1. 문제의 제기 가. 징특법 제20조 제1항은 ‘이 법에 의하여 매수한 징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 당해 재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에는 피징발자 또는 그 상속인(이하 이 조에서 ‘환매권자’라 한다)은 이를 우선매수할 수 있다. 이 경우에 환매권자는 국가가 매수한 당시의 가격에 증권의 발행연도부터 환매연도까지 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 국고에 납부해야 한다’라고 같은 법 제20조의2 제1항은 ‘이 법에 의하여 매수한 징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료된 날부터 5년이 경과한 후 당해 재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에는 국가는 국유재산법의 규정에 불구하고 수의계약에 의하여 매각 당시의 시가로 피징발자 또는 그 상속인에게 매각할 수 있다’라고 각 규정하고 있다. 나. 위 각 규정에 의하면 징발된 재산이 군사상 필요 없게 된 시점이 증권상환 완료일로부터 5년 이내인지 여부에 따라 피징발자 또는 그 상속인의 법적 지위에 많은 차이가 발생하게 된다. 즉, 증권상환 완료일로부터 5년이내에 군사상 필요없게 된 피징발자 또는 그 상속인은 징발당시 국가로부터 매수대금으로 받았던 금액에 연5%의 이자만 지급하고 징발재산을 환매할 수 있는 길이 열린 반면에, 그 이후에 군사상 필요없게 된 피징발자 또는 그 상속인은 국가가 수의계약으로 매각하지 않는 한 징발재산을 환수할 수가 없고, 국가가 수의계약으로 매각한다고 하더라도 매각당시의 시가에 의해서 환수할 수 있을 뿐이다. 다. 특히 대법원은 징특법 제20조의2 규정은 환매권에 관한 같은 법 제20조의 규정과 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대하여는 국가가 국유재산법 규정에도 불구하고 피징발자 또는 그 상속인에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지일 뿐이지 피징발자 또는 그 상속인에게 징발재산에 대한 우선매수권이나 그와 유사한 구체적인 권리를 인정하는 것은 아니라고 판시하고 있으므로(대법원 1998. 3.10. 선고 98다208판결), 양자의 법적지위에는 많은 차이가 있게된다. 2. 헌재의 판단 가. 이에 대하여 헌법재판소의 다수의견은 두 번에 걸쳐 모두 합헌이라고 판단하였다(1994. 4.25. 선고 95헌바9, 2009. 5.28. 선고 2008헌바18). 나. 다수의견의 요지 다수의견은 환매기간이 설정되어 있지 않고 징발매수된 토지 등의 원소유자가 아무리 오랜 세월이 지난 뒤에도 공공사업에 필요 없게 되었을 때에는 언제든지 환매권을 행사하여 소유권을 회복할 수 있다고 한다면, 그 토지 등에 관한 권리관계가 심히 불안정하게 되어 토지등의 사회경제적 이용이 저해 될 수 있고, 국가가 징발 매수한 토지 등에 투자하여 개발한 이익이 사회일반에 돌아가지 않고 그동안 전혀 관리도 하지 않은 피징발자에게 돌아가는 등 불합리한 결과를 초래할 수 있으므로 환매기간 설정의 입법목적은 위와 같은 불합리한 결과를 막고 토지 등의 효율적인 이용개발을 촉진하기 위한 것으로서 정당하고, 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 환매요건 자체를 기간에 결부시켜 제한하는 것은 적절하고 유효한 방법이라고 판단하고 있다. 다. 소수의견 요지 징특법에 의한 징발재산의 취득은 징발재산과 같은 경우에는 국가가 개인의 사유재산을 사실상 보상도 하지 아니한 채 매수형식으로 강제로 국가에 귀속시켜 위헌적인 상태를 초래하고 있으므로, 환매기간은 피징발자가 실질적으로 환매권을 행사하는 것이 가능하도록 정해져야 하고 언제 군사상의 필요가 소멸하든 피징발자가 군사상 필요가 소멸하였다는 통지를 받은 때로부터 기산된 상당한 기간을 정하여 이를 피징발자에게 돌려주어야 하고, 부득이 환매기간을 정해야 한다고 하여도 정당한 보상을 하고 취득하는 토지수용법과 공공용지의취득및손실보상에 관한 특례법상의 환매기간은 보상완료시로부터 10년인데 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항은 이보다도 짧은 기간인 보상완료시로부터 5년으로 정한 것이어서 헌법상 보장된 재산권인 피징발자의 재산권을 과도하게 제한하여 피해의 최소성요건은 물론 법익의 균형 요건도 충족하지 못함으로써 비례의 원칙에 위배되며, 환매기간은 최소한 위 법률들이 정하고 있는 보상완료시로부터 10년 이상으로 정해야 공·사익간의 불균형이 어느 정도 해소될 수 있고 위헌적 상태의 해소라는 입법목적에도 어느 정도 접근되는 것이라고 판단하고 있다. 3. 징특법 제정 경위 및 그 위헌성 가. 제정경위 우리나라에 있어서 징발의 역사는 1950. 6.25. 북한의 남침으로부터 시작되었다. 즉 국가비상사태에 대처하기 위하여 군작전상 필요한 군수물자, 시설, 토지 또는 인적자원을 징발 또는 징용할 목적으로 1950. 7.26. 헌법 제57조에 근거하여 제정된 대통령 긴급명령 제6호 ‘징발에 관한특별조치령’이 그 시발점이었다. 국가는 위 ‘징발에 관한특별조치령’에 근거하여 징발재산을 사용해 오다가 1963. 5.1. 법률 제1336호로 징발법을 제정하여 위 특별조치령을 대신하였다. 즉, 위 법 부칙 제2조는 위 특별조치령에 의하여 징발된 것은 징발법에 의하여 징발된 것으로 보도록 하고 위 특별조치령을 폐지하였다(부칙 제2조). 위 징발법에 의하면 징발물에 대한 사용료는 당해 사용연도의 과세표준을, 기타의 보상은 징발해제 당시의 과세표준을 각 기준으로 하여 정하도록 규정하였던 바(징발법 제21조), 당시의 과세표준이 시가에 훨씬 못미치는 점을 감안할 때 피징발자는 사용료마저도 제대로 평가받지 못하고 재산권 등을 징발 당한 것이 현실이었다. 이러한 상황에서 1966. 10.5. 법률 제1838호로 징발법 부칙 제3조가 개정되어 징발물 중 사유재산은 1971. 12.31.까지 징발해제하지 않는 한 국가가 징발재산을 매수한다라고 규정하여 국가가 징발재산의 소유권을 아예 취득할 수 있는 근거규정을 마련하게 되었다. 그러나 당시 국가는 만성적인 국가재정의 부족현상으로 인하여 위 규정에서 정한 기간 내에 징발재산을 매수할 능력이 없었고, 그렇다고 앞서 본 바와 같이 국가가 사용료를 현실에 부합되게 지급한 것도 아니어서, 피징발자들은 20여년 동안 정당한 사용료도 지급 받지 못하며 재산권 등을 행사할 수 없게 되어 많은 불만을 제기하게 되었다. 이러한 배경하에서 국가는 1970. 1.1. 법률 제2172호로 징발재산정리에 관한 특별조치법을 제정하게 되었던 것이다. 나. 징특법의 위헌성 징특법에 의하면 국가는 징발재산 중 군사상 긴요하여 군이 계속 사용할 필요가 있는 사유재산을 매수할 수 있고(동법 제2조제1항), 그 매수가격은 매수 당시의 시가를 기준으로 하되 국세청장이 고시하는 가격기준에 의하여 산출한 평가액을 참작하여 결정하도록 규정되어 있다(동법 제3조 제3항). 그러나 징발재산의 매수가격에 관하여 매수 당시의 시가를 기준으로 한다면서 국세청장이 고시하는 가격기준인 과세표준에 의하여 국가측이 일방적으로 가격을 결정한 것이 현실이었고, 국세청장이 고시하는 과세표준이란 것은 시가에 현저히 미치지 못하였던 것은 공지의 사실이었다. 더군다나 피징발자들은 시가에 훨씬 못미치는 매수대금이나마 즉시 현금으로 지급을 받는 것이 아니었고, 매수가격에 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 1년 거치 10년간 분할상환하는 방법으로 매수대금을 지급받는 것이었던 바(동법 제15조), 이는 피징발자가 사실상 10년분 사용료만 받고 징발재산을 국가에 빼앗기는 결과를 초래하는 것과 다름없는 것이다. 즉, 일반적으로 임대료는 시가의 10%에 해당되는 금액으로 결정된다고 하는 바, 그렇다면 책정된 매수대금을 10년에 걸쳐 분할상환한다는 것은 국가가 매년 임대료만 지급하고 징발재산의 소유권을 아예 취득한다는 결론에 이르게 되는 것이다. 더군다나 산정된 매수대금은 앞서 본 바와 같이 시가에 훨씬 못미치는 과세표준에 근거하였던 것이고, 그것도 당시 극심한 인플레이션이 일반적인 현상이었던 때에 1년 거치후 10년에 거쳐 분할상환한다는 것인 바, 이는 국가가 사실상 무상으로 재산권을 몰수한 것이나 다름없게 되었던 것이다. 따라서 국세청장이 고시하는 가격기준인 과세표준에 따라 산정된 매수대금을 1년 거치후 10년에 걸쳐 분할상환한다는 징특법상 제규정은 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급해야 한다’라는 당시 헌법 제20조 제3항 및 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급해야 한다’라는 현행 헌법 제23조 제3항에 정면으로 반하는 위헌법률이라 할 것이다. 4. 검토 가. 아무리 오랜 세월이 지났어도 군사상 필요 없게 되었을 때에는 언제든지 환매권을 행사하여 그 소유권을 회복할 수 있게 하는 것도 다수의견에서 지적한 바와 같이 많은 문제를 야기할 수 있다. 즉, 극단적으로 200년이고 300년이고 지난 뒤에 징발된 토지가 군사상 필요없게 되었다고 이를 환매할 수 있게 하는 것은 피징발자 또는 그 상속인이 언젠가 환매될 수 있다는 것에 터잡아 환매권을 거래의 대상으로 삼을 수도 있고, 또한 국가로서도 예컨대 징발된 토지상에 공원을 조성하고 싶어도 이를 일단 피징발자 또는 그 상속인에게 돌려두고 다시 수용해야 한다는 결론에 이르게 되어 과도하게 환매권을 인정하는 것이 아니냐는 문제가 제기될 수 있다. 또한, 피징발자나 그 상속인도 일정한 세월이 흘렀으면 징발된 토지의 존재를 잊는 것이 일반인의 감정이라 할 것인데 무한정 환매를 인정하는 것은 이러한 감정에도 반하는 것이라고 보여진다. 나. 그러나 징특법의 제정경위 및 그 위헌성에서 살펴보았듯이 징특법에 의해 징발된 재산은 다른 법률에 의하여 수용된 재산과는 달리 정당한 보상을 받지 못하고 사실상 재산을 국가에 몰수당한 것이므로, 정당한 보상을 받고 재산을 수용당한 경우와 동일하게 볼 수 없다할 것이고, 그렇다면 징특법상의 환매제도는 기본적으로 피징발자 및 그 상속인이 환매를 원하면 이를 실질적으로 가능하도록 하는 방향으로 규정했어야 마땅하다고 보아야 할 것이다. 다. 따라서 환매기간을 징발보상증권의 상환완료일로부터 5년이내라는 단기간의 환매기간을 둔 징특법 제20조 제1항은 사실상 환매제도를 유명무실화하는 것으로 평등권과 재산권을 보장한 헌법정신에 반하는 규정이라 아니할 수 없고, 따라서 헌재로서는 헌법불합치 결정을 선고하여 국회로 하여금 헌법정신에 부합되게 징특법을 개정하도록 유도했어야 옳았다 할 것이다. 라. 결국 징특법상의 환매요건을 어떻게 규정해야 합리적인가 하는 문제에 봉착하게 되는 바 이는 결코 간단한 문제는 아니라 할 것인 바 징발토지의 현황, 국가의 예산규모, 적정한 환매대금은 얼마인지 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 될 문제라 할 것이다.

