음에 이 판례에서 문제가 되는 것은 原告에게 重大한 過失이 없는가 하는 점이다. 어음의 善意取得을 위한 消極的 要件으로서 어음의 취득시에 讓受人이 惡意 또는 重大한 過失이 없어야 한다. 讓渡人의 背書行爲에 하자가 있다는 것에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 선의취득이 인정되지 않는다. 重大한 過失이란 去來關係에 있어서 가장 기본적으로 필요한 注意義務를 현저하게 해태한 경우라고 할 것이다. 그리하여 判例에는 「어음手票를 취득함에 있어서 통상적인 去來기준으로 판단하여 볼 때 讓渡人이나 그 어음수표 자체에 의하여 양도인의 實質的인 무권리성을 의심하게 하는 사정이 있는 때에도 불구하고 이와 같은 의심할 만한 사정에 대하여 상당하다고 인정될 만한 조사를 하지 않고 만연히 讓受한 경우에는 重大한 過失이 있다고 할 수 있다」고 한 것이 있다(大判 1988년 10월 25일, 86다카2026). 이 判例에서 「約束어음의 所持人인 위 소외회사가 원고회사와 약속어음 할인거래를 시작한지 한달도 안되고 그 회수와 액수가 위에서 본 바와 같이 적은데 비하여 월등히 큰 액수(어음금액 1억원)의 이 사건 약속어음의 割引을 요구한 행위는 소외회사의 실질적인 無權利性을 위심하게 할 만한 사정이 된다」고 하면서 또한 이 사건 약속어음의 受取人이자 유일한 背書讓渡人인 회사에 전화로 확인하는 행위가 어렵고 시간이 소요되는 것이 아닌 점에 비추어 볼 때 원고가 이에 의심을 해소할 만한 상당한 조사를 하지 않고 발행인에 대하여 발행여부와 지급은행에 사고유무의 확인전화만을 하고 이를 할인하여 취득하였다는 점 등을 들어 어음의 취득에 있어서 重大한 過失이 있다고 하였다. 이 판례의 취지를 요약하면 약속어음 할인거래를 한 지가 일천하고 또 그 回數나 額數가 크지 않았던 데 비하여 갑자기 高額의 約束어음의 할인을 요구할 때에는 實質的 無權利性을 의심했어야 한다는 것이고 約束어음의 背書人이 유일한 경우에는 그 확인이 어렵지 않음에도 불구하고 하지 않고 오히려 그 배서 이전의 發行人에 대하여 發行여부와 事故 有無에 대한 확인을 한 것만으로는 불충분하다는 것이다. 또한 이후의 判例에서도 「會社의 職員이 약속어음의 會社名義背書를 위조함에 있어 날인한 회사의 인장이 會社代表理事의 職印이 아니라 그 대표자 개인의 목도장이고, 어음의 금액이 상당히 高額(1천5백만원)인 점 등에 비추어 約束어음을 할인의 방법으로 취득한 자에게 배서의 진정여부를 확인하지 않은 重大한 過失이 있다」고 한 것이 있는데(大判 1993년 9월 24일, 93다32118)이 判例에서도 어음할인을 하는 原告로서는 最後背書人인 피고보조참가인에게 위 배서가 진정한지를 확인할 注意義務가 있는데도 이러한 조치를 취하지 아니하였다는 이유로 重大한 過失을 인정하였다. 이 評釋의 대상인 판례에서는 어음의 善意取得을 인정하면서 「讓渡人의 實質的인 無權利性을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 위 각 어음문명상의 제1배서인인 소외회사에게 연락을 취하여 소외회사 명의의 背書가 진정한지의 여부를 알아보는 등 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다」고 하면서 어음의 액면금이 다소 高額(8천6백만원, 2천5백만원)이라는 점이나 원고들과 소외회사 사이에 이전에는 어음거래를 한 사정이 없었던 점을 덧붙인다 해도 원고들에게는 重大한 過失을 인정하기 어렵다고 하였다. 이 判例에서 어음금액 8천6백만원과 2천5백만원을 모두 합계하지 않는다 하더라도 9천만원에 상당하는 어음을 「다소 고액」이라고 한 점은 문제가 아닐 수 없다. 왜냐하면 앞서의 判例(大判 1993년 9월 24일, 93다32118)에서는 어음금액 1천5백만원을 「상당한 고액」이라고 하여 重大한 過失을 인정한 바 있고, 이전의 判例(大判 1988년 10월 25일, 88다카2026)에서는 어음금액 1억원인 약속어음을 「월등히 큰 액수」라고 하면서 유일한 背書讓渡人에게 확인하여야 할 의무를 다하지 않았다는 이유로 重大한 過失을 인정한 바 있기 때문이다. 그런데 이 判例에서는 문제된 어음중 하나가 8천6백2십만2백원인데도 이를 단지 「다소 고액」이기는 하여도 讓渡人의 實質的인 無權利性을 의심하게 할만한 뚜렷한 사정은 되지 못한다고 하였는데 이는 종래의 大法院의 입장이 변경된 것인지 아니면 大法院의 高額어음의 기준이 수년내에 상향조정된 것인지 알수 없으나 高額어음의 기준은 일관성이 있어야 할 것이다. 그 뿐만 아니라 이 判例에서는 평소에 어음거래를 한 사정이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 讓渡人의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정이 없었다고 하면서 善意取得을 인정한 것은 문제가 있다고 할 것이다. 이는 종래에 大法院이 「發行人은 누구나 신용을 인정할 만한 회사이며 할인의뢰인은 취득자와 오랫동안 어음할인거래를 해오던 사이라면 어음취득자가 위 어음을 취득함에 있어 발행인 및 배서인 내지 지급은행에 확인조회를 하지 않았다 하여 重過失이 있었다고 볼 수는 없다」고 판시한 것(大判 1987년 6월 9일, 86다카207)과도 일치하지 않는 것이다. 어음의 取得에 있어서 重大한 過失이 문제가 되는 것은 어음의 讓渡人의 無權利 등에 대하여 의심할 만한 사정이 존재하는 때이다. 즉 讓渡人이 어음을 소지하게 된 경로, 양도인과의 지면관계, 양도인의 資力에 비하여 어음금액이 고액이라든가 종래에 거래관계가 있었으나 그 규모에 비하여 갑자기 고액의 어음을 소지하고 있다는 등의 여러 사정을 종합하여 의심할 만한 사정이 있는 때에 그러한 사정을 해명할 수 있는 그에 상응하는 조사를 하지 않은 때에는 일반적으로 重大한 過失이 인정된다고 할 것이다. 이 判例에서 문제가 되는 양도인의 행위는 背書僞造로서 無權代行에 속하나 양도인이 無權代理인 경우에도 양수인의 善意取得은 인정된다고 한 입장에는 찬동한다. 그러나 어음金額 9천만원에 달하는 어음을 「다소 高額」에 불과하다고 하면서 이전에 어음거래를 한 사정이 없었다 해도 어음의 취득에 있어서 重過失을 인정하기 어렵다고 한 것은 종래의 大法院의 입장과도 일치하지 않는 것이고 高額어음의 善意取得에 있어서 重過失의 法理를 오해한 違法이 있다고 할 것이다. 

