法律新聞 第1634號 法律新聞社 性格差異등과 婚姻을 繼續하기 어려운 重大한 事由 金疇洙 〈延世大法大敎授 法學博士〉 ============ 16면 ============ 大法院 85므72, 86年3月25日宣告 이判決은 民法제840조가 규정하는 「其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」에 해당한다고 하여 離婚을 認容한 것으로서 현재까지 宣告된 여러가지의 重大한 事由에 또 하나의 事由를 보태준 「破綻主義」에 입각한 判決이다. 이事件은 夫婦사이의 性格差異때문에 여러가지 複合된 不和의 原因을 만들어낸 것으로 보이므로 破綻의 主된 原因을 夫婦間의 性格差異에 구하는 것이 타당하리라고 생각된다. 그러나 性格差異에 대해서는 우리나라 大法院은 이를 離婚原因으로서 正面的으로 인정하기에는 주저하여 왔다고 보여진다. 그러나 性格差異가 原因이 되어 돌이킬 수 없는 정도로 婚姻關係가 破綻된 경우에는 離婚을 認容한다는 것이 이 判決이 가지는 意義라고 생각된다. 이 判決은 물론 被請求人(上告人)(妻)의 일련의 行爲가 「配偶者에 의한 甚히 不當한 待遇」에 해당한다고 하여 「甚히 不當한 待遇」를 離婚事由로 들고 있으나, 根本的인 破綻 原因은 夫婦의 性格差異에 기인한 것으로 보여진다. 事件名 離婚請求事件, 大法院 1986년3월25일선고, 85므72판결·棄却 原審判決 서울高法1985년10월21일선고 85르89판결, 參照條文 民法 제 840조제3호, 제6호, 제842조. 事 實 請求人 (被上告人)(夫)은 ○○大學校醫科大學 博士課程을 마치고 ○○○大學 醫科大學敎授를 거쳐 ○○大學校醫科大學敎授로 在職하고 있는데 請求人과 被請求人(妻)은 性格의 差異로 不和가 계속된 生活을 하면서 被請求人이 請求人에게 수시로 離婚要求를 하여, 1976년6월11일과 1977년9월25일 두번에 걸쳐서 離婚合意書를 作成한 일이 있다. 그리고 被請求人은 남편의 시중을 들어주지 않을뿐만 아니라, 請求人의 책을 임의로 팔아 버리고 請求人이 가꾸어 놓은 庭園樹를 팔았다. 또 被請求人은 시父母님께 人事드리러가자는 요구를 거절하면서 婚姻膳物인 목걸이를 끊고 잠옷을 찢어버리는등 請求人에게 거친 行動을 수시로 할뿐만 아니라 請求人의 女子弟子와의 관계를 까닭없이 의심하여 女學生의 家族에게 抗議를 하는등 請求人의 입장을 난처하게 한 일도 있다. 1982년7월21일에는 學父兄으로 僞裝하여 請求人을 비방하는 편지를 ○○○大學長앞으로 보내어 學校안에서 請求人의 名譽를 損傷하게 하고, 결국은 請求人의 補職마저 박탈하게 하였다. 그리고 請求人의 극단적인 性格이 精神疾患으로 발전한 것으로 제멋대로 判斷한 被請求人은 1984년4월16일 밤10시경 請求人의 意思를 無視한채 警察官과 防犯隊員을 대동하고 請求人을 강제로 데려가 精神鑑定을 한다며, 여러病院을 찾아다니다가 되돌려 보낸 일이 있다. 1984년4월17일에는 被請求人이 學校로 찾아와 同行한 男子 4名과 함께 病院으로 가자며 請求人을 강제로 끌고가다가 學生들의 만류로 中斷한 일도 있다. 서울高法은 위와같은 被請求人의 일련의 行爲는 大學敎授인 請求人으로 하여금 學生指導, 學問硏究등 敎授로서의 本分을 다할 수 없게끔 심히 不當한 待遇를 한 것임은 물론, 그들의 婚姻生活은 被請求人의 위와같은 所爲로 더이상 回復할수 없는 破綻狀態에 이르렀다고 보아, 民法제840조제3호, 제6호소정의 離婚事由에 해당한다고 判斷하여 請求人의 離婚을 認容하였다. 이에 대하여 被請求人은 이에 不服하여 上告하였다. 【判決要旨】 原審의 위와같은 事實認定 및 判斷을 記錄과 대조하여 살펴보아도 正當하다고 肯認되며, 거기에 所論과 같은 採證法則違背, 理由不備 내지는 辯論主義違背, 民法제840조제3호, 제6호에 관한 法理誤解의 違法이 있다할수 없고, 달리 請求人과 被請求人사이의婚姻生活의 破綻이 請求人의 歸責事由에 연유한 것이라고 斷定할만한 資料도 記錄上 發見되지 아니할 뿐만아니라 原審은 所論과같이 이事件 審判請求가 提起된 1983년12월9일부터 6個月 이전의 事實만을 들어 이 事件 離婚請求를 認容한 것이 아니고, 그후에 있었던 事實까지를 포함 그 일련의 行爲가 포괄하여 民法제840조제6호 所定의 離婚事由에 해당한다고 判斷하였음이 原審判決理由로 보아 明白하므로 請求人의 離婚請求權이 같은法 제842조 所定의 6월을 경과하여 消滅하였다는 論旨는 받아들일수 없다. 