얼마전 TV 뉴스시간에 무너져 내린 오래된 초등학교 교실천정속에 곰팡이가 가득 슬어져 있는 모습이 생생하게 방영된 적이 있다. 이와 같이 건물의 벽, 천정, 환기Duct 등에 생긴 곰팡이를 Mold라고 한다. 집안 곰팡이 때문에 질병 ... 보험사에게 3천2백만불 배상 평결 미 환경청은 학교 및 상업용 건물에 대한 mold제거지침 제정.. Mold는 10만여종이 있는데 이중 Stachybotrys라는 곰팡이의 포자는 mycotoxin이라는 독성물질을 뿜어내서 이를 흡입한 사람에게 발열, 두통, 복통, 피부병, 천식, 만성피로 등을 일으키고, 심한 경우에는 급성폐출혈로 사망에 이르게 까지 한다. 이와 같이 각종 질병을 유발하는 Stachybotrys와 Memnoniell라는 곰팡이를 Toxic Mold라고 부르고 있다. 미국에서는 특별한 원인 없이 시름시름 아픈 경우에 의사들은 환자에게 집안에 Mold가 형성되어 있는지를 확인해보라고 하며, 환자가 노인이나 면역력이 약한 경우에는 당장 이사하라고 권고한다. 이와 같이 Toxic Mold의 위험성에 대하여 미국민의 인식이 높아지게 된 것은 Toxic Mold 때문에 질병을 얻게된 사람들이 제기한 소송들이 승소판결을 받게 되면서부터였다. 가장 유명한 Toxic Mold 소송은 75만불 상당의 저택 소유자가 Fire Insurance Exchange보험사를 상대로 주택보험증권상 수리의무위반을 이유로 제기한 손해배상청구소송이다. 주택소유자인 Ballard부부는 동파된 파이프에 의한 누수 피해로 여러차례 집을 수리하고 주택손해배상에 기하여 보상청구를 하고 있었는데 여행중 우연히 비행기 안에서 만난 실내공기질컨설턴트(indoor air quality consultant)인 Holder씨로부터 주택에 Mold문제가 있는 것 같으니 공기샘플을 취하여 세균검사를 받도록 권유받고 이를 실시한 결과 Stachbotrys가 포함된 것으로 밝혀졌다. Holder씨는 Ballard부부에게 즉시 이사할 것을 권고하였고 이에 Ballard부부는 세간을 몽땅 그대로 놔둔채 집을 나와 새로이 임대한 집으로 이사한 후 소송을 제기 하였다. 2001. 5. 7. 배심원들은 주택교체비용 등 실제손해배상으로 620만불, 위자료로 500만불, 징벌적 손해배상으로 1,200만불, 변호사 비용으로 890만불을 평결하였다. (Ballard v. Fire Insurance Exchange, No.99-05252 Travis Co., Texas, Dist. Ct.) 이에 FIE보험사는 항소하였고 텍사스주 항소법원은 실제손해액 400만불정도만을 인정하고 징벌적손해배상과 위자료는 파기하였다.(Ronald Allison/Fire Insurance Exchange v. Fire Insurance Exchange/Mary Melinda Ballard and Ronald Allison, 98S.W.3d 227) 판결액이 3,200만불에 달하는 위 Ballard평결이후 거의 만여건에 달하는 Toxic Mold 소송이 제기되었는데, 상당수의 원고 승소판결이 내려지고 있다. Delaware주 대법원은 아파트 임차인이 누수 및 Mold로 인하여 천식 등 질병을 얻게 된 경우에 내려진 104만불 손해배상판결을 확정하였고(New Haverford Partnership v. Stroot, 772 A.2d 792), 미연방지방법원 캘리포니아주 동부지원은 Mold로 인한 피해를 수리해 주지 않은 보험회사에 대하여 1,800만불을 인정한 배심원 평결을 감액하여 300만불을 선고하였다.(Anderson v. Allstate Insurance Co., 2000 U.S. Dist. Lexis 22171, 20848) 화해사례로는 쟈니카슨쇼의 공동진행자였던 Ed McMahon이 파이프 파열수리를 게을리한 보험사로부터 700만불의 보상금을 받은 사실이 최근 공개되었다. 미 환경청은 학교 및 상업용건물의 Mold제거지침(Mold Remediation in Schools and Commercial Buildings)을 제정하였고, 나아가 환풍Duct를 청소하도록 권고하는 지침(Should You Have The Air Ducts in Your Home Cleaned)을 배포하고 있다. 우리정부도 이를 본받아 속히 Toxic Mold의 위험성을 국민들에게 알리고 공기질 검사와 Mold제거공사를 실시하도록 하여 우리가 매일 들이마시는 공기의 질을 높여주기 바란다.

Ⅰ. 事實關係 대법원판결로부터 알 수 있는 사실관계를 이 평석에 필요한 한도에서 간단하게 보면 다음과 같다. 원고가 1987년 8월에 甲에게 이 사건 부동산을 매도하였는데, 甲은 대금을 다 지급하기 전에 이를 피고에게 매도하였다. 피고는 1989년 1월에 갑에 대하여, 그리고 甲을 대위해서 원고에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기청구소송을 제기하였었다. 이 소송은 대법원이 두 차례나 파기환송되는 곡절을 겪으면서, 1998년 10월에야 상고기각으로 종결되었다(원고에 대한 대위청구부분에 대하여는 “원고는 甲으로부터 매매잔금을 지급받음과 동시에 甲에게 소유권이전등기절차를 이행하라”는 내용의 판결이 확정되었다). 그런데 그 소송이 마지막으로 대법원에 계속 중이던 1997년 7월에, 즉 사실심에서의 변론종결 후에, 원고는 甲에게 기간을 지정하면서 잔금의 이행을 최고하고 그 기간이 도과하면 매매계약은 해제된다는 내용의 서면을 보냈다. 甲이 그 기간을 도과하자 피고는 동년 8월에 甲에게 매매계약이 해제되었다는 뜻의 서면을 다시 보냈다. 이 사건에서 원고는, 사건명이 「채무부존재확인」인 점 등으로 미루어 보면, 원고가 위와 같이 甲의 채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제하였으므로 피고가 前訴에서 대위행사하였던 甲의 소유권이전등기청구권은 이제 존재하지 않음을 확인할 것을 청구한 것으로 추측된다. 원심은 원고의 청구를 기각하였다. 그 이유는 요컨대 원고가 대위채권자인 피고를 관여시킴이 없이 매매계약을 해제하고 이를 피고에게 주장하는 것은 신의칙에 반한다는 것이었다. 대법원은 원고의 상고를 기각하였는데, 그 이유는 원심판결에서과 같이 신의칙 위반을 인정한 것이 아니었다. Ⅱ. 判決趣旨 “채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있는 경우에 그 사실을 채무자에게 통지하였거나 채무자가 그 사실을 알고 있었던 때에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못하는 것인데… 원고가 피고의 채권자대위권 행사에 의한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 종전 소송의 재파기환송 후 그 청구를 인용한 항소심판결에 대하여 상고를 제기하여 그 사건이 상고심에 계속되어 있던 중에, 채무자인 甲에게 반대의무의 이행을 최고하였으나 甲이 아무런 조치를 취하지 아니하여 원고로 하여금 甲의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 있도록 한 것 역시 채무자인 甲이 원고에 대한 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당한다고 할 것이므로 이를 채권자인 피고에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자인 원고 또한 그 계약해제로써 피고에게 대항할 수 없다” Ⅲ. 評釋 1. 序 민법 제405조 제2항은 채권자대위의 목적인 채무자의 권리를 채무자가 처분하는 것을 제한하고 있다. 대상판결은, 피대위권리가 매매계약에 기하여 발생한 소유권이전등기청구권인 경우에 그 상대방(즉 매도인. 이하 피대위권리의 상대방을 제3채무자라고 부르기로 한다)이 채무자(즉 매수인)의 매매대금지급의무 불이행을 이유로 催告要件을 준수하여 당해 契約을 解除하는 것도 위와 같이 제한되는 「처분」에 해당됨을 정면에서 밝히고 있다. 그러나 이러한 見解에는 찬성할 수 없다. 여기서는 이 구체적인 사건이 어떻게 해결되어야 하는가, 가령 원고의 주장이 원심판단과 같이 신의칙에 위반되는가는 검토하지 아니하고, 단지 이 추상적 견해 그 자체의 當否만을 살펴보기로 한다. 이 역시 여러 관점에서 행하여질 수 있겠지만, 민법 제405조 제2항의 연혁이나 입법례에 비추어 본 문제점, 그 규정에 대한 입법론적 비판 등에 관하여는 지면관계로 생략하기로 한다. 또한 對象判決이 그 효력을 제한하고 있는 언필칭 「처분」이 있은 것은 채권자대위소송의 사실심변론종결 후이다. 그리하여 대상판결은 채권자대위로 인한 채무자의 처분제한은 언제까지 그 효력이 미치는가 하는 문제도 제기한다. 그것은 채권자가 채무자의 권리를 대위행사하고 있는 동안에 한정되는가? 아니면 만일 채권자대위소송이 제기되었다면, 그 事實審의 변론이 종결된 후에도, 나아가 그 소송이 모두 종결된 후에도, 채무자는 여전히 자신의 권리를 처분하지 못하는가? 그러나 이 점 대하여도 역시 논하지 않기로 한다. 2. 다른 處分制限制度와의 均衡 (1) 아마도 채권에 대한 처분제한의 전형적인 사유는 채권의 押留 또는 假押留를 들 수 있을 것이다. 그런데 大判 82.10.16, 82다카508(集 30-3, 179) 이래 근자의 大判 2001.6.1, 98다17930(공보 2001하, 1482) 등에 이르기까지 우리 판례는 일관하여 채권압류의 처분금지효는 그 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없다는 태도를 견지하고 있다(법원실무제요, 민사집행[Ⅲ], 305면:[Ⅳ], 208면도 참조). 그리하여 大判 2000.4.11, 99다51685(공보 2000하, 1177)은 “소유권이전등기청구권의 가압류나 압류가 행하여지면 제3채무자로서는 채무자에게 등기이전행위를 하여서는 아니되고, 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없다 할 것이나, 가압류나 압류에 의하여 그 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자와 제3채무자의 처분까지도 구속되는 것은 아니므로 기본적 계약관계인 매매계약 자체를 해제할 수 있다”고 판시하고 있다. 만일 對象判決과 같이 채권자대위권이 행사된 경우에 제3채무자가 채무자의 채무불이행을 이유로 계약을 적법하게 해제한 것을 채권자에게 대항할 수 없다고 한다면, 이는 채권자가 집행권원에 기하여 正式의 강제집행절차를 통하여 채무자의 채권을 압류하는 것보다도 더욱 강력한 효력을 채권자대위에 인정하는 결과가 된다. 과연 누가 이것을 타당한 처리라고 할 수 있을 것인가? (2) 특히 채권압류의 경우에 제3채무자가 채무자에게 자신의 채무를 이행할 수 없고 채무자가 이를 수령할 수 없음은 물론이며(民執 제227조 제1항 등 참조), 이는 소유권이전등기청구권이 압류된 경우라고 하여 다를 바 없다. 그런데 채권자대위에서는 제3채무자가 채무자에게 채무를 변제할 수 있으며 채무자는 이를 유효하게 수령할 수 있다고 한다(우선 民法注解[IX], 795면(金能煥 집필) 참조). 특히 大判 91.4.12, 90다9407(공보 1991, 1366)은, 對象判決의 사안에서와 같이 부동산이 甲으로부터 乙, 乙로부터 丙으로 전전 매도된 후에 丙이 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사한 후에 乙이 丙으로부터 소유권이전등기를 경료받은 事案에 대하여, 타당하게도 “채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고, 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없으므로, 소유권이전등기청구권의 대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 데 아무런 지장이 없다”고 판시한 바 있다. 이처럼 채권자대위에서는 일반적으로 채권압류에서보다 채무자가 행할 수 있는 「處分」의 범위가 넓은 것이다(물론 변제의 수령은 엄밀한 의미에서는 처분이라고 할 수 없으나, 이로 인하여 채권이 소멸된다는 점에서 이 맥락에서는 통 상 처분에 준하여 처리된다). 그런데 하필 피대위채권의 발생원인이 되는 기본적 계약관계의 해제에 관하여 채무자의 「처분」을 더욱 제한하여야 할 이유는 없을 것이다. 3. 債權者代位에서 第3債務者의 地位 원래 채권자대위권의 목적이 된 권리의 상대방, 가령 피대위권리가 채권이면 그 상대방이 되는 제3 채무자는 채권자대위권이 행사되었다고 해서 자신의 법적 지위에 기본적으로 영향을 받지 않는다. 채권자는 단지 채무자에 대위해서 채무자의 채권을 행사하는 것뿐이므로, 제3채무자로서는 채무자 자신이 그의 채권을 행사하는 경우에 비교해서 불이익한 지위에 놓일 이유가 없는 것이다. 채권의 귀속 자체가 변경되는 債權讓渡(즉 처분의 「제한」을 문제삼기 전에 이미 채권, 나아가 그 처분권 자체가 다른 사람에게 이전되는 제도)에 있어서도 채무자는 양도통지의 도달시까지 양도인에 대하여 생긴 사유를 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 그리하여 양도통지가 있은 후 양도인이 채무자에 대한 계약상 반대채무를 불이행함으로써 채무자가 피양도채권의 발생원인이 되는 계약을 해제한 경우(예를 들어 매도인이 매매대금채권을 양도하였는데 그 후 그가 자신의 소유권이전채무를 이행하지 아니하여 매수인이 매매계약을 해제한 경우)에는 채무자가 그 해제를 양수인에게 대항할 수 있다고 일치하여 해석되고 있다(우선 民法注解[X], 592면(李尙勳 집필) 참조. 일본의 학설로, 我妻榮, 525면; 奧田昌道, 442면; 林良平 등(補訂版), 503면 등 참조). 그렇다면 권리의 귀속 자체에 아무런 변경이 없는 채권자대위권의 경우에 제3채무자는 대위채권자에의 대항사유라는 점에서 채권양도의 경우 이상으로, 아니면 적어도 동등하게 보호를 받아야 하지 않을까? 4. 合意解除와 法定解除를 구별할 必要 (1) 對象判決에 대하여는 혹 다음과 같은 설명이 가능할는지 모른다. 즉 大判 93.4.27, 92다44350(공보 1993, 1551)(이 사건의 제1차 환송판결이다); 大判 96.4.12, 95다54167(공보 1996상, 1516) 등 종전의 재판례는 채권자대위에서의 채무자의 처분제한이 채무자와 제3채무자가 대위행사의 목적이 된 권리의 발생원인이 되는 계약을 당사자 간의 합의로 해제하는 것에도 미친다는 태도를 취하여 왔다. 대상판결은 그 취지를 법정해제의 경우에 연장하였을 뿐이라는 것이다. 그런데 먼저 종전 재판례의 태도가 타당한지가 문제이다. 그것은 일단 앞의 2.(1)에서 본 채권압류의 효력이 기본적 법률관계에 미치지 않는다는 판례의 태도와 수미일관하지 않을 뿐 아니라, 보다 근본적으로 필자는 채권압류의 경우에도 合意解除(약정해제권이 행사된 경우가 아니라, 解除契約이 체결된 경우를 말한다)에 대하여는 채권압류의 처분금지효가 미쳐야 한다고 생각한다. 이러한 해제계약에 동의하는 채무자의 의사표시에는 채권압류로저지하려는 「채권 자체의 처분」이 성질상 당연히 포함되어 있기 때문이다(이에 대하여는 梁彰洙, “債權假押留 후 債務者와 第3債務者 간의 契約關係消滅에 관한 合意의 效力”, 同, 民法硏究, 제5권, 429면 이하=저스티스, 31권 2호, 122면 이하 참조). (2) 그러나 채무불이행책임의 한 내용으로서의 법정해제의 경우는 달리 보아야 한다. 물론 해제계약이 채무자의 채무불이행문제를 처리하는 일환으로 행하여진 경우는 별론으로 하고(그러한 의미에서 최근의 大判 2001.6.1, 98다17930(공보 2001하, 1482)가 채권가압류의 처분제한효가 “채무자와 제3채무자가 아무런 합리적 이유 없이 채권의 소멸만을 목적으로 계약관계를 합의해제한다는 등의 특별한 경우”에는 합의해제에도 미친다는 뜻으로 종전에 없는 판시를 한 것은, 새로운 법전개의 端緖라는 면에서 흥미롭다), 법정해제와 해제계약은 혹 그 법률효과에서는 서로 유사할지 모르나(그래도 판례는 해제로 인한 금전반환의무에 관한 민법 제548조 제2항이 해제계약에 적용되지 않는다고 한다), 그 성립원인이나 법적 성질에 있어서는 현격한 차이가 있다. 특히 채권자대위나 채권압류의 효력으로서의 「처분제한」에서와 같이 집행채권자 또는 대위채권자의 권리만족 내지 실행확보의 이익을 도모할 필요와 채무자의 자유를 보호·신장할 원래적 필요의 조화가 문제되는 국면에서는 더욱 그러하다. 거칠게 말하면, 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응이고, 해제계약은 채무자의 의사행위를 하나의 요소로 하여 채권관계를 소멸시키는 것이다. (3) 이와 관련하여 對象判決은 “채무자 甲이 제3채무자인 피고의 매매대금 이행최고에 아무런 조치를 취하지 아니하여 피고로 하여금 해제를 할 수 있도록 한 것”이 채무자의 피대위채권에 대한 「처분」에 해당한다고 한다. 이는 어떠한 의미에서도 處分이라는 법개념의 부당한 확장일 뿐만 아니라, 앞의 2.(2)에서 본 대로 채권소멸을 가져오는 변제의 수령도 여기서의 處分에 해당하지 않는다고 판단한 대법원이 이제 와서 돌연 이러한 무리를 하여야 할 이유가 무엇인지 이해하기 어렵다. 5. 實際的 問題 對象判決과 같은 입장은 실제적으로도 부당한 결과에 이르게 된다. 이 사건에서와 같이 채무자가 매매대금을 지급하지 아니하기 때문에 제3채무자가 매매계약상의 소유권이전등기의무를 이행하지 않고 있는 동안에는, 제3채무자로서는 채무자의 매매대금 지급과 相換으로만 소유권이전등기를 할 것을 대위채권자에 대하여 주장할 수 있다. 그리하여 前訴에서의 확정판결이 그러했던 것처럼, 그러한 내용의 판결이 선고되어 확정되더라도, 제3채무자로서는 어쨌거나 그 후 매매대금을 지급받기까지는 소유권이전등기를 넘기지 않아도 된다. 그런데 그 확정판결 후에도 채무자가 종내 매매대금을 지급하지 않는다고 해 보자. 그러면 제3채무자로서는 그 때 이행최고를 하고 계약을 해제할 수 있음은 물론일 것이다. 만일 그가 이 권리를 행사한다면, 그는 확정판결의 집행력을 배제하기 위하여 “변론이 종결된 뒤”에 생긴 그 사유를 주장하여 채권자를 상대로 請求異議의 訴(民執 제44조)를 제기하여야 할 것이다. 제3채무자에게 이와 같이 迂遠한 방도를 취하게 강요할 필요는 없지 않을까? 어차피 채무자가 그의 채무를 불이행하고 있는 이상에는, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 소유권이전등기소송에서 제3채무자로 하여금 원래대로 해제를 허용하고 이로써 채권자에게 대항할 수 있도록 하는 것이 일을 간명하게 처리하는 길이다. 6. 結論 이상에서 본 바와 같이 對象判決의 판결취지는, 채권자대위에서의 제3채무자의 법적 지위의 파악이라는 점에서도, 다른 처분제한의 경우나 기타의 제도와의 균형이라는 점에서도, 「처분」이라는 법개념의 왜곡이라는 점에서도, 실제적 문제해결의 타당성이라는 점에서도 찬성할 수 없다. 혹 문제의 근원은 채권자대위에서 채무자의 처분제한을 별다른 제한 없이 인정하는 듯이 표현되어 있는 민법 제405조 제2항의 문언 자체에 있을는지도 모른다. 이에 대하여는 별도의 論考에서 다루기로 한다.