法律新聞 第2425號 法律新聞社 周圍土地通行權의범위(차량통로폭)-大法院1994年10月21日宣告,94다16076判決 金基洙 〈한양대법대 교수·法博〉 ============ 14면 ============ Ⅰ,【事件慨要】 원고 (상소인) 이기환이 원고 소유의 경기도고양군신도읍용두리 316의 110토지는 맹지(盲地)여서 원고 가족은 피고 (피상고인 원종국)의 집마당을 거쳐 공로로 통행하여 왔고 피고도 그동안 별다른 제지를 하지 않은 것이 사실이었다. 그런데 원고는 1987년5월19일종전 가옥을 헐고 큰 가옥을 신축하면서 인근임야로 돌아가는 길을 도로현향으로 표시하여 건축허가를 받고 실제그곳에폭3미터의 길을 내어 레미콘 트럭등 건축자재운반용 차량이 통행하였다. 그러나 건물이 완공되자 다시 피고(원종국)의 집마당을 통행하면서 자가용 승용차까지 운행하고 피고의 집 울타리의 나무가지를 치고 배수로를 메우고 원고 승용차가 수시로 통과하면서 경적을 울리는 등 생활상의 불편이 있게 되었다. 이로 인하여 피고는 이 사건 통로를 폐쇄하게 되었는데 이에 대하여 원고가 통행방해 배제가처분결정을 받게 되었는데 이 결정이 나자 피고는 기존창고에 잇대어 벽을 쌓아 창고로 만들어 버림으로써 마당통로의 폭을 2미터로 줄어들게 하여 사실상 자동차의 통과를 불가능하게 하기에 이르렀다.이에 원고는 원심 및 상고심에서 토지의 이용등 일상생활을 영위하는데 필요한 범위의 차량통행까지 용인할 것을 주장하기에 이르렀다. II 4,大法院의 判決要旨:上告棄却 周圍土地 通行權의 범위는 通行을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 이로 인한 周圍土地所有者의 損害가 가장 적은 장소와 방법의 범위내에서 인정되는 것이므로 사람이 住宅에 출입하여 다소의 物件을 公路로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는데 필요한 범위의 노폭까지 인정되고 土地의 이용방법에 따라서는 自動車등이 통과할 수 있는 通路의 개설도 허용되지만 단지생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 自動車의 通行을 許容할 것은 아니다라고 판단하여 상고를 기각하였다. 위 判旨는 이 사건 통로중 피고 창고 옆 부분 노폭(피고가 창고에 잇대어 벽을 쌓고 난 나머지의 노폭)은 2미터로서 원고 가족이 별다른 지장을 받지않고 통행하기에 충분한 범위이고 원고 소유토지는 가옥외 다른 용도목적이 없는 등 그 불편의 정도가 피고에게 미치는 영향이 심대한데 비추어 그리 크지 않으므로 원고 차량의 통행까지 용인할 의무가 없다고 판단하고 있다.다시 말하면 2미터의 노폭은 원고가족의 통행을 위하여 생활상 필요한 범위에 해당되나 자동차운행의 노폭은 기존통로보다 더 편리(편의)를 위한 범위에 해당되어 더 편리하다는 이유만으로는 주위토지통행권이 인정되지 않는다는 判例이다. Ⅲ, 【評 釋】 〔주위토지 통행권의 특질〕 1, 周圍土地 通行權은 어느 土地와 公路사이에 필요한 通路가 없는 경우에 公路를 통하기 위하여 그 土地所有者가 周圍土地를 通過하거나 또는 필요한 도로를 개설할 수 있는 권리를 말한다(219조) 그러므로 周圍土地 通行權은 相隣關係의 규정에 의한 隣接된 不動産相互간의 利用調節이라는 道德的이요 公益的이며 또한 法律상 당연히 인정되는 法定通行權이다. 그러므로 기능면에서 볼때 周圍土地通行權은 通行地役權처럼 被포위土地所有權과 별도로 독립된 物權이 아니고 周圍土地所有者로부터 通行을 妨害당하고 있는 경우 被포위土地所有權의 效力으로서 그 妨害사실의 제거를 위한 妨害排除請求權을 본질로 하고 있다. 따라서 周圍土地 通行權의 행사(통과또는 통로개설)는 周圍土地所有者의 承諾, 또는 協力을 요구하지 않는 것이다. 그러므로 周圍土地 通行權은 비록 相隣關係上制限은 있으나 그 本質은 어디까지나 피포위土地 所有權의 獨占的·排他的 支配權의 行使로 公路에의 通過 및 필요한 경우에는 통로를 개설할 수도 있다.다시 말하면 그 周圍土地를 단지 통과하여 通行權을 인정받음에 그치지 아니하고 통과사용의 상황에 따라서 불편한 경우에는 석단을 만들거나 통행장애물을 제거하는등 적극적통로개설을 일방적으로 감행할 수 있다. 본건에서 원고가 「피고의 집 마당을 통행하면서 승용차까지 운행하고 피고의 집 울타리의 나무가지를 치고 배수로를 메워 버린 사실」등은 주위 토지 통행권의 행사인 통로의 개설로 볼 수 있을 것이다.다만 周圍土地의 손해가 가장 적은 場所와 方法을 택하여야 한다는 相隣關係法上 制限의무가 있음을 유의하여야 할 것이다. 2,〔주위토지 통행권의 민법상범위〕 周圍土地 通行權의 범위는 민법제219조에서 본건 通行權을 가진 자의 입장과 그 通行權을 제공하는 자의 입장 등 2가지로 구별하여 규정하고 있다. 전자는 「土地用途에 필요한 公路가 없거나 혹은 과다한 비용을 요하는 것」등의 경우로 한정한다(피포위 토지 用途(利用)필요의 범위). 후자는 「이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 택하여야 한다」등의 경우로 한정한다 최소 필요피해의 범위). 이러한 양면에서의 한정규정은 주위토지 通行權의 범위를 각자 필요에 따른 최소 범위로 한정하려는 목적에서는 동일하나 실제로는 양자의 이해가 서로 상반되는 경우가 많다.예컨대 피포위토지의 용도에 필요로 하는 통행권의 범위를 확장하려는 전자의 입장과 이에 대하여 최소필요 피해로 축소하려는 후자의 입장은 대립되기 쉽다. 하여튼 주위토지 通行權의 범위에 대한 是非를 가리는 것은 어려운 과제이다.결국 民法에서 정한 주위토지 통행권의 한정에 대한 衡平을 較量하여 信義則에 따라 정할 수 밖에 없다. 3,〔判示된 통로폭〕 判示에서 전자측(주위토지 통행권자, 즉 원고)을 위하여는 가옥소유를 위한 「필요한 범위의 노폭」으로 한정하고 후자 즉(통행권제공자, 즉 피고 )을 위하여는 주위토지를 위한 「최소한 필요한 피해」가 되도록 장소와 방법을 제한하였다.이로써 자동차통과 등「생활상의 편의를 위한 노폭」은 허용하지 아니하였다. 결국 본 判示는 위 양자의 較量에 의하여 被포위토지에 주거하는 사람이 通行하는데 최소 필요한 정도의 노폭2미터의 주위토지 通行權만 인정하였다. 생각컨대 본 判示는 피포위 土地所有者인 原告가 그 피포위토지상에 가옥을 소유하여 所有權의 支配로서 相隣關係上 필요 불가결한 통로폭, 즉 사람의 통행에「필요최소한의 노폭」만을 허용하는데 의의가 있다. 이러한 생활상「필요한 범위의 노폭」에 대하여는 피포위토지소유권의 행사로써 주위토지소유자는 어떤 경우에도 당연히 그 通行權등의 通行을 受忍하지 않으면 아니된다.그러므로 본 判示는 인접토지의 이용조절을 위한 法定通行權인 주위토지 通行權의 道路幅은 사람의 통행용도의 편의를 위한 것이 아니고 「필요한 최소 도로폭」에 한정 적용된다는 것이다.그렇다면 사람의 통행 용도의 편의에 의한 자동차 도로폭, 즉 생활상 필요한 최소 도로폭 이상의 도로폭에 대한 고려는 전혀 허용할 수 없는 입장이다. 본 判示는 주위토지통행권의 범위를 주위토지 所有者의 입장에서 「최소 필요피해」에 집착한 종래의 판례 입장을 답습한데 불과하다(大判89년7월25일 88다카9364,91년7월23일90다 12670,12678등 ) 4,〔자동차등 도로폭의 결정기준〕 判示처럼 사람의 통행에「필요한 도로폭」이상의 도로폭, 즉 통행의 편의를 위한 도로폭을 결정함에 있어서는 과연 어떻게 처리하여야 할 것인가? 대립이 야기된다. 道路폭의 결정은 通行地役權과 다르다. 通行地役權의 경우는 設定契約에 의하든가 通路로써 開設된 事實上 通行事實(占有)에 의하여 도로 幅이 정해진다.그런데 周圍土地 通行權(피포위토지 通行權 法定通行權)은 相隣關係상 토지상호의 利用調節을 위한 法律上 당연한 權利이므로 그 道路幅의 결정이 어떤 기준에 의하여 정해질 것인 가 문제된다. 이 점에 관하여 民法219조1항에서 通行의 場所와 方法의 選定은 土地의 用途에 필요할 뿐아니라 또한 주위토지를 위해 損害가 가장 적은 것을 選擇하여야 할 것이다.그러므로 피포위 토지 所有者가 그 土地의 用途에 필요한 최소의 路幅,다시 말하면 토지 所有者가 所有權 行使로써 이용하는 通行은 반드시 필요 하다. 이러한 사람의 通行에 필요한 정도의 路幅에 대하여 주위토지 所有者는 어떤 경우에도 受忍하지 않으면 안될 것이다.왜냐하면 相隣된 土地所有權의 相互간 利用調節上「필요최소의 도로폭」이기 때문이다. 그러나 사람의 通行에 「필요최소의 도로폭」이 상의도로폭, 즉 사람의 通行에 필요한「편의를 위한 도로폭」의 허용 문제는 피포위토지소유자와 주위토지소유자간의 利害대립이크다. 道路幅의 범위를 넓히면 그만큼 주위토지소유자의 토지 利用이 제한되고 損害를 입게 되므로,신중하게 결정하여야 한다. 근간도시 및 도시주변의 택지는 대단히 細分化되고 地價역시 앙등하는 추세이니 도로폭의 擴張은 엄격한 심리가 ============ 15면 ============ 필요하다고 본다. 그러므로 도로폭의 결정은 단지 피포위토지 所有者의 主觀的필요성에 의하여만 정할 수 없다(主觀的 要件說이라고도 한다). 종래피포위토지 및 주위지쌍방의 이용목적, 이용상황, 사회경제성 등이 고려된다.信義則에 입각한 客觀的필요성의 판단이 요청된다(客觀的 要件說이라고 한다). 생각컨대 주위토지 통행권의 道路幅은 피포위토지의 用途에 필요한 범위가 됨으로써 결국 피포위토지 利用者의 主觀的필요(토지이용방법)에 따라 그 道路폭이 얼마든지 增減변동될 수 있는 실정이다.그리고 주위토지소유자에게 이러한 불안전한 忍容義務를 부담시킨다는 것은 주위토지통행권의 입법취지에 모순된다고 생각된다. 그러므로 道路幅의 결정은 一義的으로 정할 수 없고 ,당해관계 土地의 利用現況이외의 그 利用觀係 의 公益性 및 건축법,재해,소방등 行政法내용의 고려등 각종 구체적 사정을 기준하여 信義則에 맞는 客觀的 判斷에 맡기는 것이 가장 타당하다고 본다. 信義則내지 客觀的判斷기준에 의하여 道路幅을 정함에 있어 논쟁되는 문제로서 다음 두가지를 지적한다.하나는 자동차가 통행할 수 있도록 道路幅을 인정해야 할 것인 가?그 다음은 건축법령상규제｛예컨대 건축법시행령제3조④의 2:막다른 도로의 길이와 도로너비에 관한 규정 35미터이상은 6미터폭(면지역4미터이다)｝가 道路幅의 결정기준이 될 수 있는가의 과제이다. 본건 判示는 첫째 ,「피포위토지이용이 가옥이외 다른 목적이없다」는 것과 「차량통행이 피고에게 미치는 영향이 심대한데 비추어 원고의 불편은 크지 않다」라는 점의 객관적 사정만 고려되었다.그런데 본건 원고 소유피포위토지가 맹지인데도 불구하고, 그 맹지의 길이, 부근의 지리현황, 사회경제적 필요성,장소적 관행기타차량노폭의 확장여부의 기준이 될 수 있는 뚜렷한 信義則上 具體的·客觀的 심리가 미진하다고 본다. 둘째 ,건축법령이 民法의 相隣關係와 相關性이 없으나 公法과 私法의 차이에 불과하고 實質上국가 질서의 형성에서 볼 때 구별될 수 없다.결국 건축법령상 맹지의 道路幅을 인정하지 않으면 건축법상 위법건축물이될 뿐아니라 災害소화등 안전관리에도 지장이있을 수 있다.이에 대한 심리역시 미진하다고 본다.

