Ⅰ. 사실관계 (1) 원고(이00)는 2001. 11. 28. 경기도 화성시장에게 "화성시 봉당읍 소재 토지의 지목을 田에서 대지로 변경해 줄 것"을 신청하였으나, 신청이 반려되었다(2002. 1. 9). 화성시장이 “원고에 대하여 현재 이용현황대로 토지 분할측량 후 토지분할 및 지목변경을 신청하도록 2차에 걸쳐 보완요구를 하였으나, 원고가 이를 이행하지 않았다’는 것이 신청반려의 이유가 되었다. (2) 원고는 2002. 1. 24. “지적현황을 점유자별로 정리하여 예상되는 분쟁을 예방하고 토지의 효용을 높이고자 이 사건 지목변경신청을 하였음에도 화성시장이 위법?부당하게 이 사건 지목변경신청을 반려하였다”는 것을 이유로 경기도지사에게 이 사건 반려처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다. (3) 피고(경기도지사)는 2002. 3. 4. 원고의 위 행정심판청구를 각하하는 행정심판의 재결(이하 "재결"이라 한다)을 하였는데, “지적도 등 지적공부에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것으로, 화성시장이 이 사건 지목변경신청을 반려하였다고 하여도 이는 행정심판의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다”는 것이 그 이유가 되었다. (4) 원고는 이 사건 행정심판의 재결청인 경기도지사를 상대로 위 "재결"의 취소소송을 수원지방법원에 제기하였다. Ⅱ. 제1심법원판결(수원지법 2002. 9. 18, 2002구합2018)의 요지 행정소송법 제19조에 의하면, 취소소송은 행정청의 원처분을 대상으로 하되, 다만 ‘재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우’에 한하여 행정심판의 재결도 취소소송의 대상으로 삼을 수 있도록 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '재결 자체에 고유한 위법'이란 재결청의 권한 또는 구성의 위법, 재결의 절차나 형식의 위법, 내용의 위법 등을 뜻하는데, 행정심판청구가 부적법하지 않음에도 각하한 재결은 심판청구인의 실체심리를 받을 권리를 박탈한 것으로 원처분에 없는 고유한 하자가 있는 경우에 해당하므로, 이러한 경우 위 재결은 취소소송의 대상이 된다고 할 것이다. Ⅲ. 항소심판결(서울고법 2003. 6. 26, 2002누17042)의 요지 (1) 원고의 행정심판청구를 각하한 이 사건 각하재결에 원처분에 없는 고유한 하자가 있는지 여부에 관하여 보건대, 토지대장 등 지적공부에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고, 그 등재나 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니어서, 소관청이 그 등재사항에 대한 변경신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다고 할 것이므로(대법원 1995. 12. 5. 선고 94누4295 판결, 대법원 1993.6.11. 선고 93누3745 판결 등 참조), 원고의 이 사건 지목변경신청을 반려하여 거부한 화성시장의 이 사건 반려처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없을 것이다. (2) 그렇다면 이 사건 각하재결 자체에 고유한 위법이 있음을 전제로 하여 위 재결의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 한다. Ⅲ 상고심(대법원) 판결의 요지 (1) 구 지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조, 제38조 제2항의 규정은 토지소유자에게 지목변경신청권과 지목정정신청권을 부여한 것이고, 한편 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용?수익?처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다. (2) 그럼에도 불구하고, 이와는 달리 지목변경(정정이나 등록전환 등 포함, 이하 같다)신청에 대한 반려(거부)행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 대법원 1981. 7. 7. 선고 80누456 판결, 1991. 2. 12. 선고 90누7005 판결, 1993. 6. 11. 선고 93누3745 판결, 1995. 12. 5. 선고 94누4295 판결 등과 지적공부 소관청이 직권으로 지목변경한 것에 대한 변경(정정)신청 반려(거부)행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 대법원 1971. 8. 31. 선고 71누103 판결, 1972. 2. 22. 선고 71누196 판결, 1976. 5. 11. 선고 76누12 판결, 1980. 2. 26. 선고 79누439 판결, 1980. 7. 8. 선고 79누309 판결, 1985. 3. 12. 선고 84누681 판결, 1985. 5. 14. 선고 85누25 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다. (3) 따라서 이 사건 반려행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 원심판결에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. Ⅳ. 평 석 1. 대법원 판례변경의 중요한 의미 이 사건은 대법원의 部(대법관 3인이상)에서 심판한 사건이 아니라, 대법관전원의 3분의 2이상의 合議體에서 심판한 사건이다. 대법원이 종전의 의견(판례)을 변경하게 되었기 때문이다(법원조직법 제7조 제1항 참조) 대법원은 이 사건 이전에는 “지적공부 소관청의 지목변경(정정이나 등록전환 등 포함)신청에 대한 반려(거부) 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다”고 하는 입장을 고수해 왔다. 그러던 대법원이 - 종전과는 180도 다르게 - “지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다”고 판시하는 동시에, 이와 같은 판단과 배치되는 종전의 다수의 판례를 변경하게 되었음은 이 사건 대법원의 판결문에 나타나 있는 바와 같다. 대법원이 종전 판례의 잘못을 스스로 인정하는 "판례변경"은 매우 드믈게 보는 현상이기에, 대법원의 이 판결은 그만큼 “매우 중요한 의미를 가진다“고 하지 않을 수 없다. 2. 판례변경의 동기와 효과 대법원이 이 사건에서 판례변경을 한 직접적인 동기는 무엇인가? 아마도, "지목병경 또는 지목병경신청거부의 처분성"을 부인한 결과, 사람들이 행정소송(일반법원의 소관사항)이 아니라 헌법소원(헌법재판소의 소관사항)을 구제의 수단으로 택하는 것(헌재 1999. 6. 24, 97헌마315 등 참조)을 "더 이상 방치할 수 없다"고 생각한 때문인 것으로 추측된다. 3. 의문점 대법원이 판례변경을 통하여 “지목변경거부 등”에 대한 행정소송의 길을 열어 준 것은 다행스러운 일이다. 그런데, 대법원이 “거부의 처분성”의 문제를 - 여전히 - 행정소송법(제2조)에 명시되어 있는 처분개념, 즉 [행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부]에 비추어 판단하지 아니하고 있음은 큰 문제점으로 지적하지 않을 수 없다(이에 관한 상세는 拙稿. 法律新聞 제3261호 참조).

[판결요지] [1] 일반적으로 제조물을 만들어 판매하는 자는 제조물의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현재의 기술 수준과 경제성 등에 비추어 기대 가능한 범위 내의 안전성을 갖춘 제품을 제조하여야 하고, 이러한 안전성을 갖추지 못한 결함으로 인하여 그 사용자에게 손해가 발생한 경우에는 불법행위로 인한 배상책임을 부담하게 되고, 그와 같은 결함 중 주로 제조자가 합리적인 대체설계를 채용하였더라면 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 제조물이 안전하지 못하게 된 경우, 즉 설계상의 결함이 있는지 여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대와 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 사용자에 의한 위험회피의 가능성, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 상대적 장단점 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. [2] 제조업자 등은 표시상의 결함(지시·경고상의 결함)에 대하여도 불법행위로 인한 책임이 인정될 수 있고, 그와 같은 결함이 존재여부에 대한 판단에 있어서는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. 1. 사실관계 주식회사 대한항공 소속 헬기의 조종사들이 시계가 불량한 관계로 시계비행방식을 포기하고 계기비행방식으로 전환하여 기온이 영하 8°C 까지 내려가는 고도 6,000피트 상공을 비행할 때 피토트 튜브(pitot/static tube, 動靜壓管)의 결빙을 방지하기 위한 피토트 히트(pitot heat)를 작동시키지 아니하였고, 이로 말미암아 피토트 튜브가 얼어 헬기의 실제 속도와 달리 속도계에 나타나는 속도가 감소하고, 또한 속도계와 연동하여 자동으로 작동하는 스태빌레이터(stabilator)의 뒷전이 내려가면서 헬기의 자세도 앞쪽으로 기울어졌으나 조종사들이 이러한 상황을 제대로 파악하지 못한 채 속도계상 헬기의 속도가 떨어지는 것을 보고 속도를 증가시키려고 출력을 높임으로써 헬기가 급강하하게 되었으며, 조종사들이 뒤늦게 헬기의 자세를 회복하려고 시도하는 과정에서 헬기의 주회전날개 중 하나가 후방 동체에 부딪혀 헬기가 추락하게 되었다. 피해자들은 대한항공(주)에 대하여 제조물에 대한 설계상의 결함 등을 이유로 손해의 배상을 구하는 소를 제기하였다. 이 사건에서 주요쟁점은 제조물의 결함 존재 여부였고, 원심은 설계상의 결함 존재에 대한 피고들의 주장을 받아들이지 않고 원고의 손해배상청구를 기각하였으며 대법원에서도 판결요지에서 보는 이유로 설계상의 결함을 인정하지 않고 통상적인 안전성을 갖추었다고 하면서 상고를 기각하고 원심을 확정하였다. - 판 결 요 지 - 제조물의 설계상 결함여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대와 내용, 예상되는 위험내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 장단점 등 여러사정을 종합적으로 고려, 사회통념에 비추어 판단해야 한다 - 평 석 요 지 - 제조물 결함으로 인한 책임은 제조자의 기대 가능성을 전제로 한 과실 책임의 일환이라고 하고 있지만 제조물책임법 제정이후 설계상의 결함으로서 '합리적 대체설계'의 판단기준과 표시.경고상의 결함에 대한 구체적인 판단기준을 제시하였다는데 의의가 있다 2. 제조물책임과 결함 제조자의 고의 또는 과실을 전제로 하지 않는 엄격책임으로서의 제조물책임은 불법행위법의 특별법으로서 제조물책임법(2000.1.12. 법률 제6109)의 제정으로 새로이 도입되었고 같은 법 부칙 규정에 의하여 2002.7.1. 이후 공급된 제조물에 대하여 적용되는 것이어서 이 사건 헬기에는 적용될 여지는 없다. 다만 제조물책임법의 시행 후의 판단이기 때문에 제조물책임법상의 결함에 대해 염두에 두고 판단하였으리라고 생각된다. 같은 법에서는 결함의 종류로 제조상의 결함과 설계상의 결함, 표시상의 결함을 규정하고, 결함이란 통상적으로 기대할 수 있는 안전성이 결여되어 있는 것이라고 정의하고 있다. 위 사건에서 문제된 것은 설계상의 결함과 표시·경고상의 결함이다. 설계상의 결함에 대하여 제조물책임법 제2조 제2호 나목은 ‘제조업자가 합리적인 대체설계를 채용하였더라면 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 당해 제조물이 안전하지 못하게 된 경우를 말한다’라고 규정하고 있다. 