1. 머리말 대법원은 최근 신용장의 이른바 비서류적 조건(Non-Documentary Conditions)의 유효성에 대해서 주목할 만한 판결들을 선고하였는바, 대법원 2000. 5. 30. 선고 98다47443 판결과 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다35037 판결이 그것이다. 위 두 판결은 거의 같은 취지의 것이므로, 여기서는 선례가 되는 대법원 2000. 5. 30. 선고 98다47443 판결을 검토해보기로 한다. 2. 사안 가. 미국 회사인 웨어훼브 인코퍼레이티드(웨어훼브)는 국내 회사인 주식회사 코드(코드)와 사이에, 직물류를 미국으로 수입하되 그 대금결제를 위하여 미국 회사인 피고 보조참가인 효성 아메리카에게 요청하여 피고 보조참가인은 1992. 4. 9. 피고 한일은행 뉴욕지점에 신용장개설을 의뢰하였고, 피고 은행 뉴욕지점은 1992. 4. 11. 수익자를 코드로 한 취소불능신용장을 개설하였는데, 그 특수조건(Special Conditions) ⑸항은,”최종매수인이 선하증권의 선적일로부터 75일 내에 신용장에 언급된 상품대금을 지급하지 않는 경우 인수된 어음과 서류들은 만기일에 지급되지 않는다 (In case final buyer fails to pay merchandise referred to under this letter of credit within 75 days from the on board date of the B/L, the draft and documents accepted shall not be paid on maturity date)로 규정되어 있고, 한편 위 신용장에는 특별히 명시되어 있는 경우를 제외하고는 이 신용장은 국제상업회의소의 1983년 제4차 개정 신용장통일규칙에 따른다고 기재되어 있다. 나. 원고 대구은행 남일동 지점은 위 수출입계약에 따라 직물류를 선적한 위 코드로부터 위 선적분에 대한 화환어음 및 선적서류를 모두 매입하고 이를 모두 피고 은행 뉴욕지점에 송부하여 위 뉴욕지점은 원고 은행에 이들의 인수(acceptance)사실 및 그에 따른 만기일을 통보하고, 그 신용장대금 중 곧 만기가 도래하는 일부의 신용장대금 8건에 대하여는 위 특수조건 ⑸항에 기하여 그 만기가 각 연장되어 총 44건 중 30건에 대한 신용장대금이 원고 은행에 지급되었으나, 나머지 14건에 대한 신용장대금에 대해서는 최종매수인인 위 웨어훼브가 물품대금을 피고 은행에 입금하지 아니하여 위 특수조건 ⑸항이 충족되지 않았다는 이유로 그 대금 지급을 거절하였다. 3. 판결요지 위 특수조건 (5)항은 비록 신용장 첨부서류에 의하여 조건의 성취 여부를 판정할 수 없는 비서류적 조건에 해당하지만 그 내용이 신용장 기재의 문언 자체에 의하여 완전하고 명료하다고 할 것이고, 수익자를 포함한 이 사건 신용장 개설 당사자 사이에 그 조건에 따르기로 합의가 성립되어 있으며, 나아가 비록 이 사건 신용장의 수익자인 코드가 위 특수조건 (5)항 조건의 성취에 관하여 책임이 있거나 통제할 수 있는 상황은 아니지만 코드는 신용장 개설시부터 그러한 사정을 알고 이를 용인하면서 이 사건 수출 거래나 신용장 거래에 임하여 온 사정을 알 수 있으므로, 이와 같은 신용장 개설 및 비서류적 특수조건이 삽입된 경위, 비서류적 특수조건의 내용, 수익자가 그 비서류적 특수조건을 응락하였는지의 여부, 그 특수조건의 성취에 관하여 수익자가 관여할 수 없는 사정을 용인한 점 등에 비추어 보면, 신용장에 부가된 이와 같은 비서류적 특수조건은 신용장의 본질에 비추어 바람직하지 않기는 하지만 사적자치의 원칙상 이를 무효라고는 할 수 없고, 일단 그 유효성이 인정되는 한 그 이후에 그와 같은 조건의 존재를 인식하거나 충분히 인식할 수 있었던 신용장 매입은행에게도 그 특수조건의 효력은 미친다고 볼 것이다. 4. 평석 가. 비서류적 조건의 의의 은행은 제시된 신용장의 요구서류가 신용장의 조건과 일치하는 지의 여부를 심사하여 일치하는 경우에는 신용장대금을 지급하게 된다. 그러므로 신용장의 조건은 의당 은행이 심사하여야 할 서류를 명시하기 마련인데, 그럼에도 불구하고 신용장에 있어서 서류의 지정 없이 조건만을 언급하고 있는 것을 비서류적 조건(Non-Documentary Conditions) 또는 서류 없는 조건(Documentless Conditions)이라고 한다. 예컨대 신용장의 조건이 「수익자는 선적 후 선적통지를 하여야 한다」라고 기술되어 있을 뿐 구체적으로 그것을 표시하는 서류(shipping advice)가 명시되어 있지 않은 때에는 위 조건을 비서류적 조건이라 한다. 이 비서류적 조건의 허용여부에 대해서는 1983년 제4차 개정 신용장통일규칙(UCP 400)에는 명시적인 규정이 없었으나, 이는 신용장의 독립·추상성의 원칙을 침해한다는 논란이 계속되던 중 1993년 제5차 개정 신용장통일규칙(UCP 500) 제13조 c항은, “신용장에 제시되어져야 할 서류에 관하여는 명시하지 않은 조건이 포함되어 있는 경우에는 은행은 그러한 조건이 제시되지 않은 것으로 간주하고 이를 무시하여야 한다.”는 규정을 신설하게 되었다 나. 비서류적 조건의 취급례 비서류적 조건의 허용 여부 및 그 취급방법에 대해서는 여러 가지 논의가 있으나(상세는 서울지방법원 발행 국제거래·상사소송의 실무 58-60쪽 참조), 여기서는 국제상업회의소와 그 동안의 우리 하급심 법원들의 실무례를 살펴본다. ⑴ 국제상업회의소 은행위원회 (ICC Banking Commission)의 입장 국제상업회의소 은행위원회는, 신용장에 제4차 개정 신용장통일규칙의 준수문구가 기재되고, “이 신용장 대금은 수출신용장에 따라 의류가 전량 수출되고 그 대금이 회수되는 경우에 지급된다(payment against subject L/C will be made as and when full quantity of garments under export L/C. … dated, is exported and proceeds repatriated)”라는 특수조건이 기재되어 있는 경우, 이러한 신용장의 대금지급을 거절당한 인도 회사가 보낸 질의에 대한 유권해석에서, ‘그와 같은 신용장은 발행하지 않는 것이 바람직하다’고 하면서도, ‘이러한 신용장을 수락한 것은 선하증권상 수하인이 신용장개설은행으로 되어 있음에도 불구하고 개설은행의 개설의뢰인에 대한 물품인도를 허락한 것을 의미한다. 위 사건은 신용장의 문구 및 그 실제 의미가 면밀히 검토되지 않은 사안으로서, 위 신용장은 수익자에게 아무런 담보(security)를 제공하지 못하고, 이 신용장을 사용함으로써 수익자는 물품과 대금의 손실에 대한 전적인 책임을 부담한다’는 취지의 해석을 내린 바 있고(ICC Publication NO. 494, Opinions of the ICC Banking Commission 1989-1991, Case R 179.), 제5차 개정 신용장통일규칙(UCP 500)이 시행된 이후에도 유사한 질의에 대하여 위 상환조건조항에 대한 종전의 해석을 다시 원용하고 있다(Case Studies on Documentary Credits under UCP 500-Charles del Busto p 104-105.). ⑵ 하급심의 실무례 그 동안 우리 하급심 판결들은 대체로 비서류적 조건은 존재하지 않는 것으로 취급하여 무시하거나, 비서류적 조건을 삽입한 개설은행에게 불리하게 신용장을 해석함으로써 실질적으로 그러한 조건이 없는 것과 마찬가지의 결론이 되게 하는 입장을 취하였다고 볼 수 있다. 즉 이 사건 대법원 판결의 원심 판결인 서울고법 1998. 8. 19.선고 95나39313 판결을 비롯하여 그 제1심 판결인 서울지법 1995. 8. 24. 선고 93가합85407 판결과 위 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다35037 판결의 원심 판결인 서울고법 1998. 6. 12. 선고 97나42160판결과 그 제1심 판결인 서울지법 1997. 7. 31. 선고 96가합4126 판결 등이 그것이다. 반면에 같은 특수조건이 붙은 유사한 사안에서{원고 중소기업은행, 피고 (주)한일은행, 피고 보조참가인 효성아메리카인코포레이티드}, 서울지법 항소부 1999. 12. 10. 선고 95나54180판결은 결론을 달리 하여, 위 조건은 비서류적 조건에 해당하지만 그 뜻이 완전하고 명료한 이상 유효하다고 보아야 한다고 하여 결론을 달리하였다. 결국 상급심의 최종판결이 주목되던 중 이 사건 대법원 판결이 나온 것이다. 다. 이 사건 대법원 판결의 의미 ⑴ 대법원 판결의 의의 비서류적 조건의 허용범위를 명백히 한 점에 이 사건 대법원 판결의 의의가 있다. ㈎ 즉 비서류적 조건은 바람직한 것은 아니지만, 사적자치의 원칙상 그 내용이 신용장 기재의 문언 자체에 의하여 완전·명료하고, 수익자를 포함한 신용장 개설 당사자 사이에 그 조건에 따르기로 한 합의가 있으면 유효하다는 것이다. 이 때 주의할 것은 비서류적 조건의 내용이 신용장개설의뢰인의 의사에 따라 좌우될 여지가 있는 경우라 할 지라도 그 사유만 가지고 그 내용이 불명확한 것은 아니라는 점이다. 또 수익자는 그 비서류적 조건의 성취에 관여할 수 있어야 하지만 관여할 수 없는 경우라 할 지라도 수익자가 그러한 사정을 용인하면 역시 유효하다는 것이다. 이러한 제4차 개정 신용장통일규칙 하에서의 비서류적 조건의 유효성에 관한 대법원의 입장은 앞서 본 국제상업회의소 은행위원회의 입장과도 일치된다 할 것이다. ㈏ 그리고 위와 같은 요건을 갖추어 일단 비서류적 조건의 유효성이 인정되는 한 그 이후에 그와 같은 조건의 존재를 인식하거나 충분히 인식할 수 있었던 신용장 매입은행에게도 그 특수조건의 효력은 미친다는 것이다. 즉 매입은행은 신용장 개설 당사자는 아니지만 비서류적 조건의 존재를 알았거나 알 수 있는 제3자의 지위에 있으므로 그가 특수조건의 성립에 합의를 하였는지 여부 또는 그 조건의 성취에 관여할 수 있는 지위에 있는지 여부 등을 묻지 않고 비서류적 조건의 유효 여부가 결정된다는 것이다. 결국 매입은행은 스스로 비서류적 조건의 유효성을 용인하고 신용장 요구서류를 매입한 것인 만큼 나중에 비서류적 조건의 무효를 주장할 수 없다고 본 것이다. ⑵ 문제점 ㈎ 그러나 이러한 대법원의 판단이 서류거래를 원칙으로 하는 신용장제도의 기능을 약화시키는 측면이 있는 것은 부정할 수 없다고 하겠다. 그리고 이 사건 신용장의 개설은행은 피고 한일은행 뉴욕지점인 만큼 그 준거법은 미국법 내지 미국뉴욕주법이 되므로 최소한 위 준거법 하에서 비서류적 조건이 어떻게 취급되는지에 대한 언급도 있었어야 할 것이다. ㈏ 한편 제5차 개정 신용장통일규칙은 앞서 본 바와 같이 제13조 c항을 신설하여 비서류적 조건은 제시되지 않은 것으로 간주하고 이를 무시하여야 한다고 규정하고 있으므로, 위 통일규칙의 명문규정을 준수한다고 보아야 할 매입은행이 비서류적 조건이 명시되어 있는 신용장을 취득했다는 점만 가지고 바로 매입은행이 그러한 비서류적 조건을 용인했다고 단정하기는 어려운 점이 있고, 더욱이 국제상업회의소(ICC)는 이 신설규정의 중요성을 강조하면서, ‘이는 신용장에 비서류적 조건을 삽입하는 전적으로 잘못된 관행을 근절하기 위한 특별한 목적(the specific purpose of eradicating the totally wrong practice of incorporating nondocumenttary condition(s) into documentary credits)을 가진 것이고,… 따라서 은행은 다른 신용장 조건에 일치하는 서류를 제시받았을 때에는 적법한 것으로 접수하여야 한다. …’ 는 지침을 내리고 있으므로(The 3rd ICC Position Paper of September 1, 1994.), 제4차 개정 신용장통일규칙 하에서 내려진 이 사건 대법원의 판단이 과연 제5차 개정 신용장통일규칙 하에서도 타당한 것인지가 문제된다. 앞서 본 바와 같이 국제상업회의소 은행위원회는 제5차 개정 신용장통일규칙 하에서도 비서류적 조건의 유효성을 인정하는 질의회답을 하고 있는 점에 비추어 위 제5차 개정 신용장통일규칙의 신설규정은 강행규정이 아니라는 전제에 서 있는 것으로 보인다. 분명하지는 않지만 만약 이 사건 대법원 판결이 이러한 은행위원회의 입장을 수용하는 취지라면 제5차 개정 신용장통일규칙상의 위 신설규정의 의미는 반감된다고 볼 수밖에 없을 것이다.