法律新聞 第2350號 法律新聞社 法律의 不知와 法律의 錯誤 朴相基 〈연세대법대교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院 1994年4月15日선고, 94도365判決 사건개요 건축주인 피고인은 이사건 건축공사의 시공, 감리등을 공소외 광문종합건설주식회사에 도급을 주어 위 회사의 현장대리인인 차국섭의 주관하에 시공하게 하였다. 그러나 시공회사는 단열재 시공등에 대하여 중간검사를 받아야 한다는 구건축법(1991년5월31일, 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제7조의 2의 규정에 따른 중간검사를 받지않고 공사를 계속함으로써 건축주인 피고인이 건축법을 위반하였다는 사실임. 대법원판결내용 대법원은 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 不知의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 경우로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지라고 판시하였다. 이에따라 피고인이 단열재시공등에 대한 중간검사를 받아야 한다는 구건축법제7조의2의 규정을 알지 못하였다는 것은 단순한 법률의 부지에 해당하고 피고인의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 지장이 없다고 하였다. 評 釋 1, 法律 착오의 槪念 형법 제16조(法律의 錯誤)는 「자기행위가 法令에 의하여 죄가 되지않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다」고 규정하고 있다. 즉 행위자가 정당한 이유로 자기 행위의 違法性을 알지못하면 처벌되지 않는 것이다. 이와 같이 위법성에 대한 인식이 없는 경우를 故意가 없는 것과 마찬가지로 취급할것인가(故意說의 입장), 아니면 責任의 내용이 흠결된 것으로 보아야 할 것인가(責任設의 입장)라는 범죄론상의 체계문제가 논란의 대상이 되었으나 현재 학설은 위법성의 인식을 책임의 요소로 보는 것이 통설이다. 곧 위법성을 인식하지 못하였다면 故意는 인정되나 責任이 조각된다고 보는 것이다. 2, 法律의 錯誤의 形態 법률의 착오(혹은 위법성의 착오)는 착오의 원인이 直接的인가, 아니면 間接的인가에 따라 분루된다. 전자는 행위자가 자기행위의 위법성을 전혀 인식하지 못하는 경우를 일컫는다. 본 판례와 같이 행위자가 자기의 행위와 관련된 금지규범을 전혀 알지못한 경우도 위법성의 인식이 없었다는 점에서 형태적으로 직접적인 위법성의 착오에 속한다. 이러한 직접적인 위법성의 착오는 문화의 차이나 혹은 부수형법으로서 그 내용이 일반성을 띠지 않기 때문에 나타날 수 있는 현상이다. 또한 오늘날 형사처벌법규는 과거와 달리 점점 전통적인 행위형태와 무관한 영역까지도 대상으로 하고 있기 때문이다. 이 경우에 행위자는 자기행위가 反社會的이 아니라는 생각을 갖게 되는데, 그 이유는 전통적인 관념상 범죄행위로 보기 어려우며 행위의 성질상 비도덕이기보다는 기술적인 규정이 많거나 행정적인 절차에 관한 규정이 많기 때문이다(예: 離婚이 유효하다고 믿고 재혼한 경우에 이혼이 성립하지 않아 重婚處罰의 대상이 된 경우, State vDeM대, 20N.J.1,118 A.2d 1.) 이에 반해 간접적인 위법성의 착오는 어느 행위가 일반적으로는 범죄가 되지만 자기의 경우에는 법령에 의하여 허용되므로 범죄가 되지 않는다고 착각하고 있는경우를 말한다. 대법원은 이러한 경우만을 법률의 착오라고 보고 있다(大判 1983년9월13일, 83도1927;1985년5월14일, 84도1271). 3, 判例의 문제점 대법원은 위법성을 인식하지 못한 원인이 처벌법규를 소극적으로 알지 못한데에 있다면 법률의 착오가 아니며, 오로지 자기행위의 정당성을 적극적으로 신뢰한 경우에만 정당한 사유를 전제로 처벌되지 않는다는 것이 일관된 입장이다(大判 1961년10월5일, 4294형사208; 1992년4월24일, 92도245등 참조). 대법원의 이러한 시각은 처벌법규를 알지 못하였음을 이유로 자기행위의 정당성을 주장하는 자를 처벌하지 않는다면 심대한 형사처벌상의 허점이 노출될 수 있다는 점에서 비롯된다고 볼수 있다. 그러나 대법원은 단순히 위법성을 인식하지 못하였다는 사실보다는 자기행위의 正當性을 확신하였다는 사실이 입증되지 않으면 법률의 착오가 아니라고 하나, 이는 처벌법규를 알지 못하였어도 違法性은 인식하였다고 보게되는 論理的 矛盾을 내포하고 있다. 처벌법규를 알지 못한 사람은 적법성의 바탕위에서 행위를 하였다고 보는 것이 상식일 것이기 때문이다. 또한 대법원은 죄가 되지 않는다고 오인한데 대한 「정당한 이유」를 착오의 原因規定으로 보지않고 착오를 일으킨 행위자의 判斷態度나 方式을 설정한 것으로 보려는 시각을 갖고 있는 것으로 보인다. 허가를 얻어 벌채하고 남아있던 殘存木을 벌채하는 것이 위법일줄 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하여 법률의 착오가 아니라고 한 대법원의 판례(大判 1986년6월24일, 86도810)는 한 예이다. 대법원은 이 사건에서 행위자의 입장에서 잔존목의 벌채가 적법하다고 믿는 점이 일반인의 상식에 비추어 보아 정당한가 여부에 따라 판단하지 않고 오로지 처벌법규를 알지 못한데 대한 법적 비난을 감수하라는 태도로 일관하고 있기 때문이다. 대법원이 갖고 있는 이러한 시각의 배경은 우선 사실의 착오와 달리 법률의 착오는 면책되지 않는다(ignorance of the law is no excuse)는 전래의 단순한 원칙에서 벗어나지 못하고 있다는 점, 그리고 이 원칙에 따른 일본판례의 영향등(許一泰, 형사판례연구 I,44면 참조)에서 초래한다고 보인다. 4, 결론-법률의 不知와 위법성의 認識 형법 제16조는 표현형식이 어떠하든 범죄가 성립하기 위해서는 위법성의 인식이 필요함을 전제로 하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 違法性 缺如의 가장 적극적 형태인 법률의 不知狀態를 제외시킴으로써 범죄성립에 과연 위법성인식이 언제나 필요한 조건인가에 대하여 의문을 갖게 한다. 사실상 법률의 착오는 자기행위에 대하여 소극적으로 위법성을 인식하지 못한 경우에 인정되는 것이지 적극적으로 자기 행위의 적법성을 믿고 있는 경우가 아니다. 다시말해 適法性에 대한 적극적 인식은 법률의 착오가 성립하기 위한 요건이 아니다(AK-StGB - Neumann§17Rz 9). 다음으로 오늘날의 많은 형벌법규가 처벌대상으로 삼는 행위는 전통적인 道德性이나 論理性, 條理, 社會的 慣習등을 내용으로 하지 않고 있다는 점이다. 그렇기 때문에 현대사회에서 일반인의 입장에서는 遵法的인 태도를 유지하였다고 하더라도 법적으로 금지된 행위를 알기가 어려워지게 되어있다. 예를 들어 장기간의 해외근무를 마친 자가 귀국후 그 동안의 특수한 영역에 속하는 국내법령의 제정이나 개정을 쉽게 알수 있겠는가? 그럼에도 불구하고 대법원은 일률적으로 법률의 不知를 법률의 착오에서 제외시킴으로써 法共同體의 구성원 모두가 시행되고 있는 처벌법규의 내용을 모두 알 것을 요구하고 있다. 또한 제16조의 「정당한 이유」를 위법성을 인식하지 못한데에 대한 판단기준으로 보지 않는다. 대신에 법률의 착오에 해당하는가, 아니면 법률의 不知에 해당하는가의 여부를 판단하는기준으로 삼고 있다. 그 결과 법률의 不知는 언제나 정당한 이유없는 違法性 認識의 결여상태라고 보아 가벌성의 범위를 확대하게 된다. 대법원이 법률의 不知를 법률의 착오에 포함시키지 않기 위한 이러한 논리구성으로 인하여 결국 법관의 恣意的인 구별기준에 따라 법률의 不知와 錯誤가 구별되는 것이 현실이다. 예를 들어 문의에 따른 관계기관의 회신을 신뢰하고 한 행위까지도 정당한 이유있는 착오로 보지 않거나(大判 1987년4월14일 87도160), 보건사회부장관의 告示나 체신부장관의 회신을 믿고 한 행위도 정당한 착오라고 볼 수 없다(大判 1991년8월27일, 91도1523;1989년2월14일,87도1860)고 보고 있다. 그러나 한편으로는 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 정당한 이유로 인한 착오로 볼 수 있다는 정반대의 판례(大判 1992년5월22일, 91도2525, 또한 大判 1983년2월22일, 81도2763)도 나타난다. 