설계상의 결함을 판단할 때는 어떤 면에서 ‘합리적인 대체설계’라고 평가할 것인지를 명확하게 제시하여야 할 것이며, 합리적인 대체설계가 거의 유일한 기준이 되고 있다는 점에서 이 대체설계에도 위험이 존재하는 경우에는 어떻게 해결할 것인가의 문제와 합리적인 대체설계가 존재하지 않는다면 언제나 결함이 부정될 것인가의 문제가 있다. 제조물책임법은 제조업자의 고의 또는 과실 유무와는 관계없이 제조물의 결함만 존재하면 제조업자는 무과실책임으로서 손해배상책임을 부담한다. 제조물에 결함이 있고 그 결함으로 인하여 피해(확대손해)가 발생한 경우에만 해당 제조물의 제조업자는 책임을 지게 된다. 제조물책임법은 제2조에서 결함을 “통상적으로 기대할 수 있는 안전성이 결여되어 있는 것”이라고 규정하고, 이어서 제조상의 결함, 설계상의 결함, 지시·경고상의 결함에 대해 각각 정의하고 있는데 결함의 판단기준에 대해서는 상세하게 규정하고 있지 않다. 3. 결함의 판단기준 제품의 결함을 판단하는 기준으로는 표준일탈기준, 소비자기대수준, 위험효용기준, 바커기준(Barker test) 등이 있다. 소비자기대기준은 소비자가 통상적으로 기대하는 안전성을 결여하고 있는 경우에 결함의 존재를 인정한다. 누가 통상적인 소비자인가가 문제되는데, 그 사회의 통상적인 지식을 구비한 자를 말한다. 따라서 합리적인 소비자가 제조물의 위험한 상태를 예견하고 그로부터 발생가능성 있는 사고의 위험을 충분히 인식할 수 있는 경우에 부당하게 위험한 제조물이 되지 않게 된다. 예컨대 예리한 칼과 같이 위험이 명백한 경우에는 판단을 용이하게 할 수 있다. 그러나 소비자기대수준은 그 기준이 애매하고 주관적이어서 결함판단기준으로서나 책임의 근거로서 그 가치가 점점 감소되고 있으며, 제조자가 명시적·묵시적으로 표시한 제조상의 결함에 적용되고 있을 뿐이다. 소비자기대수준은 현재 독자적인 기준은 되지 않고 위험효용기준의 한 요소로서 이용되고 있다. EC지침은 소비자기대기준을 채택하고 있다(EC지침 제6조). 결함의 판단기준에서 특히 논쟁이 되고 있는 것은 설계상의 결함과 경고상의 결함을 둘러싸고 일어나고 있다. 위험·효용기준은 제조물의 위험성과 효용성을 비교하여 위험성이 효용성을 능가할 때 그 제품이 결함이 있다고 한다. 위험?효용기준은 결함판단기준으로서 현재 미국 법원의 압도적 견해이다. 바커기준은 캘리포니아 최고법원이 1978년 바커사건에서 엄격책임에 있어서의 ‘부당한 위험’이라는 요건을 배제하면서 새로운 ‘결함의 판단기준’을 보인 것에서 유래한 기준이다. 동법원은 ① 의도된 방법 또는 합리적으로 예상 가능한 방법에 의한 제품사용에 관하여 그 제품이 소비자가 기대하는 통상의 안전성을 결여하고 있었다는 것을 원고가 입증, ② 제품의 설계가 손해의 원인임을 원고가 입증, ③ 현재의 설계에 의해 초래되는 위험의 중대성 및 개연성, ④ 안전한 대체설계의 기술적 가능성, ⑤ 개선설계에 소요되는 비용, ⑥ 대체설계에 의해 제품 및 소비자에게 생기는 악영향 등을 고려하여야 한다고 판시하였다. 이러한 것을 고려한 후 현재 사용 중인 설계에 의한 이익이 그 설계에 본래 따르는 위험을 상회한다는 사실을 피고가 입증하지 못하는 경우, 설계상의 결함의 존재를 인정할 수 있다고 판시하였다. 바커기준은 1차적으로는 소비자기대기준을 고려하고, 이러한 소비자기대기준으로 결함이 존재하지 않는 경우 2차적으로 위험·효용기준을 채택한 것이다. 4. 제조물책임의 결함에 대한 종전 판례의 태도 종전 우리나라의 판례는 제조물책임과 관련하여 과실 책임에 근거한 불법행위의 범위를 이탈하지 않으려는 태도를 견지해왔고, 결함의 개념이나 유형, 결함의 판단기준을 제시한 사례를 찾기도 어려웠다. 다만 결함에 대하여 대법원은 1992년 변압변류기 폭발사건에서 “제품의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현대의 기술수준과 경제성에 비추어 기대 가능한 전성과 내구성을 갖추지 못한” 결함 또는 하자로 인해 소비자에게 손해가 발생한 경우에 제조업자는 계약상의 배상의무와 별개로 불법행위로 인한 손해배상의무를 부담한다고 판시하였다(대판 1992.11.24, 92다18139). 또한 1995년의 TV 폭발사건(속초지방법원 1995.3.24, 94가합131)에서는 “현대의 기술수준과 경제성에 비추어 기대 가능한 범위 내의 안전성과 내구성을 갖추지 못한 결함”이라고 하여, 결함판단기준에 관하여 표면상으로 소비자기대수준을 언급하였다. 우리나라는 제조물책임법이 시행된 지 얼마 되지 않고 그에 관한 소송도 그렇게 많지 않고 아직까지 제조물책임법이 적용된 판례도 축적되어 있지 않아서 이번 판결이 향후 제조물책임에서 설계상의 결함에 대한 하나의 잣대 역할을 하리라 본다. 5. 대상판결의 검토 대상판결은 설계상 결함여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대와 내용, 예상되는 위험 내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 사용자에 의한 위험회피 가능성, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 상대적 장단점 등 여러 사정을 종합적으로 고려, 사회통념에 비춰 판단해야 한다고 판시하고 있다. 이 판결에서의 제조물은 제조물책임법 이전에 공급된 것이어서 대법원은 이 사건에서의 결함으로 인한 책임은 제조자의 기대가능성을 전제로 한 과실 책임의 일환이라고 하고 있지만 나름대로 제조물책임법 제정 이후 설계상의 결함으로서「합리적 대체설계」의 판단기준과 표시·경고상의 결함에 대한 구체적인 판단기준을 제시하였다는 데 의의가 있다. 다만 제조물책임법은 2002.7.1. 이후 공급된 제품에 적용되기 때문에 제조물 계속 감시의무(동법 제4조 제2항)가 동법 시행 이전에 판매된 제품에도 적용될 수 있을 것인가가 검토되어야 한다. 제조물 계속 감시의무는 제조자가 부담하는 안전에 대한 기본의무 중의 하나라고 할 수 있으므로 제조물책임법 시행 전에 판매된 제품에 관하여도 이를 적용할 수 있을 것이다. 설계상의 결함을 판단하는 기준으로서 ‘합리적’이라는 용어 속에는 합리적 인간의 행동관점에서 대체설계의 여부를 결정해야 한다는 의미를 포함하고 있고, 또한 합리적인 대체설계라는 것은 결국 위험과 효용을 비교형량한다는 의미를 포함하고 있다고 보아야 한다. 따라서 이 기준에 의한 설계상의 결함을 판단함에는 몇 가지의 요소들이 고려될 수 있을 것이다. 첫째, 대체설계의 효용성의 문제로서 효용성이 우수하다면 해당제조물에 다소의 결함이 있다고 하여도 이를 결함으로 판단할 수 없는 경우도 있을 것이다. 따라서 이 경우에는 지시·경고상의 결함의 문제가 된다. 둘째, 개발위험의 항변과 관련하여 대체설계는 당시의 최고수준의 기술적 가능성이 고려되어야 한다. 셋째, 대체설계에 소요되는 비용을 고려하여야 한다. 기술적으로 대체설계의 채용이 가능하다고하여도 경제성이 확보되어야 한다. 넷째, 대체설계에 따른 새로운 위험에 대해서도 평가하여야 한다. 다섯째, 해당 제품에 부착된 지시 및 경고의 정도도 고려하여야 한다. 설계상의 위험에 대한 결정 여부는 제조물의 위험성과 효율성을 비교·교량하여 결정하는 위험·효용기준을 적용하는 것이 원칙이고, 결함 있는 제품을 공급한 제조자에 대한 비난가능성은 개발, 설계과정에서부터 안전한 제품을 만들기 위해 노력해야 한다는 일반적인 거래의무에 대한 위반에서 찾을 수 있을 것이다. 위험효용기준에 관해 제품의 효용이 위험을 상회하는데 따른 입증책임은 제조자 측에서 부담하여야 할 것이다. 이 점에서 설계상의 결함은 제조상의 결함과는 다른 별도의 이익과 불이익의 평가가 요구되고, 이는 과실에 근거한 책임과 동일한 일반적인 목표를 성취한다고 설명되기도 하는 것이다.

얼마전 TV 뉴스시간에 무너져 내린 오래된 초등학교 교실천정속에 곰팡이가 가득 슬어져 있는 모습이 생생하게 방영된 적이 있다. 이와 같이 건물의 벽, 천정, 환기Duct 등에 생긴 곰팡이를 Mold라고 한다. 집안 곰팡이 때문에 질병 ... 보험사에게 3천2백만불 배상 평결 미 환경청은 학교 및 상업용 건물에 대한 mold제거지침 제정.. Mold는 10만여종이 있는데 이중 Stachybotrys라는 곰팡이의 포자는 mycotoxin이라는 독성물질을 뿜어내서 이를 흡입한 사람에게 발열, 두통, 복통, 피부병, 천식, 만성피로 등을 일으키고, 심한 경우에는 급성폐출혈로 사망에 이르게 까지 한다. 이와 같이 각종 질병을 유발하는 Stachybotrys와 Memnoniell라는 곰팡이를 Toxic Mold라고 부르고 있다. 미국에서는 특별한 원인 없이 시름시름 아픈 경우에 의사들은 환자에게 집안에 Mold가 형성되어 있는지를 확인해보라고 하며, 환자가 노인이나 면역력이 약한 경우에는 당장 이사하라고 권고한다. 이와 같이 Toxic Mold의 위험성에 대하여 미국민의 인식이 높아지게 된 것은 Toxic Mold 때문에 질병을 얻게된 사람들이 제기한 소송들이 승소판결을 받게 되면서부터였다. 가장 유명한 Toxic Mold 소송은 75만불 상당의 저택 소유자가 Fire Insurance Exchange보험사를 상대로 주택보험증권상 수리의무위반을 이유로 제기한 손해배상청구소송이다. 주택소유자인 Ballard부부는 동파된 파이프에 의한 누수 피해로 여러차례 집을 수리하고 주택손해배상에 기하여 보상청구를 하고 있었는데 여행중 우연히 비행기 안에서 만난 실내공기질컨설턴트(indoor air quality consultant)인 Holder씨로부터 주택에 Mold문제가 있는 것 같으니 공기샘플을 취하여 세균검사를 받도록 권유받고 이를 실시한 결과 Stachbotrys가 포함된 것으로 밝혀졌다. Holder씨는 Ballard부부에게 즉시 이사할 것을 권고하였고 이에 Ballard부부는 세간을 몽땅 그대로 놔둔채 집을 나와 새로이 임대한 집으로 이사한 후 소송을 제기 하였다. 2001. 5. 7. 배심원들은 주택교체비용 등 실제손해배상으로 620만불, 위자료로 500만불, 징벌적 손해배상으로 1,200만불, 변호사 비용으로 890만불을 평결하였다. (Ballard v. Fire Insurance Exchange, No.99-05252 Travis Co., Texas, Dist. Ct.) 이에 FIE보험사는 항소하였고 텍사스주 항소법원은 실제손해액 400만불정도만을 인정하고 징벌적손해배상과 위자료는 파기하였다.(Ronald Allison/Fire Insurance Exchange v. Fire Insurance Exchange/Mary Melinda Ballard and Ronald Allison, 98S.W.3d 227) 판결액이 3,200만불에 달하는 위 Ballard평결이후 거의 만여건에 달하는 Toxic Mold 소송이 제기되었는데, 상당수의 원고 승소판결이 내려지고 있다. Delaware주 대법원은 아파트 임차인이 누수 및 Mold로 인하여 천식 등 질병을 얻게 된 경우에 내려진 104만불 손해배상판결을 확정하였고(New Haverford Partnership v. Stroot, 772 A.2d 792), 미연방지방법원 캘리포니아주 동부지원은 Mold로 인한 피해를 수리해 주지 않은 보험회사에 대하여 1,800만불을 인정한 배심원 평결을 감액하여 300만불을 선고하였다.(Anderson v. Allstate Insurance Co., 2000 U.S. Dist. Lexis 22171, 20848) 화해사례로는 쟈니카슨쇼의 공동진행자였던 Ed McMahon이 파이프 파열수리를 게을리한 보험사로부터 700만불의 보상금을 받은 사실이 최근 공개되었다. 미 환경청은 학교 및 상업용건물의 Mold제거지침(Mold Remediation in Schools and Commercial Buildings)을 제정하였고, 나아가 환풍Duct를 청소하도록 권고하는 지침(Should You Have The Air Ducts in Your Home Cleaned)을 배포하고 있다. 우리정부도 이를 본받아 속히 Toxic Mold의 위험성을 국민들에게 알리고 공기질 검사와 Mold제거공사를 실시하도록 하여 우리가 매일 들이마시는 공기의 질을 높여주기 바란다.