【사 실】 소외 홍인의는 1997.3.3 피고회사와의 사이에 자신이 이 사건 화물자동차를 구입하여 피고회사 명의로 등록하고 피고회사의 업무수행을 위한 廢엔진오일 운반용 차량으로 제공하되, 운전사의 고용 및 급여의 지급, 보험계약의 체결, 차량관리 등에 관한 일체의 사항에 대하여 책임을 지며, 피고회사는 홍인의에게 이 사건 화물자동차의 운송물량에 따른 운송비를 지급하기로 하는 내용의 차량운용계약을 체결하고, 이에 따라 홍인의는 피고회사명의로 1997.4.14 피고회사를 기명피보험자로 하여 원고와 이 사건 화물자동차에 관하여 업무용자동차종합보험계약을 체결하였다. 이 보험계약을 체결함에 있어서, 원고회사 소속 보험모집인 소외 정창화가 보험계약자인 피고에게 보험계약의 성질에 대하여 정확히 설명하지 아니하고 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 것처럼 고지하였으며, 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그렇게 알고 이 사건 보험계약을 정당한 보험계약으로 인정하는 등의 잘못을 범하였다. 홍인의가 고용한 운전사 정명화가 제1종 보통면허를 가지고 피보험자동차인 이 사건 화물자동차를 운전하다가 본건 사고를 내었다. 원고인 보험회사가 무면허운전 면책약관을 근거로 보험금지급채무의 부존재에 관한 확인청구의 소를 제기한데 대하여, 피고는 1. 보험모집인 정창화 및 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자가 잘못을 범하였다는 이유로 원고회사에게 신의칙상 또는 보험계약상 손해배상책임이 있고, 2. 정창화의 잘못된 고지로 인하여 피고회사가 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통운전면허 소지자가 운전하는 것이 무면허운전에 해당한다는 사실을 인식하지 못하였으므로 이 사건 무면허운전 면책약관이 신의성실의 원칙 및 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제2호, 제3호의 규정에 위반되어 무효가 되며, 3. 본건 무면허운전은 보험계약자나 피보험자의 명시적 또는 묵시적인 승낙이 없으므로 무면허운전 면책약관이 적용될 수 없다고 항변하였다. 【판 지】 1. 상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다. 그러나 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다. 2. 자동차종합보험 보통약관상의 무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생시에 무면허운전중이었다는 법규위반 상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로서, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다. 3. 자동차보험에 있어서 피보험자의 명시적·묵시적 승인하에서 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상하지 않는다는 취지의 무면허운전 면책약관은 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 것으로서,…무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 묵시적 승인하에 이루어졌는지 여부는 보험계약자나 피보험자와 무면허운전자의 관계, 평소 차량의 운전 및 관리 상황, 당해 무면허운전이 가능하게 된 경위와 그 운행 목적, 평소 무면허운전자의 운전에 관하여 보험계약자나 피보험자가 취해 온 태도 등의 제반 사정을 함께 참작하여 인정하여야 한다. 기명피보험자의 승낙을 받아 자동차를 사용하거나 운전하는 자로서 보험계약상 피보험자로 취급되는 자(이른바 승낙피보험자)의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인이 있다고 할 수 없어 무면허운전 면책약관은 적용되지 않는다. 그러므로 회사 명의로 차량을 등록하고 보험계약을 체결한 후 그 업무수행을 위해 차량을 제공하되 운전사의 고용 및 급여 지급 등 일체의 사항에 대하여 자신이 책임을 지기로 약정한 자동차 소유자의 승낙 하에 그 피용자가 무면허로 운전하다가 사고를 낸 경우, 무면허운전 면책조항이 적용되지 않는다. 【해 설】 서론 : 본 판결에는 피보험자의 승낙과 무면허운전 면책약관의 관계에 관하여 대체로 3가지 문제가 포함되어 있다. 아래에 판시의 순서에 따라 설명하기로 한다. 1. 보험약관명시설명의무의 범위 보험자는 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다(상법 제638조의3, 약관의 규제에 관한 법률 제3조). 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 체결한 보험계약도 약관을 보험단체의 법규범으로 보아 유효하다는 주장도 있다(법규범설). 상법 제638조의3 제2항이 이 위반에 대하여 보험계약자에게 보험계약이 성립한 날부터 1월내에 그 계약을 취소할 수 있게 하는데 그친 것도 이러한 생각에서였을 것이다. 약관의규제에관한법률 제3조는 약관 일반에 관한 규정인데 대하여 상법 제638조의3은 보험계약의 약관에 관한 특별법이라고 보는 것이 법체계상 온당하므로 이 견해도 현행법의 해석으로서 논리에는 맞는다. 그러나 이러한 주장은 약관을 규제하여 특히 보호해야할 보험계약자에게 너무 불리하다. 그래서 약관의규제에관한법률 제3조에 기하여 이에 위반한 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다는 것이 대법원의 확정된 판례이다(대법원 1998.6.23.선고 98다14191판결 ; 대법원 1998.11.27.선고 98다32564판결 ; 대법원 1999.3.9.선고 98다43342, 43359판결 참조). 그러나 본 판결이 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다고 판시한 점에는 의문이 있다. 이 판결의 태도에는 상술한 법규범설의 영향이 엿보인다. 이 판시에 따르면 어떤 것이 보험자의 약관명시 설명의무의 범위에 포함될까. 무면허운전 중에 발생한 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 않는다는 것을 알리는 것은 약관의 명시는 될 수 있더라도 약관의 “구체적이고 상세한 설명”은 될 수 없다. 약관의 명시 설명의무는 약관이 당사자간의 계약내용이므로 이 계약에 의해서 어떤 권리의무가 발생하는지를 당사자가 알고 동의하도록 하기 위해서 보험자에게 부담시킨 것이다. 그런데 보험자측의 보험모집인과 보험자의 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그 내용을 잘못 알고 있었다. 보험자측 스스로도 알지 못한 내용을 보험계약자에게 설명할 수는 없는 일이었다. 그러면 이러한 계약에 당사자가 내용을 알고 합의했다고 볼 수 있을까. 무면허운전에 대한 처벌은 법률의 규정(도로교통법 제109조)에 의한 것이지만 이로 인하여 보험자가 면책되는 것은 당사자가 합의한 보험계약의 조항에 따른 것이다. “보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약당사자사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문”이라는 대법원의 지론(대판 1985.11.26, 84다카2543 ; 동 1986.11.26, 84다카122 ; 동 1989.11.14, 88다카29177 등 다수)에 따른다면, 이러한 약관은 보험계약의 일부로서 당사자를 구속할 수 없을 것이다. 대판 1992.7.28, 91다5624는 은행거래약관을 “설명하여 주지 아니하였다 하여 신의칙에 위배된다고 할 수 없다”고 판시하였으나, 이 판결을 수긍한다고 하더라도 약관을 작성한 사업자측도 그 내용을 잘못 이해한 본 판결의 사안과는 역시 다른 경우이었다. 2. 무면허운전의 인식 이 면책약관이 유효하다고 전제한다면, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다는 것도 대법원의 판례에 따른 것이다(대법원 1991.12.24.선고 90다카23899전원합의체판결 ; 대법원 1993.3.9.선고 92다38928판결 ; 대법원 1997.9.12.선고 97다19298판결 ; 대법원 1998.3.27.선고 97다6308 판결 참조). 그러나 “무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생 시에 무면허운전 중이었다는 법규위반상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것”이라는 설명은 부당하다. 무면허운전 면책조항이 사고발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이라고 하더라도, 이러한 원인에 의한 보험사고의 위험을 보험에 의한 보호에서 배제하였다면 보험자는 그 사고로 인한 손해를 보상해줄 의무가 없다. 대판 1993.11.23, 93다41549에 의하면, “보험계약자 또는 피보험자가 차량의 관리자 내지 운전자의 사용자로서 그에게 요구되는 통상의 주의의무를 다하였음에도 운전자의 무면허사실을 알 수 없었던 특별한 사정이 있는 경우”에는 면책약관은 적용될 수 없다고 한다. 이러한 의견은 보험자의 면책을 피보험자에 대한 제재로 보는 태도로서 무면허운전을 보험금지급의무에서 제외한 보험자측의 사정을 고려하지 않는 것이며 사법이론과 조화될 수 있을까 의문이다. 보험자는 보험계약자에게 제재를 가할 지위에 있는 것도 아니다. 3. 승낙피보험자의 승낙에 의한 무면허운전 무면허운전 면책조항을 아무런 제한 없이 적용한다면 무단운전자가 무면허운전을 한 경우에 자동차보유자는 피해자에게 손해배상책임을 부담하면서도 자기의 지배관리가 미치지 못하는 무단운전자의 운전면허소지의 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 결과가 되어 피보험자에게 너무 가혹하여 불합리하므로 피보험자의 명시적 묵시적 승인 하에 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 한 경우에 한하여 적용하며, 기명피보험자의 직접적인 승낙이 없고 이로부터 운전승낙을 받은 승낙피보험자의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인 있다고 할 수 없다는 설시도 대법원의 판례에 따른 것이다. 대판 1993.12.21, 91다36420와 1994.1.25, 93다37991에 의하면, “승낙피보험자는 원칙적으로 보험계약자나 기명피보험자에 대한 관계에 있어서 제3자로 하여금 당해 자동차를 사용, 운전하게 승인할 권한을 가지지 못하는 것”이라고 설명한다. 그래도 양승규 교수는 “이는 납득하기 어려운 판례“라고 비판한다(보험법 제3판, 412면 주19). 그러나 이 판례는 그후에도 이어졌다(대법원 1994.5.24.선고 94다11019판결 ; 대법원1995.9.15.선고 94다17888판결 ; 대법원 1996.2.23.선고 95다49776 ; 대법원 1996.10.20.선고 96다29847판결 ; 대법원 1997.6.10.선고 97다6827 ; 대법원 2000.2.25.선고 99다40548판결 참조). 그러나 본 판결의 사안에서는 기명피보험자인 피고회사가 홍인의에게 운전자의 고용을 인정한 이상 운전자에 대한 운전승인권도 부여하였다고 보아야 할 것이다. 대판 1993.1.19, 92다32111에서도 “기명피보험자와 자동차를 빌리는 사람과의 사이에 밀접한 인간관계나 특별한 거래관계가 있어 전대를 제한하지 아니하였을 것이라고 추인할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 전대의 추정적 승낙도 인정할 수 있을 것이다”라고 판시하였다. 다만 이 판결에서는, 무면허운전면책약관이 적용되는가의 문제가 아니고, 오히려 기명피보험자의 간접적 승인을 받은 자의 사고에 대하여도 보험자는 보상의무가 있는지가 문제였다. 그런데 위의 대판 2000.2.25, 99다40548에서는 무면허운전면책조항에 관하여 “기명피보험자인 이글렌터카의 영업소장인 김태영은 자동차종합보험약관상 피보험자동차를 운행한 자격이 없는 만 21세 미만자인 김승우 또는 자동차 운전면허가 없는 최보국을 임차인으로 하여 이 사건 자동차를 대여하고 21세 미만자인 김승우에게 이 사건 차량을 현실적으로 인도해 주었다는 것이므로, 이는 김태영이 그 대여 당시 21세 미만의 자가 김승우 또는 최보국으로부터 지시 또는 승낙을 받아 이 사건 자동차를 운전하는 것을 승인할 의사가 있었음을 추단할 수 있는 직접적 또는 간접적 표현이 있는 때에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 이웅의 이 사건 자동차의 운전은 승낙피보험자의 승인만이 아니라 기명피보험자의 묵시적 승인도 있는 때에 해당한다고 할 것”이라고 판시하였다. 위의 97다6827판결에서는 “지입차주의 승낙 아래 무면허로 화물자동차를 운전하다가 사고를 낸 경우에는 무면허 면책조항이 적용되지 아니한다”고 판시하였는데, 사고를 낸 무면허운전자가 지입차주의 우발적 승인을 받고 운전한 자가 아니고 이 화물자동차를 상시 운전하는 자였다면 기명피보험자인 지입회사의 양해가 있었다고 보아 면책조항의 적용을 인정한 판지는 타당하다. 그리고 홍인의가 실질적으로 본건 화물자동차의 차주이고 피보험자임을 기준으로 하면 그가 고용한 운전자 정명화는 승낙피보험자가 될 것이다. 반대로 형식을 기준으로 피고회사가 차주이고 피보험자라고 한다면 피고회사소유의 본건 화물자동차를 상시로 운전하는 정명화는 적어도 그의 묵시적 승낙을 받은 승낙피보험자가 될 것이다. 본 판결도 제시하고 있는 묵시적 승인 하에 이루어졌는지 여부를 결정하는 여러 기준들에 의하더라도 최소한 회사의 묵시적 승낙이 있다고 보아야 할 것이 아닐까. 결어 : 본 판결은 보험자의 약관명시 설명의무 위반을 부당하게 부인하고 나서, 그 결과를 승낙피보험자의 개념에 의하여 무리하게 시정한 것이 아닌가 생각된다. 결론에는 찬성하지만 이 결론은 2중의 이론상 오류에 의하여 도달한 것이다.