그렇다면 대법원은 법률의 不知를 획일적으로 법률의 착오에서 배제할 것이 아니라 사안별로 판단하여야 할 것이다. 즉 원칙적으로 법률의 부지도 법률의 착오의 한 유형으로 포함시키되 그러한 법률의 부지상태가 정당한 이유로 초래 되었다고 볼 수 있는가에 판단의 초점을 맞추어야 할 것이다. 이를 위하여는 사회경험이나 학력등에서 비롯되는 행위 ============ 15면 ============ 자개인의 判斷能力이나 認識水準, 識業, 그리고 행위자의 生活關係등이 종합적인 판단의 기준이 될 수 있을 것이다. 그결과 법률의 不知狀態가 정당한 것 혹은 회피할 수 없었던 것으로 인정되면 책임조각대상인 법률의 착오로서 처벌대상에서 제외시키는 것이 타당하다. 참고로 독일연방대법원의 경우 범행사실을 알고도 告知하지 않은 行爲를 처벌하는 규정(독일형법 제138조 제1항)을 알지못한 아내가 남편의 은행강도계획을 신고하지 않은 사건에서 아내에게 법률의 착오를 인정하였다(BGHSt19,295). 미국에서도 법률의 부지를 더 이상 일률적으로 배제하지 않느다. Lambert v California 사건에서 L.A.市條例에 따라 전과자가 5일이상 L.A.市에 체류할 경우 경찰관서에 신고하도록 되어있는 사항을 위반한 Lambert여인에게 2백50달러의 벌금형과 3년의 보호관찰을 선고하였으나 연방대법원은 이를 기각하였다(355 U.S.225,78 S. Ct, 240,2 L, Ed, 2d 228(1957)이에관하여는 LaFave / Scott, Criminal Law, 2ed, 415면 참조). 우리의 학설도 법률의 착오에는 법률의 不知도 포함된다고 보는 것이 통설이다(拙著, 刑法總論, 2백25면 註2) 참조). 이상의 논의를 토대로하여 위 사안을 검토할 때 대법원은 법률의 不知를 이유로 하여 일률적으로 법률의 착오를 부인할 것이 아니라 법률의 착오에는 해당하나 착오의 원인이 정당한가의 여부를 피고인의 직업이나 생활관계등을 고려하여 판단하였어야 할 것이다.

法律新聞 2328호 법률신문사 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則에 관한 判例의 태도(下) 일자:1987.5.12 번호:86다카2788 白泰昇 연세대법대교수·法博 ============ 13면 ============ (2) 대판 1987년5월12일 86다카2788(법원공보 803호, 973면) <事件의 槪要> 被告는 保證金을 지급하고 이 事件 建物에 對抗力있는 賃借權을 취득하였다. 그런데 賃貸人이 이 事件 建物을 他人을 위하여 擔保로 제공하여 原告銀行 앞으로 抵當權이 설정되었다. 被告는 그 건물의 담보가치를 높이고자 하는 위 賃貸人의 부탁에 응하여, 原告銀行의 직원에게 保證金 없이 賃借하고 있다고 말하고 그러한 뜻의 확약서를 작성하여 주었다. 原告銀行은 이를 믿고 이와 같은 事情을 기초로 擔保를 평가하고 금융을 주었다. 그런데 그 후 그 建物에 대하여 競賣가 진행되어 原告銀行 자신이 이를 競落받은 후, 被告에 대하여 그 건물의 명도를 청구하였다. 그러자 被告는 이제 賃借權의 對抗力을 주장하여 保證金이 지급될 때까지는 건물을 명도할 수 없다는 내용의 항변을 하였다. <大法院 判決의 要旨> 大法院은 原告銀行이 위 競賣節次가 끝날 때까지 위와 같은 사실을 몰랐다는 점을 지적하면서, 그렇다면 「위 賃借保證金의 반환을 내세워 그 명도를 거부하는 것은 禁反言 및 信義則에 위반되는 것」이라고 한 원심판단을 긍정하였다(同旨: 대판 1987년11월24일 87다카1708; 대판 1987년12월8일 87다카1738). (3) 기타 判例 ① 대판 1990년11월23일 90다카25512(법원공보 888호, 177면) 事故 發生, 不誠實한 勤務態度와 懲戒前歷으로 해고 당한 勤勞者가 會社에서 退職金과 解雇手當을 공탁하자 조건없이 수락하고 수령한 다음 약 1개월이 지난 다음 동종업체에 취업하여 전 회사에 있어서와 유사한 봉급수준의 賃金을 지급받으며 勤務하고 있으면서 解雇당한 때로부터 3년 가까이나 경과하여 제기한 解雇無效確認請求는 禁反言의 原則에 위배되는 것이다(同旨: 대판 1989년9월29일 88다카19804; 대판 1991년4월12일 90다8084). ② 대판 1992년8월14일 91다29811 1980년 原告(한국방송공사 지방부장)가 유언비어로 인하여 합동수사본부 소속 수사관들에 의하여 不法連行, 監禁되어 가혹한 訊問을 받은 후에 被告(한국방송공사)의 강요에 의하여 解雇되었지만, 그 이후에 退職金 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았고 또한 1984년 에너지관리공단에 입사하여 종전보다 많은 급료를 받고 있었는데 그로부터 오랜 기간(8년)이 지난 후에 그 解雇의 效力을 다투는 訴를 提起하는 것은 信義則이나 禁反言의 原則에 위배되어 허용될 수 없다(同旨; 대판 1992년3월13일 91다39085; 대판 1992년5월26일 92다3670; 대판 1992년7월10일 92다3809)고 대법원은 판시하였다. 한편 取消權 消滅與否에 관하여 原審은, 原告의 사직의 意思表示는 强迫에 의한 意思表示로서 이 사건의 발단인 유언비어의 내용은 당시 전두환 대통령당선자에 관한 것이어서 原告가 復職을 위해 法的 節次를 취할 경우, 그 유언비어의 내용이 필연적으로 드러나야 하는 데다가 原告가 석방되면서 그날 있었던 일을 외부에 발설하지 아니한다는 취지의 이른바 保安覺書를 제출한터여서 개인의 自由와 權利가 극도로 제한되고, 사회 각 분야에서의 강제숙정이 행해지는 등 공포분위기와 권위주의가 팽배해 있던 당시의 政治的, 社會的 狀況이 계속되는 한 强迫에 의한 意思表示에 대한 取消權을 행사하여 復職을 위한 法的 措置를 취한다는 것은 사실상 기대할 수 없었다고 할 것이고 이러한 상황은 1987년6월29일 이른바 6.29선언때까지 계속되었다고 봄이 상당하므로 原告에 대한 强迫狀態도 이때에 비로소 종료되었다고 보아야 할 것이며, 原告의 辭職意思表示는 取消의 意思表示가 담긴 이 사건 소장의 송달로 적법하게 取消되었다고 보았다. 그러나 大法院은 原告는 合同搜査本部 소속 수사관들에 의하여 不法連行, 監禁되어 가혹한 訊問을 받은 후 피고 공사측의 강요에 의하여 외포된 상태에서 辭職書를 제출한 것으로서 당시의 억압적 분위기에서는 復職을 위한 法的 措置를 취하는 것을 기대할 수 없었다고 하더라도 그와 같은 상황이 계속되었다고 가볍게 단정할 수는 없을 것이고, 또 6.29선언이 나올 때까지 원심판시와 같은 억압적인 사회분위기가 계속되었다거나 原告에게 위 强迫에 의한 意思表示를 取消하고 復職을 위한 訴를 제기할 수 없을 정도의 畏怖狀態가 지속되었다고 인정할 수 없다고 보면서 原審判決을 파기하였다. III. 評 釋 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則에 관한 우리 判例는 그 적용에 있어 모순되는 행위를 하는 行爲者의 主觀的 非難可能性에 중점을 둔 것으로 보인다. 한편(3)항에서 소개한 두판례(대판 1990년11월23일 90다카25512; 1992년8월14일 91다29811)는 비록 禁反言의 原則을 그 근거로 들고 있으나 오히려 이 경우에는 失效의 原則을 적용하는 것이 타당하다 할 것이다. 왜냐하면 權利者의 장기간의 權利不行使로 인한 相對方의 정당한 信賴保護가 문제되기 때문이다. 또한 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則의 전형적 사례로 볼수 있는 農地改革法 違反을 근거로 事後無效를 주장하는 判決(대판 1990년7월24일 89누8224)에서는 자경의사 없는 자에게의 所有權移轉登記는 일단 無效지만 事後無效主張을 배척한 것인지 또는 當事者의 表示行爲를 믿은 相對方의 利害를 고려하여 일단 移轉登記는 有效로 보되 事後 農地改革法 違反을 근거로 무효주장을 하는 것을 배척한 것인지 불분명하다. 當事者의 意思를 존중한다면 農地改革法의 强行法規的인 性質로 비추어 前者로 해석하여야 할 것이다{農地를 자경 또는 자영할 의사없이 所有權移轉登記만 경유한 경우 그 登記는 原因無效라는 것이 大法院의 입장이다(대판 1968년5월28일 68다490참조)}. 