【사 실】 소외 홍인의는 1997.3.3 피고회사와의 사이에 자신이 이 사건 화물자동차를 구입하여 피고회사 명의로 등록하고 피고회사의 업무수행을 위한 廢엔진오일 운반용 차량으로 제공하되, 운전사의 고용 및 급여의 지급, 보험계약의 체결, 차량관리 등에 관한 일체의 사항에 대하여 책임을 지며, 피고회사는 홍인의에게 이 사건 화물자동차의 운송물량에 따른 운송비를 지급하기로 하는 내용의 차량운용계약을 체결하고, 이에 따라 홍인의는 피고회사명의로 1997.4.14 피고회사를 기명피보험자로 하여 원고와 이 사건 화물자동차에 관하여 업무용자동차종합보험계약을 체결하였다. 이 보험계약을 체결함에 있어서, 원고회사 소속 보험모집인 소외 정창화가 보험계약자인 피고에게 보험계약의 성질에 대하여 정확히 설명하지 아니하고 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 것처럼 고지하였으며, 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그렇게 알고 이 사건 보험계약을 정당한 보험계약으로 인정하는 등의 잘못을 범하였다. 홍인의가 고용한 운전사 정명화가 제1종 보통면허를 가지고 피보험자동차인 이 사건 화물자동차를 운전하다가 본건 사고를 내었다. 원고인 보험회사가 무면허운전 면책약관을 근거로 보험금지급채무의 부존재에 관한 확인청구의 소를 제기한데 대하여, 피고는 1. 보험모집인 정창화 및 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자가 잘못을 범하였다는 이유로 원고회사에게 신의칙상 또는 보험계약상 손해배상책임이 있고, 2. 정창화의 잘못된 고지로 인하여 피고회사가 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통운전면허 소지자가 운전하는 것이 무면허운전에 해당한다는 사실을 인식하지 못하였으므로 이 사건 무면허운전 면책약관이 신의성실의 원칙 및 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제2호, 제3호의 규정에 위반되어 무효가 되며, 3. 본건 무면허운전은 보험계약자나 피보험자의 명시적 또는 묵시적인 승낙이 없으므로 무면허운전 면책약관이 적용될 수 없다고 항변하였다. 【판 지】 1. 상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다. 그러나 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다. 2. 자동차종합보험 보통약관상의 무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생시에 무면허운전중이었다는 법규위반 상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로서, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다. 3. 자동차보험에 있어서 피보험자의 명시적·묵시적 승인하에서 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상하지 않는다는 취지의 무면허운전 면책약관은 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 것으로서,…무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 묵시적 승인하에 이루어졌는지 여부는 보험계약자나 피보험자와 무면허운전자의 관계, 평소 차량의 운전 및 관리 상황, 당해 무면허운전이 가능하게 된 경위와 그 운행 목적, 평소 무면허운전자의 운전에 관하여 보험계약자나 피보험자가 취해 온 태도 등의 제반 사정을 함께 참작하여 인정하여야 한다. 기명피보험자의 승낙을 받아 자동차를 사용하거나 운전하는 자로서 보험계약상 피보험자로 취급되는 자(이른바 승낙피보험자)의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인이 있다고 할 수 없어 무면허운전 면책약관은 적용되지 않는다. 그러므로 회사 명의로 차량을 등록하고 보험계약을 체결한 후 그 업무수행을 위해 차량을 제공하되 운전사의 고용 및 급여 지급 등 일체의 사항에 대하여 자신이 책임을 지기로 약정한 자동차 소유자의 승낙 하에 그 피용자가 무면허로 운전하다가 사고를 낸 경우, 무면허운전 면책조항이 적용되지 않는다. 【해 설】 서론 : 본 판결에는 피보험자의 승낙과 무면허운전 면책약관의 관계에 관하여 대체로 3가지 문제가 포함되어 있다. 아래에 판시의 순서에 따라 설명하기로 한다. 1. 보험약관명시설명의무의 범위 보험자는 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다(상법 제638조의3, 약관의 규제에 관한 법률 제3조). 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 체결한 보험계약도 약관을 보험단체의 법규범으로 보아 유효하다는 주장도 있다(법규범설). 상법 제638조의3 제2항이 이 위반에 대하여 보험계약자에게 보험계약이 성립한 날부터 1월내에 그 계약을 취소할 수 있게 하는데 그친 것도 이러한 생각에서였을 것이다. 약관의규제에관한법률 제3조는 약관 일반에 관한 규정인데 대하여 상법 제638조의3은 보험계약의 약관에 관한 특별법이라고 보는 것이 법체계상 온당하므로 이 견해도 현행법의 해석으로서 논리에는 맞는다. 그러나 이러한 주장은 약관을 규제하여 특히 보호해야할 보험계약자에게 너무 불리하다. 그래서 약관의규제에관한법률 제3조에 기하여 이에 위반한 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다는 것이 대법원의 확정된 판례이다(대법원 1998.6.23.선고 98다14191판결 ; 대법원 1998.11.27.선고 98다32564판결 ; 대법원 1999.3.9.선고 98다43342, 43359판결 참조). 그러나 본 판결이 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다고 판시한 점에는 의문이 있다. 이 판결의 태도에는 상술한 법규범설의 영향이 엿보인다. 이 판시에 따르면 어떤 것이 보험자의 약관명시 설명의무의 범위에 포함될까. 무면허운전 중에 발생한 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 않는다는 것을 알리는 것은 약관의 명시는 될 수 있더라도 약관의 “구체적이고 상세한 설명”은 될 수 없다. 약관의 명시 설명의무는 약관이 당사자간의 계약내용이므로 이 계약에 의해서 어떤 권리의무가 발생하는지를 당사자가 알고 동의하도록 하기 위해서 보험자에게 부담시킨 것이다. 그런데 보험자측의 보험모집인과 보험자의 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그 내용을 잘못 알고 있었다. 보험자측 스스로도 알지 못한 내용을 보험계약자에게 설명할 수는 없는 일이었다. 그러면 이러한 계약에 당사자가 내용을 알고 합의했다고 볼 수 있을까. 무면허운전에 대한 처벌은 법률의 규정(도로교통법 제109조)에 의한 것이지만 이로 인하여 보험자가 면책되는 것은 당사자가 합의한 보험계약의 조항에 따른 것이다. “보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약당사자사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문”이라는 대법원의 지론(대판 1985.11.26, 84다카2543 ; 동 1986.11.26, 84다카122 ; 동 1989.11.14, 88다카29177 등 다수)에 따른다면, 이러한 약관은 보험계약의 일부로서 당사자를 구속할 수 없을 것이다. 대판 1992.7.28, 91다5624는 은행거래약관을 “설명하여 주지 아니하였다 하여 신의칙에 위배된다고 할 수 없다”고 판시하였으나, 이 판결을 수긍한다고 하더라도 약관을 작성한 사업자측도 그 내용을 잘못 이해한 본 판결의 사안과는 역시 다른 경우이었다. 2. 무면허운전의 인식 이 면책약관이 유효하다고 전제한다면, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다는 것도 대법원의 판례에 따른 것이다(대법원 1991.12.24.선고 90다카23899전원합의체판결 ; 대법원 1993.3.9.선고 92다38928판결 ; 대법원 1997.9.12.선고 97다19298판결 ; 대법원 1998.3.27.선고 97다6308 판결 참조). 그러나 “무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생 시에 무면허운전 중이었다는 법규위반상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것”이라는 설명은 부당하다. 무면허운전 면책조항이 사고발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이라고 하더라도, 이러한 원인에 의한 보험사고의 위험을 보험에 의한 보호에서 배제하였다면 보험자는 그 사고로 인한 손해를 보상해줄 의무가 없다. 대판 1993.11.23, 93다41549에 의하면, “보험계약자 또는 피보험자가 차량의 관리자 내지 운전자의 사용자로서 그에게 요구되는 통상의 주의의무를 다하였음에도 운전자의 무면허사실을 알 수 없었던 특별한 사정이 있는 경우”에는 면책약관은 적용될 수 없다고 한다. 이러한 의견은 보험자의 면책을 피보험자에 대한 제재로 보는 태도로서 무면허운전을 보험금지급의무에서 제외한 보험자측의 사정을 고려하지 않는 것이며 사법이론과 조화될 수 있을까 의문이다. 보험자는 보험계약자에게 제재를 가할 지위에 있는 것도 아니다. 3. 승낙피보험자의 승낙에 의한 무면허운전 무면허운전 면책조항을 아무런 제한 없이 적용한다면 무단운전자가 무면허운전을 한 경우에 자동차보유자는 피해자에게 손해배상책임을 부담하면서도 자기의 지배관리가 미치지 못하는 무단운전자의 운전면허소지의 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 결과가 되어 피보험자에게 너무 가혹하여 불합리하므로 피보험자의 명시적 묵시적 승인 하에 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 한 경우에 한하여 적용하며, 기명피보험자의 직접적인 승낙이 없고 이로부터 운전승낙을 받은 승낙피보험자의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인 있다고 할 수 없다는 설시도 대법원의 판례에 따른 것이다. 대판 1993.12.21, 91다36420와 1994.1.25, 93다37991에 의하면, “승낙피보험자는 원칙적으로 보험계약자나 기명피보험자에 대한 관계에 있어서 제3자로 하여금 당해 자동차를 사용, 운전하게 승인할 권한을 가지지 못하는 것”이라고 설명한다. 그래도 양승규 교수는 “이는 납득하기 어려운 판례“라고 비판한다(보험법 제3판, 412면 주19). 그러나 이 판례는 그후에도 이어졌다(대법원 1994.5.24.선고 94다11019판결 ; 대법원1995.9.15.선고 94다17888판결 ; 대법원 1996.2.23.선고 95다49776 ; 대법원 1996.10.20.선고 96다29847판결 ; 대법원 1997.6.10.선고 97다6827 ; 대법원 2000.2.25.선고 99다40548판결 참조). 그러나 본 판결의 사안에서는 기명피보험자인 피고회사가 홍인의에게 운전자의 고용을 인정한 이상 운전자에 대한 운전승인권도 부여하였다고 보아야 할 것이다. 대판 1993.1.19, 92다32111에서도 “기명피보험자와 자동차를 빌리는 사람과의 사이에 밀접한 인간관계나 특별한 거래관계가 있어 전대를 제한하지 아니하였을 것이라고 추인할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 전대의 추정적 승낙도 인정할 수 있을 것이다”라고 판시하였다. 다만 이 판결에서는, 무면허운전면책약관이 적용되는가의 문제가 아니고, 오히려 기명피보험자의 간접적 승인을 받은 자의 사고에 대하여도 보험자는 보상의무가 있는지가 문제였다. 그런데 위의 대판 2000.2.25, 99다40548에서는 무면허운전면책조항에 관하여 “기명피보험자인 이글렌터카의 영업소장인 김태영은 자동차종합보험약관상 피보험자동차를 운행한 자격이 없는 만 21세 미만자인 김승우 또는 자동차 운전면허가 없는 최보국을 임차인으로 하여 이 사건 자동차를 대여하고 21세 미만자인 김승우에게 이 사건 차량을 현실적으로 인도해 주었다는 것이므로, 이는 김태영이 그 대여 당시 21세 미만의 자가 김승우 또는 최보국으로부터 지시 또는 승낙을 받아 이 사건 자동차를 운전하는 것을 승인할 의사가 있었음을 추단할 수 있는 직접적 또는 간접적 표현이 있는 때에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 이웅의 이 사건 자동차의 운전은 승낙피보험자의 승인만이 아니라 기명피보험자의 묵시적 승인도 있는 때에 해당한다고 할 것”이라고 판시하였다. 위의 97다6827판결에서는 “지입차주의 승낙 아래 무면허로 화물자동차를 운전하다가 사고를 낸 경우에는 무면허 면책조항이 적용되지 아니한다”고 판시하였는데, 사고를 낸 무면허운전자가 지입차주의 우발적 승인을 받고 운전한 자가 아니고 이 화물자동차를 상시 운전하는 자였다면 기명피보험자인 지입회사의 양해가 있었다고 보아 면책조항의 적용을 인정한 판지는 타당하다. 그리고 홍인의가 실질적으로 본건 화물자동차의 차주이고 피보험자임을 기준으로 하면 그가 고용한 운전자 정명화는 승낙피보험자가 될 것이다. 반대로 형식을 기준으로 피고회사가 차주이고 피보험자라고 한다면 피고회사소유의 본건 화물자동차를 상시로 운전하는 정명화는 적어도 그의 묵시적 승낙을 받은 승낙피보험자가 될 것이다. 본 판결도 제시하고 있는 묵시적 승인 하에 이루어졌는지 여부를 결정하는 여러 기준들에 의하더라도 최소한 회사의 묵시적 승낙이 있다고 보아야 할 것이 아닐까. 결어 : 본 판결은 보험자의 약관명시 설명의무 위반을 부당하게 부인하고 나서, 그 결과를 승낙피보험자의 개념에 의하여 무리하게 시정한 것이 아닌가 생각된다. 결론에는 찬성하지만 이 결론은 2중의 이론상 오류에 의하여 도달한 것이다.