I. 판결이유 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 행사의 점은 종전에 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 일부에 대한 범행수단으로서, 그 공소사실에 그 범행수단 및 태양으로 설시되어 있기는 하나, 종전사건의 공소장 등에 비추어 종전사건에서 검사가 이를 기소하지 아니하였음이 명백하고, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 그 수단이 된 사문서위조 및 행사죄는 실체적경합범의 관계에 있을 뿐, 포괄일죄나 과형상일죄의 관계에 있지 아니하므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대한 판결이 확정된 후에 그 수단이 된 사문서위조 및 행사의 점을 추가 기소하여도 확정판결의 기판력에 저촉되지 아니한다. II. 판례평석 (1) 처음의 기소대상에서 누락된 사실을 검사가 판결이 확정된 후 추가로 기소하는 경우 소송법상으로는 크게 두가지 점이 문제된다. 첫째는 ‘검사의 公訴權 濫用與否’이다. 우선 검사의 누락기소에 대해 피고인에게 귀책사유가 있는 경우, 즉 피고인이 범죄를 부인했기 때문에 검사에게 증거를 확보하기 위한 시간이 필요했고 그 때문에 기소가 누락된 경우에는, 누락기소를 검사의 직무태만이나 위법한 부작위의 탓으로 돌릴 수 없다. 그러나 피고인이 처음부터 모든 사실을 자백하였고 다른 합리적인 이유가 없음에도 검사가 사실의 일부를 누락기소하고 판결확정후 추가 기소하는 것은 ‘병합심리에 의한 양형상의 혜택을 받을 수 있는 피고인의 이익’을 침해하는 것으로 공소권의 남용이 인정될 여지가 있다. 그러나 우리 대법원은 ‘비록 검사가 관련사건을 수사할 당시 이 사건 범죄사실이 확인된 경우 이를 입건하여 관련사건과 함께 기소하는 것이 상당하기는 하나 이를 간과하였다고 하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 위법이 있다고 볼 수 없다’(대판 1998.7.10, 98도1273)고 하여 공소권남용을 부인하고 있다. 이러한 판례의 입장을 따르거나 검사에게 모든 범죄사실에 대한 동시소추의 의무는 없다고 보는 입장에 서면, 본 평석의 대상이 된 사안에서 검사가 피고인을 ‘사기죄’로 기소하면서 그 수단이 된 ‘사문서위조 및 행사의 점’을 누락했다가 차후에 추가 기소했다 할지라도 공소권남용은 인정될 여지가 없다. (2) 두 번째로 범죄사실의 누락기소와 확정판결 후의 추가기소는 ‘確定判決의 旣判力’ 및 ‘一事不再理의 原則’을 침해하는 문제를 발생시킨다. 본 평석의 대상이 된 대법원 판례는 이 점에 대해 심판하고 있다. 재판이 형식적으로 확정되면 그 판결의 의사표시도 확정되는데 이를 재판의 내용적 확정이라고 한다. 그리고 有·無罪의 실체재판이나 免訴判決의 경우 내용적 확정이 있게 되면 사실관계를 둘러싼 형벌권의 존부와 범위가 확정되는데 이후로는 동일한 사건에 대해 再訴가 금지되는 특별한 효과가 발생하게 된다. 이것을 確定判決의 旣判力 또는 一事不再理效果라고 한다. 有·無罪 또는 免訴判決이 확정된 후 동일사건에 대해 再訴를 금지하는 이유는 1) 동일범죄에 대한 형사절차의 반복이 시민들에게 가져다줄 정신적·물질적 고통을 방지하고(二重危險禁止), 2) 형사사법기관의 업무 및 비용의 효율성을 높이며(訴訟經濟), 3) 형사피고인의 법적 지위의 안정성을 도모하며, 4) 동일사건에 대해 전후 모순된 판결이 내려지는 것을 방지하여 형사재판의 공정성에 대한 시민의 신뢰를 높이는 데에 있다. 그런데 확정판결의 기판력 또는 일사부재리의 효력이 미치는 범위에 대해 판례와 다수설은 법원의 현실적 심판대상인 공소사실은 물론 그 공소사실과 單一하고 同一한 관계에 있는 사실의 전부(잠재적 심판범위)에 대해 그 효력이 미치는 것으로 보고 있다(법원의 심판범위에 대한 二元說의 입장). 이처럼 公訴事實의 同一性이 인정되는 범위까지 기판력이 미치는 것으로 보는 이유는 1) 공소제기의 효력은 공소사실뿐만 아니라 그와 동일성이 있는 범죄사실 전부에 대해서 미치고(형사소송법 제247조 2항 참조), 2) 피고인의 법적 지위의 안정과 피고인보호를 위해 二重危險을 금지하고자 하는 一事不再理原則의 취지에 비추어 공소사실과 동일성이 인정되는 범위에서는 위험이 미치는 것으로 보아야 하며, 3) 헌법 제13조 1항의 “동일한 범죄”는 공소사실과 동일성이 인정되는 ‘범죄전체’를 가리키는 것으로 보아야 하기 때문이다. 이렇게 본다면 확정판결의 기판력 또는 일사부재리의 효력이 미치는 범위는 형사소송법 제298조에서 규정하고 있는 공소장의 변경이 허용되는 범위와 일치하게 되며 그 구체적인 범위는 결국 ‘公訴事實의 同一性’에 관한 학설에 의해 정해질 수밖에 없다. 본 평석의 대상이 된 사건에서 사기죄에 대한 판결이 확정된 후에 그 판결의 기판력이 사기죄의 수단이 된 사문서위조 및 행사의 점에게까지 미치는냐도 결국은 ‘사기죄’와 ‘사문서위조 및 행사의 죄’ 사이에 ‘공소사실의 동일성’을 인정할 수 있느냐의 여부에 따라 결정된다. (3) ‘公訴事實의 同一性’을 판단하는 기준에 관해서는 여러 학설이 있으나 현재 다수설은 ‘基本的 事實同一說’의 입장을 따르고 있다. ‘기본적 사실동일설’은 비교되는 양 범죄사실을 각각 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 그러한 사실들이 다소간의 차이점을 보이더라도 기본적인 점에서 동일하면 양자간에 동일성을 인정하는 견해이다. 즉 공소사실의 동일성을 자연적·전법률적 관점에서 파악하여, 하나의 사건으로 평가되는 범주에 들어가는 모든 범죄사실들에 대해서 동일성을 긍정하는 입장이다. 판례도 역시 종래에는 기본적 사실동일설의 입장에 서 있었으나 최근에는 ‘자연적·사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계의 동일성에 관한 실질적 내용의 일부를 이루는 것으로 보아야 한다’(대판 1994.3.22, 93도2080; 1996.6.28, 95도1270; 1998.6.26, 97도3297)는 견해를 보이고 있다. 즉 공소사실의 동일성을 판단함에 있어서 자연적·사실적 관계 외에 피해법익과 죄질 등의 규범적 요소를 함께 고려해야 한다는 것이다. 이러한 견해에 따라 대법원은 앞의 93도2080 판결에서 ‘강도상해죄’와 ‘장물취득죄’ 사이에 기본적 사실관계의 동일성을 부인한 바 있다. 대법원의 이러한 입장변화는 사건개념의 해석에 정의의 요구를 받아들인 결과라고 할 수 있다. 즉 피고인이 경한 범죄사실(장물취득죄)로 심판을 받고 판결이 확정된 후 중한 범죄사실(강도상해죄)에 관여한 사실이 드러났을 때 양 범죄사실 사이에 동일성이 인정되고, 따라서 확정판결의 기판력 때문에 중한 범죄사실인 강도상해죄에 대한 죄책을 물을 수 없다면 이는 정의관념에 반한다는 것이다. 그러나 규범적 관점이 언제나 명쾌한 판단기준을 제공해 주는 것은 아닐뿐더러, 이런 방법으로 사회의 처벌욕구를 만족시키기 위한 補正訴訟을 인정하는 것은 형사피고인의 법적 지위를 안정시키고 두 번 위험에 빠뜨리지 않겠다는 기판력과 일사부재리원칙의 기본취지를 몰각시키는 것이 된다. 따라서 기판력과 일사부재리의 효력이 미치는 범위를 설정하는 ‘公訴事實의 同一性’은 다수설과 같이 基本的 事實同一說에 의해 전법률적·자연적·사실적 관계에 의해서만 판단하는 것이 타당한 것으로 생각된다. (4) ‘기본적 사실동일설’에 의할 경우 공소사실의 동일성은 각각의 범죄사실을 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 일반인의 관점에서 ‘하나의 사건(=동일한 사건)’으로 취급할 수 있는 경우에 인정된다. 그리고 일반인의 생활경험에서 하나의 사건으로 취급될 수 있는 경우들을 법률적 개념으로 구체화하는 데는 다음의 두 가지 원칙이 적용된다. 1) 수개의 범죄사실이 하나의 행위로 평가될 수 있을 때 그 범죄사실들은 소송법상으로 ‘하나의 사건’이다. 예컨대 수뢰와 공갈의 범죄사실은 동일인이 동일인으로부터 동일한 일시에 동일한 장소에서 동일한 재물을 교부받았다는 행위의 단일성이 인정된다면 하나의 사건이다. 절도와 장물보관의 범죄사실에서는 동일인이 다른 동일인 소유의 재물을 절취하여 그 재물을 운반·보관한 일련의 행위 전체를 1개의 범죄행위로 본다면 재물의 절취와 보관은 1개의 범죄행위의 부분적 행위이므로 결국 양 범죄사실 사이에 행위의 단일성이 인정되어 ‘하나의 사건’으로 취급된다. 고의살인과 과실치사의 범죄사실도 하나의 행위(사건)를 놓고 법적 평가만 다른 경우이므로 하나의 사건으로 취급된다. 2) 다음으로 수 개의 범죄사실이 각각 별개의 행위이면서 별개의 구성요건을 실현하는 경우에는 소송법상 원칙적으로 수 개의 사건이 된다. 그러나 예외적으로 이 경우에도 ① 수 개의 범죄사실 사이에 포괄일죄 또는 과형상 일죄의 관계가 성립하거나, ② 수 개의 범죄사실 사이에 연결효과에 의한 상상적 경합(대판 1983.7.26, 83도1378 참조)이 인정되는 경우, 그리고 ③ 수 개의 범죄사실이 ‘목적과 수단’의 관계에 놓여 있는 경우에는 소송법상 ‘하나의 사건’으로 취급하여야 한다(배종대/이상돈, 형사소송법, 제3판, 402면 참조). 이런 경우에는 수 개의 범죄사실 사이에 행위의 다수성이 인정되고 각각 별개의 구성요건이 침해됨에도 불구하고 전체적으로 ‘하나의 사건’으로 취급될 수 있는 경우이기 때문이다. (5) 본 평석의 대상이 된 사안에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 그 수단이 된 사문서위조 및 행사의 범죄사실 사이에는 행위의 다수성이 인정되고 각각 별개의 구성요건을 침해하는 것으로서 실체적경합범의 관계에 있을 뿐, 포괄일죄나 과형상 일죄의 관계에 있지 아니함이 인정된다. 그러나 양 범죄사실 사이에는 목적과 수단의 관계가 인정된다. 즉 사문서위조 및 행사의 범죄사실은 사기라는 목적을 실현하기 위한 수단인 것이다. 따라서 양 범죄사실은 실체적 경합의 관계에 놓여 있음에도 불구하고 일반인의 생활경험상 ‘하나의 사건’, 즉 동일한 사건으로 취급되어야 한다. 그렇다면 피고인이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 공소사실로 기소되어 유죄판결을 받고 그 판결이 확정되었다면 그 확정판결의 기판력은 사기죄의 범죄사실과 동일성이 인정되는, 즉 ‘하나의 사건’(=동일한 사건)으로 취급될 수 있는 사문서위조 및 행사의 범죄사실에도 당연히 미친다고 보아야 한다. 따라서 검사가 피고인에 대해 특경법상 사기죄에 대한 판결이 확정된 후에 그 수단이 된 사문서위조 및 행사의 점을 추가 기소하는 것은 확정판결의 기판력과 일사부재리의 원칙에 반하는 것으로서 당연히 면소판결이 내려져야 한다. 사기의 범죄사실로 유죄의 형을 선고받고 판결이 확정된 피고인에게 또 다시 사기범죄의 ‘部分’행위로 인해 형사법정에 서는 일이 없도록 보장하는 것이 헌법상 피고인의 이중위험을 금지한 일사부재리원칙의 기본취지에 부합하는 것이 될 것이다.