그러나 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則은 當事者의 意思보다 先行行爲를 信賴한 相對方의 保護가 중시되어야 한다. 따라서 後者로 해석하여 當事者의 表示行爲를 믿은 相對方의 信賴가 보호되는 점이 강조되어야 할 것이다. 한편 이 점과 관련하여 畏怖된 상태에서 强制解雇 당한 후 그 解雇處分의 無效를 다툰 판례(대판 1992년8월14일 91다29811)는 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止原則 보다 이 경우 失效의 原則의 적용이 타당하다 하더라도 상대방의 신뢰보호측면을 무시한 문제점이 제기된다. 이 판결에서 大法院은 不當解雇가 無效이고 또 解雇된 勤勞者가 退職金 등을 수령하여 解雇의 效力을 장기간 다투지 않았다는 점에서 權利者의 그 후의 無效主張을 배척하고 있다. 그러나 이 점 뿐만 아니라 과연 상대방인 사용자(한국방송공사)가 이와 같은 權利者의 權利不行使로부터 이제는 그와 같은 解雇處分의 效力을 다투지 않을 것이라는 信賴가 형성되었는지를 중점검토하였어야 할 것이다. 상기의 유사한 判決의 경우(대판 1990년11월23일 90다카25512)와는 달리 위 事案의 경우에는 당시의 억압된 사회분위기에 비추어 解雇處分의 法的措置를 취하는 것을 기대할 수 있었는지 또한 그와 같은 法的措置를 한 자가 있었음에도 權利者가 權利行使를 不誠實하게 하였는지를 함께 검토하여 상대방의 정당한 信賴保護의 필요성을 판단하였어야 할 것이다. 이와 같은 사실에 비추어 당시 특수한 상황에 처한 근로자의 처지를 헤아리지 아니하고 단순히 退職金등을 수령하면서 이의를 유보하지 않았다고 또 장기간 권리를 불행사하였다는 점만 판단하여 勤勞者의 解雇處分의 무효주장을 배척한 大法院의 태도는 경솔한 판단이 아닐 수 없다. 信義則의 자의적인 운용은 法的 安定性을 저해하므로 그 적용에는 신중을 기하여야 할 것이다. 일찌기 1993년 Hedemann 교수가 경고하였듯이 「一般條項에의 도피」는 허용되지 않는다. 따라서 法律에 특별규정이 있는데 信義則을 적용할 여지가 없으며 또 契約의 解釋을 통하여 충분히 해결될 수 있을 때에는 그 해석이 우선되어야 한다. 한편 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則과 같은 信義則의 具體的 原則이 있는 경우에는 이를 우선 적용하여야 할 것이다. 특히 여기서 權利者 또는 義務者의 不誠實한 태도가 문제되는 것이 아니라 오히려 이로 인한 相對方의 정당한 信賴保護가 강조되어야 한다. 

法律新聞 第2268號 法律新聞社 소위「爲裝就業」과 業務妨害罪 朴相基 ============ 15면 ============ 大法院1992年6月9日宣告,91도2221判決 Ⅰ,사건개요 피고인은 노동운동을 할 생각으로 노동현장에 취업하기 위하여 고려상사 주식회사가 공원모집을 하자 자신이 서울대 정치학과에 입학한 학력과 국가보안법 위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고 ,공소외 장기환 명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고,위 장기환의 고등학교 생활기록부 등을 작성 제출한 다음 ,중학교2, 3학년 수준의 객관식 문제와「노사분규를 어떻게 생각하는가?」라는 주관식문제를 출제한 시험에 합격하여 입사한 사실임. 대법원은 이에 대하여 원심판결과 같이 위계에 의한 업무방해죄를 인정하고 피고인의 상고를 아래와 같은 이유로 기각하였다. 2,판결이유 회사가 공원모집을 함에 있어 학력,경력을 기재한 이력서와 주민등록등본,생활기록부 및 각서 등 서류를 교부받고 ,응모자를 상대로 문제를 출제하여 시험을 보게 한 것은 단순히 응모자의 노동력을 평가하기 위한 것만이 아니라 노사간의 신뢰형성 및 기업질서유지를 위한 응모자의 지능과 경험,교육정도,정직성 및 직장에 대한 적응도 등을 감안하여 위 회사의 근로자로서 고용할만한 적격자인지 여부를 결정하기 위한 자료를 얻기 위함인 것으로 인정되는 데 피고인이 노동운동을 하기 위하여 노동 현장에 취업하고자 하나,자신이 대학교에 입학한 학력과 국가보안법 위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고 ,타인명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고 ,동인의 고등학교 생활기록부등 서류를 작성 제출하여 시험에 합격하였다면 ,피고인은 위계에 의하여 위 회사의 근로자로서의 적격자를 채용하는 업무를 방해하였다. 【평 석】 1,業務妨害罪의 성격 형법상 업무방해죄가 궁극적으로 지향하고 있는 입법적 목표가 무엇 인가에 대해서는 다음과 같은 견해의 대립이있다. ①財産罪說 이는 업무방해죄의 성격을 사람의 경제적 생활관계를 보호하는 것으로 보는 입장이다(劉基天,각론 上,1백68면).그 이유로서는 업무방해죄가 信用 및 競賣에 관한 죄와 함께 규정되어 있다는 입법체계적 이유와 業務의 보호는 재산을 보호하려는 목적달성의 한 수단으로서 그 의미가 있다는 것이다. ②自由 保護說 업무방해죄의 본질을 사람의 자유로운 행위의 적정행사를 저해 하는 데에 있다고 보아 자유와사회의 안전에 대한 죄의 일종으로 파악하는 견해이다(徐壹敎 각론,1백11면이하. ③財産 및 自由 保護說 이 학설은 재산죄적 성격을 업무방해죄의 속성으로 보면서도 이에 국한하지 않고 사회생활의 복잡화에 따라 업무의 영역이 확대되는 현실에서 업무방해죄는 사람의 사회적활동의 자유를 경제적 측면에서 보호하려는 것으로 파악하게 하며 ,통설적인 입장이라고 할 수 있다(李在祥, 형법각론,2백2면; 姜求眞, 각론Ⅰ, 2백31면; 金鍾源, 각론(上), 1백64면; 鄭盛根,각론,2백33면). 그러나 이 견해는 결국 재산죄로서의 성격은 사람의 활동의 자유라는 전체의 한 부분요소라고 봄으로써 결과적으로 자유보호설의 입장과 대동소이한 시각이라고 평가할 수 있다. ④대법원 판례의 입장 대법원 판례에 나타난 업무방해죄는 대부분 경제적활동의 자유침해를 그 대상으로 하고 있다(大判 1992년3월31일,92도58참조).그러나 한편으로는 업무방해죄를 자유로운 행위의 적성 행사를 보호하는데에 있다고 보는 관례를 남기고 있다.그 결과 업무방해죄의 인정범위가 확대되는 경향을 나타내는데 예를 들면 유림총회 회의개최를 방해한 경우 (大判 1991년 2월12일90도 2501).대학원 입학시험문제를 유출한 사실에 대하여 입시감독업무방해를 인정한 예(大判 1991년 11월22일, 91도2211), 회사경비원들의 출입통제업무를 방해한 경우 (大判 1991년 9월10일,91도 1666)등에 각각 업무방해죄를 인정하였다. 2,「業務」의 형식적 개념과 保護法益 형법상 業務라 함은 사람이 그 社會生活上의 地位에 기하여 직업 또는 繼續的으로 종사하는 사무나 사업을 말하며 ,주된 업무뿐만 아니라 이와 밀접 불가분한 관계에 있는 부수적인 업무도 포함되는 것이라고 보는 것이 판례와 통설의 입장이다(大判 1989년 9월12일,88도 1752; 李在祥, 형법각론 2백3면; 鄭盛根, 각론,2백33면 참조, 이에 대하여 姜求眞, 각론Ⅰ, 83면 이하 는「생명·신체에 대한 위험성」을 추가 한다.그러나 이러한 개념 규정은 부분적으로는 타당하다고 볼 수 있으나 형법상의 모든「業務」에 적용할 수는 없다고 본다.그 예가 業務妨害罪나 業務上 背任罪등이다). 즉「社會的地位」와「繼續性」이 중요한 개념 요소이다.그리고 학설에서는 이러한 업무를 업무방해죄의 보호법익이라고 보기도 한다. 그러나 형법 제314조(업무방해죄)가 정하는 業務는 保護法益이라기보다는 保護의 業象이라고 보아야 한다.왜냐하면 업무 그 자체를 보호하는 것이 목적이아니라 업무보호를 통하여 업무의 실질적 내용을 보호하고자 하는 것이기 때문이다.이는 마치「競賣·入札放害罪」의 보호법익이 경매나 입찰 그 자체가 아니라 경매와 입찰의 公正性인 것과 같다. 그러므로 「사회적 지위」와「계속성」을 내용으로 하는 업무방해죄에서의 「業務」개념은 형법상「業務」를 구성요건으로 하는 범죄들에 내포된 공통요소에 불과한 형식적 의미를 지닐뿐이며 본죄의 보호법익 그 자체라고는 할 수 없다. 3,「業務妨害」의 의미 업무방해죄는 抽象的 危險犯으로 보는 것이 일반적이며 (姜求眞, 각론Ⅰ, 2백36면; 李在祥, 각론, 2백6면; 鄭盛根, 각론 2백33면)판례의 입장 또한 이와 같다.