그러므로 上告를 棄却하고, 上告費用은 敗訴者의 負擔으로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 評 釋 (1) 이 判決은 性格差異가 原因이 되어 婚姻關係가 破綻된 事件에 대하여 民法제840조제6호에 해당한다고 하여 離婚을 認容한 데에 意義가 있다. 民法제840조제6호의 規定을 보통 「相對的 離婚事由」라고도 하고 또 「抽象的 離婚事由」라고도 말한다. 이規定은 우리民法이 「破綻主義」를 채택하였다는 事實을 말해주는 것이다. 어떤 事由가 이에 해당하는가는 具體的인 경우에 法院이 判斷하게 될 것이며, 具體的 內容을 가지고 있지 않다. 그러므로 어떤 일정한 事由를 정하여 이러한 것들이 相對的 離婚原因이 된다고 미리 論定하는 것은 無意味한 일이며, 또한 폐해도 일어날 수 있다. 그렇다고 하여 相對的 離婚原因이 될수 있는 것을 豫想할 수 없는 것은 아니다. 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由란 夫婦에 따라 다를 것이다. 즉 어떤 事實이 어떤 夫婦에 있어서는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 되더라도 다른 夫婦에 있어서는 重大한 事由가 되지 않을수도 있는 것이다. 그러나 어떤 重大한 事由란 대개의 경우에 많은 夫婦에 있어서 共通的으로 婚姻을 계속하기 어려운 事由가 될수 있는 것이다. 요컨대, 「其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」로 離婚이 認容되기 위해서는 婚姻關係가 심각하게 破綻되어 다시는 婚姻에 적합한 生活共同關係를 回復할수 없을 정도로 이를 客觀的 事實이 있고 이러한 경우에 婚姻生活의 계속을 강요하는 것이 一方配偶者에게 참을수 없는 苦痛이 되어야할 것이다. 물론 이러한 婚姻의 계속을 不能하게 한 事實이 반드시 一方의 有責行爲일 필요는 없다 (大判1970년2월24일 69므13). (2) 현재까지의 判例에 나타난 事例를 중심으로 구체적인 것을 들어 본다면, 우선 舊民法에서 離婚原因이었던 事由가운데에서 民法이 例示하지 않은 原因, 즉 예컨대 善意의 重婚(舊民제813조제1호), 配偶者의 犯罪(舊民제813조제3호)(大判1974년10월22일74므1) 같은 것이 이에 해당할 것이다. 이 밖에도 肉體的 破綻原因으로 不當한 避姙, 性病의 感染, 理由없는 性交拒否 (서울家審1965년3월30일 65드12), 性的不能(大判1966년1월31일 65므65, 이 事件은 事實婚關係의 正當한 解消의 事由로서 「性機能의 不完全」을 인정하고 있지만, 離婚原因으로서도 當事者의 年齡 기타의 事情에 따라서 인정될 수 있을 것이다) 등이 倫理的·精神的 破綻原因으로서는 不治의 精神病(서울地判1960년7월25일 4293 民555, 서울家審 1965년3월9일 64드571등 그러나 약간의 精神分裂症에 대해서는 離婚을 인정하지 않고 있다. 「서울家審1964년3월17일 63드○」), 夫婦間의 愛情喪失 (서울地判 1962년1월9일 4294 民1417, 3172, 서울家審 1965년11월16일 65드639, 다만 大判 1966년4월26일 66므4는 否定하고 있다) 또는 性格不一致 (大判1964년4월28일63다740, 서울家審 1965년6월18일 65드95, 서울家審 1965년3월2일 64드583 584등), 數年間 계속된 事實上의 別居 (서울家審 1965년7월13일 65드335등), 어린 아이에 대한 精神的이거나 肉體的인 侮辱 또는 加害, 信仰의 差異 (大判1970년2월24일 69므13) 또는 狂信(서울家審1965년7월13일 64드610), 알코올中毒 (서울 家審1965년11월2일 65드445등) 