I. 판결요지 피고인은 피해자에 대한 수혈을 담당하는 의사로서, 수혈을 하기에 앞서 그 혈액봉지가 피해자의 것인지 여부를 확인하여 다른 환자의 혈액봉지를 잘못 수혈함으로써 피해자에게 위해가 발생하는 것을 방지하여야 할 주의의무가 있는 바, 이 사건에서와 같이 피고인이 피해자와 崔某 두 명의 환자에 대한 수혈을 동시에 담당한 관계로 그들에게 수혈할 혈액봉지를 같은 장소에 구분 없이 준비해 둔 경우라면, 피고인으로서는 혈액봉지가 바뀔 위험을 방지하기 위하여 직접 피해자의 혈액봉지를 교체하거나, 간호사에게 혈액봉지의 교체를 맡기는 경우에도 그와 같은 사정을 주지시켜 간호사로 하여금 교체하는 혈액봉지를 반드시 확인하게 하고, 스스로 사후점검을 하여 혈액봉지가 바뀜으로 인하여 피해자에게 위해가 발생하지 않도록 필요한 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 피고인이 피해자와 최모의 혈액봉지를 구분 없이 함께 놓아두고서도 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 만연히 간호사에게 혈액봉지의 교체를 맡긴 후 현장을 떠나 간호사가 추가로 2개의 혈액봉지를 교체하여 마지막 혈액봉지의 혈액이 피해자에게 상당량 수혈될 때까지 돌아오지 아니함으로써, 간호사가 혈액봉지가 피해자의 것인지 여부를 확인하지 아니하고 피고인도 피해자의 혈액봉지가 잘못 교체된 것을 조기에 발견하지 못한 것이라면, 피고인에게 그에 대한 과실이 있다고 하지 않을 수 없다. 그리고 피고인이 근무하는 병원에서는 인턴의 수가 부족하여 수혈의 경우 두번째 이후의 혈액봉지는 인턴 대신 간호사가 교체하는 관행이 있었다고 하더라도, 위와 같이 혈액봉지가 바뀔 위험이 있는 상황에서 피고인이 그에 대한 아무런 조치도 취함이 없이 간호사에게 혈액봉지의 교체를 일임한 것이 관행에 따른 것이라는 이유만으로 정당화될 수는 없고, 간호사가 혈액봉지를 교체한 것이 주치의의 지시에 따른 것이었다고 하더라도 피고인이 주치의로부터 피해자에 대한 수혈임무를 부여받은 이상 위와 같은 조치를 소홀히 함으로써 혈액봉지가 바뀐 데 대한 과실책임을 면할 수 없다. II. 논 점 이 판결은 간경화 등으로 대학병원에 입원치료를 받고 있던 환자의 치료에 관여한 주치의, 인턴, 간호사 등이 수혈과실로 그 환자를 사망케 한 사건에 관한 것으로서, 여기서는 담당인턴과 간호사 사이의 책임분배 여부가 쟁점이 되고 있다. 일반적으로 의료과실의 법적 책임에 관한 판단은 의료행위의 제반 특수성 때문에 많은 어려운 문제를 안고 있다. 특히 오늘날 의료행위의 많은 경우는 다수의 의료인의 관여하에 이른바 팀(team)醫療의 형태로 이루어지고 있는 실정이며, 그 관여자들의 분업적 협동이 필수적으로 요구된다. 응급환자의 처치나 외과수술에 있어서는 그런 점이 특히 두드러진 바, 그에 수반하여 발생하는 의료사고에 대한 형사책임의 귀속을 판단하는 문제가 크게 대두하고 있는데, 형법상의 과실범규정들로부터는 이러한 문제의 해결에 관한 아무런 시사도 얻을 수가 없는 실정이므로, 일반적인 과실범이론을 분업적 의료행위에 적용할 경우의 그 적용범위와 개개 관여자의 책임의 범위에 관한 해결원리를 마련할 필요가 있게 된다. 의료과실에 관한 분석을 위해서도 형법상의 일반적인 과실이론이 토대가 되어야 함은 당연한 이치인 바, 의사 등 의료인의 주의의무위반 여부를 판단하는데 있어서는 의료관행 등의 醫學的 基準도 고려될 수 있겠지만, 궁극적으로는 法的 基準에 입각하여야 할 것이다. 또 의료행위 자체의 고도의 전문성과 의술의 수준에 기하여 의사에게 일정한 범위 내에서 자신의 판단에 따라 소신껏 의료행위를 하도록 재량권을 부여함으로써 법적 판단을 유보하는 것이 診療忌避(萎縮醫療)의 현상을 막아 의료의 본래 목적을 도모하는데 기여할 것이며, 의료행위는 의사에 의하여 개인적으로 수행되는 경우도 있겠지만, 팀워크(teamwork)에 의한 분업적 의료행위에 있어서는 관여된 개개의 의료인들에게 특수한 의무가 더 부과되는 바, 동료의료인의 선택이나 감독, 그들과의 협력, 정보교환 등의 의무가 그것이다. III. 分業的 팀醫療行爲와 신뢰의 원칙 오늘날의 거의 모든 의료행위는 상호 영향을 미치는 수 많은 개별적 행위의 연속이고, 더구나 여기에서는 환자의 생명과 건강이 문제되고 있으므로 제때에 적절한 조치가 수행되어야 한다. 그런데 수술 등의 분업적 의료행위의 경우에는 보통 개개의 의료행위를 통할하는 책임자가 있게 되고, 그 밑에서 각 참여자는 상호신뢰에 기초하여 자기가 맡은 직무에만 전념하면 된다고 할 수 있겠으나, 이 경우 의료행위의 긴급성이나 위험성에 비추어 일부의 사소한 실수가 전체적인 영향을 미쳐 법익침해의 결과를 초래할 가능성은 항상 존재하고 있다. 醫療過失 특히 수술 등의 분업적 의료행위의 실패에 대한 형사책임을 판단하는 데 있어서는 한편으로는 의료행위의 사회적 중요성을, 다른 한편으로는 그 행위에 내재하는 위험성을 염두에 두어야 한다. 또한 대부분의 경우 공동행위로 수행되기 때문에 인과관계의 확정과 객관적 귀속의 판단이 곤란하다는 점, 공동행위로 인한 상호신뢰 및 그에 따른 위험의 증가 등이 고려되어야 한다. 의료사고에는 보통 다수인이 개입되어 과실의 경합으로 인하여 결과가 발생하는 경우가 많은데, 의료관계자 상호간에 있어서는 서로 상대방의 사려 깊은 적절한 행위를 기대·신뢰할 수 있는 범위 안에서는 위험의 분배가 고려될 수 있다고 보지만, 의사에 대해서는 그 감독하에 있는 다른 의사나 간호사들에 대해 항상 사고를 방지하기 위한 적절한 指導와 助言을 할 의무가 인정된다 하겠다. 공동의료행위의 공동작업자 상호간의 신뢰의 범위는 구체적 사안에 따라 달라진다. 예컨대 수술 중의 의사는 수술 자체에만 전념하여야 할 것이므로 다른 보조자들을 신뢰하는 범위도 자연히 넓게 인정된다고 보겠다. 그리고 의사의 간호사에 대한 신뢰보다는 간호사가 의사를 신뢰하는 것이 더 넓게 허용되어야 함도 당연한 이치이다. 예컨대 注射는 의사 스스로 놓아야 하고 부득이 간호사나 간호조무사에게 주사케 하는 경우에도 주사할 위치와 방법 등에 관한 적절하고 상세한 지시를 함과 함께 스스로 그 장소에 입회하여 施注過程에서의 환자의 징후 등을 계속 주시하면서 주사가 잘못 없이 끝나도록 조치하여야 할 주의의무가 있다(대판 1990.5.22, 90도579). 분업적 의료행위에 있어서 그에 따른 위험의 분배는 관여자들 상호간의 관계에 따라 달리 해결된다. 오늘날 종합병원의 임상현실에 있어서는 의료전문인들이 팀을 이루어 각자가 자신의 전문영역에 속하는 의료활동을 할 수 밖에 없으므로, 分業은 이미 하나의 規範的 原理로 자리잡고 있다고 할 수 있다. 이러한 분업에는 예를 들어 분만수술에 함께 참여하는 마취과전문의와 산부인과전문의의 관계와 같은 水平的 分業과 전문의와 수련의 또는 의사와 간호사 등의 관계와 같은 垂直的 分業의 두가지 유형이 있는데, 전자의 경우엔 관여자들이 동등한 진료상 주의의무를 부담하는 반면에 후자의 경우엔 업무의 위임은 원칙적으로 금지되고 지시와 복종의 관계에 토대하여 上位의 의료인에게는 危險源管理義務가 그리고 下位의 의료인에게는 患者經過觀察義務가 부과된다. 우리 사회에선 환자들이 1, 2차 의료기관에서 진료받아야 할 질병의 경우에도 바로 3차 의료기관에서 진료를 받으려고 하는 경향이 크기 때문에 3차 의료기관의 의사들의 업무가 과중하여 의사의 업무 중 상당 부분이 간호사에게로 이양됨으로써 수직적 분업이 많이 행해지고 있는 실정이다. 위 판례에서도 의사와 보조자인 간호사간의 위험분배가 문제되고 있다. 의사 혼자서 의료행위의 전과정을 맡는 경우보다는 다수의 참가에 의한 분업적 의료행위에 있어서 위험발생의 가능성이 더 큰 것이 일반적이다. 의사는 보조자의 선택에 있어서 신중을 기해야 할 의무를 부담하며, 그 의무의 정도는 보조자의 자질과 능력 그리고 상호의존관계 및 각자의 업무의 중요성 등에 의하여 결정된다고 할 수 있다. 간호사 또는 임상병리사와 같은 熟練補助者와의 관계에 있어서 의사는 자격을 갖춘 보조자를 채용하고 또 치료시에는 의사 자신의 의견과 의료관례를 주지시키고, 특히 위험한 업무를 위임할 경우에는 의사 자신의 지시내용을 정확히 준수할 것을 주지시킬 의무를 부담한다고 할 수 있다. 우리 판례(대판1994.12.22,93도3030;대판1994.4.26,92도3283)상으로도 의사와 간호사, 조수 등의 보조자 사이의 수직적 분업에서는 의사의 특별한 조치가 존재하지 않는 한은 기본적으로 신뢰의 원칙이 적용되지 않고 있다. IV. 평 석 평석대상판결사건의 원심(고등군사법원 1997.9.2, 97노315)에서는 간호사가 피해자에게 수혈할 당시에 피고인은 회진에 대비하여 다른 업무를 보고 있던 관계로 간호사로부터 수혈한다는 보고를 받지 못하였기 때문에 간호사를 현장에서 지도·감독할 수 없었고 또 그 수혈 당시 간호사는 주치의에게 직접 알리고 그의 지시에 의해 관행에 따라 수혈하였으므로 피고인의 과실은 인정되기 어렵다 하여 무죄를 선고하였다. 하지만 피고인이 간호사로부터 수혈한다는 보고를 받았는지 여부와 관계 없이 피고인은 그 수혈에 관하여 시종 업무상의 주의의무를 갖고 있다고 보아야 한다. 피고인이 두번째 혈액봉지를 교체해준 후 다른 환자(최모)에게 수혈할 봉지를 간호처치대에 놓아두고 다른 일을 보러 가면서 간호사에게 그 봉지는 피해자가 아니라 최모에게 수혈할 것임을 주지시키지 않았음은 업무상 주의의무위반이고 또 회진에 대비하여 다른 업무를 본 점에 있어서도 회진은 (끝난 시간은 불확실하지만) 13:30경부터 시작되었는데 사고를 낸 네번째 혈액봉지는 14:40경 간호사에 의해 교체되었으므로 피고인이 회진에 대비하여 다른 업무를 보고 있었다 하더라도 그 수혈업무를 인수한 이상은 그 중요성에 비추어 수혈업무를 항시 염두에 두고 있었어야 하는 점에 비추어 보더라도 과실의 인정 소지는 크다 하겠다. 또 간호사에게 수혈을 맡길 때 수혈환자가 두명 있다는 점 등을 주지시켜 주의를 환기시켰어야 한다는 점도 부인할 수 없는 점이다. 피고인이 다른 업무를 보고 있던 상황에 관한 상세한 언급은 없지만, 판시내용에 따라서만 본다면 그 과실은 당연히 인정된다고 보아 대법원판결의 判旨는 타당하다고 생각한다. 이 판결에서의 문제는 의사와 간호사의 책임배분이라고 할 수 있는데, 현실적으로도 특히 인턴 등의 초심의사와 노련한 간호사 사이에서 문제가 생겨날 소지가 크다고 하겠는데, 기본적으로 간호사는 어디까지나 의사의 보조자에 그친다고 할 것이다. 병원의 크기나 의사·간호사의 수효가 천차만별한 의료현실에 있어서 현실적 관행에 의존하여 법적 책임의 소재를 달리 파악할 수는 없는 것이다. 신뢰의 원칙은 팀의료의 관여자가 기울여야 할 주의의 量을 감경시키는 것은 아니다. 의사에게 과실이 인정되는지의 여부는 궁극적으로 그 의사가 법적으로 자신에게 부여된 업무상의 주의의무를 정상적으로 수행했느냐의 여부에 따라 판단되어야 하는 것이며, 팀의 다른 관여자가 개입하는 경우엔 그 의사의 주의의무의 내용이 변경될 뿐이지 그의 업무상 주의의무가 감경되는 것은 아니라고 보아야 한다. 오늘날의 사회생활에 있어서 인간의 본래적인 注意能力의 有限性에 비추어 볼 때 신뢰의 원칙의 등장은 당연한 필연적 현상이라고 생각된다. 이 원칙이 우리 판례에서도 차츰 그 적용범위를 넓혀가고는 있지만, 의료행위의 경우에는 그 업무의 중요성이나 전문성에 비추어 그 원칙의 만연한 확대적용은 어려울 것으로 생각하며, 대법원이 의료사고에 관한 판례에서 이 신뢰의 원칙과 관련하여 신중하고도 보수적인 입장을 보이고 있는 것은 기본적으로 타당하다고 생각한다.