학설에서는 업무를 방해할 우려가 있는 상태의 조성만으로도 업무방해죄는 성립한다고 본다.즉「業務妨害」는 업무집행자체에 대해 위험을 초래하게 하는 것이라고 하며 ,현실적인 업무방해를 통한 결과 발생의 위험성을 의미하지 않는다고 보고 있다(姜求眞, 각론Ⅰ,2백36면참조)그러나 危險犯에서의 위험이란 법익침해의 결과발생에 대한 위험을 의미하는 것이며 (李在祥, 총론, 71면; 李炯國, 총론연구Ⅰ,1백3면; 裵鍾大, 총론, 2백12면 등.이에 대해 行爲 客體에 대한 침해의 위험이 있으면 위험범이라고 하는 견해가 있다. 金日秀, 한국형법Ⅰ, 3백51면; Roxin AT，§11´Rn 122 참조,그러나 침해범과 위험범의 구별은「법익」보호에 대한 程度의 차이를 기준으로 하므로 대상은 보호법익이어야 한다고 본다.즉 위험범은 구성요건의 형식적 침해행위와 그로 인한 보호법익의 침해위험성을 내용으로 한다).구성요건에 해당하는 행위의 실현자체의 위험성을 의미하지 않는다.그러므로 업무방해라는 형식적(현실적)침해행위는 있어야 하는 것이다.이렇게 본다면 업무방해의 위험성은 업무집행 자체에 대한 위험성이 아니라 업무집행 자체를 현실적으로 방해함으로써 업무의 실질적인 내용을 침해할 위험성으로 파악하여야 한다.이는 전형적인 위험범인 放火罪에서의 위험이 목적물에 대한 燒몰 의 위험성이 아니라 燒■을 통하여 공공의 안전과 평온을 해칠 위험성을 위미하는 것과 같다. 4, 判例의 검토 (1)소위「僞裝就業」의 문제점 「위장취업」은 노사관계의 합리적 정립이 확립되지 못하고 있는 한국적 현실에서 나타난 현상 이다.이러한「위장취업」행위를 업무방해죄로 처벌함으로써 노동운동가의 사업체 침투를 초기 단계에서 봉쇄하고 궁극적으로는 산업현장의 노사분규를 막겠다는 취지로 보인다. 여기에서 우선 검토되어야 할 것은 노동 운동의 목적이 갖는 형법적 의미이다.다음으로는 회사의 취업업무가 방해되었는가의 문제이다.본 판례는 학력·경력사칭행위를 함으로써 회사의 채용업무를 방해하였다고 판시하고 있다.그렇다면 본 판례의 사안에서 피고인이 취업시 자신의 경력과 학력사칭을 통하여 지원자가 노사간의 적임자인가의 여부에 대한 회사측의 판단을 방해하였는가의 점이다.다음으로는 회사의 채용업무의 성격에 비추어볼 때 이 업무가 형법적 보호의 대상인가 하는 점이다. (2)勞動運動의 目的과 불법성 노동운동을 목적으로 하면서 이를 감추고 취업한다면 언제나 위계에 의한 업무방해인가?본 판례는 판시하기를 「위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 誤認,錯覺또는 不知를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하며 ,상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다고 할 것이다」라고 하고 있다.이러한 논지에서 노동운동의 목적을 가진 사실은 곧 노동자로서의 정권한 업무수행의사를 갖고 있지 않았다는 결론으로 연결시켜 판단하고 있는 것으로 보인다.그러나 勞動條件의 개선 기타 근로자의 정당한 이익의 주장을 목적으로 자주적으로 단체를 조직하고 ,단체의 이름으로 사용자와 교섭을 하고, 소기의 목적을 달성하기 위해서 집단적으로 시위행동을 할 수 있는 소위 勞動3權을 내용으로 하는 노동운동은 헌법 (제33조제1항)과 노동조합법,노동쟁의 조정법등 관계법령에 의하여 인정되어 있는 바이다.그리고 회사취업시 노동운동의 목적을 회사측에 대하여 알릴 의무를 사실상 강요하는 僞計判斷은 헌법상 보장된 良心의 자유(제19조)까지도 침해한다고 본다.良心의 자유는 인간 內面世界에서 형성·결정된 양심의 표명을 직접·간접으로 강요당하지 않는 良心을 지키는 자유를 포함하기 때문이다(許營, 한국헌법론, 3백78면 이하참조). (3)학력·경력사칭자체가 업무방해 행위인가? 工員으로서의 업무를 수행하는데에 대졸학력이 불필요한 것은 사실이다.그러나 고학력이 업무수행에 불필요할지 모르나 부적격하지는 않다는 점에서 저학력 사칭자체가 업무방해행위는 아니다.그리고 단일경력이나 학력을 사칭하여 취업하였으나 노동운동을 목적으로 취업하지는 않는 경우 ― 또는 취업후 사내에서 노동운동을 하지 않았다면 ―에도 업무방해죄를 인정할 수 있을 것인가라는 의문을 갖게한다. 만일 행위자가 일정수준이상의 학력을 요구하는 회사에 취업하기 위하여 이에 상응하는 고학력을 사칭하였다면 회사의 업무처리 능력미달이라는 문제가 발생할 수 있다.그렇다 하더라도 이는 고용계약 체결시 계약위반의 문제는 제기될 수 있으나 이러한 행위만을 이유로 업무방해죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 대법원은「…허위의 사실로써 출원하여 이를 오신한 행정관청으로부터 인·허가를 받더라도 그 인·허가는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것이고 출원자의 위계로 인하여 공무집행이 방해되었다고 할 수 없다」(大判 1988년9월27일, 87도 2174)고 판시하고 있다.이의연장선상에서 회사의 취업업무를 볼 때 취업희망자는 지원서류의 접수만으로 당연히 취업이 결정되는 것이 아니라 회사측이 갖고 있는 銓衡權에 의해 실질적으로 심사되는 것이다. 나아가서 검토되어야 할 문제는 회사측이 피고 ============ 13면 ============ 인 (지원자)의 경력이나 학력사칭으로 인하여 취업의 動機(內心의 意思)를 밝힐 수 있는 단서를 간과하였는데 이것도 업무방해행위는 아니라고 하여야 할 것이다.전과사실을 알리지 않은 점 또한 마찬가지이다.만일 취업을 원하는 사람에게 전과사실을 포함하여 자기의 과거행적을 회사측에 낱낱이 알리지 않은 점이 문제가 된다면 특히 전과자의 취업은 사실상 원천봉쇄되어야 한다는 것과 같다. 이상에서 검토한 바와 같이 취업을 위하여 경력을 사칭한 사실이나 노동운동의 목적자체는 위계에 의한 업무방해행위로 볼 수 없으며 ,취업 후 근로자의 노동운동이 정당성을 유지 하였는가의 기준에 따라 판단되어야 할 것이다.위 판례의 경우에도 피고인 일단 채용한 이상 채용당시의 근로자의 내심의 목적이나 학력·경력사칭이 아니라 노동운동의 適法性이나 正當性이라는 측면에서 판단할 문제이다. (4)형법적 보호대상으로서의 業務와 採用業務 형법상 보호되는 업무는 형법상 보호할 가치있는 업무여야 할 것이다.이러한 제한은 특히 업무가 갖는 廣義性과 이로 인한 업무방해죄의 처벌범위의 확대 위험성 때문에도 필요하다.그러면 회사의 채용업무는 이에 해당하는 업무인가? 만일 회사의 채용업무자체가 위력에 의한 출입구 봉쇄나 위계등에 의한 방해행위(僞計에 의한 업무방해의 예를 들면 노동쟁의 조정위원회가 회사의 협의없이 일방적으로 휴무를 결정한 후 유인물을 배포하여 유급휴일로 오인한 근로자들이 출근하지 아니하여 공장의 가동을 불가능하게 한 경우가 있다.大判 1992년 3월31일, 92도58)로 인하여 불가능한 경우가 아니고 단지 회사가 필요로 하는 적격자인가의 여부를 판단하는 內部的 審査行爲를 방해받았다면 이는 형법상의 보호를 필요로 하는 업무라고 보기 어렵다.위 판례의 경우가 그러하다. 5,맺는말 소위「僞裝就業」을 업무방해죄로 처벌하는 것은 결국 행위자의 의사―여기에서는 노동운동의 목적―를 이유로 처벌하는 결과를 초래한다.이를 위하여 판례는 노동운동의 결과를 토대로 하여 취업당시의 행위와 내심의 의사를 소급적으로 단죄하고 있는 것이다.이러한 태도는 각양각색의 취업목적―이러한 목적은 회사가 원하는 종업원의 태도와 일치하지 않을 경우도 많다―을 결과적인 근무태도와 연결시켜 업무방해죄라고 주장하는 것과 다를 바 없다.전체적으로는 노동운동목적의 취업행위자체를 범죄시 함으로써 헌법이 보장하는 노동운동자체를 불법이라고 보는 모순을 내재한 판결이라고 본다.그러므로 노동쟁의와 관련하여 사후적으로 제기되는「위장취업」의 문제는 취업당시의 목적의 不純性을 추적할 것이 아니라 근로자로서의 정당한 노동3권의 행사인가 라는 문제를 중심으로 판단하여야 할 것이다.또한「僞裝就業」을 추적 처벌하여「산업평화」를 달성하겠다는 취지는 이해할 수 있으나 이는 불합리하고 과도한 형사처벌확대의 위험성을 안고 있으며 ,이에 대한 제재가 꼭 필요하다면 입법적 해결을 통한 새로운 법적도구를 마련하여야 할 것이다.