I. 부동산취득시효제도의 부동산거래안전제도로서의 기능 부동산등기에 공신력이 인정되지 아니하는 우리나라에서는 부동산의 취득시효제도(민법 제245조 제247조 및 제248조)가 부동산거래의 안전제도로서 기능하고 있다. 대법원은 부동산의 시효취득을 어렵게 하는 판결도 하였으나, 부동산의 취득시효제도가 부동산거래의 안전제도로 기능할 수 있도록 취득시효의 요건을 완화하는 판결을 하여 왔다. 그 대표적인 판례가 등기부취득시효에 있어서 종전에는 등기기간의 승계합산을 인정하지 아니하였으나(대법원 1985. 1.29. 선고 83다카1730 전원합의체 판결), 지금은 등기기간의 승계합산을 인정하여(대법원 1989. 12.26. 선고 87다카2176 전원합의체 판결) 등기부취득시효의 요건을 완화하였다. 그리고 지금 살펴보고자 하는 점유취득시효에 관한 대법원 전원합의체 판결과 관련해서도, 1차 점유취득시효기간이 완성된 후에 등기명의자가 그의 소유권을 처분하여 제3자에게로 소유권이전등기가 경료되고 그때로부터 다시 20년의 점유취득시효기간이 경과한 경우에, 종래에는 2차 점유취득시효가 인정되기 위해서는 그 제3자명의의 등기가 20년 이상 계속되어야 하며 20년의 기간 중에 그 제3자가 그의 소유권을 처분하여 다시 타인명의로 소유권이전등기가 경료된 때에는 점유취득시효를 인정하지 아니하였으나(대법원 1994. 3.22. 선고 93다46360 전원합의체 판결; 대법원 1999. 2.12. 선고 98다40688 판결), 지금은 20년의 기간중에 그 제3자가 그의 소유권을 처분하여 다른 사람명의로 소유권이전등기가 경료되어도 점유취득시효가 인정된다고 판결하여 점유취득시효의 요건을 완화하였다(대법원 2009. 7.16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결). 그리하여 2차 점유취득시효와 관련하여서 종전에는 등기명의자의 소유권 처분에 사실상 취득시효중단의 효력이 인정되었으나, 판례의 변경으로 인하여 지금은 등기명의자의 처분에 시효중단의 효력이 인정되지 않게 되었다. 그것은 결국 부동산에 관한 등기와 점유의 효력에 관하여 등기보다는 점유에 우월적 효력을 인정하는 결과가 되었다. II. 동일부동산에 대한 1차 점유취득시효와 2차 점유취득시효 부동산에 대한 점유취득시효가 성립하기 위해서는 점유자가 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 당해 부동산을 점유한 다음에 그의 명의로 등기해야 한다(민법 제245조 제1항). 20년의 점유기간이 경과하였으나 그 점유자 명의로 소유권 등기가 경료되지 아니하면 당해 부동산에 대한 점유취득시효로 인하여 소유권을 취득하지 못한다. 판례에 의하면부동산의 점유자의 점유취득시효기간이 완성되기 전에 당해 부동산의 등기부상의 소유명의자가 그의 소유권을 처분하여 제3자명의로 소유권이전등기가 경료된 후에 20년의 점유취득시효기간이 완성되면 그 점유자는 등기명의자를 상대로 점유취득시효기간의 완성를 원인으로 소유권이전등기를 청구하여 자기명의로 소유권이전등기를 함으로써 당해 부동산에 대한 점유취득시효에 의하여 소유권을 취득한다(대법원 1976. 3.9. 선고 75다2220 판결). 그러나 부동산을 20년간 점유하여 점유취득시효기간이 완성되었으나, 그 점유취득시효기간 완성자의 명의로 소유권 등기가 경료되기 전에 등기부상의 소유명의자가 그의 소유권을 처분하여 제3자에게로 소유권이전등기가 경료되면 20년간 당해 부동산을 점유한 점유취득시효기간 완성자는 비록 점유취득시효의 기간이 경과하였다 하더라도, 그는 현재의 등기명의자를 상대로 하여 점유취득시효에 의한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없고 따라서 그에게는 당해 부동산에 대한 점유취득시효에 의한 소유권 취득이 인정되지 아니한다(대법원1983. 2.8. 선고 80다940 판결). 이와같이 20년의 점유시효취득의 기간이 경과하였으나 점유자명의로 점유취득시효를 원인으로 한 소유권등기가 경료되지 아니하는 동안에 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 때에는 그 점유자에게 점유취득시효에 의한 소유권취득이 인정되지 아니하였으나, 점유자가 당해 부동산의 점유를 계속하여 그 제3자명의로의 소유권이전등기시를 기산점으로 하여 다시 20년을 점유한 경우에는 그 제3자명의의 등기시점을 기산점으로 한 새로운 점유취득시효가 인정되어 2차로 20년간을 점유한 자는 현재의 등기명의자를 상대로 2차 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하여 자기명의로 소유권등기를 함으로써 당해 부동산에 대한 점유취득시효에 기하여 소유권을 취득할 수 있다는 것이 판례의 입장이다. 그리하여 20년간 점유하였으나 등기하지 아니함으로써 점유취득시효로 인한 소유권 취득이 인정되지 않은 첫번째의 점유취득시효를 이해의 편의상 1차 점유취득시효라 하고, 제3자명의로 소유권이전등기시를 기산점으로 하여 다시 20년이 경과하여 당해 부동산에 대한 소유권 취득이 인정되는 새로운 점유취득시효를 2차 점유취득시효라 한다. 그러나 편의상 1차, 2차 점유취득시효로 분류하지만 판례에 의하면 1차 점유취득시효에 있어서는 점유취득시효기간이 완성되었어도 점유취득시효에 의하여 당해 부동산에 대한 소유권 취득이 인정되지는 않는다. III. 2차 점유취득시효의 요건 완화로의 판례 변경 2차 점유취득시효의 요건에 관하여 종전의 판례는 2차 점유시효취득기간의의 기산점이 되는 제3자명의로의 소유권이전등기가 그 제3자명의로 20년간 계속되었을 때에 비로소 그 부동산의 점유자는 그 제3자를 상대로 하여 점유취득시효를 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구하여 자기명의로 소유권등기를 함으로서 소유권을 취득하고, 20년의 기간이 경과하기 전에 그 제3자가 다시 그의 소유권을 처분하여 타인명의로 소유권이전등기가 경료된 때에는 점유자의 점유가 새로이 20년이 경과하였다 하더라도 점유취득시효에 의한 소유권 취득을 부인하였다. 그런데 지금은 이러한 종전 판례를 변경하여 2차 점유시효취득기간의 완성전에 제3자가 그의 소유권을 처분하여 타인명의로 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 점유자의 새로운 점유가 20년이 경과하면 현재의 등기명의자를 상대로 하여 점유취득시효를 원인을 하여 소유권이전등기를 청구하여 자기명의로 소유권등기를 함으로써 점유취득시효에 의하여 소유권을 취득할 수 있도록 하였다. 그리하여 2차 점유취득시효에 있어서 종전의 판례는 등기명의자인 제3자의 소유권 처분에 사실상 점유취득시효의 중단사유의 효력을 인정하였으나, 지금의 변경된 판례는 등기명의자의 소유권의 처분에 사실상의 점유취득시효의 중단사유로서의 효력을 부인하였다. 그 결과로 1차 점유취득시효에 있어서와 동일하게 2차 점유취득시효에 있어서 등기명의자의 소유권의 처분에 사실상의 취득시효의 중단사유로서의 효력을 인정하지 아니하도록 함으로써 판례의 통일성은 이루게 되었으나 과연 그러한 판례의 결론이 바람직한 법리인 지는 검토를 요한다. 私見으로는 20년의 점유취득시효가 완성되기 전에 등기부상의 소유명의자가 자기의 소유권을 처분하면 그것은 당해 부동산에 대한 권리의 행사로서 점유자의 점유취득시효의 중단사유로서의 효력이 인정되어 점유자의 시효취득이 인정되지 아니하며, 20년의 점유취득시효기간이 경과하면 그 점유자는 물권적 기대권을 취득하고, 따라서 20년이 경과한 다음에 등기명의자가 그의 소유권을 처분하여도 점유자는 현재의 등기명의자를 상대로 물권적인 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있다고 함이 타당하다고 생각한다. 그러므로 20년의 점유취득시효기간이 경과한 다음의 소유명의자의 소유권의 처분은 점유자의 시효취득에 장애가 되는 취득시효의 중단사유로서는 그 효력이 인정되지 아니한다고 이해된다. 그러나 판례는 취득시효기간이 완성된 점유자는 20년의 점유취득시효기간 완성 당시의 소유명의자에 대해서만 점유취득시효에 기한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권은 채권적인 청구권으로서 점유취득시효기간 완성 당시의 소유명의자로부터 소유권을 이전받은 현재의 등기명의자를 상대로 해서는 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없다고 한다. IV. 2차 점유취득시효 요건의 완화로 인한 파급효과 대법원이 이와같이 2차 점유취득시효의 요건을 완화하는 방향으로 판례를 변경함으로서 점유취득시효에 의한 부동산소유권의 취득이 더 쉬워지게 되는 결과가 되었다. 그리고 1차 점유취득시효에 있어서나 2차 점유취득시효에 있어서나 동일하게 20년의 점유취득시효기간이 완성되기 전의 소유명의자의 소유권의 처분에 취득시효중단의 효력을 부인하는 결과가 되었다. 그것은 결국 부동산물권의 공시방법이며 부동산물권변동의 요건인 등기보다는 부동산에 대한 점유에 더 우월적 효력을 인정하는 결과가 되었다. 물론 반대로 부동산에 대한 소유권이전등기만을 이전받는 자들은 부동산의 점유의 이전까지 받기 위한 노력을 더 기울일 것이다. 변경된 판례는 1차 점유취득시효나 2차 점유취득시효나 동일하게 각각의 20년의 점유취득시효기간의 완성전에 소유명의자의 소유권의 처분이 있고 그것에 대한 소유권이전등기가 경료되었더라도 점유자의 점유시효취득이 인정될 수 있다는 것으로 판례의 일관성은 유지되게 되었다. 그러나 20년의 점유취득시효기간의 완성전의 등기명의자의 소유권의 처분과 그것에 기한 소유권이전등기에 관하여, 판례는 그것이 점유자의 점유상태의 계속을 파괴하는 것은 아니기 때문에 취득시효중단의 효력이 인정되지 않는다고 하지만(대법원 1966. 9.30. 선고 68다2215, 2216 판결; 대법원 1973. 11.27. 73다1093 판결), 그것은 소유권자의 정당한 소유권의 행사이며, 따라서 점유자의 점유시효취득에 대한 중단사유로서의 효력이 인정될 수 있다고 해야할 것이다. 그러나 점유자의 점유가 20년이 경과하면 그 점유자는 물권적 기대권을 취득하게 되고, 그 물권적 기대권은 본질적으로 물권이기 때문에 20년의 점유취득시효기간의 완성자가 20년의 점유취득시효기간이 경과한 후에 당해 부동산의 소유명의자의 소유권의 처분에 의하여 소유권을 취득한 현재의 소유명의자에 우선한다. 그러므로 20년의 점유취득시효기간 완성자는 현재의 소유명의자를 상대로 점유취득시효를 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 이론정립함이 타당하다. V. 결론 이번의 판례 변경에 의하여 1차 점유취득시효기간의 완성 후에 등기부상의 소유명의자가 소유권을 제3자에게 처분하여 그 제3자명의로 소유권이전등기가 경료되면 점유자는 소유권을 취득하지 못하나, 그 제3자명의로의 소유권이전등기시를 기산점으로 하여 2차로 점유자의 새로운 점유가 20년이 경과하면 그 20년의 기간 중에 등기부상의 소유명의자의 변경이 있어도 2차 점유취득시효에 의한 소유권의 취득을 인정하게 되었다. 이와같이 판례는 당해 부동산의 점유가 계속된 경우에 첫 20년의 점유취득시효기간의 완성과는 별개 독립의 두번째의 20년간의 점유취득시효로 인한 점유자의 소유권의 취득을 인정한다. 私見도 판례와 마찬가지로 첫 20년의 점유취득시효기간 완성 후의 제3자명의로의 소유권이전등기시를 기산점으로 하는 새로운 점유취득시효의 성립은 이를 인정할 수 있다. 그러나 그 법리구성은, 첫번째 20년의 점유취득시효기간의 완성으로 점유자는 점유취득시효에 의하여 물권적기대권을 취득하고, 점유자가 첫번째의 20년의 점유기간이 완성된 후에 이루어진 제3자명의로의 소유권이전등기시를 기산점으로 하여 다시 새로이 20년이 경과하여 두번째의 점유취득시효의 완성을 주장하여 현재의 등기명의자를 상대로 점유취득시효를 원인으로 소유권이전등기를 청구하는 경우에는, 첫번째의 20년의 점유기간의 완성으로 인한 점유취득시효이익은 이를 묵시적으로 포기하고 새로운 2차의 점유취득시효의 완성을 주장하는 것으로 이론정립함이 타당하다. 이 때에도 판례와는 달리 새로운 20년의 점유기간이 완성되기 전에 제3자명의의 소유권으로부터 그 후에 소유권의 변동이 있고 그 각각에 관하여 소유권이전등기가 경료되면 그것은 점유취득시효의 중단사유로서의 효력이 인정되어 점유자의 새로운 2차 점유취득시효는 부인되어야할 것이며, 새로운 20년의 점유기간이 경과한 후에 제3자명의의 등기로부터 다른 사람의 명의로의 소유권이전등기가 경료되어도 그 점유자는 2차의 새로운 점유취득시효를 원인으로 하여 현재의 소유명의자를 상대로 소유권이전등기를 청구하여 자기명의로 소유권등기를 함으로써 당해 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 있다고 함이 타당하다. 이러한 결과는 판례와는 다른 법리구성이며, 따라서 그 결과에 있어서 차이가 있다. 그리하여 본 事案에서는, 1차 점유취득시효기간이 만료된 후에 제3자명의로 소유권이전등기가 이루어지고 그 후에 다시 다른 사람명의로 소유권이전등기가 이루어져 최종 등기명의자로의 소유권이전등기시로부터 2차의 점유가 20년이 경과하지 아니하여, 대법원 전원합의체 판결과는 달리 2차 점유취득시효는 성립되지 아니한다.