法律新聞 第2449號 法律新聞社 2年未滿의 期間을 定한 賃貸借와 保證金의 優先辨濟請求 高翔龍 <成均館大法大敎授法學博士> ============ 15면 ============ 大法院 95年5月26日宣告 95다13258判決 一, 事實槪要 被告Y는 1992년12월24일 訴外인 A로부터 그의 소유인 이 件 주택을 保證金 3천5백만원, 期間은 같은달 26일부터 12개월 간으로 정한 賃貸借契約을 체결하고 위 주택을 引渡받아, 1993년1월18일 住民登錄을 마친 후, 같은 해 2월26일 위 賃貸借契約書상의 確定日字를 받았다. 原告X는 이 사건 주택에 관하여 1993년3월5일 債權最高額가 금7천5백만원의 根抵當權을 취득하고, 그 후 같은해 8월11일 이 사건 주택에 대한 任意競買를 신청하였다. 1994년4월8일 被告Y는 競落人이 되어, 같은해 6월3일 競落代金 7천5백50만원을 납부하였다. 이에 競賣法院은 配當期日에 위 경락대금에서 집행비용금62만2천6백40원을 공제한 나머지 금7천4백87만7천3백60원을 配當金額으로하여, 제1순위로 취득세 금5백73만1천1백30원을, 제2순위로 被告Y에게 3천5백만원을, 제3순위로 原告X에게 根抵當權의 被擔補償權 금3천4백14만2백30원을 配當하였다. 이에 原告X는 「주택임대차보호법 제4조제1항의 규정에 의하여 피고와 위 소외 A사이의 사건 임대차는 위 배당기일 이후인 1994년12월25일에 이르러 비로소 종료하게 되므로 피고에게는 우선 변제청구권이 없어 위 배당은 부적법하다」고 하여 配當異議를 제기했다. 原審(서울고법 1995년1월20일 선고, 94나34120판결)은 原告X의 주장을 排斥, 이에 原告X는 대법원에 上告, 대법원은 上告를 棄却. 二, 判決要旨 住宅賃貸借保護法 제4조제1항은 같은법 제10조의 취지에 비추어보면 賃借人의 보호를 위한 규정이라고 할 것이므로, 위 규정에 위반되는 당사자의 약정을 모두 무효라고 할 것이 아니고 위 규정에 위반하는 약정이라도 賃借人에게 불리하지 아니한 것은 유효하다고 풀이함이 상당한 바, 임대차기간을 2년 미만으로 정한 임대차의 賃借人이 스스로 그 약정임대차기간이 만료되었음을 이유로 賃借保證金의 반환을 구하는 경우에는 그 약정이 賃借人에게 불리하다고 할 수 없으므로, 같은법 제3조제1항 소정의 대항요건(주택인도와 주민등록 전입신고)과 賃貸借契約書상의 確定日字를 갖춘 賃借人으로서는 그 주택에 관한 저당권자의 신청에 의한 任意競賣節次에서 2년 미만의 임대차기간이 만료되어 임대차가 종료되었음을 이유로 그 賃借保證金에 관하여 優先辨濟를 請求할 수 있다. 三,評 釋 1.本 判決의 意義 및 問題點 賃貸借法 제4조1항이 「기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다」고 정한 것은 賃借人의 보호를 위한 규정이라고 하여, 그 취지를 밝힌 최초의 判決이라는데 큰 意義가 있다 할 것이다. 따라서 賃借人에게 不利하지 아니한 계약이면, 제10조의 취지에 비추어 유효하 다는 것을 밝히고 있다. 그러나 여기에서 살펴야 할 문제는 同法 제3조의 2 제1항 但書와의 관계이다. 즉, 「賃借人이 당해 住宅의 讓受人에게 대항 할 수 있는 경우에는 賃貸借가 終了된 後가 아니면 保證金의 優先辨濟를 請求하지 못한다」는 但書 規定과 관련시켜 검토되어야 할 것이다. 왜냐하면, 이 사건에서 被告Y의 賃貸借가 제4조제1항의 규정에 反함에도 불구하고 1年의 임대차기간으로 賃貸借가 終了된다고 풀이할 수 있어야 하기 때문이다. 이 件에서 讓受人은 競落人이 된 被告Y 자신이기 때문에 문제시 될 수 없다고 생각할지 모르지만, 우선은 被告自身이 아닌 讓受人을 전제로 한 해결이 있어야 할 것이다. 따라서 제4조의 立法趣旨를 좀더 명확히 밝힌 후, 제3조의 2 제1항 但書와 관련시켜 本 判決의 當否를 논하겠다. 2, 제4조제1항의 立法趣旨와 제10조 이른바 賃借權의 存續保護라는 問題는 保證金의 返還保護問題에 못지않게 중요한 것이다. 즉, 賃借人이 自己의 債務를 履行하는 한 賃借人의 意思에 反하여 賃貸借關係를 終了케하지 못하도록 하여 賃借人의 居住를 安定시킨다는 問題는 대단히 중요하다. 外國法(獨逸·英國·日本 等)의 核心은 賃借權의 存續保護問題에 있으며, 이러한 問題는 우리의 경우라고 하여 그 例外는 될 수 없을 것이다. 우리 賃貸借法은 第2次 改正前에는 最小限度로 1年間은 安定된 住居生活을 할 수 있도록 했었으나(第1次 改正法 第4條第1項, 第5條 參照), 그 이후의 주거생활의 保障은 없었다. 또한 同法改正 당시의 實態를 보면 1年 期間의 賃貸借契約이 그 주종을 이루고 있었으나, 2年으로 期間更新이 되는 경우가 대부분이었다. 즉, 韓國消費者保護院의 實態調査(1988년)에 의하면, 賃借期間을 1年으로 定한 契約은 7백68世帶 가운데 98·2%인 7백54世帶이지만 1年以上 居住하고 있는 世帶는 6백56世帶 가운데 62.8%인 3백32世帶로 나타났다. 이러한 實態와 이들의 居住安定을 보장해야 한다는 의견이 당시의 政黨간에 팽배하였고, 당시의 法司委의 會議錄(1백47회 國會 제16차 法司委, 會議錄 44면)을 보면, 「賃貸借期間을 最小限 2年으로 하자는 部分에 있어서는 賃借人의 住居安定을 위하여 現在 最小限 1年이 保障되는 賃貸借期間을 2年으로 延長하기로 하였습니다.…審査過程에서 賃借期間을 2年으로 延長시킴에 따라 賃貸人의 賃貸借拒絶로 인하여 賃貸住宅의 不足現狀을 야기하고 또한 賃借保證金이 引上될 수 있는 要因이 될 수 있다는 問題點도 深刻히 論議되었으나 賃借人의 居住安定을 위하여 부득이 이러한 여러 가지 派生될 問題點도 甘受하고 2年으로 保障하기로 하였습니다」고 한 것은 위 趣旨를 명백히 밝히고 있는 부분이다. 따라서 이 件 被告Y와 같이 1年이라는 賃貸借期間이 賃借人 本人에게 불리한 것이 아니라면(제10조), 이를 인정하여도 제4조제1항의 입법취지에는 反하지 않을 것이다. 3, 제3조의 2 제1항 但書의 解釋 問題 (#1)同項 但書에 關한 解釋上의 問題, 즉「다만 賃借人이 當該 住宅의 讓受人에게 對抗할 수 있는 경우에는 賃貸借가 終了된 경우가 아니면 保證金의 優先辨濟權을 請求하지 못한다」는 것은 어떠한 경우를 말하는 것인가. 立法趣旨와 實務側의 해석을 살펴보겠다. (가)立法趣旨 이에 관한 입법취지는 밝혀져 있지 않지만, 우선 위 但書의 「賃借人」은 對抗要件과 契約書上의 確定日字를 갖춘 最先順位에 있는 賃借 人으로 풀이해야 할 것이며, 「讓受人」은 競賣 또는 公賣에 의하여 當該 賃借住宅을 讓受한 者로 풀이해야 할 것이다. 왜냐하면 이른바 中間賃借人의 경우에는 競落등에 의하여 賃貸借關係가 당연히 終了되므로 구태여 이러한 규정을 둘 필요가 없기 때문이다. 따라서 最先順位賃借人은 當該住宅이 어떠한 方法(賣買·競賣·公買 等)에 의하여 所有者가 變更된다 할지라도 그 讓受人과의 사이에는 여전히 賃貸借關係가 存續하며 당해 住宅에서 계속 居住할 수 있다. 그렇기 때문에 그러한 賃借人은 保證金의 返還을 請求할 수 없고 賃貸借關係가 終了했을 때 비로소 保證金의 返還을 請求할 수 있다고 풀이하는 것이 立法趣旨에 맞는 解釋이라 생각된다. (나)實務側의 解釋 : 서울민사지방법원의 실무지침(1994년1월)에 의하면, 確定日字를 갖춘 賃借人이 對抗力도 갖고 있는 경우에는 賃貸借가 終了된 후에만 優先辨濟를 請求할 수 있는 바, 賃貸借契約書를 提出하여 配當要求를 하면 이를 賃貸借契約의 解止意思表示로 보아 처리한다는 것이다. 判例는 賃借人이 對抗力과 確定日字附公證을 받고 있을 때에는 그 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다는 입장을 취하고 있기 때문에(대판 1993년12월24일, 93다39676), 이러한 便法的인 實務指針이 나왔을 것이다. 立法趣旨에 따라 엄격히 해석하면 賃借人의 保證金返還確保가 어렵게 된다. 왜냐하면 賣買의 경우와는 달리 競賣등을 통한 경우에는 賃貸人(競落人)과 賃借人間의 信賴關係가 破壞되는 것이 일반적이므로(賃借人을 合法的인 手段으로 괴롭힘. 예컨데 修理를 한다는 理由로 보일러등을 修理한다는 方法을 취함), 결국 退法하게 된다. 따라서, 賃貸借期間이 存續中이라도 競落代金의 配當要求를 하여 保證金을 返還받을 수 있도록 해야 할 것이다. 결국, 立法으로 해결할 수 밖에 없는 문제라 생각된다. 4, 本 判決의 當否 이상에서 살펴본 바 實務側의 입장에서 보면 被告Y는 賃貸權의 對抗力을 갖추고 있고 賃貸借契約書상의 確定日字附公證을 받고 있는 터이므로, 설령 賃貸借期間이 2年이라 할지라도 賃貸借契約書를 落札期日가지 제출하여 配當要求를 하면 이를 賃貸借契約의 解止意思表示로 보아 優先辨濟를 받을 수 있다고 하는 해석이 나올 수 있다. 따라서 本 判決에서도 위와 같은 입장에 任意 競賣라는 점을 중시하여, 被告Y는 賃借保證金에 관하여 優先辨濟를 請求할 수 있다고 인정하면 구태여 제10조를 열거하지 아니하여도 좋을 것이다. 그러나 本 判決이 위에서 살펴본 便法的인 方法을 이용하지 않고 제4조제1항 및 제10조의 立法趣旨에 입각하여 原告X의 主張을 排斥한 것은 타당한 태도라 생각된다.

法律新聞 第2350號 法律新聞社 法律의 不知와 法律의 錯誤 朴相基 〈연세대법대교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院 1994年4月15日선고, 94도365判決 사건개요 건축주인 피고인은 이사건 건축공사의 시공, 감리등을 공소외 광문종합건설주식회사에 도급을 주어 위 회사의 현장대리인인 차국섭의 주관하에 시공하게 하였다. 그러나 시공회사는 단열재 시공등에 대하여 중간검사를 받아야 한다는 구건축법(1991년5월31일, 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제7조의 2의 규정에 따른 중간검사를 받지않고 공사를 계속함으로써 건축주인 피고인이 건축법을 위반하였다는 사실임. 대법원판결내용 대법원은 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 不知의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 경우로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지라고 판시하였다. 이에따라 피고인이 단열재시공등에 대한 중간검사를 받아야 한다는 구건축법제7조의2의 규정을 알지 못하였다는 것은 단순한 법률의 부지에 해당하고 피고인의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 지장이 없다고 하였다. 評 釋 1, 法律 착오의 槪念 형법 제16조(法律의 錯誤)는 「자기행위가 法令에 의하여 죄가 되지않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다」고 규정하고 있다. 즉 행위자가 정당한 이유로 자기 행위의 違法性을 알지못하면 처벌되지 않는 것이다. 이와 같이 위법성에 대한 인식이 없는 경우를 故意가 없는 것과 마찬가지로 취급할것인가(故意說의 입장), 아니면 責任의 내용이 흠결된 것으로 보아야 할 것인가(責任設의 입장)라는 범죄론상의 체계문제가 논란의 대상이 되었으나 현재 학설은 위법성의 인식을 책임의 요소로 보는 것이 통설이다. 곧 위법성을 인식하지 못하였다면 故意는 인정되나 責任이 조각된다고 보는 것이다. 2, 法律의 錯誤의 形態 법률의 착오(혹은 위법성의 착오)는 착오의 원인이 直接的인가, 아니면 間接的인가에 따라 분루된다. 전자는 행위자가 자기행위의 위법성을 전혀 인식하지 못하는 경우를 일컫는다. 본 판례와 같이 행위자가 자기의 행위와 관련된 금지규범을 전혀 알지못한 경우도 위법성의 인식이 없었다는 점에서 형태적으로 직접적인 위법성의 착오에 속한다. 이러한 직접적인 위법성의 착오는 문화의 차이나 혹은 부수형법으로서 그 내용이 일반성을 띠지 않기 때문에 나타날 수 있는 현상이다. 또한 오늘날 형사처벌법규는 과거와 달리 점점 전통적인 행위형태와 무관한 영역까지도 대상으로 하고 있기 때문이다. 이 경우에 행위자는 자기행위가 反社會的이 아니라는 생각을 갖게 되는데, 그 이유는 전통적인 관념상 범죄행위로 보기 어려우며 행위의 성질상 비도덕이기보다는 기술적인 규정이 많거나 행정적인 절차에 관한 규정이 많기 때문이다(예: 離婚이 유효하다고 믿고 재혼한 경우에 이혼이 성립하지 않아 重婚處罰의 대상이 된 경우, State vDeM대, 20N.J.1,118 A.2d 1.) 이에 반해 간접적인 위법성의 착오는 어느 행위가 일반적으로는 범죄가 되지만 자기의 경우에는 법령에 의하여 허용되므로 범죄가 되지 않는다고 착각하고 있는경우를 말한다. 대법원은 이러한 경우만을 법률의 착오라고 보고 있다(大判 1983년9월13일, 83도1927;1985년5월14일, 84도1271). 3, 判例의 문제점 대법원은 위법성을 인식하지 못한 원인이 처벌법규를 소극적으로 알지 못한데에 있다면 법률의 착오가 아니며, 오로지 자기행위의 정당성을 적극적으로 신뢰한 경우에만 정당한 사유를 전제로 처벌되지 않는다는 것이 일관된 입장이다(大判 1961년10월5일, 4294형사208; 1992년4월24일, 92도245등 참조). 대법원의 이러한 시각은 처벌법규를 알지 못하였음을 이유로 자기행위의 정당성을 주장하는 자를 처벌하지 않는다면 심대한 형사처벌상의 허점이 노출될 수 있다는 점에서 비롯된다고 볼수 있다. 그러나 대법원은 단순히 위법성을 인식하지 못하였다는 사실보다는 자기행위의 正當性을 확신하였다는 사실이 입증되지 않으면 법률의 착오가 아니라고 하나, 이는 처벌법규를 알지 못하였어도 違法性은 인식하였다고 보게되는 論理的 矛盾을 내포하고 있다. 처벌법규를 알지 못한 사람은 적법성의 바탕위에서 행위를 하였다고 보는 것이 상식일 것이기 때문이다. 또한 대법원은 죄가 되지 않는다고 오인한데 대한 「정당한 이유」를 착오의 原因規定으로 보지않고 착오를 일으킨 행위자의 判斷態度나 方式을 설정한 것으로 보려는 시각을 갖고 있는 것으로 보인다. 허가를 얻어 벌채하고 남아있던 殘存木을 벌채하는 것이 위법일줄 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하여 법률의 착오가 아니라고 한 대법원의 판례(大判 1986년6월24일, 86도810)는 한 예이다. 대법원은 이 사건에서 행위자의 입장에서 잔존목의 벌채가 적법하다고 믿는 점이 일반인의 상식에 비추어 보아 정당한가 여부에 따라 판단하지 않고 오로지 처벌법규를 알지 못한데 대한 법적 비난을 감수하라는 태도로 일관하고 있기 때문이다. 대법원이 갖고 있는 이러한 시각의 배경은 우선 사실의 착오와 달리 법률의 착오는 면책되지 않는다(ignorance of the law is no excuse)는 전래의 단순한 원칙에서 벗어나지 못하고 있다는 점, 그리고 이 원칙에 따른 일본판례의 영향등(許一泰, 형사판례연구 I,44면 참조)에서 초래한다고 보인다. 4, 결론-법률의 不知와 위법성의 認識 형법 제16조는 표현형식이 어떠하든 범죄가 성립하기 위해서는 위법성의 인식이 필요함을 전제로 하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 違法性 缺如의 가장 적극적 형태인 법률의 不知狀態를 제외시킴으로써 범죄성립에 과연 위법성인식이 언제나 필요한 조건인가에 대하여 의문을 갖게 한다. 사실상 법률의 착오는 자기행위에 대하여 소극적으로 위법성을 인식하지 못한 경우에 인정되는 것이지 적극적으로 자기 행위의 적법성을 믿고 있는 경우가 아니다. 다시말해 適法性에 대한 적극적 인식은 법률의 착오가 성립하기 위한 요건이 아니다(AK-StGB - Neumann§17Rz 9). 다음으로 오늘날의 많은 형벌법규가 처벌대상으로 삼는 행위는 전통적인 道德性이나 論理性, 條理, 社會的 慣習등을 내용으로 하지 않고 있다는 점이다. 그렇기 때문에 현대사회에서 일반인의 입장에서는 遵法的인 태도를 유지하였다고 하더라도 법적으로 금지된 행위를 알기가 어려워지게 되어있다. 예를 들어 장기간의 해외근무를 마친 자가 귀국후 그 동안의 특수한 영역에 속하는 국내법령의 제정이나 개정을 쉽게 알수 있겠는가? 그럼에도 불구하고 대법원은 일률적으로 법률의 不知를 법률의 착오에서 제외시킴으로써 法共同體의 구성원 모두가 시행되고 있는 처벌법규의 내용을 모두 알 것을 요구하고 있다. 또한 제16조의 「정당한 이유」를 위법성을 인식하지 못한데에 대한 판단기준으로 보지 않는다. 대신에 법률의 착오에 해당하는가, 아니면 법률의 不知에 해당하는가의 여부를 판단하는기준으로 삼고 있다. 그 결과 법률의 不知는 언제나 정당한 이유없는 違法性 認識의 결여상태라고 보아 가벌성의 범위를 확대하게 된다. 대법원이 법률의 不知를 법률의 착오에 포함시키지 않기 위한 이러한 논리구성으로 인하여 결국 법관의 恣意的인 구별기준에 따라 법률의 不知와 錯誤가 구별되는 것이 현실이다. 예를 들어 문의에 따른 관계기관의 회신을 신뢰하고 한 행위까지도 정당한 이유있는 착오로 보지 않거나(大判 1987년4월14일 87도160), 보건사회부장관의 告示나 체신부장관의 회신을 믿고 한 행위도 정당한 착오라고 볼 수 없다(大判 1991년8월27일, 91도1523;1989년2월14일,87도1860)고 보고 있다. 그러나 한편으로는 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 정당한 이유로 인한 착오로 볼 수 있다는 정반대의 판례(大判 1992년5월22일, 91도2525, 또한 大判 1983년2월22일, 81도2763)도 나타난다. 그렇다면 대법원은 법률의 不知를 획일적으로 법률의 착오에서 배제할 것이 아니라 사안별로 판단하여야 할 것이다. 즉 원칙적으로 법률의 부지도 법률의 착오의 한 유형으로 포함시키되 그러한 법률의 부지상태가 정당한 이유로 초래 되었다고 볼 수 있는가에 판단의 초점을 맞추어야 할 것이다. 이를 위하여는 사회경험이나 학력등에서 비롯되는 행위 ============ 15면 ============ 자개인의 判斷能力이나 認識水準, 識業, 그리고 행위자의 生活關係등이 종합적인 판단의 기준이 될 수 있을 것이다. 그결과 법률의 不知狀態가 정당한 것 혹은 회피할 수 없었던 것으로 인정되면 책임조각대상인 법률의 착오로서 처벌대상에서 제외시키는 것이 타당하다. 참고로 독일연방대법원의 경우 범행사실을 알고도 告知하지 않은 行爲를 처벌하는 규정(독일형법 제138조 제1항)을 알지못한 아내가 남편의 은행강도계획을 신고하지 않은 사건에서 아내에게 법률의 착오를 인정하였다(BGHSt19,295). 미국에서도 법률의 부지를 더 이상 일률적으로 배제하지 않느다. Lambert v California 사건에서 L.A.市條例에 따라 전과자가 5일이상 L.A.市에 체류할 경우 경찰관서에 신고하도록 되어있는 사항을 위반한 Lambert여인에게 2백50달러의 벌금형과 3년의 보호관찰을 선고하였으나 연방대법원은 이를 기각하였다(355 U.S.225,78 S. Ct, 240,2 L, Ed, 2d 228(1957)이에관하여는 LaFave / Scott, Criminal Law, 2ed, 415면 참조). 우리의 학설도 법률의 착오에는 법률의 不知도 포함된다고 보는 것이 통설이다(拙著, 刑法總論, 2백25면 註2) 참조). 이상의 논의를 토대로하여 위 사안을 검토할 때 대법원은 법률의 不知를 이유로 하여 일률적으로 법률의 착오를 부인할 것이 아니라 법률의 착오에는 해당하나 착오의 원인이 정당한가의 여부를 피고인의 직업이나 생활관계등을 고려하여 판단하였어야 할 것이다.