I. 序 說 1. 大法院은 1997년3월28일에 建築許可書의 법적 성질과 관련하여 『建築許可는 行政官廳이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 受許可者에게 일반적으로 행정관청의 許可없이는 건축행위를 해서는 안된다는 相對的 禁止를 關係法規에 적합한 일정한 경우에 解除하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 行政處分일뿐 受許可者에게 어떤 새로운 權利나 能力을 부여하는 것이 아니고, 建築許可書는 허가된 건물에 관한 실제적 권리의 得失變更의 公示方法이 아니며 推定力도 없으므로 建築許可書에 建築主로 기재된 者가 건물의 所有權을 취득하는 것은 아니다』(96다10638)라는 취지의 판결을 내린바 있다. 원래 이 판결에는 이러한 쟁점 이외에도 占有取得時效가 완성된 자에 대한 不動産 所有名義者의 義務範圍와 不法行爲에 대한 損害賠償으로 原狀回復請求를 할 수 있는지의 與否에 대한 것도 포함되어 있다. 그러나 여기에서는 建築許可書의 사법상의 효력에 대해서만 언급하고자 한다. 2. 行政官廳의 處分行爲중의 하나인 建築許可는 相對的 禁止를 해제하여 자연적 自由權을 회복시켜주는 것이다. 여기서 許可를 받은 개인에게 許可權이 어떠한 법적 성질을 지니고 있는가 하는 점이 문제된다. 우선 公法的인 차원에서 현재 판례와 통설적인 견해는 허가를 公法上의 權利가 아닌 反射的 利益으로 이해하고 있다. 이에 반해 私法上으로는 許可가 어떠한 효력을 지니고 있는가(?)하는 의문이 생긴다. 예컨대 許可權이 때로는 讓渡되기도 하고, 때로는 제3자에 의해 침해되기도 하는데, 이 때의 법적 성질을 어떻게 이해해야 하는가 하는 점이다. 판례는 새로운 권리의 창설은 물론, 어떠한 능력을 부여하는 것이 아니라고 했다. 더 나아가 권리를 변동하는 공시방법도 아니며, 추정력도 인정할 수 없는 것으로 이해하고 있다. 이 글에서는 이러한 허가의 사법상의 효력에 대한 문제점을 이해하기 위해 먼저 행정법상 허가제도의 意義와 法的 性質 그리고 效果에 대해 槪觀해 보고, 이어서 본 판결에 대한 필자의 斷想을 피력해 보고자 한다. 여기서 구태여 사실관계를 적시하지 않은 것은 지면관계 뿐만 아니라 이 판결에서 보여주고 있는 사법상의 효력 부분은 사실관계의 여하에 따라 크게 달라지는 것이 아니고, 이미 대법원은 이에 대해 일관된 견해를 보여 주고 있기(大判 1989년5월9일, 88다카6754) 때문이다. II. 許可의 法的 性質과 效果1. 許可의 意義 許可란 法令에 의해 개인의 자연적 자유가 일반적으로 금지되고 있는 경우에 그 금지를 解除하여 자연의 자유를 適法하게 행사할 수 있도록 회복시켜 주는 行政行爲를 말한다. 許可는 허가를 유보한 相對的 禁止의 존재를 전제로 한다. 따라서 解除될 수 없는 절대적 금지에 대하여는 허가할 수 없다. 2. 許可의 法的 性質 許可의 법적 성질과 관련하여 두가지 문제가 제기된다. 하나는 許可가 命令的 行爲인가 形成的 行爲인가 하는 것이고, 다른 하나는 기속行爲인가 裁量行爲인가 하는 점이다. 여기에서는 첫 번째 문제만 살펴본다. 원래 許可는 상대방에게 금지를 해제하여 자연적 자유를 회복시켜 주는 행위이므로 下命이나 免除와 함께 命令的 行爲에 속한다는 것이 통설적 견해이다(金南辰, 行政法 1,237면). 이러한 견해에 의하면 許可는 私人이 어떤 행동을 사실상 하고 안하고를 규율할 뿐 그의 법적 효과에 대해서는 통제하지 않는다는 점에서 새로운 法的 地位나 法律關係를 창설하는 形成的 行爲와는 다르다는 것이다. 이러한 견해에 반대하여 『許可도 단순한 자유회복 이상으로 적법하게 어떤 權利·利益을 향유할 수 있는 지위의 설정으로 보는 견해』나(金道昶, 一般行政法論(上), 371면) 『許可도 法令 또는 行政行爲에 의하여 일정한 행위를 할 수 있는 權利(自由權的 權利)가 제한되고 있는 경우에 그 제한을 해제하여 적법한 권리행사를 가능하게 하여 주는 행위이므로 命令的 行爲라기 보다는 形成的 行爲로 보아야 한다』는 견해도 나타났다(朴윤흔, 最高行政法講義(上), 344면). 許可가 特許와 같은 形成的 行爲와 똑같은 것은 아니라 하더라도 단순한 자연적 자유의 회복에 그치는 것이 아니라 制限을 解除하여 적법한 權利行使를 가능케 해 주며 때로는 새로운 법적지위를 향유하거나 새로운 법률관계를 창설할 수도 있는 행위이므로 형성적 행위의 성질을 가질 수 있음은 부인할 수 없다고 생각한다(같은 견해로 洪井善, 行政法原論, 285면; 金東熙, 行政法I, 232∼233면). 그러나 판례는 유기장영업허가와 관련한 사건에서 『유기장영업허가는 유기장경영권을 설정하는 설권행위가 아니고 일반적 금지를 해제하는 영업자유의 회복이라 할 것이므로 그 영업상의 이익은 反射的 利益에 불과하다』라고 판시하여(大判 1986년2월8일, 84누369) 命令的 行爲임을 분명히 하고 있다. 3. 許可의 效果 1) 禁止의 解除 許可의 效果는 일반적 금지를 해제함에 그치고 배타적 독점적 권리 또는 능력을 설정하는 것이 아니다. 허가의 결과 상대방이 사실상 어떤 사업의 독점 혹은 기타 이익을 얻는 경우가 있다고 하더라도 그것은 부수적 反射的 效果에 지나지 않는다고 본다(大判 1963년8월22일, 63누97; 1971년6월29일, 69누91). 그러나 許可가 배타적이고 독점적인 특정의 권리를 부여하는 것은 아니라 하더라도 금지된 자연적인 권리가 회복됨으로써 일정한 자유를 누릴수 있는 지위가 부여되고, 이러한 지위를 법률이 보호해 주는 경우가 많다고 생각한다. 즉 이것은 사실상의 이익이 아닌 법률상의 이익인 것이다. 판례도 주류제조면허와 관련하여 『주류제조면허는 재정허가의 일종으로서 일반적 금지의 해제로 자유의 회복일뿐 새로운 권리의 설정은 아니지만 일단 이 주류제조업의 면허를 얻은 자의 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익에만 그치는 것이 아니고 주세법의 규정에 따라 보호되는 이익』이라고 판시하여(大判 1989년12월22일, 89누46), 免許權이 가지는 재산적 가치를 인정하고 있다. 그러므로 허가의 효과와 관련하여 국민의 권리구제의 확대를 도모하기 위한 차원에서 공권의 성립요소를 완화하여 단순한 反射的 利益이 아니라 法律上 利益 내지는 公權으로 인정될 수 있는 폭의 확장이 요구되고 있다. 2) 許可의 承繼 許可의 效果가 승계되는지의 여부는 일반적으로 그것이 對人的 許可인가, 對物的 許可인가 兩者를 혼합한 혼합허가인가에 따라 다르다. 대인적 허가는 承繼가 불가능하며, 대물적 허가는 그의 承繼가 가능한 것이 일반적이다. 이에 反해 혼합허가의 경우는 인적 요소의 변경에 관해서는 새로운 허가를 요하고, 물적요소의 변경에 관해서는 신고를 요하는 등 제한이 따르는 것이다. 건축허가는 대물적인 허가로서 그의 승계가 인정되고 있다. 3) 許可主變更의 訴의 利益 건축중의 건축물을 양수한 자는 건축공사를 진행함에 있어 장차 건축주 명의로 허가에 갈음하는 신고(건축법 제5조 제2항)를 할 필요가 있는 경우가 있고, 중간검사(동법 제7조의2)를 신청할 필요가 있는 경우도 있으며, 공사를 완료한 날로부터 7일이내에 준공신고(동법 제7조)를 하여야 하고, 이에 위반할 때에는 처벌을 받게되어 있으므로 건축공사를 계속하기 위해서는 건축주의 명의를 변경할 필요가 있고 이를 위하여 건축주 명의의 변경을 구하는 소이외에 달리 그 목적을 달성할 수 있는 방법이 없을 때, 또한 건축중인 건축물을 양도한 자가 건축주 명의변경에 동의하지 아니한 때에는 양수인은 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있고 이 때에는 그 訴의 利益이 있음을 否認할 수 없다고 하여야 할 것이다(大判 1989년5월9일, 88다카6754). III. 本判決에 대한 斷想 1. 本判決을 한마디로 요약한다면 건축허가는 명령적인 행정처분에 불과한 것이기 때문에 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니기 때문에 추정력이나 허가서에 기재된 자에게 소유권을 인정할 수 없다는 것이다. 건축허가를 그 성질상 행정법상의 명령적 처분으로 이해하는 통설적인 견해에 의하면 異論의 여지가 없는 명확한 것이다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 허가는 反射的 效力만이 아니라 법률상 보호해야 할 이익이 있는 것으로 때로는 새로운 法的地位도 지니게 된다. 이 때 공법상의 이익 이외에 사법상의 어떠한 새로운 法的地位를 인정할 수 없는 것인가에 대해서는 의문이 든다. 2. 本判決의 결론에 대해서는 필자 역시 찬동한다. 따라서 건축허가서의 사법상의 효력이 본판결에서 언급하는 바와 같이 「어떤 새로운 권리」를 창설할 수 없다고 생각한다. 예컨대 실제 건축을 담당하지 않은 제3자 이름으로 허가를 받아 건축한 경우 허가받은 자의 이름으로 보존등기를 했다고 해서 소유권자로 인정될 수 없는 것에서 이것을 알 수 있다. 이 경우 판례는 보존등기의 추정력도 인정하지 않고 있다(大判 1996년7월30일, 95다30734). 그러나 새로운 권리를 창설해 주지는 못한다고 하더라도 어떠한 「능력을 부여하는 것이 아니라는」점에 대해서는 견해를 달리한다. 우선 공법상의 권리와 관련하여 오늘날 학계에서는 철저한 命令的處分으로 이해하는 견해는 거의 없고, 허가에 權利 形成的인 요소가 많이 나타나고 있음을 지적하고 있다. 사법상의 차원에서는 앞서 언급한 바와 같이 許可主變更의 訴에서 訴의 利益을 인정하고 있다. 또 건축할 수 없는 도로예정지상에 행정관청의 착오로 건축허가를 내줌으로 인하여 건물을 준공하였는데도 불구하고 건물전체를 철거해야만 하는 사건에서 행정관청의 不法行爲로 인한 損害賠償請求權을 인정하였다(大判 1980년3월11일, 79다1687). 즉 허가로 인하여 재산적인 손해가 발생하였을 경우에 행정관청의 職權取消에 의한 損失報償이 아니라 不法行爲로 인한 損害賠償請求를 건축주에게 인정하고 있다. 또한 건축주이면서 許可權을 보유하고 있는 者가 許可權을 讓渡하는 경우도 있을 것이다. 許可가 건축허가와 같은 대물적인 경우에는 당연히 인정되는 것이다. 이러한 경우 許可權의 讓渡나, 不法行爲로 인한 損害賠償請求權등은 모두 건축허가로부터 야기되는 것으로 이러한 경우에 사법상의 효력을 어떻게 이해해야 하는 것인가? 지금까지 대법원은 이러한 효력에 대해서는 언급을 하지 않고 있다. 許可가 자연적인 권리의 회복으로 이해되는데, 이러한 회복이 때로는 사법상 중요한 財産權의 객체가 될 수 있을 것이다. 이때에는 許可 역시 財産權의 客體로서 그의 법적지위가 인정되어야 할 것이다. 이에 대한 보다 본질적인 論究가 있어야 할 것이다.

法律新聞 第2425號 法律新聞社 周圍土地通行權의범위(차량통로폭)-大法院1994年10月21日宣告,94다16076判決 金基洙 〈한양대법대 교수·法博〉 ============ 14면 ============ Ⅰ,【事件慨要】 원고 (상소인) 이기환이 원고 소유의 경기도고양군신도읍용두리 316의 110토지는 맹지(盲地)여서 원고 가족은 피고 (피상고인 원종국)의 집마당을 거쳐 공로로 통행하여 왔고 피고도 그동안 별다른 제지를 하지 않은 것이 사실이었다. 그런데 원고는 1987년5월19일종전 가옥을 헐고 큰 가옥을 신축하면서 인근임야로 돌아가는 길을 도로현향으로 표시하여 건축허가를 받고 실제그곳에폭3미터의 길을 내어 레미콘 트럭등 건축자재운반용 차량이 통행하였다. 그러나 건물이 완공되자 다시 피고(원종국)의 집마당을 통행하면서 자가용 승용차까지 운행하고 피고의 집 울타리의 나무가지를 치고 배수로를 메우고 원고 승용차가 수시로 통과하면서 경적을 울리는 등 생활상의 불편이 있게 되었다. 이로 인하여 피고는 이 사건 통로를 폐쇄하게 되었는데 이에 대하여 원고가 통행방해 배제가처분결정을 받게 되었는데 이 결정이 나자 피고는 기존창고에 잇대어 벽을 쌓아 창고로 만들어 버림으로써 마당통로의 폭을 2미터로 줄어들게 하여 사실상 자동차의 통과를 불가능하게 하기에 이르렀다.이에 원고는 원심 및 상고심에서 토지의 이용등 일상생활을 영위하는데 필요한 범위의 차량통행까지 용인할 것을 주장하기에 이르렀다. II 4,大法院의 判決要旨:上告棄却 周圍土地 通行權의 범위는 通行을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 이로 인한 周圍土地所有者의 損害가 가장 적은 장소와 방법의 범위내에서 인정되는 것이므로 사람이 住宅에 출입하여 다소의 物件을 公路로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는데 필요한 범위의 노폭까지 인정되고 土地의 이용방법에 따라서는 自動車등이 통과할 수 있는 通路의 개설도 허용되지만 단지생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 自動車의 通行을 許容할 것은 아니다라고 판단하여 상고를 기각하였다. 위 判旨는 이 사건 통로중 피고 창고 옆 부분 노폭(피고가 창고에 잇대어 벽을 쌓고 난 나머지의 노폭)은 2미터로서 원고 가족이 별다른 지장을 받지않고 통행하기에 충분한 범위이고 원고 소유토지는 가옥외 다른 용도목적이 없는 등 그 불편의 정도가 피고에게 미치는 영향이 심대한데 비추어 그리 크지 않으므로 원고 차량의 통행까지 용인할 의무가 없다고 판단하고 있다.