Ⅰ. 사안의 개요 중국 회사인 매도인(원고)과 한국 회사인 매수인(피고)은 매도인이 매수인에게 여러 차례에 걸쳐 오리털을 공급하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’)을 체결했다. 피고는 제3자에게 오리털을 전매하기로 하는 계약을 체결했고 원고도 계약 체결시 이 사실을 알았다. 원고는 일정 기간에 걸쳐 피고에게 오리털을 공급했으나 그 중 일부는 선박운항회사의 실수로 환적되지 않아 도착 예정일이 지나도록 공급되지 않았다. 이를 이유로 피고는 계약을 해지하고 대금의 지급을 거부했다. 원고는 미지급 대금의 지급을 구하는 소를 제기했고, 피고는 ① 원고가 이 사건 매매계약에 따른 공급의무의 일부를 제대로 이행하지 않았다는 이유로 계약을 해지했다고 주장하고 ② 소송 중에 가사 원고의 잔존 물품대금채권이 있더라도 피고가 원고에 대하여 가지는 계약위반으로 인한 손해배상채권에 기하여 상계한다는 항변을 제출했다. 이 사건은 2009년 6월9일 현재 항소심에 계속중이다. Ⅱ. 판결의 요지 대상판결은 원고가 이 사건 매매계약에 따라 수차례에 걸쳐 피고에게 물품을 공급했으므로 피고는 미지급대금을 지급할 의무가 있으나, 한편 협약상 계약위반은 위반 당사자의 귀책사유를 요구하지 않는데 원고는 물품 일부의 공급을 지연했으므로 피고에게 손해배상할 의무가 있다고 보아 피고의 상계항변을 받아들였고, 그 결과 피고는 잔액을 원화로 지급할 것과 판결 선고일까지는 상법 소정의 연 6%, 그 익일부터 완제시까지는 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’) 소정의 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명했다. 상계항변에 대하여 대상판결은 피고의 원고에 대한 손해배상채권과 원고의 피고에 대한 미지급대금채권은 상계적상에 있었는데, 피고가 준비서면에서 상계의 의사표시를 했으므로 원고의 채권은 상계적상일에 소급하여 소멸했으니 상계항변은 이유 있다고 판단했다. 한편, 대상판결은 피고의 계약해지 주장은 아래의 이유로 배척했다. 우리나라에서도 국제물품매매계약에 관한 UN협약(CISG)(이하 ‘협약’)이 발효했으므로 가입국인 중국과의 이 사건 매매계약에 관하여는 협약이 민·상법에 우선하여 적용된다. 협약(제49조)은 해제권의 발생사유를 ① 매도인의 본질적 계약위반과 ② 매수인이 매도인의 의무이행을 위해 합리적인 추가기간을 정했음에도 매도인이 물품을 인도하지 않거나 인도하지 않겠다고 선언한 경우(제47조)로 제한한다. 한편 협약(제25조)은 본질적 계약위반의 개념을 정의하는데, 이 사건에서 원고의 일부 오리털에 관한 납기부준수만으로 본질적 계약위반이 있었다고 할 수 없으므로 피고의 해지주장은 근거가 없다. Ⅲ. 연구 1. 문제의 제기 1980년 국제연합에서 채택된 협약은 2005년 3월1일부터 우리나라에서도 발효되었다. 그 결과 협약은 우리 법질서의 일부가 되었으므로 협약 가입은 우리 私法의 국제화에 획을 긋는 일대사건이다. 하지만 우리나라에서는 협약에 대한 연구가 아직 부족하다. 대상판결은 필자가 아는 한 협약을 본격적으로 적용한 최초의 우리 판결인데 대체로 무난하지만 아쉬움도 있다. 항소심에서 좀더 훌륭한 판결을 해줄 것을 바라는 마음에서 몇 가지 코멘트를 한다. 2. 계약의 해제 대상판결은 ‘해지’라는 용어를 사용하나 협약은 해제와 해지를 구분하지 않고, 협약상 해제는 소급효가 없으므로 협약의 맥락에서는 굳이 양자를 구별할 필요는 없다. 아래에서는 ‘해제’라고 한다. 관보에 공표된 공식국문본도 같다. 대상판결은 원고의 이행지체만으로는 본질적 계약위반이 되지는 않는다고 보아 피고의 주장을 배척했다. 그러나 원고는 이 사건 매매계약에 따라 여러 차례에 걸쳐 물품을 인도할 의무를 부담한 것이므로 이는 협약(제73조)이 말하는 ‘분할인도계약(instalment contracts)’ 또는 계속적 공급계약에 해당한다. 그런데 원고는 그 중 일부에 대해서만 이행지체에 빠진 것이므로 피고의 계약해제는 협약(제73조 제1항)이 규정하는 문제된 분할인도부분의 계약해제로 이해된다. 대상판결이 이 점을 분명히 하지 않은 것은 아쉽다. 또한 대상판결은 협약상 부가기간의 설정에 의한 계약해제가 가능함을 언급하면서도 이 사건에서 이를 인정하지 않았으나 그 이유는 설시하지는 않았다. 하지만 원고가 인도기일을 맞출 수 없게 된 상황에서 피고가 원고에게 오리털의 재생산과 항공편에 의한 인도 및 선하증권 상의 도착지의 변경을 요구했음에도 불구하고 원고가 응하지 않았다면, 피고가 부가기간을 설정했는데 원고가 이행을 거절한 것으로 볼 수 있는가라는 관점에서 사실관계를 좀더 파악할 필요가 있다. 한편 이 사건 매매계약의 해제를 부정한다면 문제된 분할인도부분에 관한 대금지급의무와 인도의무 및 장래의 분할인도부분은 어떻게 처리되는지도 궁금하다. 3. 상계 대상판결은, 피고의 손해배상채권과 원고의 미지급 물품대금채권은 피고의 상계에 의하여 상계적상일에 소급하여 대등액 범위에서 소멸했다고 보았다. 원고와 피고의 채권은 모두 협약에 의하여 규율되는 이 사건 매매계약으로부터 발생한 것인데, 협약은 상계를 규율하지 않으므로 상계의 허용성과 그 요건 및 효과의 준거법을 결정할 필요가 있다. 이를 위해서는 이 사건 매매계약에 협약이 적용되지 않는다고 가정하고 그 준거법을 결정해야 하는데, 우리 국제사법(제26조)에 따르면 매도인의 주된 사무소 소재지법인 중국법이 준거법이 될 개연성이 크다. 그렇다면 상계의 요건과 효과는 중국법에 의할 사항이다. 다만 독일의 유력설은 이 경우 협약에 내재하는 메커니즘에 따라 상계할 수 있다고 보는데, 만일 이를 긍정한다면 그 메커니즘은 협약의 기초를 이루는 일반원칙으로서 준거법에 우선한다(그러나 상계의 효과를 어느 법에 따라 판단하는지는 애매하다). 대상판결이 유력설처럼 협약에 내재하는 상계의 메커니즘을 따른 것인지 아니면 준거법에 대한 고려 없이 상계의 요건과 효력의 준거법을 한국법으로 본 것인지는 불분명하나 후자일 개연성이 크다. 그렇다면 이는 잘못이다. 상계의 준거법이 중국법이라면 상계적상의 존부는 중국법에 따를 사항이다. 그때 피고의 손해배상채권의 통화도 문제된다(우리 판례에 따르면 민법상 손해배상채권의 통화는 원칙적으로 원화이다). 이 사건에서 협약상 또는 중국법상 피고의 손해배상채권의 통화가 무엇인지, 만일 그것이 미달러화가 아니라면 그럼에도 불구하고 채권자의 대용급부청구권이 인정되어 상계적상에 있다고 볼 수 있는지를 검토해야 한다. 4. 외화채권과 채권자의 대용급부청구권 이 사건에서 원고의 대금채권은 미달러화채권인데 원고는 원화지급을 청구했다. 대상판결은 채권자인 원고가 민법 제378조의 해석상 대용급부청구권을 가짐을 당연한 전제로 원화지급을 명했다. 이는 대법원 1991. 3.12. 선고 90다2147 전원합의체판결을 따른 것이다. 즉 대상판결은 협약이 적용되는 사건에서도 채권자가 대용급부청구권을 가진다고 본 것이다. 그러나 그런 결론을 내리기 위해서는 ① 협약의 해석론상 채권자의 대용급부청구권이 긍정되는지, ② 만일 부정된다면 그럼에도 불구하고 민법 제378조가 협약에 의하여 규율되고 보충적 준거법이 중국법일 개연성이 큰 이 사건 매매계약에 적용되는 근거를 밝혔어야 한다. 이 맥락에서 의무이행지도 정확히 판단할 필요가 있다. 5. 손해배상의 범위 당사자의 관심의 대상은 손해배상의 범위이다. 협약(제74조)에 따르면 손해배상액은 이익의 상실을 포함하여, 위반의 결과 상대방이 입은 손실과 동등한 금액이나 그 범위는 위반 당사자의 예견가능성에 의하여 제한된다. 대상판결은 피고가 다른 곳에서 대체물품을 구하느라 지급한 대금과 이 사건 매매계약상 대금의 차액, 대체물품의 항공운송비용과 피고가 전매수인에게 지급해야 할 손해배상액의 합계를 손해액으로 인정했다. 대상판결이 이 사건 매매계약의 해제를 부정하면서도 대체거래에 의해 손해액을 산정하는 근거는 협약 제74조에 비추어 설명을 요한다. 해제를 부정한다면 문제된 분할인도부분과 이 사건 매매계약에 따른 당사자의 권리의무는 어떻게 되는지도 궁금하다. 6. 지연손해금의 비율 대상판결은 피고에게 원고가 구하는 일자부터 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 선고일까지는 상법 소정의 연 6%, 그 익일부터 완제시까지는 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명했다. 여기에서 두 가지 의문이 있다. 첫째, 연 6%의 지급을 명한 것은 채무자 국가의 법을 적용한 것으로 선해할 수도 있으나 아마도 만연히 우리 상법을 적용한 것으로 짐작된다. 그러나 협약이 적용되고 보충적으로 중국법이 적용될 개연성이 큰 이 사건에서 우리 상법을 적용하는 근거를 제시했어야 한다. 둘째, 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급도 종래 우리 판례에 반한다. 즉 대법원 1997. 5.9. 선고 95다34385 판결은 지연손해금은 준거법에 따라 판단할 사항이라고 판시했기 때문이다. 다만 종래 필자는 지연손해금은 당사자의 권리·의무에 관한 것이므로 실체(substance)에 속하지만, 특례법상의 지연손해금은 한국에서의 소송 촉진이라는 소송정책적인 고려에 기하여 부과하는 소송상의 제도이므로 법정지법에 따를 사항이라고 본다. 7. 맺음말 대상판결이 이 사건 매매계약에 협약을 적용하고 본질적 계약위반의 개념과 손해배상의 발생요건과 범위 등에 관해 정확히 설시한 점은 높이 평가한다. 그러나 아쉬움이 있으므로 항소심에서는 사실관계를 좀더 심리하고 현명한 판단을 해줄 것을 기대한다. 협약이 적용되는 매매계약이더라도 협약이 모든 사항을 규율하지는 않으므로 당사자 간의 법률관계를 정확히 파악하기 위해서는 협약이 규율하는 사항과 아닌 사항을 구별하고, 후자는 국제사법에 의해 결정되는 준거법에 따르고, 전자의 경우 협약이 통일규범을 두고 있으면 그에 의하지만, 협약이 명시적으로 해결하지 않는 문제는 협약의 기초를 이루는 일반원칙에 의하고 그것이 없으면 비로소 준거법에 따라 해결해야 한다(협약 제7조). 무엇보다도 협약을 제대로 적용하기 위해 협약에 대한 연구가 긴요하다. 또한 협약은 Lando 위원회의 유럽계약법원칙과 UNIDROIT의 국제상사계약원칙에도 큰 영향을 미친 결과 이제 협약의 개념과 용어는 국제계약법의 공용어(lingua franca)가 되었는데, 근자에는 위 troika를 기초로 세계계약법원칙(내지 세계계약법)을 만들자는 제안도 있으므로 우리도 방관해서는 아니 된다. 마지막으로 앞으로 성안할 민법개정안에는 2004년 개정안과는 달리 협약의 내용 중 취할 바를 가려내어 반드시 반영해야 한다는 점도 지적해둔다.

Ⅰ. 사실관계 나라종금은 1992년 10월15일 피고의 연대보증하에 대한유화와 사이에 어음거래 한도액 199억 원, 변제기 1993년 10월14일로 된 어음거래약정계약을 체결하였고, 그 후 대한유화에 대하여 회사정리절차가 개시되어 1995년 3월20일 나라종금에 대한 어음채무에 관하여 변제기를 1년 거치 10년 분할 상환으로 연기하고 이율을 감경하는 내용의 정리계획인가결정이 확정되었고, 1998년 7월30일 정리절차의 종결결정이 확정되었다. 대한유화는 정리계획이 정한 바에 따라 2005년 7월10일까지 분할상환에 의하여 주채무의 원금 및 감액된 이자를 모두 상환하였다. 원고가 보증인인 피고를 상대로 감경 전의 비율에 의한 지연손해금을 청구하자, 피고가 보증채무는 정리계획 인가결정의 확정일인 1995년 3월20일 또는 정리절차 종결결정의 확정일인 1998년 7월30일부터 주채무와는 별도로 소멸시효가 진행되어 그 때로부터 5년이 경과함으로써 소멸시효가 완성되었다고 주장하였다. 즉 정리계획에 의해 주채무의 변제기 유예 또는 이율 감경이 있더라도 보증채무는 그와는 관계없이 전액을 즉시 지급할 의무가 있고, 소멸시효는 채권을 행사할 수 있을 때부터 가산해야 하는 것이므로, 보증채무의 소멸시효는 주채무와는 별도로 정리계획인가결정이 확정된 날로부터 기산해야 한다. Ⅱ. 원심판결의 요지 1. 회사정리절차 참가로 인한 시효중단의 효력은 정리절차 참가라는 권리행사가 계속되는 한 보증채무에 대해서도 그대로 유지되고, 정리절차 종결결정이 내려진 때부터 중단되어 있던 보증채무의 소멸시효가 다시 진행을 개시한다. 2. 정리계획에서 주채무의 변제기가 연장된 경우에는 민법 제440조에 따라 보증채무의 소멸시효도 중단되었다가 주채무의 변제기가 도래한 때로부터 진행한다. 가사 보증채무의 소멸시효가 정리절차 종결결정이 확정된 때로부터 따로 진행된다고 하더라도, 주채무자가 정기적으로 채무를 일부씩 변제함으로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단된 경우에는 그 중단의 효과가 보증채무에도 미친다. Ⅲ. 대법원 판결의 요지 1. 정리계획에 의하여 주채무의 전부 또는 일부가 면제되거나 이율이 경감된 경우 그 면제 또는 경감된 부분의 주채무는 정리계획의 인가결정이 확정된 때에 소멸하게 됨에 따라 그 시점에서 채권자의 정리절차에서의 권리행사가 종료되어 그 부분에 대응하는 보증채무의 소멸시효는 위 인가결정 확정시부터 다시 진행한다(대법원 1995년 5월26일 선고 94다13893 판결, 1995년 11월21일 선고 94다55941 판결 등 참조). 정리계획에 의해서도 주채무가 잔존하고 있는 경우에는 정리절차 참가에 의한 시효중단의 효력이 그대로 유지되어 그 정리절차의 폐지결정 또는 종결결정이 확정되어 정리절차에 있어서의 권리행사가 종료되면 그 시점부터 중단되어 있던 보증채무의 소멸시효가 다시 진행된다(대법원 1988년 2월23일 선고 87다카2055 판결, 1994년 1월14일 선고 93다47431 판결, 1998년 11월10일 선고 98다42141 판결 등 참조). 2. 원심이 정리계획에서 주채무의 변제기가 연장된 이 사건의 경우에는 민법 제440조에 따라 보증채무의 소멸시효도 중단되었다가 주채무의 변제기가 도래한 때로부터 진행한다고 판시하고 있는 바, 이러한 해석은 잘못된 것이다. 왜냐하면 회사정리법 제240조 제2항에 의해 정리채권자는 정리계획과 관계없이 보증인에 대해서는 언제든지 본래의 채권을 청구하고 집행을 할 수 있으므로 정리계획에 의하여 정리채권의 수액이나 변제기가 변경되었다 하더라도 보증인의 보증책임에 대해서는 아무런 효력을 미치지 아니하기 때문이다. 그런데 이 사건에 있어서는 채권자의 정리절차 참가 및 정리절차 종결결정 이후의 주채무자의 변제 등으로 인하여 생긴 주채무에 대한 시효중단의 효과는 모두 보증채무에 대해서도 효력이 있어, 분할상환에 의해 이 사건 주채무의 원본채무가 완제될 때까지 그에 상응하는 피고의 보증채무도 시효소멸함이 없이 존속하고 있었으므로 원심의 가정적 판단은 옳다(상고기각). Ⅳ. 평석 1. 주채무자에 대하여 회사정리절차가 개시되어 채권자가 채권신고를 통하여 정리절차에 참가하면 구 회사정리법(‘구법’) 제5조에 의하여 시효중단의 효력이 있다. 보증인에 대해서는 구법 제240조 제2항에 관계 없이 민법 제440조에 의하여 시효중단의 효력이 있다. 민법 제440조는 보증채무의 부종성에서 비롯된 당연한 규정이 아니라 채권자의 보호를 위하여 보증채무만이 따로 시효소멸하는 결과를 방지하기 위한 정책적 규정이므로 구법 제240조 제2항이 있다 하여 민법 제440조의 적용이 배제되는 것은 아니다. 문제는 중단된 보증채무에 대한 소멸시효가 언제 재진행하는 것인가에 있다. 이하에서는 정리계획에 주채무의 변제기가 정리절차 종결 후로 연장된 경우에 한하여 논의한다. 2. 대상판결은 유형을 두 가지 경우로 나누어 설명하고 있다. ① 주채무의 전부 또는 일부가 면제된 경우 : 면제된 주채무에 대한 보증채무에 대해서는 정리계획의 인가결정의 확정에 의하여 주채무가 면제되어 더 이상 권리행사를 할 수 없게 되므로 그때부터 보증채무의 소멸시효가 다시 진행한다. 