法律新聞 2242호 법률신문사 製造物 責任 일자:1992.11.24 번호:92다18139 韓琫熙 東國大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ I. 本判決의 意義 大量生産·大量消費라는 現代의 産業社會에 있어서 製品의 缺陷으로 인한 消費者의 被害救濟문제는 製造物責任에 관한 것으로 現代不法行爲法의 [핫트·잇슈]가 되고 있다. 本判決은 旣存의 몇개 안되는 製造物責任判例와 달리 機械(電氣기계)類에 대하여 製造物責任을 認定한 첫 判例이며, 缺陷有無의 判斷에 있어서도 製品의 安全性과 耐久性에 基準을 두어 缺陷槪念을 채택함으로서 우리나라 製造物責任判例의 里程標的 事件이 되지 않았는가 생각된다. 本判決은 앞으로 豫想되는 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 推定된다. 그러나 우리나라의 製造物責任 訴訟은 전통적 過失責任論에 기초하고 있음이 分明한 것 같다. 아직도 過失의 城砦는 굳건하다. II. 事實關係 原告 甲은 鑛石채굴업을 하는 會社로서, 그가 經營하는 鑛業所에 被告 乙(電氣機械業體)이 製造한 계기용 변압변류기(Metering Outxit; MOF 이하 변류기라고 부름)를 구입하여 1984년10월31일에 위 변류기를 設置하였다(가격 1천1백만원 상당). 그런데 위 변류기는 設置된지 2年2個月後(使用保證基間 10年)인 87年1月17日 10시경 異狀電壓의 侵入으로 過熱되어 火災가 발생하였다.(변류기 一次폭발). 一次 폭발 직후 訴外A,B등이 消火器로 진화작업을 하여 불길을 잡은 뒤, 나가려는 순간 10시15분경에 위 변류기가 다시 폭발하였다(변류기 二次폭발). 二次폭발시 위 변류기 內部에서 加熱된 絶緣油가 쏟아져 나와 訴外 A,B는 全身에 重火傷을 입었으며, 訴外 A는 같은 달 25日 火傷으로 인한 패열증 및 폐부전증등으로 死亡하였다. 따라서 原告 甲은 被告 乙을 相對로 物的 및 人身과 生命損害로 인한 損害賠償請求訴訟을 提起하였다. III. 原 審 (1) 서울民事地方法院 1990년11월18일 宣告 90가합64 判決 被告 乙의 製造上의 瑕疵를 認定하면서 原告 一部 勝訴判決을 하였다. 즉 被告 乙이 위 변류기에 대하여 試驗과 檢定을 거쳐 이를 原告에게 納品하였다 하더라도 그 試驗과 檢定基準은 전기기계가 通常 갖추어야 할 일응의 基準을 정한것에 불과하다고 하여 변류기의 瑕疵와 製造者의 損害賠償責任을 認定하였다. (2) 서울高等法院 1992년4월8일 宣告 90나52212 判決 변류기의 構造 또는 制作過程에서의 瑕疵가 없다고 판단하여 原告主張을 배척하고 抗訴를 기각하였다. 一審과 二審에서는 用語에 있어서 缺陷이 아닌 瑕疵를 쓰고 있다. IV. 大法院判決要旨 (1) 物品을 製造하여 판매하는 製造者는 그 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能한 범위내의 安全性과 耐久性을 갖춘 製品을 製造하여야 할 責任이 있고, 이러한 安全性과 耐久性을 갖추지 못한 缺陷내지 瑕疵로 인하여 消費者에게 損害가 발생한 경우에는 契約上의 賠償義務와는 별개로 不法行爲로 인한 賠償義務를 부담하여야 한다고 보고 있다. (2) 변류기의 점진적인 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法이 있고, 그러한 方法으로 絶緣劣化를 최소화한 경우에 최소한의 耐久年限에 旣存使用基間을 초과한다면, 耐久年限前에 발생한 絶緣破壞는 위와같은 絶緣劣化를 최소화하는 方法을 취하지 않은 構造내지 製造上의 缺陷이 있는 것으로 推定할 수 있다. (3) 본건 증거에 나타난 감정인의 감정結果에 의하면 제1차 폭발의 原因은 外部 異狀電壓의 侵入에 의한 絶緣破壞 또는 계속된 部分放電에 의한 絶緣破壞로 推定하고, 외부 이상전압의 侵入으로 인한 절연파괴는 3백50kV를 넘는 高電壓의 충격으로 일시에 절연파괴되는 경우와 3백50kV이하의 작은 전압의 누적된 충격에 의한 漸進的인 절연열화로 절연파괴에 이르게 되는 경우로 區分하고 있다. 또한 감정인의 감정서 기재내용에 의하면 3백50kV를 넘는 어떠한 전압의 충격에도 견딜 수 있는 安全性과 耐久性을 갖춘 전류기를 製造한다는 것은 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能性이 없는 것으로 보고 있다. 그러나 原審(서울高等法院)은 변류기의 一次폭발원인이 3백50kV를 넘는 전압의 충격으로 一時에 절연파괴가 된 경우와, 3백50kV이하의 전압의 누적적 충격 또는 繼續된 部分放電에 의한 漸進的인 絶緣劣化로 絶緣破壞가 된 경우중 어느 것인가를 가리지 않았으며, 후자의 경우로 推定되는 경우라도 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法의 有無등을 檢討하여 변류기의 缺陷 내지 瑕疵有無를 審理하였어야 했는데 그렇지 못하였다. 그리하여 原審判決을 파기 환송하였다(本項(2)에 관한 部分은 判決文의 核心이 된다고 생각되는 部分을 발췌하여 作成한 것이다). V. 評 釋 1. 過去의 判例(判例의 內容證明省略) (1) 콜라병 爆發事件(大判 75년 7월 22일, 75다344) (2) 닭의 배합사료사건(I)(大判 77년 1월 25일, 75다2092) (3) 아동급식빵부패사건(大判 78년 9월 25일, 78도2082) (4) 질소통이 외관상 산소통으로 오인된 사건(大判 79년 3월 27일, 79다2221) (5) 완구용주사기사건(大判 79년 12월 26일, 79다1772) (6) 닭의 배합사료사건(II)(大判 83년 5월 24일 82다390, 82다카924)등이다. 특히 완구용주사기 사건은 典型的인 製造物 事件이었다. 그러나 이상의 判例들은 傳統的 過失責任의 原則을 根幹으로 하여 事實推定의 原則)이나 表見證明등 立證責任의 轉換理論에 의하여 過失責任의 原則을 완화한 事件으로 보인다. 또한 製造物責任法理에 있어서 核心이 되는 缺陷槪念을 導入하여 事件을 처리한 것도 아니었다. 製造物 責任에 있어 缺陷槪念의 채택은 世界的추세가 되고 있다. 2. 立法例 製造物責任法理의 本山地는 미국이었으며, 미국의 法理論이 全世界의 製造物責任法理에 커다란 영향을 주고 있다. 미국의 製造物責任法에서는 過失責任原理와 더불어 無過失責任原理(嚴格責任原理) 및 缺陷槪念을 도입하고 있다. 過失責任論에서는 귀책근거를 [過失이라는 製造者의 行爲]에서 求하고 있음에 반하여, 嚴格責任論에서는 귀책근거를 過失이라는 製造者의 行爲에서 求하지 않고 缺陷이라는 [製造物의 客觀的 性狀]에서 求한다. (1) 미국의 Restatement of Torts(1965)402A條는 缺陷을 消費者와 使用者 또는 그의 財産에 대하여 不當하게 危險 한 것이라고 한다. 이와같이 缺陷의 定義를 消費者나 使用者에게 不當하게 危險한 缺陷狀態라고 하여 製品의 安全性에 그 基準을 두고 있으며 그 具體的 判斷은 法院에 맡기고 있다. 402A條에 따라 判例法으로 發展시킨 缺陷의 類型은, ① 製造上의 缺陷 ② 設計上의 缺陷 ③ 警告上의 缺陷으로 分類된다. 1979年의 統一製造物責任法案에서도 缺陷을 이와같이 分類하고 있다(104條). (2) EC製造物責任指針(1985년 7월 25일)은 無過失責任을 規定하고(1條) 아울러 缺陷을 規定하고 있다(6條). 