다시 말하면 2미터의 노폭은 원고가족의 통행을 위하여 생활상 필요한 범위에 해당되나 자동차운행의 노폭은 기존통로보다 더 편리(편의)를 위한 범위에 해당되어 더 편리하다는 이유만으로는 주위토지통행권이 인정되지 않는다는 判例이다. Ⅲ, 【評 釋】 〔주위토지 통행권의 특질〕 1, 周圍土地 通行權은 어느 土地와 公路사이에 필요한 通路가 없는 경우에 公路를 통하기 위하여 그 土地所有者가 周圍土地를 通過하거나 또는 필요한 도로를 개설할 수 있는 권리를 말한다(219조) 그러므로 周圍土地 通行權은 相隣關係의 규정에 의한 隣接된 不動産相互간의 利用調節이라는 道德的이요 公益的이며 또한 法律상 당연히 인정되는 法定通行權이다. 그러므로 기능면에서 볼때 周圍土地通行權은 通行地役權처럼 被포위土地所有權과 별도로 독립된 物權이 아니고 周圍土地所有者로부터 通行을 妨害당하고 있는 경우 被포위土地所有權의 效力으로서 그 妨害사실의 제거를 위한 妨害排除請求權을 본질로 하고 있다. 따라서 周圍土地 通行權의 행사(통과또는 통로개설)는 周圍土地所有者의 承諾, 또는 協力을 요구하지 않는 것이다. 그러므로 周圍土地 通行權은 비록 相隣關係上制限은 있으나 그 本質은 어디까지나 피포위土地 所有權의 獨占的·排他的 支配權의 行使로 公路에의 通過 및 필요한 경우에는 통로를 개설할 수도 있다.다시 말하면 그 周圍土地를 단지 통과하여 通行權을 인정받음에 그치지 아니하고 통과사용의 상황에 따라서 불편한 경우에는 석단을 만들거나 통행장애물을 제거하는등 적극적통로개설을 일방적으로 감행할 수 있다. 본건에서 원고가 「피고의 집 마당을 통행하면서 승용차까지 운행하고 피고의 집 울타리의 나무가지를 치고 배수로를 메워 버린 사실」등은 주위 토지 통행권의 행사인 통로의 개설로 볼 수 있을 것이다.다만 周圍土地의 손해가 가장 적은 場所와 方法을 택하여야 한다는 相隣關係法上 制限의무가 있음을 유의하여야 할 것이다. 2,〔주위토지 통행권의 민법상범위〕 周圍土地 通行權의 범위는 민법제219조에서 본건 通行權을 가진 자의 입장과 그 通行權을 제공하는 자의 입장 등 2가지로 구별하여 규정하고 있다. 전자는 「土地用途에 필요한 公路가 없거나 혹은 과다한 비용을 요하는 것」등의 경우로 한정한다(피포위 토지 用途(利用)필요의 범위). 후자는 「이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 택하여야 한다」등의 경우로 한정한다 최소 필요피해의 범위). 이러한 양면에서의 한정규정은 주위토지 通行權의 범위를 각자 필요에 따른 최소 범위로 한정하려는 목적에서는 동일하나 실제로는 양자의 이해가 서로 상반되는 경우가 많다.예컨대 피포위토지의 용도에 필요로 하는 통행권의 범위를 확장하려는 전자의 입장과 이에 대하여 최소필요 피해로 축소하려는 후자의 입장은 대립되기 쉽다. 하여튼 주위토지 通行權의 범위에 대한 是非를 가리는 것은 어려운 과제이다.결국 民法에서 정한 주위토지 통행권의 한정에 대한 衡平을 較量하여 信義則에 따라 정할 수 밖에 없다. 3,〔判示된 통로폭〕 判示에서 전자측(주위토지 통행권자, 즉 원고)을 위하여는 가옥소유를 위한 「필요한 범위의 노폭」으로 한정하고 후자 즉(통행권제공자, 즉 피고 )을 위하여는 주위토지를 위한 「최소한 필요한 피해」가 되도록 장소와 방법을 제한하였다.이로써 자동차통과 등「생활상의 편의를 위한 노폭」은 허용하지 아니하였다. 결국 본 判示는 위 양자의 較量에 의하여 被포위토지에 주거하는 사람이 通行하는데 최소 필요한 정도의 노폭2미터의 주위토지 通行權만 인정하였다. 생각컨대 본 判示는 피포위 土地所有者인 原告가 그 피포위토지상에 가옥을 소유하여 所有權의 支配로서 相隣關係上 필요 불가결한 통로폭, 즉 사람의 통행에「필요최소한의 노폭」만을 허용하는데 의의가 있다. 이러한 생활상「필요한 범위의 노폭」에 대하여는 피포위토지소유권의 행사로써 주위토지소유자는 어떤 경우에도 당연히 그 通行權등의 通行을 受忍하지 않으면 아니된다.그러므로 본 判示는 인접토지의 이용조절을 위한 法定通行權인 주위토지 通行權의 道路幅은 사람의 통행용도의 편의를 위한 것이 아니고 「필요한 최소 도로폭」에 한정 적용된다는 것이다.그렇다면 사람의 통행 용도의 편의에 의한 자동차 도로폭, 즉 생활상 필요한 최소 도로폭 이상의 도로폭에 대한 고려는 전혀 허용할 수 없는 입장이다. 본 判示는 주위토지통행권의 범위를 주위토지 所有者의 입장에서 「최소 필요피해」에 집착한 종래의 판례 입장을 답습한데 불과하다(大判89년7월25일 88다카9364,91년7월23일90다 12670,12678등 ) 4,〔자동차등 도로폭의 결정기준〕 判示처럼 사람의 통행에「필요한 도로폭」이상의 도로폭, 즉 통행의 편의를 위한 도로폭을 결정함에 있어서는 과연 어떻게 처리하여야 할 것인가? 대립이 야기된다. 道路폭의 결정은 通行地役權과 다르다. 通行地役權의 경우는 設定契約에 의하든가 通路로써 開設된 事實上 通行事實(占有)에 의하여 도로 幅이 정해진다.그런데 周圍土地 通行權(피포위토지 通行權 法定通行權)은 相隣關係상 토지상호의 利用調節을 위한 法律上 당연한 權利이므로 그 道路幅의 결정이 어떤 기준에 의하여 정해질 것인 가 문제된다. 이 점에 관하여 民法219조1항에서 通行의 場所와 方法의 選定은 土地의 用途에 필요할 뿐아니라 또한 주위토지를 위해 損害가 가장 적은 것을 選擇하여야 할 것이다.그러므로 피포위 토지 所有者가 그 土地의 用途에 필요한 최소의 路幅,다시 말하면 토지 所有者가 所有權 行使로써 이용하는 通行은 반드시 필요 하다. 이러한 사람의 通行에 필요한 정도의 路幅에 대하여 주위토지 所有者는 어떤 경우에도 受忍하지 않으면 안될 것이다.왜냐하면 相隣된 土地所有權의 相互간 利用調節上「필요최소의 도로폭」이기 때문이다. 그러나 사람의 通行에 「필요최소의 도로폭」이 상의도로폭, 즉 사람의 通行에 필요한「편의를 위한 도로폭」의 허용 문제는 피포위토지소유자와 주위토지소유자간의 利害대립이크다. 道路幅의 범위를 넓히면 그만큼 주위토지소유자의 토지 利用이 제한되고 損害를 입게 되므로,신중하게 결정하여야 한다. 근간도시 및 도시주변의 택지는 대단히 細分化되고 地價역시 앙등하는 추세이니 도로폭의 擴張은 엄격한 심리가 ============ 15면 ============ 필요하다고 본다. 그러므로 도로폭의 결정은 단지 피포위토지 所有者의 主觀的필요성에 의하여만 정할 수 없다(主觀的 要件說이라고도 한다). 종래피포위토지 및 주위지쌍방의 이용목적, 이용상황, 사회경제성 등이 고려된다.信義則에 입각한 客觀的필요성의 판단이 요청된다(客觀的 要件說이라고 한다). 생각컨대 주위토지 통행권의 道路幅은 피포위토지의 用途에 필요한 범위가 됨으로써 결국 피포위토지 利用者의 主觀的필요(토지이용방법)에 따라 그 道路폭이 얼마든지 增減변동될 수 있는 실정이다.그리고 주위토지소유자에게 이러한 불안전한 忍容義務를 부담시킨다는 것은 주위토지통행권의 입법취지에 모순된다고 생각된다. 그러므로 道路幅의 결정은 一義的으로 정할 수 없고 ,당해관계 土地의 利用現況이외의 그 利用觀係 의 公益性 및 건축법,재해,소방등 行政法내용의 고려등 각종 구체적 사정을 기준하여 信義則에 맞는 客觀的 判斷에 맡기는 것이 가장 타당하다고 본다. 信義則내지 客觀的判斷기준에 의하여 道路幅을 정함에 있어 논쟁되는 문제로서 다음 두가지를 지적한다.하나는 자동차가 통행할 수 있도록 道路幅을 인정해야 할 것인 가?그 다음은 건축법령상규제｛예컨대 건축법시행령제3조④의 2:막다른 도로의 길이와 도로너비에 관한 규정 35미터이상은 6미터폭(면지역4미터이다)｝가 道路幅의 결정기준이 될 수 있는가의 과제이다. 본건 判示는 첫째 ,「피포위토지이용이 가옥이외 다른 목적이없다」는 것과 「차량통행이 피고에게 미치는 영향이 심대한데 비추어 원고의 불편은 크지 않다」라는 점의 객관적 사정만 고려되었다.그런데 본건 원고 소유피포위토지가 맹지인데도 불구하고, 그 맹지의 길이, 부근의 지리현황, 사회경제적 필요성,장소적 관행기타차량노폭의 확장여부의 기준이 될 수 있는 뚜렷한 信義則上 具體的·客觀的 심리가 미진하다고 본다. 둘째 ,건축법령이 民法의 相隣關係와 相關性이 없으나 公法과 私法의 차이에 불과하고 實質上국가 질서의 형성에서 볼 때 구별될 수 없다.결국 건축법령상 맹지의 道路幅을 인정하지 않으면 건축법상 위법건축물이될 뿐아니라 災害소화등 안전관리에도 지장이있을 수 있다.이에 대한 심리역시 미진하다고 본다.

法律新聞 第2350號 法律新聞社 法律의 不知와 法律의 錯誤 朴相基 〈연세대법대교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院 1994年4月15日선고, 94도365判決 사건개요 건축주인 피고인은 이사건 건축공사의 시공, 감리등을 공소외 광문종합건설주식회사에 도급을 주어 위 회사의 현장대리인인 차국섭의 주관하에 시공하게 하였다. 그러나 시공회사는 단열재 시공등에 대하여 중간검사를 받아야 한다는 구건축법(1991년5월31일, 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제7조의 2의 규정에 따른 중간검사를 받지않고 공사를 계속함으로써 건축주인 피고인이 건축법을 위반하였다는 사실임. 대법원판결내용 대법원은 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 不知의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 경우로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지라고 판시하였다. 이에따라 피고인이 단열재시공등에 대한 중간검사를 받아야 한다는 구건축법제7조의2의 규정을 알지 못하였다는 것은 단순한 법률의 부지에 해당하고 피고인의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 지장이 없다고 하였다. 評 釋 1, 法律 착오의 槪念 형법 제16조(法律의 錯誤)는 「자기행위가 法令에 의하여 죄가 되지않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다」고 규정하고 있다. 즉 행위자가 정당한 이유로 자기 행위의 違法性을 알지못하면 처벌되지 않는 것이다. 이와 같이 위법성에 대한 인식이 없는 경우를 故意가 없는 것과 마찬가지로 취급할것인가(故意說의 입장), 아니면 責任의 내용이 흠결된 것으로 보아야 할 것인가(責任設의 입장)라는 범죄론상의 체계문제가 논란의 대상이 되었으나 현재 학설은 위법성의 인식을 책임의 요소로 보는 것이 통설이다. 곧 위법성을 인식하지 못하였다면 故意는 인정되나 責任이 조각된다고 보는 것이다. 2, 法律의 錯誤의 形態 법률의 착오(혹은 위법성의 착오)는 착오의 원인이 直接的인가, 아니면 間接的인가에 따라 분루된다. 전자는 행위자가 자기행위의 위법성을 전혀 인식하지 못하는 경우를 일컫는다. 본 판례와 같이 행위자가 자기의 행위와 관련된 금지규범을 전혀 알지못한 경우도 위법성의 인식이 없었다는 점에서 형태적으로 직접적인 위법성의 착오에 속한다. 이러한 직접적인 위법성의 착오는 문화의 차이나 혹은 부수형법으로서 그 내용이 일반성을 띠지 않기 때문에 나타날 수 있는 현상이다. 또한 오늘날 형사처벌법규는 과거와 달리 점점 전통적인 행위형태와 무관한 영역까지도 대상으로 하고 있기 때문이다. 이 경우에 행위자는 자기행위가 反社會的이 아니라는 생각을 갖게 되는데, 그 이유는 전통적인 관념상 범죄행위로 보기 어려우며 행위의 성질상 비도덕이기보다는 기술적인 규정이 많거나 행정적인 절차에 관한 규정이 많기 때문이다(예: 離婚이 유효하다고 믿고 재혼한 경우에 이혼이 성립하지 않아 重婚處罰의 대상이 된 경우, State vDeM대, 20N.J.1,118 A.2d 1.) 이에 반해 간접적인 위법성의 착오는 어느 행위가 일반적으로는 범죄가 되지만 자기의 경우에는 법령에 의하여 허용되므로 범죄가 되지 않는다고 착각하고 있는경우를 말한다. 대법원은 이러한 경우만을 법률의 착오라고 보고 있다(大判 1983년9월13일, 83도1927;1985년5월14일, 84도1271). 3, 判例의 문제점 대법원은 위법성을 인식하지 못한 원인이 처벌법규를 소극적으로 알지 못한데에 있다면 법률의 착오가 아니며, 오로지 자기행위의 정당성을 적극적으로 신뢰한 경우에만 정당한 사유를 전제로 처벌되지 않는다는 것이 일관된 입장이다(大判 1961년10월5일, 4294형사208; 1992년4월24일, 92도245등 참조). 대법원의 이러한 시각은 처벌법규를 알지 못하였음을 이유로 자기행위의 정당성을 주장하는 자를 처벌하지 않는다면 심대한 형사처벌상의 허점이 노출될 수 있다는 점에서 비롯된다고 볼수 있다. 그러나 대법원은 단순히 위법성을 인식하지 못하였다는 사실보다는 자기행위의 正當性을 확신하였다는 사실이 입증되지 않으면 법률의 착오가 아니라고 하나, 이는 처벌법규를 알지 못하였어도 違法性은 인식하였다고 보게되는 論理的 矛盾을 내포하고 있다. 처벌법규를 알지 못한 사람은 적법성의 바탕위에서 행위를 하였다고 보는 것이 상식일 것이기 때문이다. 또한 대법원은 죄가 되지 않는다고 오인한데 대한 「정당한 이유」를 착오의 原因規定으로 보지않고 착오를 일으킨 행위자의 判斷態度나 方式을 설정한 것으로 보려는 시각을 갖고 있는 것으로 보인다. 허가를 얻어 벌채하고 남아있던 殘存木을 벌채하는 것이 위법일줄 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하여 법률의 착오가 아니라고 한 대법원의 판례(大判 1986년6월24일, 86도810)는 한 예이다. 대법원은 이 사건에서 행위자의 입장에서 잔존목의 벌채가 적법하다고 믿는 점이 일반인의 상식에 비추어 보아 정당한가 여부에 따라 판단하지 않고 오로지 처벌법규를 알지 못한데 대한 법적 비난을 감수하라는 태도로 일관하고 있기 때문이다. 