대법원은 주채무를 면제하거나(대법원 94다13893 판결) 지연손해금에 대한 연체이율을 감경하는(대법원 94다55941 판결) 내용의 정리계획안이 확정된 사안에서 보증채무에 대한 소멸시효는 인가결정확정시부터 다시 진행한다고 판시하였다. 이 점에 대해서는 일본 최고재판소 1978년 11월20일 판결과 국내 학설도 일치한다. ② 주채무를 면제하지 아니하고 변제기를 연장한 후 분할하여 변제하기로 한 경우 : 정리절차 폐지 또는 종결결정 확정시에 보증채무에 대한 소멸시효가 재진행한다. 선례인 대법원 87다카2055 판결의 사안은 정리계획안에서 원금은 1981년부터 1990년까지 분할변제하고, 이자는 1990년 이후부터 변제하기로 하였으나 1982년 8월16일 정리절차폐지결정을 하고 원고가 보증인에 대하여 1986년 5월22일 원리금의 청구를 한 것이다. 원심은 중단된 소멸시효는 정리절차폐지결정시가 아니라 인가된 정리계획에 따라 유예된 주채무의 변제기 도래시로 보아 원리금 전부에 대하여 시효기간이 경과하지 아니하였다고 판시하였다. 그러나 대법원은 정리절차 폐지결정 확정시에 보증채무에 대한 소멸시효가 재진행한다고 판시하였다. 대상 판결은 사실관계가 ②의 유형, 즉 주채무의 변제기 분할 연장형에 해당하므로 역시 87다카2055 판결의 법리에 따라 정리절차 종결결정 확정시에 보증채무의 소멸시효가 재진행한다는 점을 확인하였다. 나아가 원심이 정리계획에서 변제기가 연장된 경우에는 민법 제440조에 따라 보증채무의 소멸시효도 중단되었다가 주채무의 변제기가 도래한 때로부터 진행한다고 판시한 점을 꼬집어 이 점이 잘못되었다고 설시하였다. 그 근거로 구법 제240조 제2항을 들고 있다. 대법원의 견해는 일본의 소수설을 따른 것이다. 3. 필자는 원심의 판결 이유에 찬동하고 대법원의 판결 이유에 반대한다. 첫째, 보증채무의 부종성 배제와 소멸시효의 중단은 무관하다. 구법 제240조 제2항은 정리채권자는 정리계획과 관계없이 보증인에 대해서는 언제든지 본래의 채권을 청구하고 집행을 할 수 있으므로 정리계획에 의하여 정리채권의 수액이나 변제기가 변경되었다 하더라도 보증인의 보증책임에 대해서는 아무런 효력을 미치지 아니한다는 법리를 선언한 것이다. “제240조 제2항이 회사정리계획의 효력범위에 관하여 보증채무의 부종성을 배제하고 있다 하더라도 민법 제440조의 규정을 배제하는 것은 아니한다”라는 점은 판례도 인정하고 있다(대법원 1998년 11월10일 선고 98다42141 판결; 1994년 1월14일 선고 93다47431 판결). 서울민사지방법원 1986년 11월12일 선고 86가합2589 판결은 정리절차개시결정의 효력은 보증인에게 미치지 아니하고 따라서 채권자는 즉시 보증인에 대하여 개별적인 권리행사를 할 수 있다는 점을 들어 보증인에 대하여 시효중단을 시키려면 민법이 정하는 바에 따라 보증인에 대하여 청구 등의 권리행사를 해야 한다고 판시한 바 있다. 그러나 이 판결은 잘못되었다. 회사정리절차에의 참가는 구법 제5조에 의하여 시효중단의 효력이 있는 것인 바, 정리절차참가로 인정되는 시효중단의 효력은 민법 제440조에 의하여 정리회사의 채무를 주채무로 하는 보증채무에도 미치는 것이고, 그 효력은 참가라는 권리행사가 계속되는 한 그대로 유지된다. 따라서 구법 제240조 제2항을 근거로 보증채무에 대한 소멸시효를 논하는 것은 보증채무의 부종성 완화와 민법 제440조의 법리를 구분하지 못한 것이다. 대법원이 구법 제240조 제2항을 근거로 삼는다면 애초부터 민법 제440조를 거론할 필요 없이 하급심판결의 논리대로 보증인에 대한 권리를 행사할 수 있는 것이므로 소멸시효의 재진행을 논의할 필요도 없는 것이다. 둘째, 대상 판결의 논리는 민법 제440조의 입법취지에 반한다. 민법 제440조는 소멸시효의 중단을 당사자 및 승계인에게만 규정한 민법 제169조의 예외규정으로서 그 정책적 취지는 주채무자에 대한 소멸시효의 중단효력이 보증인에도 미치고 그렇게 함으로써 주채무와 보증채무의 소멸시효 기산을 동일하게 함으로써 보증인을 세운 목적을 관철하기 위하여 채권자를 보호하려는 것이다. 이 사건처럼 정리계획 소정의 변제기가 정리절차종결 후에 도래하는 경우에는 정리계획의 수행과 회사정리법의 규정에 의하여 생긴 효력에 아무런 영향을 미치지 아니하므로 정리계획에 의하여 정해진 변제기부터 주채무의 소멸시효가 진행함은 견해의 다툼이 없다. 따라서 민법 제440조가 회사정리절차에도 적용된다면 주채무와 보증채무 역시 정리계획에서 정하여진 변제기가 도래해야 그때부터 소멸시효가 재진행한다고 해석함이 옳다. 만일 대상 판결을 따르면 주채무는 정리계획에 의하여 연기된 변제기부터 소멸시효가 진행하지만 보증채무는 정리절차 종결결정이 확정된 때로부터 소멸시효가 기산된다. 이는 보증채무만이 따로 시효소멸하는 결과를 방치하게 되는 것으로 대상판결이 적확하게 지적하는 민법 제440조의 입법취지에 명백히 어긋난다. 민법 제440조가 적용되는 한 정리절차참가로 인한 소멸시효의 중단이 재진행하는 시기도 주채무와 보증채무를 일치시키는 것이 일본의 통설이다. 4. 그 동안 학설이 주채무 면제형과 변제기 유예형을 구별하지 않고 논의하였으나 대법원이 유형을 나눈 점과 전자의 경우에는 정리계획 인가결정 확정시에 보증채무의 소멸시효가 재진행한다는 점을 재확인한 데에는 필자도 찬동한다. 그러나 변제기 유예형에 관하여 주채무와 보증채무의 소멸시효 재진행시기를 달리 취급하여 주채무에 대해서는 정리계획에서 정한 정리절차 종결결정 후에 도래하는 변제기에 소멸시효가 진행하지만 보증채무에 대해서는 정리절차 종결결정 확정시에 소멸시효가 진행한다고 판시한 것에 반대한다. 일본의 통설 역시 인가 후에 정리절차가 폐지된 때에는 정리계획에 정하여진 변제기와 폐지결정시 중 늦은 시점부터 보증인에 대한 소멸시효가 진행한다는 입장이다. 다만 일본의 회생갱생법이 임의적 파산선고를 규정한 것과 달리 구법 제23조는 계획인가 후 정리절차가 폐지되는 경우에는 직권으로 파산을 선고해야 하고 기한부채권이라도 파산선고시에 변제기에 이른 것으로 취급하기 때문에(구 파산법 제16조) 주채무와 보증채무 모두 정리계획에서 정하여진 변제기가 아니라 파산 선고시부터 소멸시효가 재진행한다. 대상판결의 논리는 민법 제440조와 구법 제240조 제2항의 입법취지를 오해한 것이다. 앞으로 대상판결과 선례들이 폐기되기를 바란다.

Ⅰ. 사실관계 1. 인·허가보증보험계약 체결 복합운송주선업자인 A는 1996년 9월3일 보증보험업을 영위하는 피고와 피보험자를 건설교통부장관, 보증내용을 ‘화물유통촉진법(1999년 2월5일 법률 제5801호로 개정되기 전의 것: 이하 ‘구화물유통촉진법’)에 의한 복합운송주선업자 영업보증금 보증’으로 정하여 인·허가보증보험계약 이하 ‘본 건 보험계약’)을 체결하였고, 이때 피고 보조참가인은 A가 본 건 보험계약과 관련하여 피고에게 부담하는 구상금채무에 대해 연대보증하였다. 2. 운임등청구소송의 진행경과 원고는 A로부터 미지급 운임을 지급받기 위해 1996년 11월22일 부산지법에 A와 피고를 상대로 운임등을 청구하는 소를 제기하였는데(피고에 대한 소송은 1심진행 도중 취하함), 제13차 변론기일에 이르러 변론이 종결되어 1998년 2월12일 원고의 운임청구는 전부인용 되었고, A가 항소한 후 다시 상고를 하였으나 1999년 9월3일 상고가 기각되었다. 3. 보험금청구소송 제기경위 및 진행경과 (1) 원고는 피고에 대한 운임등청구소송을 취하할 즈음에 건설교통부장관으로부터 본 건 보험은 복합운송주선업자의 도산 등으로 인하여 그 등록이 취소되거나 폐지신고 되는 등의 경우에 지급되는 것이므로, A와 같은 등록업체의 경우에는 변제받을 수 없다는 답변을 받았다. (2) 운임 등 청구소송 확정 후에도 A는 원고에게 운임을 지급하지 않았으며, 원고의 재산관계명시신청에 따라 진행된 2000년 5월29일 재산명시기일에 A는 책임재산이 없다는 재산목록을 제출하였고, 부산지법은 2000년 6월3일 A를 채무불이행자명부에 등재하는 결정을 하였다. (3) 원고는 A의 채무불이행자등재결정 이후 부산광역시장으로부터 (1)항과 같은 취지의 답변을 받고, 2002년 2월22일 피고를 상대로 보험금청구소송을 제기하였는데 1·2심법원은 소멸시효완성을 이유로 원고의 청구를 기각하였으나, 대법원은 ‘채권신고 마감절차를 거치는 데 필요하다고 볼 수 있는 시간이 경과한 때’소멸시효가 진행된다고 하면서 파기환송판결을 하였고, 파기환송 취지에 따른 파기환송심 판결에 대해 보조참가인이 다시 대법원에 상고하였으나, 같은 이유로 상고가 기각되었다. Ⅱ. 대법원 판결의 요지 가. 보험사고나 보험금액의 확정절차는 보험증권이나 약관에 기재된 내용에 의해 결정되는 것이 보통이지만, 보험증권이나 약관의 내용이 명확하지 않은 경우에는 이에 더하여 당사자가 보험계약을 체결하게 된 경위와 과정, 동일한 종류의 보험계약에 관한 보험회사의 실무처리 관행 등 여러 사정을 참작하여 결정해야 하고 특히 법령상의 의무이행을 피보험이익으로 하는 인·허가보증보험에서는 보험가입을 강제한 법령의 내용이나 입법취지도 참작해야 한다. 나. 원고가 보험사고의 발생사실을 알지 못하다가 원고의 운임채권이 확정되고 A에게 책임재산이 없어 채무불이행자명부에 등재된 때 비로소 그 사실을 알았거나 알 수 있게 되므로, 그로부터 복합운송주선업 영업보증금 및 보증보험가입금 운영규정(이하 ‘운영규정’)에서 정한 채권신고 마감절차를 거치는 데 필요하다고 볼 수 있는 시간이 경과 때에 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다. Ⅲ. 평석 1. 보험금청구권의 소멸시효 가. 소멸시효 규정 소멸시효란 권리자가 그의 권리를 행사할 수 있음에도 일정 기간 동안 이를 행사하지 않는 상태가 지속된 경우에 그 권리를 소멸시키는 것을 말한다. 민법은 소멸시효의 기산점은 ‘권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다’라고 규정하고 있으며, 상법 제662조는 보험금청구권의 소멸 시효 기간을 2년으로 규정하고 있으나, 소멸시효의 기산점에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 보험금청구권은 보험사고가 발생함으로써 청구할 수 있는 것이 일반적이라 할 것이나, 보험금 청구권자가 권리의 존재를 알았거나 알지 못한 것이 소멸시효 기산에 영향을 미치는지 여부에 대해서는 보험사고발생요지시설과 보험사고발생시설이 대립하고 있다. 보험금청구권의 소멸시효는 원칙적으로 보험사고 발생시부터 진행이 개시된다고 할 것이나, 소멸시효의 취지에 비추어 청구권자가 보험사고의 발생 또는 보험계약의 존재를 알았는지 여부도 고려될 필요가 있는 경우도 있다. 또한 청구권자 자신이 통제할 수 없는 보험금청구상 절차적인 요건이 필요한 경우에는 그 절차상 요건이 충족될 때까지는 소멸시효가 개시하지 않는다고 보아야 할 것이다. 나. 보증보험의 성격과 특수성 보증보험은 보험계약자가 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 피보험자가 입게 되는 손해를 보상하는 보험을 말한다. 보증보험에 있어서 피보험자의 지위는 책임보험에 있어서의 피해자의 지위와는 다른 것으로 피보험자는 자기 고유의 권리로서 직접 보험금청구권을 취득하는 것이며(대법원 1981년 10월6일 선고 80다2699판결), 책임보험에 있어서 직접청구권을 행사하는 것과는 다르다. 보증보험에 있어서 보험사고는 단순히 채무불이행사유만으로는 부족하고 주계약의 해제(해지) 등의 요건을 요구하는 것이 일반적이다. 예를 들어 리스보증보험계약에 있어서 리스료의 연체사실만으로 보험사고로 볼 수 없고, 이로 인해 리스계약이 해지된 때 비로소 보험사고가 발생한 것으로 보며(대법원 1997년 2월13일 선고 96다19666판결), 또한 지급보증보험계약에서 보험사고는 주계약이 해제되어 중도금 등 반환채무가 발생한 때 보험사고가 발생한 것으로 본다(대법원 1998년 11월27일 선고 98다39404 판결). 인·허가보증보험은 보증보험의 일종으로 허가나 인가 등 출원자가 허가관청에 예치해야 할 각종 인·허가보증금에 대신하여 체결하는 보험으로서, 보험사고에 있어서 단순한 채무불이행 외에 추가적 요건을 필요로 하는 경우가 많다는 점, 보험금지급 청구에 있어서 특별한 절차를 요하고 있는 등 특수성이 있으므로 이러한 점이 고려되어야 한다. 2. 소멸시효 기산점 등에 대한 검토 본 건 보험계약과 관련하여 보험사고 발생시점, 보험사고발생을 안 시점 그리고 소멸시효 기산점 등이 언제인지 알아 볼 필요가 있는 바 (i) 운송사고가 발생한 시점 (ii) 운임 등 청구사건 확정시점 (iii) A가 객관적으로 자력이 없게 된 시점 (iv) A의 채무불이행자 등재시점 (v) 채권신고 마감절차를 거치는 데 필요하다고 볼 수 있는 시간이 경과 때 등을 검토해 보기로 한다. 보험사고 발생시점을 (i), (ii)로 보기는 어려워 보인다. 위에서 본 바와 같이 (i), (ii)는 단순히 채무불이행 상태에 있는 것 또는 채권이 확정되었다는 것을 의미할 뿐이므로 추가요건을 요하는 본 건 보험에 있어서는 보험사고가 발생한 것으로 보기 어렵기 때문이다. 본 건 보험약관이나 관련법령에 비추어 볼 때 A가 객관적으로 자력이 없게 된 시점인 (iii)을 보험사고 시점으로 보아야 할 것이다(대법원은 ‘도산 등’을 넓게 해석하고 있음). 한편, 원고가 보험사고를 알 수 있었던 시점은 (iv) 또는 A가 책임재산이 없다는 재산목록을 제출한 시점으로 볼 가능성이 많아 보인다. 소멸시효의 기산점은 실제로 보험금을 청구할 수 있기 위해서는 운영규정에 따라 보험금청구 절차가 종료될 것을 요구하므로 (v)로 보아야 할 것으로 판단된다. 3. 대법원 판결에 대한 평가 대법원은 보험사고의 발생시점을 구체적으로 명확하게 설시하고 있지 않으나 A가 도산 등의 사유로 변제불능의 상태가 되는 시기로 보고 있는 듯하며, 원고가 보험사고 발생을 인식할 수 있었던 시점은 A의 채무불이행자 등재시점으로 보고, 소멸시효 기산점은 ‘채권신고 마감절차를 거치는 데 필요하다고 볼 수 있는 시간이 경과 한 때’로 보고 있다. 이는 필자의 견해와 큰 차이가 없다고 보여진다. 대법원이 확정판결시점을 소멸시효의 기산점으로 보지 않고, 본 건 보험계약상 필요한 보험금청구 절차를 고려하여 소멸시효의 기산점을 정한 것은 본 건 보험의 특성에 비추어 타당한 것으로 보인다. 인·허가보증보험과 같은 보증보험의 경우 보험사고의 발생시점은 단순한 채무불이행 외에 추가적인 요건을 요구하는것이 일반적이라는 점, 소멸시효의 기산점을 정함에 있어 보험금청구절차의 특수성을 고려해야 한다는 점 등은 대법원판례로 인정되고 있기는 하나 논란의 여지가 있을 수 있으므로 입법적으로 해결할 필요성이 있다 할 것이다.