法律新聞 2242호 법률신문사 製造物 責任 일자:1992.11.24 번호:92다18139 韓琫熙 東國大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ I. 本判決의 意義 大量生産·大量消費라는 現代의 産業社會에 있어서 製品의 缺陷으로 인한 消費者의 被害救濟문제는 製造物責任에 관한 것으로 現代不法行爲法의 [핫트·잇슈]가 되고 있다. 本判決은 旣存의 몇개 안되는 製造物責任判例와 달리 機械(電氣기계)類에 대하여 製造物責任을 認定한 첫 判例이며, 缺陷有無의 判斷에 있어서도 製品의 安全性과 耐久性에 基準을 두어 缺陷槪念을 채택함으로서 우리나라 製造物責任判例의 里程標的 事件이 되지 않았는가 생각된다. 本判決은 앞으로 豫想되는 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 推定된다. 그러나 우리나라의 製造物責任 訴訟은 전통적 過失責任論에 기초하고 있음이 分明한 것 같다. 아직도 過失의 城砦는 굳건하다. II. 事實關係 原告 甲은 鑛石채굴업을 하는 會社로서, 그가 經營하는 鑛業所에 被告 乙(電氣機械業體)이 製造한 계기용 변압변류기(Metering Outxit; MOF 이하 변류기라고 부름)를 구입하여 1984년10월31일에 위 변류기를 設置하였다(가격 1천1백만원 상당). 그런데 위 변류기는 設置된지 2年2個月後(使用保證基間 10年)인 87年1月17日 10시경 異狀電壓의 侵入으로 過熱되어 火災가 발생하였다.(변류기 一次폭발). 一次 폭발 직후 訴外A,B등이 消火器로 진화작업을 하여 불길을 잡은 뒤, 나가려는 순간 10시15분경에 위 변류기가 다시 폭발하였다(변류기 二次폭발). 二次폭발시 위 변류기 內部에서 加熱된 絶緣油가 쏟아져 나와 訴外 A,B는 全身에 重火傷을 입었으며, 訴外 A는 같은 달 25日 火傷으로 인한 패열증 및 폐부전증등으로 死亡하였다. 따라서 原告 甲은 被告 乙을 相對로 物的 및 人身과 生命損害로 인한 損害賠償請求訴訟을 提起하였다. III. 原 審 (1) 서울民事地方法院 1990년11월18일 宣告 90가합64 判決 被告 乙의 製造上의 瑕疵를 認定하면서 原告 一部 勝訴判決을 하였다. 즉 被告 乙이 위 변류기에 대하여 試驗과 檢定을 거쳐 이를 原告에게 納品하였다 하더라도 그 試驗과 檢定基準은 전기기계가 通常 갖추어야 할 일응의 基準을 정한것에 불과하다고 하여 변류기의 瑕疵와 製造者의 損害賠償責任을 認定하였다. (2) 서울高等法院 1992년4월8일 宣告 90나52212 判決 변류기의 構造 또는 制作過程에서의 瑕疵가 없다고 판단하여 原告主張을 배척하고 抗訴를 기각하였다. 一審과 二審에서는 用語에 있어서 缺陷이 아닌 瑕疵를 쓰고 있다. IV. 大法院判決要旨 (1) 物品을 製造하여 판매하는 製造者는 그 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能한 범위내의 安全性과 耐久性을 갖춘 製品을 製造하여야 할 責任이 있고, 이러한 安全性과 耐久性을 갖추지 못한 缺陷내지 瑕疵로 인하여 消費者에게 損害가 발생한 경우에는 契約上의 賠償義務와는 별개로 不法行爲로 인한 賠償義務를 부담하여야 한다고 보고 있다. (2) 변류기의 점진적인 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法이 있고, 그러한 方法으로 絶緣劣化를 최소화한 경우에 최소한의 耐久年限에 旣存使用基間을 초과한다면, 耐久年限前에 발생한 絶緣破壞는 위와같은 絶緣劣化를 최소화하는 方法을 취하지 않은 構造내지 製造上의 缺陷이 있는 것으로 推定할 수 있다. (3) 본건 증거에 나타난 감정인의 감정結果에 의하면 제1차 폭발의 原因은 外部 異狀電壓의 侵入에 의한 絶緣破壞 또는 계속된 部分放電에 의한 絶緣破壞로 推定하고, 외부 이상전압의 侵入으로 인한 절연파괴는 3백50kV를 넘는 高電壓의 충격으로 일시에 절연파괴되는 경우와 3백50kV이하의 작은 전압의 누적된 충격에 의한 漸進的인 절연열화로 절연파괴에 이르게 되는 경우로 區分하고 있다. 또한 감정인의 감정서 기재내용에 의하면 3백50kV를 넘는 어떠한 전압의 충격에도 견딜 수 있는 安全性과 耐久性을 갖춘 전류기를 製造한다는 것은 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能性이 없는 것으로 보고 있다. 그러나 原審(서울高等法院)은 변류기의 一次폭발원인이 3백50kV를 넘는 전압의 충격으로 一時에 절연파괴가 된 경우와, 3백50kV이하의 전압의 누적적 충격 또는 繼續된 部分放電에 의한 漸進的인 絶緣劣化로 絶緣破壞가 된 경우중 어느 것인가를 가리지 않았으며, 후자의 경우로 推定되는 경우라도 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法의 有無등을 檢討하여 변류기의 缺陷 내지 瑕疵有無를 審理하였어야 했는데 그렇지 못하였다. 그리하여 原審判決을 파기 환송하였다(本項(2)에 관한 部分은 判決文의 核心이 된다고 생각되는 部分을 발췌하여 作成한 것이다). V. 評 釋 1. 過去의 判例(判例의 內容證明省略) (1) 콜라병 爆發事件(大判 75년 7월 22일, 75다344) (2) 닭의 배합사료사건(I)(大判 77년 1월 25일, 75다2092) (3) 아동급식빵부패사건(大判 78년 9월 25일, 78도2082) (4) 질소통이 외관상 산소통으로 오인된 사건(大判 79년 3월 27일, 79다2221) (5) 완구용주사기사건(大判 79년 12월 26일, 79다1772) (6) 닭의 배합사료사건(II)(大判 83년 5월 24일 82다390, 82다카924)등이다. 특히 완구용주사기 사건은 典型的인 製造物 事件이었다. 그러나 이상의 判例들은 傳統的 過失責任의 原則을 根幹으로 하여 事實推定의 原則)이나 表見證明등 立證責任의 轉換理論에 의하여 過失責任의 原則을 완화한 事件으로 보인다. 또한 製造物責任法理에 있어서 核心이 되는 缺陷槪念을 導入하여 事件을 처리한 것도 아니었다. 製造物 責任에 있어 缺陷槪念의 채택은 世界的추세가 되고 있다. 2. 立法例 製造物責任法理의 本山地는 미국이었으며, 미국의 法理論이 全世界의 製造物責任法理에 커다란 영향을 주고 있다. 미국의 製造物責任法에서는 過失責任原理와 더불어 無過失責任原理(嚴格責任原理) 및 缺陷槪念을 도입하고 있다. 過失責任論에서는 귀책근거를 [過失이라는 製造者의 行爲]에서 求하고 있음에 반하여, 嚴格責任論에서는 귀책근거를 過失이라는 製造者의 行爲에서 求하지 않고 缺陷이라는 [製造物의 客觀的 性狀]에서 求한다. (1) 미국의 Restatement of Torts(1965)402A條는 缺陷을 消費者와 使用者 또는 그의 財産에 대하여 不當하게 危險 한 것이라고 한다. 이와같이 缺陷의 定義를 消費者나 使用者에게 不當하게 危險한 缺陷狀態라고 하여 製品의 安全性에 그 基準을 두고 있으며 그 具體的 判斷은 法院에 맡기고 있다. 402A條에 따라 判例法으로 發展시킨 缺陷의 類型은, ① 製造上의 缺陷 ② 設計上의 缺陷 ③ 警告上의 缺陷으로 分類된다. 1979年의 統一製造物責任法案에서도 缺陷을 이와같이 分類하고 있다(104條). (2) EC製造物責任指針(1985년 7월 25일)은 無過失責任을 規定하고(1條) 아울러 缺陷을 規定하고 있다(6條). 同6條1項은 [製品은 다음의 狀況을 고려하여 當然히 期待되는 安全性을 提供하지 않을때 缺陷이 있다]라고 하고 그 고려사항으로는 ① 製品의 表示 ② 製品에 대한 合理的으로 예견되는 使用 ③ 製品이 去來된 時期 등이다. EC指針에서도 缺陷의 決定을 製品의 安全性에 기초를 두고 있으며, 12個會員國에 製造物責任 立法을 권고하고 있다. 1993年 現在 獨逸을 비롯한 10個 會員國이 立法을 完了하였다. 슈미트·잘써/홀만은 EC指針上의 製造物責任을 過失에 종속되지 않은 不法行爲責任으로 理解하고 있다. (3) 設計上의 缺陷과 警告板의 缺陷은 실제로 區分하기가 困難한 경우가 있다. 예컨대 다이빙 禁止의 警告狀이 있는 풀場에서 다이빙을 하여 水深이 얕아 머리를 다친 경우등이 있다. 미국에서 1980年代 이후 企業의 도산으로 인한 製造物責任危機論이 대두된 후 製造上의 缺陷에 대하여는 無過失責任, 設計上의 缺陷과 警告上의 缺陷에 대하여는 過失責任으로 製造物責任事件을 처리하고 있는 경향이다. 製造物責任에 있어서 製造者의 免責要件으로서 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定할 것인가가 문제된다. 開發危險의 抗辯은 製品의 製造時의 科學·技術의 水準으로 被害에 대한 豫見可能性이 없는 경우에, 製造者에게 免責을 認定하는 것이다. EC指針(7條e號)에서나 미국제조물책임법에서는 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定하고 있다. 이러한 抗辯을 認定하느냐의 與否는 嚴格責任의 性質을 左右하는 중요한 문제이며, 立法政策의 문제와도 결부된다. 嚴格責任의 경우에 開發危險의 抗辯을 認定하는 것은 被害의 豫見可能性에 대한 立證責任이 製造者에게 있다는 점을 除外하고는 結果的으로 過失責任과 다를바 없다는 批判이 있다. 開發危險의 抗辯은 不法行爲法에 있어서 不可抗力과 類似한 性質을 갖는 것이 아닐까도 생각된다. 3. 缺陷의 判斷基準과 基準時 1) 缺陷의 判斷基準 다음의 判斷基準은 미국의 不法行爲法 402A條에서 發展된 理論이다. (1) 標準離脫基準 주로 製造上의 缺陷判斷基準이 된다. (2) 消費者期待基準 402A條주석(i)에서 보면 [不當하게 危險하다는 것]에 대하여 社會에서 一般化되고 있는 知識을 갖고 있는 通常의 消費者가 製品의 買受時에 期待하는 범위를 넘는 危險이라고 한다. EC指針 6條1項의 취지도 消費者期待基準을 의미한다고 볼 수 있다. 여기서 期待主體는 特定消費者가 아니고 平均的 消費者 또는 社會의 一般人을 意味한다. 抽象的 槪念이다. (3) 危險效用水準 미국 法院에서 가장 많이 쓰이는 缺陷判斷基準으로서 402A條의 [不當하게 危險한 것]에 대한 解釋에서 나온 理論이다. 웨이드교수는 이 基準을 適用함에 있어서 다음과 같은 7個要素를 提示하고 있다. ① 製品의 有益性과 必要性 ② 損害發生의 蓋然性과 損害의 程度 ③ 必要性을 充足시키며 安全한 代替品의 可能性 ④ 製造者의 危險回避能力 ⑤ 消費者의 危險防止能力 ⑥ 危險에 대한 消費者의 豫備知識 ⑦ 製造者의 危險分類에 대한 容易性등을 종합적으로 考察하여 判斷한다는 것이다. 2) 缺陷의 有無에 관한 基準時 缺陷의 有無에 대한 基準時는 出荷時說, 製造時說, 事故時說로 區分되나 製造時設은 意味가 없다고 생각된다. 왜냐하면 出荷前에 消費者가 買入도 하지도 않은 製品의 缺陷與否를 論할 實益이 없기 ㄸ문이다. 또한 事故時設도 缺陷이 나타나는 時期가 달라질 것이므로 缺陷의 時期는 出荷時說로 하는것이 妥當할 것이다. 402A條 註釋G나 EC指針 6條1項C號는 製品의 流通단계인 出荷時設이다. 4. 本判例에 대한 檢討 (1) 위에 소개한 外國의 製造物責任接近法理는 우리의 製造物責任法의 앞으로의 方向設定에 있어서 참고자료가 될 것이다. 물론 外國과 우리의 社會·經濟的 風土가 다르기 때문에 外國制度가 그대로 우리에게 적용될 수는 없다. 그러나 製造物責任의 立法추세는 앞에서도 본 바와같이 責任體系에 있어서 過失責任으로부터 無過失責任으로, 過失槪念으로부터 缺陷槪念으로 轉換되고 있다. (2) 瑕疵와 缺陷 本判例에서는 瑕疵와 缺陷을 區分하지 않고 使用하고 있다. 製造物責任에 있어서 責任要件인 缺陷은 製品이 갖추어야 할 安全性에 관련되는 槪念임에 반하여 瑕疵는 物件의 安全性과는 關係없이 物件의 品質, 性能의 缺如를 의미한다. 따라서 瑕疵와 缺陷은 區別되는 槪念이다. 또한 物件의 瑕疵로 인한 損害賠償은 瑕疵自體의 損害가 중심이 됨에 반하여 製造物責任에 있어서 損害賠償은 製造物의 安全性의 缺如로부터 발생한 壙大損害 또는 瑕疵惹起損害가 문제로 된다. 本判決에서도 製品이 갖추어야 할 安全性을 表面化시킨 점에서 볼때 缺陷槪念을 採擇한 것으로 推定된다. 우리나라에서 아직 無過失責任과 缺陷槪念을 中心으로 하는 製造物責任에 관한 特別法이 없는 狀態에서, 製造物責任을 傳統的 不法行爲理論에 의하여 처리하다 보니 이러한 結果가 나오지 않았나 추정이 된다. 그리고 缺陷의 類型에 있어서는 構造 내지 製造上의 缺陷이라는 것이 本判例에 明白하게 나타나 있다. 아뭏든 本判例는 缺陷槪念을 製造物責任에 있어서 최초로 導入하였다는데 큰 意味가 있다고 생각된다. (3) 缺陷의 判斷基準 缺陷의 判斷基準에 대하여는 明白하지 않으나 判決文 要旨에서[期待可能한 범위내의 安全成과 耐久性을 갖춘 製品]이라는 表現으로 볼때 消費者期待基準을 採擇하지 않았는가 推定된다. 미국에서도 缺陷의 判斷基準인 消費者期待基準과 危驗效用基準을 순수하게 유지하는 것은 어려운 것이라는 것을 指摘하고 있다. 왜냐하면 순수한 消費者期待基準은 그 判斷이 主觀的일 수 있으며 危險效用基準도 專門的判斷이 되어야 하기 때문이다. 우리나라에서도 우리 自體의 缺陷에 대한 判斷基準 내지 [가이드 라인]이 마련되어야 할 것이다. (4) 缺陷의 有無에 基準時 本判決에서는 나타나지 않고 있으나 앞에서도 지적한 바와 같이 出荷時設이 타당하다고 생각된다. (5) 開發危險의 抗辯문제(技術水準의 抗辯문제) 本判決의 要旨에서도 [製造者는 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어…製品을 製造할 責任이 있고…]라고 하고 있는 점으로 볼때 開發危險의 抗辯을 인정하고 있는 것으로 推定된다. 앞에서도 본바와 같이 EC指針7條E號 및 미국의 製造物責任法에 있어서도 技術水準의 抗辯을 인정하고 있다. 그러나 모든 製品에 대하여 開發危險의 抗辯을 인정하는 것은 문제가 있다고 생각된다. 例컨대 의약품, 바이오 製品등은 消費者保護라는 法政策的배려에서 이를 특별취급하여 開發위험의 抗辯은 否認되어야 할 것이다. VI. 結 言 本判決은 缺陷槪念의 導入, 缺陷類型의 提示, 缺陷判斷基準 및 開發危險의 抗辯등, 製造物責任의 核心理論이 소개됨으로써 종래의 製造物事件判例와는 현저한 特徵을 보이고 있다. 아직 製造物責任의 法理가 定着되지 않고 있는 우리의 실정에서 本判例는 획기적 意味를 갖는 것으로 評價되며 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 믿는다. 앞으로 缺陷槪念의 적극적 도입이 要請된다. 