대법원이 갖고 있는 이러한 시각의 배경은 우선 사실의 착오와 달리 법률의 착오는 면책되지 않는다(ignorance of the law is no excuse)는 전래의 단순한 원칙에서 벗어나지 못하고 있다는 점, 그리고 이 원칙에 따른 일본판례의 영향등(許一泰, 형사판례연구 I,44면 참조)에서 초래한다고 보인다. 4, 결론-법률의 不知와 위법성의 認識 형법 제16조는 표현형식이 어떠하든 범죄가 성립하기 위해서는 위법성의 인식이 필요함을 전제로 하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 違法性 缺如의 가장 적극적 형태인 법률의 不知狀態를 제외시킴으로써 범죄성립에 과연 위법성인식이 언제나 필요한 조건인가에 대하여 의문을 갖게 한다. 사실상 법률의 착오는 자기행위에 대하여 소극적으로 위법성을 인식하지 못한 경우에 인정되는 것이지 적극적으로 자기 행위의 적법성을 믿고 있는 경우가 아니다. 다시말해 適法性에 대한 적극적 인식은 법률의 착오가 성립하기 위한 요건이 아니다(AK-StGB - Neumann§17Rz 9). 다음으로 오늘날의 많은 형벌법규가 처벌대상으로 삼는 행위는 전통적인 道德性이나 論理性, 條理, 社會的 慣習등을 내용으로 하지 않고 있다는 점이다. 그렇기 때문에 현대사회에서 일반인의 입장에서는 遵法的인 태도를 유지하였다고 하더라도 법적으로 금지된 행위를 알기가 어려워지게 되어있다. 예를 들어 장기간의 해외근무를 마친 자가 귀국후 그 동안의 특수한 영역에 속하는 국내법령의 제정이나 개정을 쉽게 알수 있겠는가? 그럼에도 불구하고 대법원은 일률적으로 법률의 不知를 법률의 착오에서 제외시킴으로써 法共同體의 구성원 모두가 시행되고 있는 처벌법규의 내용을 모두 알 것을 요구하고 있다. 또한 제16조의 「정당한 이유」를 위법성을 인식하지 못한데에 대한 판단기준으로 보지 않는다. 대신에 법률의 착오에 해당하는가, 아니면 법률의 不知에 해당하는가의 여부를 판단하는기준으로 삼고 있다. 그 결과 법률의 不知는 언제나 정당한 이유없는 違法性 認識의 결여상태라고 보아 가벌성의 범위를 확대하게 된다. 대법원이 법률의 不知를 법률의 착오에 포함시키지 않기 위한 이러한 논리구성으로 인하여 결국 법관의 恣意的인 구별기준에 따라 법률의 不知와 錯誤가 구별되는 것이 현실이다. 예를 들어 문의에 따른 관계기관의 회신을 신뢰하고 한 행위까지도 정당한 이유있는 착오로 보지 않거나(大判 1987년4월14일 87도160), 보건사회부장관의 告示나 체신부장관의 회신을 믿고 한 행위도 정당한 착오라고 볼 수 없다(大判 1991년8월27일, 91도1523;1989년2월14일,87도1860)고 보고 있다. 그러나 한편으로는 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 정당한 이유로 인한 착오로 볼 수 있다는 정반대의 판례(大判 1992년5월22일, 91도2525, 또한 大判 1983년2월22일, 81도2763)도 나타난다. 그렇다면 대법원은 법률의 不知를 획일적으로 법률의 착오에서 배제할 것이 아니라 사안별로 판단하여야 할 것이다. 즉 원칙적으로 법률의 부지도 법률의 착오의 한 유형으로 포함시키되 그러한 법률의 부지상태가 정당한 이유로 초래 되었다고 볼 수 있는가에 판단의 초점을 맞추어야 할 것이다. 이를 위하여는 사회경험이나 학력등에서 비롯되는 행위 ============ 15면 ============ 자개인의 判斷能力이나 認識水準, 識業, 그리고 행위자의 生活關係등이 종합적인 판단의 기준이 될 수 있을 것이다. 그결과 법률의 不知狀態가 정당한 것 혹은 회피할 수 없었던 것으로 인정되면 책임조각대상인 법률의 착오로서 처벌대상에서 제외시키는 것이 타당하다. 참고로 독일연방대법원의 경우 범행사실을 알고도 告知하지 않은 行爲를 처벌하는 규정(독일형법 제138조 제1항)을 알지못한 아내가 남편의 은행강도계획을 신고하지 않은 사건에서 아내에게 법률의 착오를 인정하였다(BGHSt19,295). 미국에서도 법률의 부지를 더 이상 일률적으로 배제하지 않느다. Lambert v California 사건에서 L.A.市條例에 따라 전과자가 5일이상 L.A.市에 체류할 경우 경찰관서에 신고하도록 되어있는 사항을 위반한 Lambert여인에게 2백50달러의 벌금형과 3년의 보호관찰을 선고하였으나 연방대법원은 이를 기각하였다(355 U.S.225,78 S. Ct, 240,2 L, Ed, 2d 228(1957)이에관하여는 LaFave / Scott, Criminal Law, 2ed, 415면 참조). 우리의 학설도 법률의 착오에는 법률의 不知도 포함된다고 보는 것이 통설이다(拙著, 刑法總論, 2백25면 註2) 참조). 이상의 논의를 토대로하여 위 사안을 검토할 때 대법원은 법률의 不知를 이유로 하여 일률적으로 법률의 착오를 부인할 것이 아니라 법률의 착오에는 해당하나 착오의 원인이 정당한가의 여부를 피고인의 직업이나 생활관계등을 고려하여 판단하였어야 할 것이다.

法律新聞 2328호 법률신문사 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則에 관한 判例의 태도(下) 일자:1987.5.12 번호:86다카2788 白泰昇 연세대법대교수·法博 ============ 13면 ============ (2) 대판 1987년5월12일 86다카2788(법원공보 803호, 973면) <事件의 槪要> 被告는 保證金을 지급하고 이 事件 建物에 對抗力있는 賃借權을 취득하였다. 그런데 賃貸人이 이 事件 建物을 他人을 위하여 擔保로 제공하여 原告銀行 앞으로 抵當權이 설정되었다. 被告는 그 건물의 담보가치를 높이고자 하는 위 賃貸人의 부탁에 응하여, 原告銀行의 직원에게 保證金 없이 賃借하고 있다고 말하고 그러한 뜻의 확약서를 작성하여 주었다. 原告銀行은 이를 믿고 이와 같은 事情을 기초로 擔保를 평가하고 금융을 주었다. 그런데 그 후 그 建物에 대하여 競賣가 진행되어 原告銀行 자신이 이를 競落받은 후, 被告에 대하여 그 건물의 명도를 청구하였다. 그러자 被告는 이제 賃借權의 對抗力을 주장하여 保證金이 지급될 때까지는 건물을 명도할 수 없다는 내용의 항변을 하였다. <大法院 判決의 要旨> 大法院은 原告銀行이 위 競賣節次가 끝날 때까지 위와 같은 사실을 몰랐다는 점을 지적하면서, 그렇다면 「위 賃借保證金의 반환을 내세워 그 명도를 거부하는 것은 禁反言 및 信義則에 위반되는 것」이라고 한 원심판단을 긍정하였다(同旨: 대판 1987년11월24일 87다카1708; 대판 1987년12월8일 87다카1738). (3) 기타 判例 ① 대판 1990년11월23일 90다카25512(법원공보 888호, 177면) 事故 發生, 不誠實한 勤務態度와 懲戒前歷으로 해고 당한 勤勞者가 會社에서 退職金과 解雇手當을 공탁하자 조건없이 수락하고 수령한 다음 약 1개월이 지난 다음 동종업체에 취업하여 전 회사에 있어서와 유사한 봉급수준의 賃金을 지급받으며 勤務하고 있으면서 解雇당한 때로부터 3년 가까이나 경과하여 제기한 解雇無效確認請求는 禁反言의 原則에 위배되는 것이다(同旨: 대판 1989년9월29일 88다카19804; 대판 1991년4월12일 90다8084). ② 대판 1992년8월14일 91다29811 1980년 原告(한국방송공사 지방부장)가 유언비어로 인하여 합동수사본부 소속 수사관들에 의하여 不法連行, 監禁되어 가혹한 訊問을 받은 후에 被告(한국방송공사)의 강요에 의하여 解雇되었지만, 그 이후에 退職金 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았고 또한 1984년 에너지관리공단에 입사하여 종전보다 많은 급료를 받고 있었는데 그로부터 오랜 기간(8년)이 지난 후에 그 解雇의 效力을 다투는 訴를 提起하는 것은 信義則이나 禁反言의 原則에 위배되어 허용될 수 없다(同旨; 대판 1992년3월13일 91다39085; 대판 1992년5월26일 92다3670; 대판 1992년7월10일 92다3809)고 대법원은 판시하였다. 한편 取消權 消滅與否에 관하여 原審은, 原告의 사직의 意思表示는 强迫에 의한 意思表示로서 이 사건의 발단인 유언비어의 내용은 당시 전두환 대통령당선자에 관한 것이어서 原告가 復職을 위해 法的 節次를 취할 경우, 그 유언비어의 내용이 필연적으로 드러나야 하는 데다가 原告가 석방되면서 그날 있었던 일을 외부에 발설하지 아니한다는 취지의 이른바 保安覺書를 제출한터여서 개인의 自由와 權利가 극도로 제한되고, 사회 각 분야에서의 강제숙정이 행해지는 등 공포분위기와 권위주의가 팽배해 있던 당시의 政治的, 社會的 狀況이 계속되는 한 强迫에 의한 意思表示에 대한 取消權을 행사하여 復職을 위한 法的 措置를 취한다는 것은 사실상 기대할 수 없었다고 할 것이고 이러한 상황은 1987년6월29일 이른바 6.29선언때까지 계속되었다고 봄이 상당하므로 原告에 대한 强迫狀態도 이때에 비로소 종료되었다고 보아야 할 것이며, 原告의 辭職意思表示는 取消의 意思表示가 담긴 이 사건 소장의 송달로 적법하게 取消되었다고 보았다. 그러나 大法院은 原告는 合同搜査本部 소속 수사관들에 의하여 不法連行, 監禁되어 가혹한 訊問을 받은 후 피고 공사측의 강요에 의하여 외포된 상태에서 辭職書를 제출한 것으로서 당시의 억압적 분위기에서는 復職을 위한 法的 措置를 취하는 것을 기대할 수 없었다고 하더라도 그와 같은 상황이 계속되었다고 가볍게 단정할 수는 없을 것이고, 또 6.29선언이 나올 때까지 원심판시와 같은 억압적인 사회분위기가 계속되었다거나 原告에게 위 强迫에 의한 意思表示를 取消하고 復職을 위한 訴를 제기할 수 없을 정도의 畏怖狀態가 지속되었다고 인정할 수 없다고 보면서 原審判決을 파기하였다. III. 評 釋 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則에 관한 우리 判例는 그 적용에 있어 모순되는 행위를 하는 行爲者의 主觀的 非難可能性에 중점을 둔 것으로 보인다. 한편(3)항에서 소개한 두판례(대판 1990년11월23일 90다카25512; 1992년8월14일 91다29811)는 비록 禁反言의 原則을 그 근거로 들고 있으나 오히려 이 경우에는 失效의 原則을 적용하는 것이 타당하다 할 것이다. 왜냐하면 權利者의 장기간의 權利不行使로 인한 相對方의 정당한 信賴保護가 문제되기 때문이다. 또한 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則의 전형적 사례로 볼수 있는 農地改革法 違反을 근거로 事後無效를 주장하는 判決(대판 1990년7월24일 89누8224)에서는 자경의사 없는 자에게의 所有權移轉登記는 일단 無效지만 事後無效主張을 배척한 것인지 또는 當事者의 表示行爲를 믿은 相對方의 利害를 고려하여 일단 移轉登記는 有效로 보되 事後 農地改革法 違反을 근거로 무효주장을 하는 것을 배척한 것인지 불분명하다. 當事者의 意思를 존중한다면 農地改革法의 强行法規的인 性質로 비추어 前者로 해석하여야 할 것이다{農地를 자경 또는 자영할 의사없이 所有權移轉登記만 경유한 경우 그 登記는 原因無效라는 것이 大法院의 입장이다(대판 1968년5월28일 68다490참조)}. 그러나 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則은 當事者의 意思보다 先行行爲를 信賴한 相對方의 保護가 중시되어야 한다. 따라서 後者로 해석하여 當事者의 表示行爲를 믿은 相對方의 信賴가 보호되는 점이 강조되어야 할 것이다. 한편 이 점과 관련하여 畏怖된 상태에서 强制解雇 당한 후 그 解雇處分의 無效를 다툰 판례(대판 1992년8월14일 91다29811)는 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止原則 보다 이 경우 失效의 原則의 적용이 타당하다 하더라도 상대방의 신뢰보호측면을 무시한 문제점이 제기된다. 이 판결에서 大法院은 不當解雇가 無效이고 또 解雇된 勤勞者가 退職金 등을 수령하여 解雇의 效力을 장기간 다투지 않았다는 점에서 權利者의 그 후의 無效主張을 배척하고 있다. 그러나 이 점 뿐만 아니라 과연 상대방인 사용자(한국방송공사)가 이와 같은 權利者의 權利不行使로부터 이제는 그와 같은 解雇處分의 效力을 다투지 않을 것이라는 信賴가 형성되었는지를 중점검토하였어야 할 것이다. 상기의 유사한 判決의 경우(대판 1990년11월23일 90다카25512)와는 달리 위 事案의 경우에는 당시의 억압된 사회분위기에 비추어 解雇處分의 法的措置를 취하는 것을 기대할 수 있었는지 또한 그와 같은 法的措置를 한 자가 있었음에도 權利者가 權利行使를 不誠實하게 하였는지를 함께 검토하여 상대방의 정당한 信賴保護의 필요성을 판단하였어야 할 것이다. 이와 같은 사실에 비추어 당시 특수한 상황에 처한 근로자의 처지를 헤아리지 아니하고 단순히 退職金등을 수령하면서 이의를 유보하지 않았다고 또 장기간 권리를 불행사하였다는 점만 판단하여 勤勞者의 解雇處分의 무효주장을 배척한 大法院의 태도는 경솔한 판단이 아닐 수 없다. 信義則의 자의적인 운용은 法的 安定性을 저해하므로 그 적용에는 신중을 기하여야 할 것이다. 일찌기 1993년 Hedemann 교수가 경고하였듯이 「一般條項에의 도피」는 허용되지 않는다. 따라서 法律에 특별규정이 있는데 信義則을 적용할 여지가 없으며 또 契約의 解釋을 통하여 충분히 해결될 수 있을 때에는 그 해석이 우선되어야 한다. 한편 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則과 같은 信義則의 具體的 原則이 있는 경우에는 이를 우선 적용하여야 할 것이다. 특히 여기서 權利者 또는 義務者의 不誠實한 태도가 문제되는 것이 아니라 오히려 이로 인한 相對方의 정당한 信賴保護가 강조되어야 한다. 