Ⅰ. 사안의 개요 원고는 대상 토지에 주상복합건물을 건축할 목적으로 2003년 5월20일 토지주들과 사이에 대상 토지에 대한 일정매매대금보장 및 상가개발완료 후 개발이익을 분배하기로 하는 소위 지주합동 개발방식에 의한 토지매매계약을 체결하였다. 그 계약의 특성상 개발완료되기 전에는 구체적인 토지매매대금을 확정하기 어려워 원고는 대상 토지 중 1/2에 대한 소유권이전등기를 경료한 뒤 2003년 6월28일 상가 건축 착공과 동시에 위 1/2 지분에 관한 1차 매매대금으로 3억4,000만원을 기재하여 관할 용인시에 취득신고를 한 후 이에 대한 취득세로 680만원, 등록세로 340만원 합계금 1,020만원을 납부하였습니다. 그런데 2003년 7월5일 원고 고문 세무사의 조언에 따라 후일 정산에 따라 토지 취득가액을 약정(상가분양이 성공하여 수익이 최대한으로 난 경우 개발이익을 포함하여 매매대금으로 정산하기로 하였음) 최대금액인 34억원으로 수정 신고하기로 하고 이를 위하여 위 2003년 6월28일자 기납부한 3억4,000만원에 대한 취·등록세를 제외한 나머지 금액인 31억6,000만원에 대한 취득세로 6,120만원, 등록세로 3,672만원 합계금 9,792만원을 추가 납부하기에 이르렀다. 그로부터 4년이 지난 2007년 7월에 이르러 위 사업이 완료되었으나, 경기침체로 분양에 실패하였다. 그리하여 토지주들과의 정산에서 당초 토지주들에게 지급하기로 한 개발이익 지급이 불가능하게 된 점을 서로 인식하였고, 이에 기하여 원고와 토지주들 간에 이 사건 토지의 매매대금은 당초 기본 토지대금인 6억8,000만원으로 정하여 최종 정산하기로 합의가 되었다. 위 최종 정산 합의에 기하여 원고는 2007년 8월30일 나머지 1/2지분에 대한 토지 대금 3억4,000만원을 지급한 후 그에 대한 소유권이전을 마침과 동시에 피고 용인시에 위 3억4,000만원에 해당하는 취·들곳에 취득세로 680만원, 등록세로 340만원 합계금 1,020만원을 납부하였다. 또한, 원고는 위와 같은 사정에 기하여 2007년 8월27일과 29일 2회에 걸쳐 피고 용인시에 대하여 당초 2003년 7월3일 원고가 이 사건 토지 1/2분의 대금을 34억원으로 계산하여 과납한 이 사건 취·등로게에 대해 (감액)재수정신고를 함과 동시에 그 차액인 30억 6,000만원에 대한 취·등록세금인 금 9,792만원의 환급도 요청하였다. 그런데, 피고 용인시장은 이에 관하여 2007년 8월29일 객관적 자료 불비를 사유로 이 사건 원고의 과오납금환부신청에 대한 환부거부처분을 하였다. Ⅱ. 국세기본법상 경정청구제도 및 지방세법상 수정신고제도에 대하여 가. 세법은 국가 등의 재정수요의 확보와 국민의 재산권보장이라는 서로 다른 목적을 지향하므로 조세행정은 필연적으로 국민의 재산권에 관한 침해의 성격을 띠게 마련이다. 그 해소를 위하여 세법은 과세주체인 국가 또는 지방자치단체의 행정기관인 과세관청의 위법·부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 경우 이에 불복하여 구제를 받을 수 있는 절차를 특별히 마련하고 있다. 종전에 신고주의 조세에 있어서 신고납부를 잘못하였을 때, 즉 납세의무가 없는데도 신고납부를 했거나 정당한 세액을 초과하여 신고납부한 경우, 구국세기본법(1994년 12월22일 개정되기 전) 제45조의 수정신고제도는 수정신고기한이 지나치게 짧고 과세표준신고서를 법정기한 내에 제출한 자에게만 인정되었다. 뿐만 아니라 그나마 지방세에는 준용되지 않는 것으로 해석되어 세법상 구제의 범위가 매우 좁았으며, 그 구제범위 밖에서는 신고행위가 당연무효의 경우, 즉 신고행위에 중대하고 명백한 하자가 있는 경우에만 부당이득반환의 법리에 따른 민사상 구제가 허용되는 것으로 해석·운용되어 왔다. 이는 납세자 입장에서는 구제에 지나치게 불충분한 구제방법이었으므로 1994년 12월22일 개정 국세기본법에서는 종전의 수정신고제도 외에 같은 법 제45조의2로 경정청구제도를 마련하여 이를 보완하게 되었다. 경정청구는 과세표준신고서에 기재된 과세표준 또는 세액에 잘못이 있기 때문에 하는 통상적 (감액)경정 청구(기법 42조의2 1항)와 후발적 사유에 의하여 과세표준 또는 세액의 계산의 기초에 변동을 생기게 하였기 때문에 하는 후발적 경정 청구(기법 45조의2 2항)가 있다. 이는 납세의무자인 국민의 입장에서 보면 경정청구권을 부여받은 것으로 된다. 한편, 용어상 경정청구는 조세의 감액을 목적으로 하나, 수정신고는 조세채무의 증액을 목적으로 하고, 신고주의 조세에 있어서 수정신고에 의하여 조세채무를 수정·확정시키는 효력이 있으나, 경정청구는 경정청구만으로 조세채무가 변경되지 않으며 과세관청이 경정을 하여야 비로소 조세채무가 변경된다는 점이 서로 다른 점이라고 할 수 있다. 나. 지방세에 있어서 경정청구제도 지방세법은 제71조에 지방세의 신고납부에 관한 수정신고의 규정, 신고납부한 법인세할 주민세의 수정신고 규정이 각 있으나, 그 규정내용은 증액수정신고 뿐만 아니라 감액수정신고규정도 함께 규정하고 있다. 따라서 지방세법상의 경정청구에 관한 규정은 국세기본법상 경정청구제도를 규정하기 이전의 수정신고(감액수정신고)제도와 유사하다고 할 수 있고 납세자의 권리구제 면에서는 지극히 미비하다고 하겠다. 다만, 위 지방세법 규정의 도입으로 신고납부 또는 수정신고 납부를 한 경우에는 그 신고납부를 한 때에 처분이 있었던 것으로 간주하여 신고납부 또는 수정신고 납부를 처분의 범위에 포함시킴으로써 신고납세방식 지방세의 신고 납부행위도 행정소송의 대상이 될 수 있게 되었다. 따라서, 수정신고기한이 도과 되지 아니하거나 이의신청 또는 심사청구기한이 경과하지 아니한 신고납부행위는 감액수정신고를 거쳐, 항고소송의 방법으로 구제받을 수 있다고 할 것이다. 개정 지방세법 제71조 제1항은 ‘이 법에 의한 신고납부기한 내에 지방세신고납부한 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 대통령령이 정하는 날부터 60일 이내에 수정신고 할 수 있다. ① 신고납부한 후에 과세표준액 및 세액계산의 근거가 되는 면적·가액 등이 공사비의 정산, 건설자금의 이자계산, 확정판결 등에 의하여 변경되거나 확정된 경우 ② 신고납부 당시에 있어서 증빙서류의 압수 또는 법인의 청산 기타 부득이한 사유로 인하여 과세표준액 및 세액을 정확하게 계산할 수 없었으나 그 후 당해 사유가 소별한 경우’라고 규정하고 있다. 다만, 지방세법 제71조는 그 수정신고납부대상에 관하여 한정적으로 열거하고 있고, 그것도 법이 정하는 요건을 충족하여야 한다. 이는 국세기본법상의 후발적 경정청구사유에 비하여 상당히 제한적인 것이다. 또한, 지방세법 제177조의3 제1항은 ‘납세의무자가 제177조의2의 규정에 의하여 신고납부한 법인세할의 시·군별 안분계산세액에 오류를 발견한 때에는 신고납부한 날부터 60일 내에 이를 수정신고 납부할 수 있다’고 규정하고, 제2항은 ‘제1항의 규정에 의하여 수정신고납부를 하는 때에는 … 환부 받을 세액에 대하여는 신고와 동시에 환부신청을 하거나 다음 연도 분 법인세할에서 환부 받을 세액을 공제하고 신고 납부할 수 있다」고 규정하고, 제3항은 「제1항의 규정에 의한 수정신고납부로 인하여 …… 환부하는 세액에 대하여는 제46조의 규정에 의한 환부이자를 지급하지 아니한다」고 규정하고 있다. 이러한 지방세법상 수정신고제도와 국세기본법상의 경정청구제도를 비교하면, 국세에 있어서의 수정신고제도와 일반적인 경정청구제도가 지방세법에 도입되지 않은 반면, 지방세에서는 국세에 있어서의 후발적 경정청구제도를 제한적으로 도입하고, 불복대상으로 신고납부를 처분으로 의제하는 방식으로 항고소송으로 다툴 여지를 남김으로서 국세에 있어서의 일반적인 경정청구제도의 일부만을 도입하고 있다. 그러므로, 지방세법에서 도입한 위 수정신고제도는 현재 국세에서 시행하는 수정신고와는 그 용어적 의미가 다르며, 국세의 경정청구제도와도 다르다는 점에 주목해야 한다. 판례도 경정청구에 관한 국세기본법의 규정은 조문의 체제상 지방세에 준용되지 않는다고 본다(대법원1999년 7월23일 선고 98두9806판결). 즉, 지방세법상 수정신고는 일반적 사유에 의한 증액수정신고뿐만 아니라 감액수정신고도 가능하나 후발적 사유로 인한 경우에만 가능한 반면 국세의 경정청구는 일반적인 사유로 인한 경정청구제도와 후발적 사유로 인한 경정청구제도가 모두 인정되고 있다는 점에서 지방세의 경우 그 구제범위가 제한적이다. Ⅲ. 이 사건 판례의 타당성 이 사건에서 원고가 피고 용인시에 2007년 8월27일 제출한 “취등록세 환급요청서”라는 제목의 문서에 기재된 “과오납 수정내역은 당초 3억4,000만원에서 30억6,000만원으로 수정신고 했던 것을 당초 3억4,000만원으로 재수정코자 합니다”라는 문구를 법원은 지방세법 제71조에서 규정하고 있는 신고납부한 후에 과세표준액 및 세액계산의 근거가 되는 면적·가액 등이 공사비의 정산 등에 의하여 변경되거나 확정된 경우 내지, 신고납부 당시에 기타 부득이한 사유로 인하여 과세표준액 및 세액을 정확하게 계산할 수 없었으나 그 후 당해 사유가 소멸한 경우로서 수정신고를 적법하게 한 것에 해당한다고 보았고, 수정신고에 따른 과납세금환급청구를 거부한 피고의 처분은 부당한 거부처분에 해당한다고 보아 이를 취소하였다. 위 판례는 사실상 토지취득가액의 변경이 있는 경우 수정신고를 통한 구제방안에 관한 선례적인 판례라는 점에서 주목할 만하다. 앞에서 지적한 바와 같이, 지방세법상 수정신고 제도를 통한 납세자의 구제수단은 국세에 비하여 그 요건과 절차 면에서 엄격하게 제한적으로 운용되고 있어 실무상 실제 구제받는 경우란 극히 드물 것으로 파악되고 있다. 그런 가운데, 비록 후발적 사유로 인한 경정에 해당하는 수정신고이지만, 지금까지 전무한 선례적 판결이라는 점에서 향후 지방세법상 수정신고제도가 국세와 마찬가지로 보다 폭넓은 구제방안을 규정하는데 긍정적 영향을 끼칠 것으로 예상된다. Ⅳ. 결론 결국 지방세법상의 수정신고는 국세의 후발적 사유로 인한 경정청구제도만을 수정신고제도라는 명칭으로 수용하면서 국세의 경우와 달리 후발적 사유에 의한 수정신고만을 인정하며 증액수정신고까지 포함하고 있는 어중간한 구조를 띄고 있다. 필자의 개인 사견으로는, 지방세법에서 굳이 국세와 다른 구제제도를 채택하여 납세자의 구제방안을 축소할 합리적인 이유가 전혀 없고, 무엇보다 납세자인 국민의 입장에서도 국세와 다른 구제제도로 인해 혼란과 불편을 가중시킬 우려가 있다는 점에서 입법론적으로는 지방세의 경우에도 국세의 수정신고제도와 경정청구제도를 그대로 도입하여 국세와 차등 없이 동일하게 규정할 필요가 있다고 본다.