法律新聞 第1881號 法律新聞社 國民의 情報公開請求權 姜京根 〈崇實大法大副敎授 法學博士〉 ============ 11면 ============ 憲法裁判所 1989年 9月 4日宣告, 88헌마 22決定 一, 劃期的인 決定 憲法裁判所 全員合議部(주심 金亮均재판관)는 지난 9월 4일 청구인 李載淑씨가 경기도 이천군수를 상대로 낸 公權力에 의한 財産權侵害에 대한 憲法訴願에서「國民이 국가기관이 갖고 있는 情報資料의 公開를 요구할 경우 타인의 사생활이나 公益을 侵害하는 사항이 아닌한 이를 공개하여야 한다」고 밝히고 이천군이 이씨의 林野調査書 및 土地調査簿등 민원서류의 열람·복사신청을 거부한 것은 憲法上 國民의 알권리를 侵害한 것이라고 하였다. 헌법재판소가 이와 같이 국민의 알권리의 핵심으로서 情報公開請求權을 인정하고「情報公開法」이 없음에도 불구하고 憲法規程이나 原理만으로 국민 개개인에게 직접적이고도 구체적인 請求權의 실현을 보장한 것은 획기적인 意義를 지닌 것이다. 判決理由를 보면 다투어져야할 많은 論點이 있지만, 本稿에서는 情報公開請求權에 직접으로 관계되는 說示에 대해서만 본다. 그럴 경우 일반국민에게는 法令(여기에서는 政府公文書規程)에 근거한 공문서의 열람·복사권이 없다고 하여 憲法訴願提起要件으로서의 補充性原則의 예외를 인정하면서도 정반대로 바로 그와같은 規程이나 憲法規定을 근거로 해서 국민의 알권리를 바로 실현시킬 수 있다는 등 憲法的論理가 불명확한 다수의견이나, 정부공문서규정의 운용과정에서도 해석상 기껏해야 법률상 보호되는 이익정도가 나올 수 있을 뿐인 法令을 근거로 해서 거기에 규정된 권리청구절차를 거치지 않았다고 하여, 보충성원칙의 예외를 인정치 않아 결국에는 청구인의 정보공개청구를 却下시켜야된다고 하여 국민의 알권리라는 기본권실현을 배제시킨 反對意見 모두 지적되겠지만, 주조는 어디까지나 이 決定의 讚辭에 있음을 附記한다. 자세한 判決理由는 본문중에서 함께 引用한다. 二, 反對意見에 대한 所見 1, 非公開原則과 解釋에 의한 公開的 運用의 混同 (1) 政府公文書規程은 『非公開』가 『原則』인 規程이다. 반대의견은 「政府公文書規程 제36조 제2항의 …입법취지는 그 법문의 표현에도 불구하고 …원칙적으로 일반인의 열람·복사청구에 응하여야 한다는 것이라고 해석된다」고 하는 바, 이에 대해서는 먼저 정부공문서규정이 「공문서의 보관. 보존규정」(1969년 5월 2일 개정·공포)을 흡수했다는 점을 지적하고 싶다. 즉 이 規程의 原則的 目的은 공문서의 통제·관리(§1)에 있기에 公文書의 非公開가 보통인 것이며(§2, §33①, §34, §36, §8①, §38, §3①등 참조) 특히 제36조①항에서 行政機關에게는 「응하여야 한다」라고 하면서도 一般人에게는 제2항에서 「許可할 수있다」라고 한 것은 이 規程이 행정문서 처리. 통제에 관련된 비밀보호법령으로서의 기능을 원칙으로 한다는 점을 나타내는 것이다. (拙稿, 國民의 公文書閱覽. 複寫請求權(上)·(下),「法律新聞」(제1775호/1776호:1988년 8월 22일(月), 8월 25일(木):11면/11면). 다만 오늘날 情報化社會라든지 言論自由權 (헌법§21①)에 비추어 사실상 그 운용에 있어서는 情報公開法令으로 轉化하도록 解釋할 수는 있는 것이며, 그 점 반대의견은 정부공문서규정의 原則的인 非公開라는 입법취지와 그 解釋을 통한 公開的 運營을 혼동했다는 지적이 가능한 것이다. 따라서 위 規程을 原則的 公開法令으로 보면서, 그에 따른 권리구제절차를 거치치 않아 헌법소원 제기요건으로서의 보충성원칙의 예외를 인정치 않는다는 것은 결과적으로 재판관의 해석적 판단에 의하여 기본권보호가 배제되기에 이르는 것이기에, 憲法合致的인 解釋도 아닌 것이다. (2) 政府公文書規程에 의거한 공문서열람. 복사의 허가는 기껏해야 一般國民에게 法律上 保護받는 利益만 부여할 뿐이다. 反對意見은 위 규정의 입법취지에 비추어 청구인이 원칙적으로 마땅히 위 法令條項에 의거하여 그 文書의 열람·복사를 請求할 權利가 있다고 하였는바, 그러나 규정 제36조②항에 근거해서는 그와 같은 구체적인 主觀的公權을 부여해줄 수는 없는 것이다. 첫째로, 위 조항에 의거해서는 그것의 公開를 할 수도 안할 수도 있는 등 행정기관의 決定裁量에 맡겨져 있는 것에 불과하기에, 반대의견이「…그 청구를 받은 피청구인은 그 문서가 위 법령조항의 단서규정에 정한 비밀문서가 아닌 한 이를 열람·복사하게할 의무가 있는 것이다」라고 순순히 그 의무를 인정한 점 역시 原則과 運用의 混同의 歸結로서 오류인 것이다. 반대의견은 당연하게 그 의무를 인정할 것이 아니라, 公文書公開를 거부한 그 裁量의 판단이 比例. 平等이나 公開原則등 의 憲法原理라는 기준에 합치되느냐를 따져서 되도록이면 裁量의 逸脫·濫用이 있다고 「解釋될 때」그 公開義務를 이끌어내는 것이 논리였을 것이고, 또 그렇게 해야지만 原則과 運用의 混同으로 인한 誤認에 빠지지 않게 되는 것이다. 둘째로, 그렇다면 원칙적으로 제36조②항에서는 일반국민에게 禁止解除라는 事實上의 反射的 利益만 줄뿐이며, 오늘날 「종래 반사적 이익으로서만 생각되던 것이 법적인 구제를 받을 수 있는 법률상 보호이익으로 인정될수 있게끔 되었다」(김남진, 『행정법Ⅰ』「법문사:1986년」110면) 라고 하더라도 반대의견과 같이 「마땅히 위 법령조항에 의거하여 청구할 권리가 있고」라고는 할 수 없는 것이며, 해석에 의한다하더라도 권리까지 곧바로 갈 수 있는 것이 아니라 기껏해야 그 법적보호가치있는 이익인가의 여부만을 그때마다의 법관의 판단에 맡길 수 밖에 없는 사항에 불과한 것이다. (3) 反對意見은 그리하여 基本權守護意識이 缺如됐다는 점이 지적될 수 있는 것이다. 결국 위 公文書公開問題가 法官의 판단여부에도 귀결된다면, 다수의견이「…공문서의 개시의무에 관한 법률상 명문규정을 찾아볼 수 없고…」라고 하여 憲法訴願提起에 있어서의 보충성원칙의 예외를 인정한 것은 적절한 것이며, 그러기에 반대의견이 다수의견에 대해서「…공문서의 개시의무에 관한 현행법령의 취지를 그릇 이해…」했다고 하는 것은 오히려 이유가 없는 것이다. 本件에서와 같이 보충성원칙의 예외를 인정하느냐의 여부가 청구인의 기본권보호를 위한 관건인 마당에 반대의견이 앞서 말한 바와 같이 원칙인『법문의 표현에도 불구하고』(이는 반대의견 자신도 비공개가 위 規程의 입법취지였음을 인정하는 문언이라고 할 수 있다.)그 운용과정인 『해석된다』는 것만으로써 위 보충성원칙의 예외를 인정하지 아니하여, 결국 청구인의 알권리를 실현시키지 않고 却下하여 버린다는 것은 기본권신장이라는 憲法裁判所. 憲法訴願. 憲法裁判官의 責務가 法形式的 論理에 압도된점, 지적되어져야 하는 것이다. 三, 多數意見에 대한 所見 다수의견은 국민의 기본권보호라는 결론을 내리는데 치중하여 國民의 구체적인 情報公開請求權을 憲法論理的 근거없이 인정한다고 하는 理論的 不備가 있었다. (1) 憲法規定(原理)만에 근거해서 직접 구체적 권리로서의 情報公開請求權을 導出할 수는 없다. 實定法律制定이 없이 憲法規定(§9, §21①, 前文, §1①, §4, §8④, §32②, §119②, §1②)이나 原理(社會國家, 民主制, 國民主權등)로부터 국민 개개인이 행정기관에 직접으로 청구할 수 있는 권리가 나올 수 있느냐에 대해서 다수의견은 「…헌법규정만으로 이를 실현할 수 있는가 구체적인 법률의 제정이 없이는 불가능한 것인가에 대하여서는 다시 견해가 갈릴 수 있지만, 본건 서류에 대한 열람·복사민원의 처리는 법률의 제정이 없더라도 불가능한 것은 아니라 할 것이고…」라고 한다. 이에 대해서 예컨대 독일의 경우, 정보의 자유(Informationsfreiheit)는 본기본법 제5조 ①항 1문 의 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 알권리에서 도출되는 바, 이는 국가로부터의 자유 라는 취지 외에 적극적인 의사형성으로서의 자유가 강조되는 것(Werner Staggat, Zur Rechtsgrundlage des Informations anspruches der Presse, 1970, S.32:BVerfGE, Bd.27,71(80ff.))이지만, 다만 이는 정보취득(Informationsver shaffung)을 위한 적극적 행동의 보장이라기 보다는정보를 받는것(die schlicht Entgegennahme)을 보장하는 것이며, 따라서 그 이상으로 해석론상 국가행위에 대하여 정보청구(Auskunftsanspruch)를 요구할 수 있는 권리의 인정은 아닌것이다.(Reinhart Ricker, in:Loffler-Ricker,Handbuch des Presserschts, 1978,S.95:Hans Ulrich Jerschke, Offentlichkeits Pflicht der Exekutive und Informationsrecht der Press, 1971, S.106ff.,166). 한 판례(BVerfGE20, 162(175f.))에 따르면 신문의 자유(Pressefreiheit)는 공공기관의 정보공개의무를 그 원리적 결과로 한다고 하는 바, 그러나 이는 시민의 주관적 청구권이 없는 경우에도 기본권을 객관적 원리로 이해하여 그 바탕하에서 기본권의 실현을 위한 모든 의무를 특히 입법자에게 부여하는 것이기 때문에 원칙적으로 국가기관이 특정조치를 취하도록 하는 구체적 의무가 기본권으로부터 도출되지는 않는다(K.Hesse)고 한다. 객관적 원리로서의 기본권은 국가권력을 기속할 수 있을 뿐이지 기본권이 국가활동에 대한 시민의 청구권의 근거가 되지는 못하기 때문이다 (이에 관련한 사회적 참여권의 자세한 언급은 생략한다). 미국의 경우도 헌법수정 제1조에서 언론의 자유(the freedom of speech)를 규정하는바, 여기에서 적극적인 정보공개청구권등의 근거를 구할 수 있느냐에 대해서는 이를 국민의 요구에 응하여 중대문제에 대한 정보를 제공하는 자유에로 확대하거나(Note,The First Amendment Right to Gather State-Held Information,89 Yale L.J.923,929(1980)), 적극적 측면에서 정보공개청구권의 근거를 구하는 입장(Ivester, The Constitutional Right to Know,4 Hastings Const. L. Q.109,119(1977))이 있기는 하다. 미국헌법의 입장에서는 또한 이를 국민주권적 민주제도로부터 구성하기도 하지만(T.Emerson,Legal Founation of the Right to Know Wash. U.L.Q.1976,p.l.)이는 국민 개개인의 것이라기 보다는 총체나 기관으로서의 국민에게 인정된 것이기에(A.Meiklejohn, Political Freedom, The Constitutional Powers of the People,98(1965)). 구체적 권리로서의 구성은 무리인 것이다. 이미 1966년 미국의 情報公開法(Freedom ofInformation Act)제정은 이를 해결했다는 점을 지적한다. 결국 기본권의 성격을 국가(권력)에 대한 주관적 공권으로 볼 경우나 객관적 법원리로 보거나간에 정보공개청구권을 국민 개개인이 구체적이고도 직접적으로 헌법상의 근거규정이나 기본원리로부터 도출시키기에는 불충분하기에(拙稿, 情報化社會와 情報公開請求權,「考試硏究」(제174호, 1988년 9월), 67∼80면). 실정법규에 의한 직접적인 권리설정이 필요한 것이고 위 헌법적 근거들은 하나의 헌법적 요청(Verfassungauftraag)으로서만 가능하다고 볼 것이다. 다수의견이 명확한 이론적 근거없이 청구인의 열람·복사청구권을 인정한 점이 지적되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이를 굳이 옹호한다면 헌법재판관의 기본권보호 의지라는 점인 것이다. (2)政府公文書規程에 근거한 請求權의 도출도 적절치 않다. 이렇게 헌법이론적 구성에 의한 직접적이고도 구체적인 정보공개청구권의 설명이 불투명하고불완전하기에, 다수의견은 나아가「…또 비록 공문서공개의 원칙보다는 공문서의 관리, 통제에 중점을 두고 만들어진 규정이기는 하지만 「정부공문서규정」제36조 제2항이 미흡하나마 공문서의 공개를 규정하고 있는 터이므로 이 규정을 근거로해서 국민의 알권리를 곧바로 실현시키는 것이 가능하다고 보아야 할 것이다」라고 判示한다. 정부공문서규정을 위판지와 같이 보는 것, 즉 원칙적으로 비공개규정이나 「미흡하나마」공개규정이라고 하여 원칙과 그 운용과정을 구분하는 것은 타당하고 또 이해가 된다. 다만 그렇다고 해도 위 규정에서는 기껏해야 법률상 보호가치있는 이익정도만 나올뿐이지 권리의 형태로 직접 나오는 것은 아니며, 실제로 그 운용과정을 공개원칙에 가깝도록 하라는 것은 허가요청을 받은 행정기관에 대해서 되도록이면 허가를 하는 방향으로 운용하라는 지침적 요구일 뿐이다. 역시 여기에서도 헌법재판관의 헌법과 기본권수호의지라는 이념이 엿보인다.