同6條1項은 [製品은 다음의 狀況을 고려하여 當然히 期待되는 安全性을 提供하지 않을때 缺陷이 있다]라고 하고 그 고려사항으로는 ① 製品의 表示 ② 製品에 대한 合理的으로 예견되는 使用 ③ 製品이 去來된 時期 등이다. EC指針에서도 缺陷의 決定을 製品의 安全性에 기초를 두고 있으며, 12個會員國에 製造物責任 立法을 권고하고 있다. 1993年 現在 獨逸을 비롯한 10個 會員國이 立法을 完了하였다. 슈미트·잘써/홀만은 EC指針上의 製造物責任을 過失에 종속되지 않은 不法行爲責任으로 理解하고 있다. (3) 設計上의 缺陷과 警告板의 缺陷은 실제로 區分하기가 困難한 경우가 있다. 예컨대 다이빙 禁止의 警告狀이 있는 풀場에서 다이빙을 하여 水深이 얕아 머리를 다친 경우등이 있다. 미국에서 1980年代 이후 企業의 도산으로 인한 製造物責任危機論이 대두된 후 製造上의 缺陷에 대하여는 無過失責任, 設計上의 缺陷과 警告上의 缺陷에 대하여는 過失責任으로 製造物責任事件을 처리하고 있는 경향이다. 製造物責任에 있어서 製造者의 免責要件으로서 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定할 것인가가 문제된다. 開發危險의 抗辯은 製品의 製造時의 科學·技術의 水準으로 被害에 대한 豫見可能性이 없는 경우에, 製造者에게 免責을 認定하는 것이다. EC指針(7條e號)에서나 미국제조물책임법에서는 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定하고 있다. 이러한 抗辯을 認定하느냐의 與否는 嚴格責任의 性質을 左右하는 중요한 문제이며, 立法政策의 문제와도 결부된다. 嚴格責任의 경우에 開發危險의 抗辯을 認定하는 것은 被害의 豫見可能性에 대한 立證責任이 製造者에게 있다는 점을 除外하고는 結果的으로 過失責任과 다를바 없다는 批判이 있다. 開發危險의 抗辯은 不法行爲法에 있어서 不可抗力과 類似한 性質을 갖는 것이 아닐까도 생각된다. 3. 缺陷의 判斷基準과 基準時 1) 缺陷의 判斷基準 다음의 判斷基準은 미국의 不法行爲法 402A條에서 發展된 理論이다. (1) 標準離脫基準 주로 製造上의 缺陷判斷基準이 된다. (2) 消費者期待基準 402A條주석(i)에서 보면 [不當하게 危險하다는 것]에 대하여 社會에서 一般化되고 있는 知識을 갖고 있는 通常의 消費者가 製品의 買受時에 期待하는 범위를 넘는 危險이라고 한다. EC指針 6條1項의 취지도 消費者期待基準을 의미한다고 볼 수 있다. 여기서 期待主體는 特定消費者가 아니고 平均的 消費者 또는 社會의 一般人을 意味한다. 抽象的 槪念이다. (3) 危險效用水準 미국 法院에서 가장 많이 쓰이는 缺陷判斷基準으로서 402A條의 [不當하게 危險한 것]에 대한 解釋에서 나온 理論이다. 웨이드교수는 이 基準을 適用함에 있어서 다음과 같은 7個要素를 提示하고 있다. ① 製品의 有益性과 必要性 ② 損害發生의 蓋然性과 損害의 程度 ③ 必要性을 充足시키며 安全한 代替品의 可能性 ④ 製造者의 危險回避能力 ⑤ 消費者의 危險防止能力 ⑥ 危險에 대한 消費者의 豫備知識 ⑦ 製造者의 危險分類에 대한 容易性등을 종합적으로 考察하여 判斷한다는 것이다. 2) 缺陷의 有無에 관한 基準時 缺陷의 有無에 대한 基準時는 出荷時說, 製造時說, 事故時說로 區分되나 製造時設은 意味가 없다고 생각된다. 왜냐하면 出荷前에 消費者가 買入도 하지도 않은 製品의 缺陷與否를 論할 實益이 없기 ㄸ문이다. 또한 事故時設도 缺陷이 나타나는 時期가 달라질 것이므로 缺陷의 時期는 出荷時說로 하는것이 妥當할 것이다. 402A條 註釋G나 EC指針 6條1項C號는 製品의 流通단계인 出荷時設이다. 4. 本判例에 대한 檢討 (1) 위에 소개한 外國의 製造物責任接近法理는 우리의 製造物責任法의 앞으로의 方向設定에 있어서 참고자료가 될 것이다. 물론 外國과 우리의 社會·經濟的 風土가 다르기 때문에 外國制度가 그대로 우리에게 적용될 수는 없다. 그러나 製造物責任의 立法추세는 앞에서도 본 바와같이 責任體系에 있어서 過失責任으로부터 無過失責任으로, 過失槪念으로부터 缺陷槪念으로 轉換되고 있다. (2) 瑕疵와 缺陷 本判例에서는 瑕疵와 缺陷을 區分하지 않고 使用하고 있다. 製造物責任에 있어서 責任要件인 缺陷은 製品이 갖추어야 할 安全性에 관련되는 槪念임에 반하여 瑕疵는 物件의 安全性과는 關係없이 物件의 品質, 性能의 缺如를 의미한다. 따라서 瑕疵와 缺陷은 區別되는 槪念이다. 또한 物件의 瑕疵로 인한 損害賠償은 瑕疵自體의 損害가 중심이 됨에 반하여 製造物責任에 있어서 損害賠償은 製造物의 安全性의 缺如로부터 발생한 壙大損害 또는 瑕疵惹起損害가 문제로 된다. 本判決에서도 製品이 갖추어야 할 安全性을 表面化시킨 점에서 볼때 缺陷槪念을 採擇한 것으로 推定된다. 우리나라에서 아직 無過失責任과 缺陷槪念을 中心으로 하는 製造物責任에 관한 特別法이 없는 狀態에서, 製造物責任을 傳統的 不法行爲理論에 의하여 처리하다 보니 이러한 結果가 나오지 않았나 추정이 된다. 그리고 缺陷의 類型에 있어서는 構造 내지 製造上의 缺陷이라는 것이 本判例에 明白하게 나타나 있다. 아뭏든 本判例는 缺陷槪念을 製造物責任에 있어서 최초로 導入하였다는데 큰 意味가 있다고 생각된다. (3) 缺陷의 判斷基準 缺陷의 判斷基準에 대하여는 明白하지 않으나 判決文 要旨에서[期待可能한 범위내의 安全成과 耐久性을 갖춘 製品]이라는 表現으로 볼때 消費者期待基準을 採擇하지 않았는가 推定된다. 미국에서도 缺陷의 判斷基準인 消費者期待基準과 危驗效用基準을 순수하게 유지하는 것은 어려운 것이라는 것을 指摘하고 있다. 왜냐하면 순수한 消費者期待基準은 그 判斷이 主觀的일 수 있으며 危險效用基準도 專門的判斷이 되어야 하기 때문이다. 우리나라에서도 우리 自體의 缺陷에 대한 判斷基準 내지 [가이드 라인]이 마련되어야 할 것이다. (4) 缺陷의 有無에 基準時 本判決에서는 나타나지 않고 있으나 앞에서도 지적한 바와 같이 出荷時設이 타당하다고 생각된다. (5) 開發危險의 抗辯문제(技術水準의 抗辯문제) 本判決의 要旨에서도 [製造者는 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어…製品을 製造할 責任이 있고…]라고 하고 있는 점으로 볼때 開發危險의 抗辯을 인정하고 있는 것으로 推定된다. 앞에서도 본바와 같이 EC指針7條E號 및 미국의 製造物責任法에 있어서도 技術水準의 抗辯을 인정하고 있다. 그러나 모든 製品에 대하여 開發危險의 抗辯을 인정하는 것은 문제가 있다고 생각된다. 例컨대 의약품, 바이오 製品등은 消費者保護라는 法政策的배려에서 이를 특별취급하여 開發위험의 抗辯은 否認되어야 할 것이다. VI. 結 言 本判決은 缺陷槪念의 導入, 缺陷類型의 提示, 缺陷判斷基準 및 開發危險의 抗辯등, 製造物責任의 核心理論이 소개됨으로써 종래의 製造物事件判例와는 현저한 特徵을 보이고 있다. 아직 製造物責任의 法理가 定着되지 않고 있는 우리의 실정에서 本判例는 획기적 意味를 갖는 것으로 評價되며 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 믿는다. 앞으로 缺陷槪念의 적극적 도입이 要請된다.