法律新聞 第2287號 法律新聞社 大衆飮食店 營業停止處分取消와 行政의 自己拘束原則 金東熙 ============ 15면 ============ 大法院 93年6月29日宣告 93누5635判決 Ⅰ. 事件의 槪要 대중음식업자인 원고가 1992년2월11일 02시10분경까지 지정된 영업시간을 초과하여 時間外 영업을 하였고 3개의 密室과 가라오케를 설치하여, 食品衛生法제21조, 제31조를 위반하였다 하여, 피고인 江南區廳長은 동법 제57조, 제58조 및 동법 施行規則 제53조에 따른 別表 15의 처분기준에 따라, 원고가 가라오케시설을 하여 許可業種을 1차 위반하여 遊興接客業行爲를 한 것은 營業停止 2월, 1차 時間外 영업을 한 것은 營業停止1월, 密室을 설치하여 施設基準을 1차 위반한 것은 施設改修命令에 각 해당하는 것으로 보아, 原告에 대하여 2월15일 營業停止와 施設改修命令을 내용으로 하는 처분을 하였다. 이러한 행정처분에 대하여 原告는 2월15일의 영업정지처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이라 하여 그 취소소송을 제기하였다. 이 사건에서 原審은 원고가 가라오케시설을 한 것만으로는 유흥접객행위를 한 것으로 볼 수 없다고 하여 이 점을 處分事由의 하나로 한 營業停止處分은 위법하다고 하면서도, 서울특별시장이 告示한 지정된 영업시간을 초과하거나 施設基準에 위반되는 음식영업을 하지 못하게 함으로써 식품판매업의 質的 向上과 國民保健의 增進을 기하고자 하는 公益的인 측면과 이 사건 처분사유는 아니나 원고가 당해 업소의 영업허가를 받기 이전부터 1개월이 넘도록 위 업소를 허가없이 운영하여 온 점과 원고의 위 업소의 영업시간위반이 2시간이나 넘은 점 등에 비추어 보면, 이러한 비위행위에 대한 2월15일의 영업정지처분은 裁量權의 범위를 逸脫하거나 그를 濫用한 違法이 있다고 볼 수 없다고 하여, 원고의 청구를 棄却하였다. 食品衛生法 제58조는 보건사회부장관·시장·구청장 등은 지정영업시간의 위반 등의 행위가 있는 때에는 營業許可의 전부 또는 일부를 취소하거나 6월이내의 기간을 정하여 營業을 정지할 수 있다고 정하고 있어서, 동조에 의한 처분에 있어서는 行政廳에 裁量權이 인정되고 있다. 이러한 食品衛生法의 관계규정에 따라, 原審은 가라오케시설을 설치한 것은 유흥접객행위에 해당하지 아니하는 것이므로 그것이 영업정지사유로 될 수는 없다고 하면서도, 기타의 違反事項만으로도 처분청이 원고에 대한 2월15일의 營業停止處分은 정당화되는 것으로, 그에 재량권행사에 있어서의 그 裁量權의 逸脫 또는 濫用의 違法事由는 없다고 본 것이다. Ⅱ. 大法院의 決定 위와 같은 원심판결에 대하여 대법원은 원심이 이 사건 영업정지처분이 재량권의 한계를 일탈한 위법이 없다고 판단한 것은 재량권의 범위에 관한 法理를 오해한 것에 기인한 것이라고 하여 원심판결을 파기하고 이 사건 원심법원에 환송하였던 바, 이 판결의 요지는 다음과 같다. 1. 행정청이 授益的行政處分을 取消하거나 中止시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 旣得權을 침해하는 것이 되므로 비록 取消 등의 事由가 있더라고 取消權등의 행사는 旣得權의 侵害를 정당화할 만한 중대한 공익상 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 比較較量하여 결정하여야 하고 그 處分으로 인하여 공익상 필요 보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 裁量權의 한계를 逸脫한 것으로서 그 자체가 違法임을 면치 못한다. 2. 食品衛生法施行規則 제 53조에서 別表 15로 같은 법 제58조에 따른 行政處分의 기준을 정하였다 하더라도, 이는 형식은 部令으로 되어 있으나 성질은 행정기관 내부의 事務處理準則을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 직무권한 행사의 指針을 정하여 주기 위하여 발한 行政命令의 성질을 가지는 것이지, 같은 법 제 58조 제 1항의 규정에 의하여 보장된 裁量權을 기속하는 것이라고 할 수 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니다. 3. 이처럼 식품위생법시행규칙 제53조에 따른 別表 15의 行政處分基準은 행정기관 내부의 事務處理準則을 규정한 것에 불과하기는 하지만 규칙 제 53조 단서의 식품 등의 수급정책 및 국민보건에 중대한 영향을 미치는 特別한 事由가 없는 한 행정청은 당해 위반사항에 대하여 위 處分基準에 따라 行政處分을 함이 보통이라 할 것이므로, 행정청이 이러한 處分基準을 따르지 아니하고 특정한 개인에 대하여만 위 處分基準을 과도하게 초과하는 處分을 한 경우에는 裁量權의 한계를 逸脫하였다고 볼 만한 여지가 있다. 4. 營業許可 이전 1개월 이상 無許可 營業을 하였고 영업시간위반이 2시간 이상이라 하더라도 위 行政處分基準에 의하면 1월의 營業停止事由에 해당하는데도 2월15일의 營業停止處分을 한 것은 裁量權몰몰 또는 濫用에 해당한다. Ⅲ. 評 釋 위의 대법원의 판결이유 중에서 제1점은 수익적 행정행위의 취소권제한의 원칙을 밝힌 것으로, 수익적 행위는 그것이 위법하다고 하여도 행정청에 전적으로 취소의 자유가 인정되는 것은 아니고, 그에는 일정한 제한이 있다는 점은 현재 학설·판례상 일반적으로 인정되고 있는 것이므로, 이에 대하여는 특별한 논평을 요하지 아니하는 것으로 본다. 대법원은 위에서 본 바와 같이 食品衛生法施行規則 제 53조에 따라 別表 15에서 정하고 있는 行政處分基準은 그 형식이 部令으로 있음에도 불구하고, 그 성질은 행정기관 내부의 事務處理準則을 규정한 것에 불과한 것으로 行政命令(行政規則)의 성질을 가지는 것이지, 같은 법 제58조제1항에 의하여 인정되고 있는 裁量權을 기속하거나, 對外的으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니라고 선언하고 있다. 문제의 行政處分基準은 식품위생법 제58조제1항상의 재량처분의 基準을 部令으로 설정한 것이다. 법령상 일정 처분을 함에 있어 재량권이 부여되어 있는 경우에 있어서도, 일정 한도에 있어서의 豫測可能性이나 行政의 統一性의 確保등의 관점에서, 그 裁量權行使에 관한 一般的 方向을 설정할 필요가 있는 것으로, 그러한 요청에 따라 정립되는 것이 여기서의 行政處分基準과 같은 이른바 裁量準則인 것이다. 본건에서의 行政處分基準은 이러한 재량준칙이 部令보다 구체적으로는 執行命令의 형식으로 제정된 것인 바, 執行命令은 헌법에 규정되어 있는 法規命令의 형식으로서, 이러한 執行命令은 委任命令과 마찬가지로 對外的 拘束力이 인정되는 것이므로, 재량처분기준도 그것이 部令(집행명령)의 형식으로 제정되어 있는 한, 그에는 당연히 외부적 효력이 인정되어야 할 것으로서, 이를 내부적 효력만을 가지는 행정규칙으로 보아야 할 합리적 또는 논리적 이유는 없다고 본다. 그러나 이러한 재량처분기준은 부령의 형식으로 되어 있음에도 불구하고, 그것은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것으로 行政命令의 성질을 가진다고 하는 것은 대법원의 판례의 일관된 태도로서(同旨1989년4월11일 88누773,1990년1월23일 89누6730, 1991년5월14일 90누9780, 1991년7월12일 90누6606)이 판결에서도 대법원은 종래의 입장을 재확인함에 그치고 있는 것이라는 점에서, 이 판결의 초점은 이 점에 있는 것은 아닌 것이므로, 여기서는 이에 관한 구체적인 논평은 하지 아니하기로 한다. 대법원은 식품위생법시행규칙 제53조에 따른 別表 15의 행정처분기준은 그 形式은 部令으로 되어 있으나, 그것은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것으로 行政命令의 성질을 가지는데 불과한 것이라고 하여, 이 문제에 관한 종래의 입장을 반복하여 확인하고 있다. 그러나 대법원은 이어서 행정청은 特別한 事由가 없는 한 당해 위반사항에 대하여 이 處分基準에 따라 行政處分을 함이 보통이라 할 것이므로, 이러한 처분기준을 따르지 아니하고 특정한 개인에 대하여만 당해 處分基準을 과도하게 초과하는 처분을 한 경우에는 裁量權의 한계를 逸脫하였다고 볼 수 있다고 판시하고 있다. 이 부분은 관련문제에 관한 종전의 판결례에는 나타나지 아니하는 것으로, 이 부분의 판시내용은 매우 중요한 의미를 가지는 것으로 본다. 즉, 이 부분의 판결취지에 따르면, 법령상 인정 처분을 함에 있어 행정청에 재량권이 부여되어 있고, 그러한 재량권의 행사에 대하여 처분기준(裁量準則)이 설정되어 있는 경우에는, 그와 다른 처분을 정당화할 수 있는 特別한 事由가 없는데도 불구하고 행정청이 그 기준보다 불리한 처분을 하는 것은 裁量權의 逸脫로서 그 처분은 위법한 처분이 되게 되는 것이다. 학설상으로는 裁量處分에 있어 그 裁量權의 行使에 있어 慣行이 형성되어 있는 경우에는 처분청이 그를 정당화하는 特別한 事由가 없음에도 불구하고 당해 慣行과 다른 불리한 처분을 하는 것은 憲法上의 原則 또는 行政法의 一般原理로서의 平等原則에 반하는 것으로 위법한 처분이 된다고 보고 있는 바, 이것을 行政의 自己拘束原理라고 하는 것임은 주지하는 바와 같다. 위의 대법원의 판시부분에는 이러한 행정의 자기구속원리적인 法理가 표현되어 있지 아니한가 한다. 그 명칭은 어떠한 것이던, 裁量處分의 基準에 관하여 이 판결에서 적시된 대법원의 입장이 앞으로 일반적인 것으로 정착하는 경우에는, 식품위생법 제58조상의 재량처분의 행사기준으로서의 行政處分基準과 같은 이른바 裁量準則은, 그를 정당화할 만한 特別한 事由가 없는데도 그 기준보다 불리한 처분을 하는 것은 裁量權行使의 違法事由로 된다는 점에서, 그것은 단순히 內部的 事務處理基準에 그치지 아니하고 국민과의 관계에서도 그에 따라 당해 재량처분의 위법성 여부가 판단될 수 있는 法的基準으로서의 의미도 가질 것으로 본다. 전술한 바에 따라 이 판결은 이른바 재량준칙의 意義 또는 機能과 관련하여서는 매우 중요한 의미를 가지는 판결례라고 본다.