法律新聞 第1580號 法律新聞社 크레디트카드의 盜難責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 서울民地法 84가단1569 84年11月26日判決 法律新聞 85年1月14日(1572號)8面揭載 一, 事實關係 被告인 信用카드 所持人인 김지원은 原告인 國民銀行으로부터 國民信用카드를 發給받아 使用하다가 1983년11월19일 위 카드를 당구장에서 도난당하여 그날 原告會社에 電話로 申告하고 이틀뒤인 21일 10시경 書面申告를 하였다. 그런데 카드를 훔친 竊盜犯은 同카드를 使用하여 被告의 書面申告前약60만원, 書面申告後인 11월21일10시경이후 25일까지 약2백만원상당의 物品을 여러 加盟店에서 購入하였다. 이에 2백60여만원을 加盟店에 替當支給한 原告는 被告에게 代金支給을 請求함에 反해 被告는 盜難에 대해 電話 및 書面申告를 하였으니 免責이라고 다투었다. 그런데 國民信用카드 會員規約에 의하면 카드를 發給받은 會員이 카드를 분실·盜難당한 경우에는 發行會社에게 書面通知를 하여야 하며 (9조1항) 카드의 분실·도난·대여·양도등으로 發生한 모든 責任은 會員에게 歸屬되며 다만 紛失·盜難에 대해 會員의 故意 또는 重過失이 없는때에 限하여 原告의 通知書가 加盟店에 到達한날의 다음날부터는 會員에게 그 責任을 歸屬시키지 않는다 (9조2항) 고 되어있다). 二, 判 決 被告가 原告인 카드발급회사인 國民銀行에 書面으로 盜難을 申告한후 原告의 無效카드一覽表가 加盟店에 到着된 날까지도 會員인 카드所持人에게 責任이 있다는 會員規約은 不動文字로 印刷된 例文에 不過하므로 카드盜難을 書面申告한 11월21일 10시이후의 카드 使用額에 對한 被告의 責任은 없다. 또한 加盟店 規約에 의하면 加盟店은 物品販賣時 카드利用者의 署名과 카드상의 署名이 同一한지의 與否를 確認해야 하며 (제2조·4조2항) 카드상에 기재되어 있는 會員과 利用者가 相異한 경우에는 物品의 信用販賣를 拒絶하고 카드를 回收하여 즉시 原告에게 그 事實을 通知하기로 約定 (5조2항) 하였는바 加盟店은 카드 利用者가 카드上의 피고사진과 다르고 카드상의 署名과 다른 署名을 하는데도 物品을 販賣한 事實이 인정되므로 이러한 加盟店의 過失은 原告가 被告에 대하여 請求할수 있는 金額을 定함에 있어 참작키로 한다. 결국 被告는 原告에게 위 物品代金중 加盟店의 過失로 因하여 被告에게 支給義務가 없는 金3만여원을 공제한 金57만여원 및 이에대한 辨濟期日로부터 完濟日까지 (金融團이 定한) 年18%의 遲延損害金을 支給할 義務만 있다고 判示하였다. 三, 評 釋 (1) 序 言 美國에서 시작된 信用카드 販賣가 처음으로 우리나라에 實施된지도 어언 15년이 經過하였는바 그간에 카드産業은 실로 눈부시게 質的·量的發展을 이루었다. 그러나 短期間의 急激한 發展으로 야기된 問題點을 法律的 측면에서 對應하는 姿勢는 극히 不足한 位置에 있는바 問題點을 大別하면 카드販賣는 어떤 法的性質의 去來이며 各當事者는 어떠한 法律關係에 서는가하는 法構造의 問題와 카드 所持人 (會員이라고 부른다) 인 消費者保護를 어떻게 할것인가의 둘로 나누어 볼 수 있다. 消費者保護의 次元에선 會員이 加盟店에 對해 갖는 物件하자에 대한 抗辯을 카드會社에도 對抗할수있는가의 여부와 本件에서 問題된 盜難·紛失등으로 인한 不正使用을 누가 責任질것이냐하는 것이다. 卽 本件과 같이 所持人 이외의 他人이 紛失카드를 橫領하거나 竊取또는 갈취하는 등의 不法手段으로 取得하여 카드를 利用하는 경우 여기에서 생긴 損害는 카드 所持人·加盟店·카드 發行會社의 三者中 누가 負擔하는가 하는 問題는모든 類型의 信用카드 販賣에 共通한 問題이며 또한 카드에서 가장 심각한 問題이다. 카드는 現金의 代用物로서 아주 便利한 制度이나 現在의 모든 約款과 같이 不正使用의 結果를 모두 카드 所持人이 負擔한다고하면 「金額白地의 當座手票를 記名捺印하여 갖고 다니는」것과 同一한 危險 (竹內昭夫, クしジッドカ，－トと消費者保護, ジュリヌト475號, 1971, 56면)을 負擔케 되어 極端的으로는 카드 所持人이 家屋과 土地등 全財産을 잃게 될 不安까지 있는 것이다. (2) 合理的인 損失分擔策 카드를 훔친 犯人이카드 所持人 本人이라고 제멋대로 사칭하고 去來를 한 경우에 法原則上 카드 所持人에게는 代金支給義務가 없음은 물론 損害賠償義務도 없다 (美國의 Thomas v. Central Charge Service Inc, 判決, 1965년 參照) 이의 對備策으로 모든 카드 發行會社는 本件 國民카드와 같이 一方的으로 定한 會員規約 (普通去來約款의 一種이다) 에 「카드가 他人에 의한 不正使用된 경우 카드 所持人이 責任을 진다」는 規定을 두고 있다. 卽 詐稱당한 카드 所持人이 全責任을 지게되어 있는 것은 카드 所持人과 發行會社間의 會員規約에 의해 特約한 結果 負擔케 되는 特別責任 (일종의 損害擔保責任) 이다. 그렇다면 카드 所持人이 不正使用의 結果에 대하여 전혀 責任을 負擔치 않는다는 것이나 全責任을 진다는 것은 모두 不當하다. 問題는 카드 去來의 本質上 不正使用에 의한 損害를 카드發行者·카드所持人·加盟店의 三者 (二者間카드 내지 一方當事者카드의 경우엔 發行者와 所持人)이 어떻게 損失을 分擔하는 것이 合理的일까의 與否이다. 이 問題의 考察은 첫째 어떻게함이 카드의 不正使用을 防止하고 그를 爲해 必要한 社會的 費用을 最小化하기 爲한 最大의 效率的인 制度인가 (效率性), 둘째는 損害가 特定人에게 集中되지 않고 多數의 사람에게 分散시켜 分擔되도록 하는 것인가 (손해의 分散), 셋째는 公平의 理念으로보아 經濟的 弱者인 카드 所持人의 保護를 實現할수 있는가 (公平의 實現)를 基準으로 하여 決定해야 한다고 생각된다. 이런 點에 비추어 보면 原則的으로 카드 發行者가 損害를 負擔하는 것이 보다나은 方法이라고 생각된다. 카드 發行者는 첫째 카드의 紛失 및 不正使用의 原因·頻度·損失額등의 情報를 가장 容易하게 入手할수 있는 地位에 있으며, 동시에 카드의 不正使用防止의 方法, 技術을 企劃·選擇·決定하며 實施할 地位에 있다. 또한 스스로 카드 所持人 및 加盟店을 선택하고 있다. 그러므로 카드 發行者가 不正使用의 結果 생긴 損失을 負擔하고, 不正使用防止를 爲한 努力을 자극한다면 가장 效率的으로 不正使用과 그로 생겨난 社會的 費用을 減少시킬 수 있다. 둘째로 카드 發行者는 引受한 損失을 加盟店 또는 會員手數料 (現在 銀行界나 百貨店카드등은 이를 받지 않고 있다) 중에 집어넣어 多數의 사람들에게 擴散시킬수 있다. 셋째는 카드 發行者가 損失을 負擔함에 의해 消費者保護가 實現된다 (카드는 지극히 危險한 것이라는 感覺이 消費者一般에게 널리 퍼져서 모두 카드를 불살라버리고 現金購入으로되돌아간다면 이미 원성의 불을 끄기에 늦었으며, 동시에 카드會社의 不利益도 이만저만이 아닌 點에서도 消費者의 保護가 重要하다) 다음에 加盟店과 카드 所持人도 不正使用防止에 對해 역할을 擔當하고있다는 點에서 一定責任을 分擔해야 한다. 우선 加盟店은 카드 不正使用의 相對方으로서 카드 發行者에 의해 定해진 不正使用防止方法을 實行하는 立場에 있다. 그러므로 그 防止方法을 故意로 實行않거나 實行에 重過失 (多數의 客을 面前에서 迅速하게 處理해야하는 販賣業者에게 輕過失을 問題로 하는 것은 無理이며 원활한 카드 販賣를 저해할 素地가 있다) 이 있음이 認定된 경우에는 損失을 負擔해야 한다. 明確히 損失을 負擔시킴에 의해 비로소 加盟店에게 不正使用防止方法을 遵守시키는 것이 可能하다고 본다. 그리고 카드 所持人은 첫째 카드 保管上의 責任이 있다. 카드는 每日 휴대하는 것으로서 紛失되면 쉽게 不正使用될 可能性이 있다. 그러므로 所持人은 「휴대한 現金」과 同一하거나 높은 程度의 注意로 保管할 義務가 있다.(Texaco, Inc.v. Goldstein(1962)判決參照). 둘째 카드를 紛失하거나 竊取당한 경우에는 不正使用을 防止키 위해 지체없이 이를 申告할 義務가 있다. 따라서 以上의 注意義務를 遵守함에 必要한 限度로 損失을 負擔해야 한다. 具體的으로는 喪失申告後에 생긴 不正使用에 대해서는 責任을 負擔치 않지만 申告以前에 생긴 不正使用에 對해서는 一定額 (日常휴대하는 現金額을 약간 超過하는 程度)을 責任지게 함이 바람직하나 우리의 카드業界가 아직은 幼兒期에 있다는 現實등을 감안하여 (原則的으로는) 不正使用全額을 負擔하여야 한다고 본다. 上述한 것을 모두어 整理해보면 本件判決이 會員規約이 例文이라고 適用을 拒否하고 適切히 判示하였듯이 카드를 盜難당한 뒤 申告하기 前까지의 責任은 카드 所持人이 負擔하고 申告後 無效카드一覽表 (hot-card list)가 加盟店에 到達할때까지와 그 以後는 카드會社가 責任을 지며 이 過程에서 加盟店의 過失이 큰 경우등에는 (例컨대 사인對照의 不徹底가 明白한 경우) 加盟店이 責任을 지게하는 것이 現在의 最先策이 아닌가 한다. 여기에서 問題는 카드所持人이 카드 紛失事實을 까맣게 몰라 通知가 不可能한 期間동안 不正使用額數가 터무니없이 높은 경우의 解決策인데는 各當事者가 相當한 注意를 기울였는가의 問題이다. 이경우엔 카드 所持人이 카드 保管上의 過失이 없었다거나 加盟店이 署名의 僞造를 發見치못함에 過失이 컸다거나 또는 一回 및 月間 카드 使用額制限을 超過하였다는 등의 理論으로 所持人의 責任負擔을 適切히 줄일수 있다고 본다 (Allied Stres of New York v.Funderburke 判決 1967年參照). (4) 立法에 의한 解決要望 法學的 側面에선 本件判決과 같이 不合理한 約款을 解釋에 의하여 實質的으로 改善할 必要도 있다. 그러나 이 方法에는 限界가 있으며, 또한 內容의 명료성·適用의 一律性을 確保키 어려운 缺點이 있다. 이런 狀況을 생각하면 積極的으로 立法에 의해 明確하게 合理的인 解決을 圖謀할 必要가 있다고 본다. 參考로 外國의 例를 보면 美國에서는 1970년10월23일에 制定된 「銀行記錄 및 對外去來에 關한 法 (Bank Records and Foreign Transactions)」의 第五編에서 1968년5월29일에 成立된 「貸付眞實法(Truth in Lending Act)」를 改正하여 信用카드에 關한 規定을 新設했다. 卽 申請하지 않는 者에 對한 카드 發給을 禁止하고 (TIL法132條) 카드 不正使用으로 5천달러 以上의 物件을 산 者는 1만달러 以下의 罰金 또는 5年以下의 懲役 또는 그쌍방을 倂科한다 (同法134조) 고 定함과 아울러 不正使用에 따른 카드 所持人의 責任을 50달러로 限定하였다 (同法133조)(貸付眞實法은 聯邦消費者信用保護法 (15 USC §1601-1693r)의 제1편제1장이다). 英國에서도 1974年의 消費者信用法 (Consumer Credit Act)제83조와 84조에서 盜難·紛失한 카드 所持人의 責任을 30파운드로 制限하였는데 現在의 Barclaycard나 Access(英國의 2大카드會社) 의 會員規約에는 25파운드로 낮추었고 實際로는 正直한 카드 所持人에게 한푼도 징수치 않는다고 한다 (Borrie & Diamond Consumer, Society and the Law, 4th ed. 1983, P241參照). 이웃 日本에서는 우리와 비슷한 狀況으로 立法도 없는데 1974년의 한 報告書에 의하면 不正使用에 대해 約款대로 카드 所持人이 全額負擔한 實例도 많았다고하나 現在로는 大槪 케이스·바이케이스로 解決하여 法廷에는 가지 않는다. 또한 많은 카드會社가 自體的으로 盜難保險의 變形인 카드 會員保障制度를 開發하여 1년에 2백50엔 (우리돈 1천원미만) 의 會費를 納付하면 會員의 故意나 重過失등이 없는한 申告60日前부터의 不正使用에 대해 免責토록 하였다 (第一勸業銀行의 ハ－トカ－ド會員規約 제9조, 東京 VISA カ－ド會員規約제7조 參照). (5) 結 語 위에서 考察해 보았듯이 이 本件判決은 信用카드의 盜難으로 야기된 不正使用의 責任에 대해 法院이 適切한 解釋을 試圖한 것이다. 本件事案은 前述한 聯邦法이 나오기 前인 1967年에 뉴욕 州 下級審에서 내려진 Uni Serv Corp. v. Vitiello 278 N.Y.S.2d 969判決과 大體로 같고 判決結論도 비슷하다. 本判決에 追加할 것이 있다면 電話로 申告한 證據가 있더라도 責任의분기점을 書面申告로 보는 것이 좋지않을까 한다. 카드 紛失者가 書面申告의 努力은 最大限 빨리해야 한다고 생각되기 때문이다. 또한 判旨는 카드 會社의 免責規定을 例文이라고 하여 適用을 拒否하고 있으나 (最近 많은 判決이 例文解釋을 하고 있다. 大判 1984년6월12일, 83다카2159 參照) 이 自體가 애매불투명하므로 信義則에 따른 相當性 (Angemessenheit)判斷을 함이 더 나을것같다 (孫智烈, 普通保險約款에 관한 小考, 方順元先生古稀記念號21面). 信用카드의 理論은 2次大戰을 끝낸 놀만디 上陸作戰보다 어렵다(South Credit Cards ‥ A Primer, 1968 Bus Law 327, 333) 는 말이있는데 그중에서도어려운 盜難責任에 對한 事案에 훌륭한 判決이 나온 것은 기쁘기 그지없다.