1. 사실관계 1) 원고 추OO, 김OO, 문OO는 학교법인 A학원의 이사들이었고, 원고 김OO, 우OO는 A학원의 감사들이었다. A학원이 운영하는 OO대학교의 총장 손OO이 교수임용대가로 거액의 금품을 받았다는 혐의로 2004년 4월27일 구속된 것을 계기로 피고 교육인적자원부장관은 2004년 6월21일부터 같은 해 7월8일까지 A학원과 OO대학교에 대한 감사를 실시한 후 2004년 9월15일 A학원에 거액의 교비자금의 법인회계로의 전출 등 여러 위법행위들이 있음을 지적하고 2004년 11월1일까지 피고가 요구하는 시정사항을 이행하고 위 기일까지 이행하지 않을 경우 임원취임 승인을 취소할 것임을 계고하였다. 2) 피고는 2004년 12월24일 A학원이 일부 시정 요구사항에 대하여는 이행하였지만 대부분의 시정요구사항이 이행되지 아니하였다는 이유로, 사립학교법 제20조의2에 의하여 원고들에 대한 임원취임 승인을 취소하고, 사립학교법 제25조에 의하여 소외 김△△, 박△△, 오△△, 윤△△, 이△△, 최△△을 A학원의 임시이사로 임명하였다. 3) 원고들은 피고가 지시요구한 사항 중 상당한 부분은 단기간 내에 이행하기 어려운 것들로 불가능한 조치를 요구한 피고의 시정요구는 부당하며, 설령 피고의 시정요구가 적법하다 하더라도 원고들은 피고의 시정요구를 가능한 범위 내에서 모두 성실히 이행하였으며, 이 사건 교비회계의 불법집행은 원고들이 아닌 총장에 의하여 이루어졌을 뿐 아니라, 원고들은 가능한 범위 내에서 시정요구사항을 성실히 이행한 점 등을 고려할 때 임원취임 승인취소처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 주장하였다. 원고들은 임원취임취소처분 및 임시이사선임처분에 대하여 서울행정법원에 취소소송을 제기하였으나 기각판결을 받았고(2006. 1.18, 2005구합3943) 서울고등법원에 항소하였으나 마찬가지로 기각판결을 받았다( 2006. 11.14, 2006누5177). 이에 대하여 원고들은 대법원에 상고를 하였다. 원고들은 원심변론종결일 이전 또는 상고심에 이르러 모두 정식이사의 임기가 만료되었으며, 임시이사들 역시 원심별론종결일 이전에 임기가 만료되어 새로운 임시이사로 교체되었다. 2. 대법원 2007. 7.19. 선고 2006두19297 전원합의체판결의 요지 1) 제소 당시에는 권리보호의 이익을 갖추었는데 제소 후 취소대상 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때, 동일한 소송 당사자 사이에서 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우, 그리고 선행처분과 후행처분이 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여져 후행처분이 선행처분의 적법함을 전제로 이루어짐에 따라 선행처분의 하자가 후행처분에 승계된다고 볼 수 있어 이미 소를 제기하여 다투고 있는 선행처분의 위법성을 확인하여 줄 필요가 있는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 2) 임시이사 선임처분에 대한 취소소송의 계속중 임기만료 등의 사유로 새로운 임시이사들로 교체된 경우, 선행 임시이사 선임처분의 효과가 소멸하였다는 이유로 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 보게 되면, 원래의 정식이사들로서는 계속중인 소를 취하하고 후행 임시이사 선임처분을 별개의 소로 다툴 수밖에 없게 되며, 그 별소 진행 도중 다시 임시이사가 교체되면 또 새로운 별소를 제기하여야 하는 등 무익한 처분과 소송이 반복될 가능성이 있으므로, 이러한 경우 법원이 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익을 긍정하여 그 위법성 내지 하자의 존재를 판결로 명확히 해명하고 확인하여 준다면 위와 같은 구체적인 침해의 반복 위험을 방지할 수 있을 뿐 아니라, 후행 임시이사 선임처분의 효력을 다투는 소송에서 기판력에 의하여 최초 내지 선행 임시이사 선임처분의 위법성을 다투지 못하게 함으로써 그 선임처분을 전제로 이루어진 후행 임시이사 선임처분의 효력을 쉽게 배제할 수 있어 국민의 권리구제에 도움이 된다. 3) 그러므로 취임승인이 취소된 학교법인의 정식이사들로서는 그 취임승인취소처분 및 임시이사 선임처분에 대한 각 취소를 구할 법률상 이익이 있고, 나아가 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 소송 도중에 선행 임시이사가 후행 임시이사로 교체되었다고 하더라도 여전히 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 3. 문제의 제기 그동안 우리 행정소송법에서 가장 논란이 많이 되어 왔던 조항 중의 하나는 행정소송법 제12조 후단의 규정일 것이다. 행정소송법 제12조 후단은 “처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다”고 규정하고 있다. 체계적으로 그리고 문언상으로 볼 때 동 조항은 이른바 실효된 처분에 대한 취소소송에 있어서 원고적격에 관한 규정으로 볼 수 있다. 즉 실효된 처분에 있어서는 원칙적으로 원고적격은 부인되나 다만 그 처분의 취소로 인하여 회복될 수 있는 법률상 이익이 있는 자에게는 예외적으로 원고적격이 인정된다는 것이 법규정의 문언에 충실한 해석이 될 것이다. 그러나 이러한 문리적 해석을 따를 경우에 법리상으로 중대한 의문이 제기된다. 다수설과 판례는 행정소송법 제12조 전단의 법률상 이익을 “근거법률에 의하여 구체적이고 직접적으로 보호되는 이익”(법률상 이익구제설)으로 보아 이러한 이익이 인정되는 경우에 원고적격을 인정하고 있다. 그렇다면 과연 실효된 처분에 있어서는 이러한 근거법률에 의하여 구체적이고 직접적으로 보호되는 이익은 원칙적으로 부인되어지고 예외적으로만 인정될 수 있다는 의미인가? “근거법률에 의하여 구체적이고 직접적으로 보호되는 이익”이 보호규범이론에 따라 개인적 공권의 개념에 해당된다면(憲裁決 1998. 4.30, 97헌마141 ; 鄭夏重, 獨逸公法學에 있어서 權利의 槪念, 行政法硏究 6호, 2000. 10, 30면 이하 참고), 이미 실효된 처분에 있어서는 원고의 권리가 원칙적으로 침해되지 않는다는 의미인가? 그러나 이미 강제집행된 위법한 철거명령 및 기간이 경과된 영업허가의 위법한 정지처분, 집회의 위법한 해산명령 등에서 볼 수 있는 바와 같이 실효된 위법한 처분에 의하여도 상대방의 권리가 얼마든지 침해될 수 있음은 자명하다. 문언에 충실한 해석을 할 경우에 나타나는 이러한 왜곡을 피하기 위하여 판례와 학설은 행정소송법 제12조 후단을 취소소송의 원고적격에 관한 규정이 아니라 권리보호의 필요에 관한 규정으로 보고 있다. 즉 원고는 실효되지 않은 처분과 마찬가지로 실효된 처분에 의하여 근거법률에 의하여 보호되는 이익을 침해받았다고 주장하는 경우에만 원고적격을 인정받는다. 다만 이미 처분이 실효되어 그의 취소는 더 이상 의미가 없게 되어 각하판결을 받게 될 수 밖에 없지만, 예외적으로 행정소송법 제12조 후단에 따라 “취소로 인하여 회복될 수 있는 법률상 이익”이 있는 경우에는 권리보호의 필요가 인정되어 본안판단을 받게 된다는 의미로 해석하고 있다(鄭夏重, 行政法槪論, 737면). 그러나 이로부터 또 다른 의문점이 발생된다. 과연 실효된 처분에 대한 취소소송은 가능한 것일까? 또한 행정소송법 제12조 후단의 법률상 이익의 개념은 전단과 동일하게 해석되어야 할 것인가? 4. 종래 판례의 입장 종래 판례는 12조 후단의 소송은 처분이 실효되었다고 할 지라도 여전히 취소소송의 성격을 갖는다는 입장을 고수하여 왔으며, 아울러 동 규정상의 법률상 이익의 개념을 전단과 동일하게 파악하여 “근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적 이익”으로 판시하여 왔다. 이와 같은 판례의 입장은 결과적으로 실효된 처분의 있어서 소의 이익을 인정하는데 상당히 인색할 수 밖에 없다. 판례는 인·허가처분의 취소나 철회에 대하여 취소소송을 제기한 경우에 당해 처분의 존속기간이 도과된 경우에는 일관되게 소의 이익을 부인하여 왔다(大判 2001. 2.23, 200두9472 ; 1995. 7.11, 95누4568 ; 1993. 7.27, 93누3899 ; 1991. 7.23, 90누6651). 또한 행정처분이 그 집행에 의하여 또는 공사 등의 완료로 인하여 그 목적으로 달성한 경우에는 처분의 취소를 구할 소의 이익이 소멸된다는 것이 일관된 판례의 입장이다(大判 2007. 4.26, 2006두18409 ; 1996. 11.29, 96누9768 ; 1994. 1.14, 93누20481). 그리고 판례는 일련의 절차에 따라 선행처분과 후행처분이 행하여지는 경우에 선행처분이 실효하는 경우, 또는 두개의 행위가 결합하여 법률효과가 완성되는 경우에는 그 선행처분의 취소를 구할 소의 이익은 소멸한다는 입장을 취하여 왔다(大判 1999. 10.8, 99두6873; 1999. 10.8, 97누12105). 대법원은 자격정지처분의 취소청구에 있어서 그 정지기간이 경과된 이상 그 처분의 취소를 구할 이익이 없고 설사 그 처분으로 인하여 명예, 신용 등의 인격적 이익이 침해되어 그 침해상태가 자격정지기간 경과 후까지 잔존하더라도 이와 같은 불이익은 동 처분의 직접적인 효과라고 할 수 없다고 판시하고 소의 이익을 부정하였다(大判 1978. 5.8, 78누72). 5. 판례의 변화 그러나 최근에 들어와 판례의 태도는 상당한 변화를 보이고 있다. 대법원은 제재적 처분기준이 시행규칙으로 규정된 경우, 그 기준은 행정규칙의 성격을 갖는다는 이유로 제재적 취소소송에 제기된 이후에 제재처분의 기간이 경과되어 처분의 효력이 소멸된 경우 법률상 이익이 없다고 일관되게 판시하여왔으나(大判 1988. 3.29, 87누1230 ; 1986. 7.8, 86누281 ; 1995. 10.17, 94누14148), 2006. 6.22. 선고 2003두1684 전원합의체판결에서는 제재적 처분의 기준의 법적 성질이 법규명령에 해당하는지 여부와 관계없이 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 그 처분의 존재로 인하여 장래에 받을 불이익, 즉 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적이라는 이유로 법률상 이익을 인정하여 종전의 판례를 변경하였다. 한편 대법원은 종래 학교법인의 임원취임승인취소처분의 취소를 구하는 소송에서 이사의 임기가 만료된 경우에 임원취임승인취소처분의 취소를 구하는 소는 법률상 이익이 없다고 판시하여 왔다(大判 1995. 3.10, 94누8914 ; 1997. 4.25, 96누9171 ; 1999. 6.11, 96누10614 ; 2003. 3.14, 2002두 10568 ; 2003. 10.24. 2003두5877). 또한 학교법인의 이사에 대한 취임승인이 취소되고 임시이사가 선임된 경우 그 임시이사의 재직기간이 지나 다시 임시이사가 선임되었다면 당초의 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 것은 마찬가지로 법률상 이익이 없어 부적법하다고 판시하였다(大判 2002. 11.26, 2001두2874). 그러나 위 대법원 2007. 7.19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결에서는 “제소당시에는 권리보호의 이익을 갖추었는데 제소후 취소대상 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때, 동일한 소송당사자 사이에 동일한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우, 그리고 선행처분과 후행처분이 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여져 후행처분이 선행처분의 적법함을 전제로 이루어짐에 따라 선행처분의 하자가 후행처분에 승계된다고 볼 수 있어 이미 소를 제기하여 다투고 있는 선행처분의 위법성을 확인하여 줄 필요가 있는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다” 고 판시하면서 취소소송의 제기후에 임기가 만료된 사립학교임원의 소의 이익을 인정하였다. 이와 같은 판례의 태도는 행정소송법 제12조 후단의 “법률상 이익”의 개념을 전단의 “법률상 이익”의 개념과 동일하게 보아왔던 종전의 입장과 현저한 차이가 나는 것이라고 하겠다. 특히 위 전원합의체판결은 행정소송법 제12조 후단의 법률상 이익의 개념을 독일 행정법원법 제113조 제1항 제4호의 계속확인소송의 위법확인의 정당한 이익의 개념에 상당히 접근시키고 있음을 보여주고 있다. 이러한 판례의 변화는 행정소송법 제12조 후단의 소송의 성격과 법률상 이익의 개념에 대한 새로운 정향점을 마련하고 있다. 6. 결어 생각건대 근래의 유력설이 주장하는 바와 같이(鄭夏重, 行政法槪論, 739면 ; 洪準亨, 行政救濟法 374면), 행정소송법 제12조 후단의 성격은 취소소송의 성격을 갖는 것이 아니라, 위법확인소송의 성격을 갖는다고 보는 것이 타당할 것이다. 비록 행정소송법 제12조 제2문은 처분 등의 취소로 인하여 회복될 수 있는 법률상 이익이 있는 경우에는 취소소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있으나, 실제로 당해 처분은 이미 효력이 소멸되어 취소소송의 대상이 될 수 없는 것이며, 따라서 취소소송을 제기하여 인용판결을 받는다고 하여도 실질적으로는 당해 처분의 위법성의 확인판단을 받는 것 이상의 효과를 기대할 수 없다. 따라서 행정소송법 제12조 제2문에 의한 소송은 독일행정소송법 제113조 제1항 제4문에서 규정한 계속확인소송의 성격과 유사한 소송의 성격을 갖는다고 보아야 할 것이다. 이에 따라 제12조 제1문의 소송과 제12조 제2문의 소송은 그 목적에 있어서 차이가 있을 수 밖에 없다. 제12조 제2문의 법률상 이익은 독일행정소송법 제113조 제1항 제4문과 같이 “위법확인의 정당한 이익”으로 보는 것이 바람직하며, 이에는 법으로 보호하는 이익뿐만 아니라 경제적 이익은 물론 정신적 이익(ideele)을 포함하여 모든 법으로 보호할 가치가 있는 이익을 포함한다고 할 것이다. 법률상 이익을 이와 같이 전향적으로 해석할 경우에 지금까지 소의 이익이 부정되어 각하판결을 받았던 대부분의 경우는 위법확인의 정당한 이익이 인정되어 본안판단을 받을 것이다. 예를 들어 인·허가처분의 위법한 취소나 철회에 대하여 취소소송을 제기한 경우에 당해 처분의 존속기간이 도과된 경우에도 당해 처분의 위법확인의 판결은 원고에게 소송비용의 부담을 면하게 할 뿐 아니라, 판결의 기판력은 이후에 있을 국가배상청구소송에 있어서 원고에게 결정적으로 유리한 법적 지위를 부여한다는 점에서 정당한 이익이 인정된다고 할 것이다. 또한 실효된 처분의 차별적인 효과에 의하여 명예나 신용이 훼손된 경우에도 위법확인의 정당한 이익이 인정된다고 할 것이다. 즉시강제의 경우에도 반복되는 위험의 방지를 위하여 소의 이익이 인정될 것이다. 종래의 판례의 소극적인 입장은 행정소송법 제12조 후단이 전단과 동일하게 “법률상 이익”이라는 용어를 사용하고 있는데서 주로 기인하고 있는 것으로 보인다. 지난번 국회에 제출되었던 행정소송법개정안 역시 현행법과 동일한 규정을 두고 있는바, 이에 대한 재고가 요구된다. 취소소송의 판결부분에 “ 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에서, 법원은 원고의 정당한 이익이 있는 한 원고의 신청에 따라 당해 처분이 위법하였음을 선고한다”라는 조문을 설치하는 것이 보다 바람직한 개선방안이 될 것이다.

1. 문제의 소재 ‘요양급여기준’이란 국민건강보험법 제39조 제1항 각호에서 정하고 있는 요양급여(진찰·검사, 약제·치료제의 지급, 처치·수술 등)를 행함에 있어 그 방법·절차·범위·상한 등에 대하여 보건복지가족부 장관이 정한 기준을 말한다. 동법 제39조 제2항 및 제3항의 위임에 따른 국민건강보험요양급여의기준에관한규칙 제5조 제1항에서는 ‘요양급여의 적용기준 및 방법’에 관하여 일반적인 원칙을 정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘요양급여의 적용기준 및 방법’에 관한 세부사항을 다시 보건복지가족부장관이 정하여 고시하도록 규정하고 있다. 따라서 요양급여기준에 관한 구체적인 내용은 대부분 보건복지부장관 고시로 정해지고 있으며, 현재 3,000여개 정도가 존재한다. 이러한 요양급여기준은 의료기관의 입장에서 볼 때에는 진료 및 진료비 청구에 대한 지침이 될 수 있고, 건강보험심사평가원(심평원)의 입장에서는 심사기준이 된다. 따라서 심평원은 요양기관이 요양급여기준에 위반하여 요양급여비용을 청구하면, 그 비용을 삭감 또는 조정하고 있다. 또한 이미 요양급여비용이 지급된 경우라도, 건강보험공단은 이를 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 때’로 판단하여 지급된 요양급여비용을 환수하고 있다. 또한 경우에 따라서는 보건복지가족부장관으로부터 요양기관 업무정지처분 또는 과징금처분을 받을 수도 있다. 이러한 행정처분에 대해서 요양기관이 심평원이나 건강보험공단, 보건복지가족부장관을 상대로 행정소송을 제기하는 경우가 많고, 이 때 관련 요양급여기준의 법적 성격이 문제된다. 행정규칙에 대해서 법규성을 인정할 것인지 여부에 관해서는 학설이 분분하지만, 우리 법원은 일관되게 보건복지부 고시인 요양급여기준에 대해서 법규성을 인정하고 있다(대법원 1999. 6. 22. 선고 98두17807 판결 등). 그런데 이러한 요양급여기준에 대해서 ‘강행법규성’까지 인정할 수 있을까? 만약, 요양급여기준에 대해서 강행법규성까지 인정하게 된다면, 요양급여기준에 반하는 진료계약은 무효가 된다. 또한 의사가 요양급여기준에 반하는 진료를 하면, 그 자체로 불법행위에 해당된다고 할 수 있다. 보건복지가족부나 보험공단 역시도 그에 반하는 행정행위를 할 수 없고, 법원도 그에 구속되어 재판을 해야 한다. 2. 대법원 2001. 7. 13. 선고 99두12267 판결의 내용 위 사건의 쟁점은 원고(재단법인)가 설립한 병원이 요양급여기준에서 정한 절차에 따르지 않고 임의로 비급여 진료행위를 하고, 수진자 본인으로부터 그 비용을 지급받은 행위가 구 의료보험법 제45조의 ‘사위 기타 부정한 방법에 의하여 보험급여비용을 받을 경우’에 해당되는지 여부이다. 위 사건에서 대법원은 “원심이 요양급여기준 … 등과 진료수가기준의 관련 규정 등은 구 의료보험법 제29조 제3항, 제35조 제1항의 위임에 따른 것으로 법률상 위임 근거가 있는 법규명령이고 강행규정으로서의 성격을 가지므로, 요양기관이 요양급여를 함에 있어서는 요양급여기준과 진료수가 기준에서 정한 바에 따라 요양급여를 시행하고 진료수가를 징수해야 할 것이고, 비록 수진자의 사전동의하에 임의적 비급여 진료를 시행하고 그 차액을 징수했다고 하더라도 그 동의는 강행법규에 위반되어 효력이 없으며, 그 비용은 법 제33조 제2항 제1호의 ‘요양급여나 분만급여의 비용’, 제45조 ‘보험급여 비용’에 해당하고, 이를 수진자 본인으로부터 받은 것은 법 제33조 제2항 제1호의 ‘요양급여비용나 분만급여의 비용의 청구에 있어서 부정이 있을 때’, 제45조의 ‘사위 기타 부정한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’에 해당한다고 판단한 조치는 위 법리에 따른 정당한 것이라고 수긍이 가고, 거기에 법 제33조 제2항 제1호, 제45조의 규정의 법리를 오해한 위법이 없다”고 판시했다. 위 사건에서 대법원이 직접 ‘요양급여기준이 강행법규에 해당된다’고 설시한 게 아니어서, 위 판결 내용만을 가지고 대법원의 입장을 단정할 수는 없다. 하지만 행정청은 위 판례를 근거로 의사의 진료행위는 요양급여기준에 구속돼야 한다고 주장한다. 뿐만 아니라, 의사가 요양급여기준에 위반하여 약을 처방한 경우에 그 처방행위는 민법 제750조의 불법행위에 해당된다고 보고, 그로 인한 약값을 의사로부터 환수하고 있다. 행정법원 판례 중에도 위 대법원 판례를 인용하면서, ‘요양급여기준에 반하는 진료계약은 무효이다’라고 판시한 사례가 종종 있다. 3. 대법원 판례의 문제점 만약, 대법원이 요양급여기준의 강행법규성을 인정하고 있다면, 그에 대해서 다음과 같은 문제점을 지적하지 않을 수 없다. 가. 법치주의 원칙 위반 ‘강행법규’란 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계있는 규정을 말하며 따라서 당사자의 의사에 의해서 그 적용을 배제할 수 없다. 이러한 강행법규의 예로는, 사회의 기본적 윤리관이나 가족관계 질서의 유지에 관한 규정, 사회일반의 이해에 직접 중요한 영향을 미치는 규정, 거래의 안전이나 경제적 약자 보호를 위한 규정 등이 있다(민법주해 II, 257~258면 참조). 최근 대법원 판례 중에 강행법규성이 인정된 것으로는, 부동산중개수수료 제한에 관한 구 부동산중개업법 제15조(2007. 12. 20. 선고 2005다32159), 국민주택기금의 운용제한에 관한 규정인 구 주택건설촉진법 제10조의4 제1항(2006. 12. 21. 선고 2004다17054), 중재인의 고지의무를 규정한 중재법 제13조 제1항(2005. 4. 29. 선고 2004다47901) 등이 있다. 위와 같이 강행법규에 해당되기 위해서는 우선 법령에 근거가 있어야 한다. 그런데 국민건강보험법이나 동법 시행령 어디에도 ‘의사는 요양급여기준에 구속되어 진료를 해야 한다’거나 또는 ‘의사(의료기관)와 환자는 요양급여기준에 반하는 진료계약을 체결해서는 안 된다’는 명시적인 규정은 없다. 그럼에도 보건복지부 고시에 불과한 요양급여기준에 대해서 강행법규성을 인정한 것은 국회입법의 원리와 법치주의에 대한 중대한 위반이라고 할 수 있다. 특히 현재 운용되고 있는 보건복지부 고시가 무려 3,000여개에 달하고, 그 제정이나 시행 과정에 어떠한 법적인 통제 장치도 없어서 그 내용에 법리적으로나 의학적으로 하자가 많은데, 그러한 모든 요양급여기준에 대해서 ‘강행법규성’을 인정한다면, 이는 사실상 보건복지가족부가 임의로 강행법규를 제정할 수 있게 허용하는 것이나 마찬가지라고 할 수 있다. 나. 의사와 환자의 기본권 침해 요양급여기준이 강행법규에 해당된다면, 의사는 요양급여기준에 구속되어 진료를 해야 하고, 의사와 환자는 요양급여기준에 반하는 진료계약을 체결해서는 아니된다. 그런데 요양급여기준은 한정된 보험 재정을 바탕으로 모든 보험 가입자에게 보편적인 진료를 제공하는 것을 목적으로 하기 때문에, 환자들이 원하는 최선의 진료 수준과는 거리가 멀다. 그리고 요양급여기준 중에는 의학적으로 불합리한 기준들이 상당수 존재하여, 진료에 제약을 가하는 경우도 많다. 이러한 경우에까지 요양급여기준에서 정한 진료만을 강요하는 것은 의사의 진료권과 환자의 선택권을 부당하게 침해하는 것이다. 다. 최선의 진료의무와의 충돌 판례와 의료법은 의료인에게 최선의 진료 의무를 요구하고 있다. 그런데, 요양급여기준은 최선의 진료와는 차이가 있다. 따라서, 요양급여기준에 강행법규성을 인정하게 된다면, 의료인의 요양급여기준 준수 의무와 최선의 진료 제공 의무 사이에 의무 충돌이 발생할 수 있다. 이러한 경우에 의사에게는 최선의 진료의무가 우선이다. 국민의 생명과 건강은 보험 재정 안정보다는 더 우선적인 가치이다. 라. 행정규칙의 법규성의 한계 보건복지부 고시는 행정규칙에 해당되고, 그 법규성은 제한적·예외적으로 인정된다. 대법원 1999. 11. 26. 선고 97누13474 판결도 “고시의 법규성은 예외적으로 인정되는 효력이므로 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라도 그 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 위와 같은 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다.”고 판시한 바 있다. 보건복지부 고시 역시도 상위 법령의 위임 범위를 벗어나거나 기타 헌법에 위반될 경우에는 법규성이 부정된다. 위와 같이 제한적으로만 법규성을 인정받는 보건복지부 고시에 대해서 강행법규성을 인정하는 것은 법리적으로도 부당하다. 마. 부당청구에 대한 통제 장치 굳이 요양급여기준의 강행법규성을 인정하지 않더라도, 건강보험과 관련된 진료비 부당청구는 다음과 같은 방법으로 통제할 수 있다. 먼저, 요양급여기준에 위반된 의사와 환자간의 계약은, 구체적인 상황에 따라서 민법 제104조(불공정한 법률행위), 제109조(착오에 의한 의사표시), 제110조(사기, 강박에 의한 의사표시)에 따라 그 효력이 부정될 수 있다. 다음, 국민건강보험법 제52조 제1항은 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 때’에는 그 진료비를 환수할 수 있도록 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당한 방법’이란 ‘위법한 방법’ 보다 그 개념이 훨씬 넓다. 따라서, 위 규정을 통해서 부당한 진료비 청구를 방지할 수 있다. 4. 결론 건강보험이 한정된 재원으로 최적의 요양급여를 하기 위해서는 국민의 부담수준, 국가의 재정수준이라는 한계 하에서 여러 가지 측면을 고려하여 보험급여의 우선 순위를 정하게 되고, 사회적·경제적 여건에 따라 적절히 대처할 필요성이 있기 때문에 구체적인 요양급여기준에 관한 사항을 보건복지부 고시로 정하도록 하고 있다. 이러한 보건복지부 고시는 건강보험법령과 결합하여 법규성을 가지지만, 그 법규성은 건강보험법령의 위임 범위 내에서만 제한적으로 인정될 수 있을 뿐이다. 이를 넘어서 강행법규성까지 인정하는 것은 의사와 환자의 기본권을 침해하고, 의사의 최선의 진료의무와도 충돌되며, 행정규칙의 법규성의 한계를 벗어난 것이어서 부당하다고 생각한다.

Ⅰ. 대상판결 요지 피고인은 1997년 8월23일 전라남도지방경찰청장으로부터 피고인이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 범행을 저질렀다는 이유로 자동차운전면허취소처분(이하 ‘이 사건 운전면허취소처분’이라 한다)을 받은 사실, 그 후 창원지방검찰청 진주지청은 1997년 11월28일 피고인의 위 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 범행에 대하여 무혐의처분을 한 사실, 전라남도지방경찰청장은 2007년 6월8일 피고인이 위와 같이 무혐의처분을 받았음을 이유로 이 사건 운전면허취소처분을 철회한 사실 등을 알 수 있는 바, 이와 같이 피고인이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 범행을 저지른 사실이 없음을 이유로 전라남도지방경찰청장이 이 사건 운전면허취소처분을 철회했다면, 이 사건 운전면허취소처분은 행정쟁송절차에 의해 취소된 경우와 마찬가지로 그 처분시 소급해 효력을 잃게 되고, 피고인은 그 처분에 복종할 의무가 당초부터 없었음이 후에 확정됐다고 봄이 타당하다(대법원 2002. 11. 8. 2002도4597 판결 참조). 따라서 피고인이 2007년 4월9일에 한 자동차운전행위는 무면허운전에 해당하지 않는데도, 원심은 판시와 같은 이유로 무면허운전에 해당한다고 오인해서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지했으니, 원심판결에는 운전면허취소처분의 철회의 효력 및 무면허운전에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. Ⅱ. 문제 제기 행정행위의 공정력이 문제되는 상황은 사안처럼 중간에 일정한 법사실이 생긴 경우이다. 일찍이 대법원 1993년 6월25일 선고 93도277판결과 대법원 1999년 2월5일 선고 98도4239판결은 행정행위의 공정력에 취소판결의 소급효를 곧바로 대입해 행정행위의 공정력을 공동화했다. 대상판결 및 직접적인 참조판례인 대법원 2002년 11월8일 2002도4597판결은 이런 기조를 그대로 수용해 취소판결의 소급효적 관점을 부담적 처분의 철회에 연계시켜 철회의 소급효를 논증했다. 양자 공히 취소판결의 소급효를 행정행위의 공정력에 관한 논의에 그대로 대입한 결과이다. 그리하여 일반적으로 인정되는 법도그마틱인 행정행위의 공정력이 전적으로 절차적 의미만을 지닌다고 확인된다. 판례의 이런 기조가 이미 행정법도그마틱상으로 확고히 굳어졌다고 할 것 같으면, 행정법문헌상의 행정행위의 공정력에 관한 일반적 논의는 지극히 공허할 수밖에 없고, 획기적인 방향전환이나 자기부정을 하지 않으면 안된다. 그러나 판례의 이런 기조는 핵심적인 행정법도그마틱을 전도(顚倒)시킨다. 즉 행정행위론의 근간인 공정력의 본질 및 행정행위의 존재이유를 훼손하는 것이거니와, 자칫 취소소송의 성질까지도 통설에서 벗어나 확인소송으로 봄직한 전조가 된다. 무엇보다도 공권력행사에 대한 개인의 대응양상에 따른 법질서의 왜곡이 빚어질 수 있다. 가령 부담적 처분을 무시하고 범법행위를 저지르며 그것의 위법성을 다툰 자가, 부담적 처분을 따르면서 그것의 위법성을 다툰 자에 비하면 결과적으로 이익을 누리는 셈이 된다. 이 같은 결과를 전자가 후자에 비해 확고한 권리의식을 지녔다는 식으로 치부할 순 없다. 준법으로 인한 불이익의 초래는 자칫 법적 아노미와 법적 안정성의 붕괴로 이어질 수 있다. Ⅲ. 대상판결의 문제점 1. 철회논증상의 문제점 원심(광주지방법원 2007. 10. 18. 선고 2007노1453판결)은 행정행위의 철회가 있더라도, 철회이전에 범한 법위반에 대한 평가를 달리 할 순 없다고 본다. 행정행위의 철회의 효과가 통상 미래(장래)효(ex nunc)인 점에서, 원심은 행정행위철회론에 충실하며, 그 자체로선 수긍이 가는 논증이다. 반면 대상판결은 분명 행정행위의 철회의 차원에서 논증을 하면서도, 여기에 취소판결의 소급효를 대입시킨다. 그리하여 철회의 미래(장래)효가 수정됐다. 물론 철회의 효과를 일률적으로 미래효로 단정할 순 없고, 철회의 의미가 무의미할 수 있는 경우엔 그것의 소급효를 인정하지 않으면 안된다(가령 기왕에 보조금과 같은 급부가 행해졌는데 그에 요구되는 부담을 불이행한 경우엔, 철회효과를 소급적으로 설정해야 한다. 김남진/김연태, 행정법Ⅰ, 2007, 309면; 김동희, 행정법Ⅰ, 2007, 358면). 따라서 철회의 미래효적 도그마틱의 수정이 설득력이 있게 논증되어야 한다. 오늘날 직권취소가 쟁송취소와는 엄연히 구별되고, 도리어 철회와의 공통점을 많이 드러내는 점에서, 철회에 쟁송취소의 법리를 대입시키는 것은 행정행위철회론에 혼란을 야기할 수 있다. 그런데 이미 대법원 2002년 11월8일 선고 2002도4597판결이 이런 하이브리드적 논증을 했고, 그것이 참조판례의 형식으로 그대로 대상판결에 이식됐다. 쟁송취소의 소급효를 그대로 대입한 것이 문제의 근원인 점과는 별도로, 여기선 관련 판례들이 왜 (부담적) 행정행위의 취소의 견지에서 바라보지 않았을까 궁금하다. 철회사유가 되는 새로운 사정의 발생은 원처분당시엔 고려되지 않은 것을 대상으로 한다. 하지만 사안에서 문제되는 것은 원처분당시에 이루어진 사실관계의 포섭이다. 사실관계를 제대로 확인했더라면, 운전면허취소처분이 내려지지 않았을 것이다. 존재하지 않는 사실관계를 출발점으로 삼았기에, 성립당시에 이미 그것은 위법했다(Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG Kommentar, 8.Aufl., 2003, 쪮48 Rn.29). 요컨대 사안은 행정행위취소의 철회의 차원이 아닌 행정행위취소의 취소의 차원에서 접근해야 한다. 그런데 행정행위취소의 취소에서 문제는 후행 취소만으로 즉, 동종의 행정행위가 새로이 발해지지 않더라도 원처분의 효과가 원처분당시에 소급하여 소생할 수 있는지 여부이다. 독일의 경우 일반적으로 취소나 철회의 취소는 문제되지 않고 철회의 철회가 다투어지는 반면, 우리의 경우 판례는 취소의 취소에 대해서 소극적이다(대법원 1979. 5.8. 선고 77누61판결; 대법원 1995. 3.10. 선고 94누7027판결. 이에 대한 심도있는 비판으로 특히 류지태, 행정법의 이해, 2006, 94면 이하 참조. 그리고 대법원 1979년 5월8일 선고 77누61판결에 대한 평석으로 김동희, 행정청에 의한 행정행위의 취소의 취소, 판례회고 제8호, 1980.12., 7면 이하, 대법원 2002.5.28. 선고 2001두9653판결에 대한 평석으로 박해식, 대법원판례해설 제41호, 2002.12., 130면 이하 참조). 만약 여기서 법원이 다른 입장을 가졌다면, -설령 공정력의 약화라는 결과에선 동일하다 하더라도- 구태여 쟁송취소의 소급효를 동원하기보다는 부담적 행정행위의 직권취소에서의 소급효인정을 통해 접근하지 않았을까 짐작해 본다. 2. 公定力과 관련한 問題點 철회적 접근에 취소판결의 소급효를 연계시킨 논증을 가능케 한 것이 바로 대법원 1993.6.25. 선고 93도277판결과 대법원 1999년 2월5일 선고 98도4239판결이다. 이들은 부담적 처분(허가취소처분과 운전면허취소처분)에 위배하여 범한 법위반행위의 가벌성이 문제된 사안이다. 여기서 판례는 행정심판(93도277판결)과 행정소송(98도4239판결)에서 그 부담적 처분이 취소된 이상, 그 행정처분은 처분시에 소급해 효력을 잃게 되고 따라서 “처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 확정됐다”고 해서 그 법위반행위를 무죄로 선고했다. 우리는 실체적 공정력을 규정한 셈인 독일 행정절차법 제43조 제2항(“행정행위는 직권취소·철회 또는 다른 방법으로 폐지되지 않거나, 시간의 경과나 다른 방법으로 실효되지 않는 한, 유효함에 변함이 없다”)과 같은 조항이 없다. 그럼에도 불구하고, 우리 판례와 문헌은 강행규정에서 법률행위의 적법성과 유효성을 연계시키는 민법(제103조, 제104조)과는 달리, 행정행위의 공정력의 존재를 통해서 행정행위의 적법성과 유효성(법효과발생)의 불합치를 인정하고 있다. 여기선 공정력의 인정근거 및 그에 따른 내용이 문제된다. 왜냐하면 적법성과 무관한 법효과발생은 그 자체가 법치국가적 원리에 대한 도발이기 때문이다(Ruffert, Erichsen/Ehlers(Hrsg.), Allg. VerwR, 2005, 쪮21 Rn.1). 중대한 위법의 경우 무효가 인정되며, 불가쟁력이 발생하지 않는 한 위법한 행정행위를 다툴 수 있으며, 행정 역시 폐지할 수 있는 수단을 행사한다는 점에서, 그것의 용인에서 가장 걸림돌은 실정법적 근거의 부재이다. 참고로 독일의 경우 행정절차법에 (실체적) 공정력의 근거규정이 마련되기 전에는 그들 행정법원법상으로 행정행위에 대한 구분된 구제가능성(즉, 취소소송과 무효확인소송)에 의거한 쟁송법적 논거가 주효했다. 특히 J. Ipsen은 행정절차법이전에 공정력을 아무런 의문 없이 긍정한 판례와 문헌의 일반적 태도를 두고서, 과거 O. Mayer가 주장한 자기확인설(자기증명설)을 기저에 두고 있다는 점과 그런 상황이 심지어 불문법적으로 인정돼 왔다는 점을 지적하고 있다(Ders., Allgemeines Verwaltungsrecht, 2005, Rn. 666ff.). 우리의 경우 독일과 비견한 실체법적 규정이 없기에 과거 Wolff/Bachof가 주창했듯이(Wolff/Bachof, VerwRⅠ, 9. Auf., 1974, S.414) 법치국가원리의 발현인 법적 안정성에 공정력의 법적 근거를 둘 수밖에 없다. 이는 단순한 이론적 근거를 의미하진 않는다. 따라서 당연히 공정력은 그 자체가 실체적 성격을 지닐 수밖에 없다. 만약 행정쟁송취소의 반사적 효과라는 점이 강조되어 그것이 순전히 절차적인 데에 그친다면, 행정행위폐지이전 그 중간에 발생한 법사실은 자칫 법외적 사건으로 치부될 우려가 있다. 나아가 취소소송과 무효확인소송간의 제도적 구별이유가 거의 없어진다. Ⅳ. 맺으면서-발본적인 해결책 여기서 쟁송취소의 소급효에 관해서도 생각할 점이 있다. 비록 공정력에 관한 명문의 규정이 없더라도, 취소판결의 효력을 독일처럼 원칙·예외의 관계에서 접근했으면(Hufen, VerwProzR, 2003, 쪮38 Rn.31; Schoch/Schmidt-AΒmann/Pietzner, VwGO, 1999, 쪮113 Rn.34), 사안처럼 중간에 법사실이 생겼더라도 이상에서 지적한 법적 평가의 불합리한 불평등을 피할 수 있었을 것이다. 나아가 근원적으로 공정력의 인정에 대한 대응기저로 집행정지의 원칙이 채용되었으면, 사안의 전개가 전혀 달랐을 것이다. 독일 연방헌법재판소는 집행정지효의 원칙을 공법쟁송의 근본원칙으로 보아 집행정지와 집행부정지가 원칙과 예외의 관계에 놓이며, 만약 이런 관계를 역전시키는 행정실무는 위헌이라고 판시했다(BVerfG NJW1974, 227; NJW 1980, 35(36)). 법치국가원리적 의문점과는 별개로 집행부정지의 원칙은, 사안에서처럼 법치국가원리에 입각한 행정법도그마틱의 전개를 방해하기도 한다. 금번 행정소송법개정움직임에서 집행정지요건의 완화가 강구된 점은 호평할 만하나, 법치국가원리에 기하여 발본적 해결책을 도모하는 것이 바람직하다. 사안에선 공정력, 취소판결의 효력 그리고 집행정지와 관련한 문제점이 종합적으로 표출된 셈이다. 요컨대 입법정책적 고려가 법치국가원리를 좌절시킬 순 없으며, 우리의 특유한 법제도라고 해서 귤화위지(橘化爲枳)가 되어선 안 된다.

Ⅰ. 사실관계 피고 대구광역시는 어린이 교통안전체험교육장 조성공사를 소외 회사에 도급하고, 소외 회사는 원고 주식회사 A산업에게 그 중 알루미늄 창호공사를 하도급했다. 소외 회사와 원고는 2005년 10월21일 “하도급대금은 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 및 같은 법 시행령 제4조에 따라 원고에게 직접 지급하기로 한다”는 내용의 합의서를 작성해 피고에게 제출했다. 그 후 원고가 위 창호공사를 완공하고 2006년 1월18일 피고에게 하도급대금의 직접 지급을 요청했다. 이에 대해 피고는 소외 회사의 다른 채권자들이 소외 회사의 피고에 대한 공사대금채권에 대해 한 채권압류 및 추심명령, 채권가압류 등이 그 이전에 피고에게 송달돼 경합됐다는 이유로 원고의 직접 지급요청을 거절했다. Ⅱ. 대상 판결의 요지 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8359호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항의 문언상 발주자·원사업자 및 수급사업자의 3자간에 하도급대금의 직접 지불이 합의된 경우라도 수급사업자가 하도급계약에 따른 공사를 시행하고 발주자에게 그 시공한 분에 상당하는 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때에 비로소 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸하는 것으로 해석해야 하므로, 이와 달리 수급사업자의 하도급공사 시행 및 발주자에 대한 시공한 분에 상당한 하도급대금의 직접 지급요청이 있기도 전에 3자간 직불 합의만으로 즉시 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸한다고 볼 수는 없다. 수급사업자가 하도급공사를 시행하기도 전에 발주자·원사업자 및 수급사업자의 3자간 직접 지불 합의가 먼저 이루어진 경우 그 합의 속에 아직 시공하지도 않은 부분에 상당하는 하도급대금의 직접 지급요청 의사표시가 미리 포함돼 있다고 볼 수 없다. Ⅲ. 대상판결의 검토 1. 공사대금채무의 소멸 시기에 대하여 (1) 대상판결 결론의 타당성 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라고만 함) 제14조 제1항에 일정한 경우에는 도급인(발주자)이 수급인(원수급인)을 거치지 않고 하도급대금을 해당 하수급인(수급사업자)에게 직접 지급해야 한다고 규정하고 있어 그 경우에 하수급인은 도급인에게 하도급대금의 직접 지급청구권을 취득한 것으로 본다. 하수급인이 도급인에게 직접 지급청구권을 취득하는 것과 관련하여 도급인의 수급인에 대한 공사대금채무가 언제 소멸하는지와 소멸되는 채무의 범위가 문제가 된다. 그 소멸시기와 범위에 따라 수급인의 채권자가 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권을 압류·가압류 할 수 있는지 결정되므로 매우 중요하다. 대상판결은 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8359호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법’이라고만 함) 제14조 제1항의 문언상 발주자·원사어자 및 수급사업자의 3자 간에 하도급대금의 직접 지불이 합의된 경우라도 수급사업자가 하도급계약에 따른 공사를 시행하고 발주자에게 그 시공한 분에 상당하는 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때에 비로소 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸하는 것으로 해석했다. 구 하도급법 제14조 제1항에는 수급인의 지급정지·파산, 허가·이가·면허·등록 취소, 발주자·원사업자 및 수급사업자간에 합의, 수급인의 하도급대금의 2회분 이상 미지급, 수급인의 지급보증의무 미이행 등의 사유(이하 ‘직접지급 원인 사실’이라고만 함)가 발생하면 하수급인이 도급인에게 직접지급을 요청할 수 있고, 그러한 경우 도급인은 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급해야 한다고 규정되어 있으며, 같은 조 제2항에는 ‘직접지급 원인 사실’이 발생한 경우에는 도급인의 수급인에 대한 공사대금 지급채무와 수급인의 하수급인에 대한 하도급공사대금 지급채무가 소멸하는 것으로 규정되어 있다. 구 하도급법 제14조 제2항에 ‘직접지급 원인 사실’이 발생한 경우 도급인의 수급인에 대한 공사대금 지급채무와 수급인의 하수급인에 대한 하도급대금 지급채무는 그 범위 안에서 소멸한 것으로 본다고 규정되어 있어 ‘직접지급 원인 사실’이 발생했을 때 도급인의 수급인에 대한 공사대금채무가 소멸한 것으로 해석할 여지가 있다. 그러나 위와 같이 해석한다면 도급인이 ‘직접지급 원인 사실’의 발생 사실을 알지 못하고 공사대금채무를 변제한 경우에 이미 소멸된 공사대금채무를 변제한 것이 돼 도급인에게 하수급인에 대한 이중의 변제책임이 생길 수 있어 부당하다. 대상판결은 하도급법 시행령 제4조 제1항의 “수급사업자의 직접지급 요청은 그 의사표시가 발주자에게 도달한 때부터 효력이 발생한다”는 규정을 그 판단의 근거로 들지는 않았으나, 직접 지급을 요청한 때, 즉 그 의사표시가 도달한 때에 그 효력이 발생한다고 본 것은 법령의 해석상 타당하다. 이로써 도급인이 하도급법 제14조 제1항의 ‘직접지급 원인 사실’이 발생했다는 사실을 알지 못하고 수급인에게 공사대금을 지급한 이후 하수급인의 직접지급 의사표시가 도급인에게 도달했다 하더라도 도급인은 하수급인에 대항할 수 있어 도급인이 예측하지 못한 손해를 입지않게 돼 합리적인 결과를 가져오므로 대상판결의 결론은 타당하다. (2) 현행 하도급법 해석과 관련하여 그런데 위와 같은 해석은 구 하도급법의 해석에 관한 것이고, 현행 하도급법의 해석상 달리 봐야 할 부분이 있다. 구 하도급법에 의하면 ‘직접지급 원인 사실’ 중 발주자·원사업자 및 수급사업자간에 합의가 있었던 경우에도 본문 규정에 의하여 직접지급을 요청했을 때 공사대금 지급채무와 하도급대금 지급채무가 소멸하는 것으로 해석된다. 그러나 현행 하도급법 제14조 제1항 본문에 ‘직접지급을 요청한 때’라는 규정이 삭제되는 대신 각호의 ‘직접지급 원인 사실’ 중 지급정지·파산, 허가·인가·면허·등록 취소, 수급인의 하도급대금의 2회분 이상 미지급, 수급인의 지급보증의무 미이행 등의 경우에는 ‘직접지급을 요청한 때’가 각호의 사유에 편입되었으나, 발주자·원사업자 및 수급사업자간에 합의의 경우에는 각호에 ‘직접지급을 요청한 때’라는 조건이 없다. 따라서, 현행 하도급법이 적용되는 경우 도급인, 수급인, 하수급인 사이에 합의가 이루어지면 대상판결의 결론과는 달리 직접 지급을 요청할 필요없이 합의가 이루어진 때에 공사대금 지급채무와 하도급대금 지급채무가 소멸하는 것으로 해석하는 것이 옳다고 생각한다. 2. 소멸되는 공사대금 채무의 범위에 대하여 (1) 대상판결의 결론 대상판결은 “수급사업자가 하도급공사를 시행하기 전에 발주자·원사업자 및 수급사업자의 3자 간 직접 지불 합의가 먼저 이루어진 경우 그 합의 속에 아직 시공하지도 않은 부분에 상당하는 하도급대금의 직접 지급요청 의사표시가 미리 포함돼 있다고 볼 수 없다”고 보았다. 즉 소멸되는 공사대금은 하도급계약상의 하도급공사대금 채권 전부가 아니라 하수급인이 시공한 기성 하도급공사대금 채권이라고 보았다. 구 하도급법 제14조 제1항에는 “발주자는 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 발생한 경우로서 수급사업자가 제조·수리·공 또는 용역수행한 분에 상당하는 하도급대금의 직접지급을 요청한 때에는 해당 수급사업자에게 직접 지급해야 한다”고 규정돼 있다(현행 하도급법에도 지급돼야 하는 하도급대금은 시공수행한 분에 상당하는 것으로 규정되어 있다). 따라서 하도급법 해석상 소멸되는 공사대금 채무의 범위는 하수급인이 공사를 수행한 부분, 즉 기성고에 해당하는 금액만큼이라고 볼 수밖에 없다. 이는 수급인의 귀책사유로 인하여 직접지급을 청구하는 경우뿐만 아니라 도급인, 수급인, 하수급인 사이에 직접지급의 합의가 있는 경우에도 해당하는 해석이 될 수 있다. (2) 대상판결의 결론에 대한 비판 미시공 부분이 남아 있을 때 도급인, 수급인, 하수급인이 직접지급의 합의하였으나 아직 공사를 완성하지 못한 상황에서 수급인의 채권자가 수급인의 공사대금채권을 압류·가압류하고 그 이후 하수급인이 공사를 완성해서 시공한 부분에 대해 하도급대금의 직접지급 요청을 하게 되는 경우에 문제가 된다. 수급인의 채권자는 장래에 지급받을 공사대금에 대해서도 압류·가압류할 수 있는데, 대상판결의 결론과 같이 하수급인이 도급인으로부터 직접 지급받을 수 있는 하도급공사대금은 완성한 부분에 대한 것일 뿐이라면 수급인의 채권자가 공사대금채권을 압류·가압류하였을 경우 하수급인의 공사대금채권의 범위는 상당히 축소돼 사실상 하수급인이 보호받게 되는 경우는 거의 없게 된다. 하도급법 제14조 제1항의 해석상 직접지급의 합의가 있는 경우 소멸되는 공사대금채무의 범위는 하수급인이 완성한 부분에 대한 하도급대금에 대한 것으로 보는 것은 타당하다. 그러나 도급인·수급인 하수급인 사이의 직접지급 합의가 모두 하도급법 제14조 제1항에서 말하는 합의에 해당한다고 볼 수는 없고, 3자 사이의 합의 내용에 따라 달리 봐야 할 경우가 있다고 봐야 한다. 3자 사이의 직접지급 합의에는 기성하도급 공사대금뿐만 아니라, 도급인이 공사의 완성을 위해 수급인을 배제하고 수급인의 하수급인에 대한 하도급공사대금 전부를 지불하겠다는 의사가 있었다고 보아야 하는 경우가 많다. 이러한 내용의 합의는 도급인이 수급인의 하수급인에 대한 하도급공사대금채무를 면책적으로 인수하고 하수급인이 수익의 의사표시를 한 것으로 봐야 하거나, 수급인과 하수급인 사이에 하도급 공사대금 채권에 상응하는 도급인에 대한 공사대금 채권을 양도하기로 하는 채권양도합의 및 채권양도통지가 있는 것으로 봐야 한다. 이러한 경우 소멸되는 도급인의 수급인에 대한 공사대금채무는 하수급인의 수급인에 대한 하도급공사대금 전부라고 봐야 한다. 따라서 3자 사이에 이러한 합의가 있으면 그 이후 수급인의 채권자가 수급인의 공사대금채권을 압류·가압류했다 하더라도 그 효력이 없다고 봐야 한다. 수급인의 채권자의 보호도 무시할 수 없으나, 하도급대금의 직접지급에 관한 규정은 수급인의 파산 등으로 하수급인이 하도급대금을 지급받지 못해 연쇄부도에 이르는 것을 방지하기 위한 것뿐만 아니라, 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권은 하수급인의 수급인에 대한 하도급대금채권과 밀접한 상호관련성이 있으므로 공사대금채권 중 하수급인의 수급인에 대한 하도급대금 채권액에 상당하는 부분에 관해서는 일반채권자들보다 하수급인을 우대한다는 의미를 가지는 것이고(헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2001헌바98 결정 참조) 하도급대금의 지급을 원활히 해 공사를 완성시키고자 하는 것이 도급인의 의사에도 부합하므로 위와 같이 해석하는 것이 옳다고 생각한다.