또는 麻藥中毒 (서울家審 1965년2월9일 64드443등), 婚姻前의 不貞 (大邱高判 1978년5월19일 77르11) 등이, 끝으로 經濟的 破綻原因으로서는 夫의 放蕩, 家計를 돌보지 않는 처의 亂脈行爲 (大判1966년1월31일65므50), 浪費 (서울地判 1962년1월16일 4294 民116, 서울家審1965년2월9일 64드302) 또는 妃聯實 (서울家審 1971년8월31일 71드208, 서울家審 1971년8월31일 71드2558) 또는 지나친 사치등이 구체적인 경우에 따라 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 될 수 있을 것이다. 그러나 단순히 夫婦間에 한때 離婚하기로 合意한 事實이 있으나 그밖에는 특별한 事由가 없을때에는 合意하였다는 事實만 가지고 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由에 해당한다고 할 수 없다 (大判 1962년11월1일 62다531, 大判1962년12월27일 62다691, 大判 1965년7월27일 65므21, 大判1967년12월26일 67므32, 大判1975년4월8일 74므28등), 그리고 大法院判決은 「姙娠不能」이 事實婚解消의 正當事由가 될수 없다고 判示하고 있는데 (大判1960년8월18일 4292 民上995), 離婚의 경우에도 姙娠不能 그자체로서는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由로 볼수 없을 것이다. (3) 「性格差異」나 「愛情의 喪失」은 그자체가 一般條項的이며, 여러가지 內容을 포함할수 있는 槪念이다. 離婚을 요구하는 참다운 理由를 性格不一致에 빙자하거나 理由없는 離婚을 愛情喪失의 美名下에 주장하는 일도 충분히 생각될 수 있다. 게다가 원래 性格不一致는 많건 적건 모든 夫婦에 대해서 말할수 있는 것이고 또 離婚訴訟의 단계에서는 請求人은 被請求人에 대한 愛情을 이미 喪失하고 있다고 할수 있다. 그렇기 때문에 性格의 不一致나 愛情喪 ============ 13면 ============ 失이 離婚原因으로 주장되고 있는 경우에는 신중한 判斷이 필요하며, 오히려 그 背後에 있는 참다운 이유가 검토되어야 할 것이다. 大判1964년4월28일 63다740은 「原被告가 1943年6月11日 婚姻한 뒤 被告는原告에 대한 愛情이 없어서 남의 아내로서의 도리를 다하지 못하기 때문에 견디다 못하여 原告가 1951년4월 아이들 셋을 데리고 집을 나와 下宿生活을 하였으나 그래도 被告側에서 뉘우치는 눈치가 없으므로 어쩔수 없이 1953년9월부터 현재 原告가 同居하고 있는 甲을 맞이하여 同居生活을 하기 시작하였고 그 뒤 8∼9년동안 被告측으로부터 별말이 없다가 1961년9월14일 被告가 原告의 집에 찾아들게 되었으니 위와같은 事情이라면 原告는 도저히 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由에 해당한다고 볼수 있을 것이다」라고 判示하고 있다. 그리고 서울家審1965년6월18일 65드95는 「性格의 差異와 被請求人의 病弱에서 오는 원만치 못한 夫婦生活, 生活能力의 결핍, 특히 여자의 몸이면서도 自身이 직접 就業하려 하여도 被請求人이 疑妻症이 甚하고, 그렇지 않으면 生活하여 나갈수 없는 난처한 事情, 被請求人의 정도에 넘치는 暴行·歐打는 복잡한 被請求人과의 結婚生活을 계속할수 없게 하는 重大한 事由라고 단정된다」고 判示하고 있다. 한편 性格不一致가 있으나 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由라고 볼수 없다고 判示한 事例로서는 大判1967년2월7일 66므34가, 있는데 同判決은 「前妻의 所生이 3男妹까지 있음에도 불구하고, 未婚者인 것같이 가장하여 결혼하게된 事實에 대하여 被請求人(妻)은 항상 不滿을 가지게 되어 종종 夫婦싸움이 있다면 이에 대한 責任은 請求人 (夫) 에 있는 것이라할 것이고, 兩人間에 性格差異도 있어 1964년8월3일에는 크게 夫婦싸움을 한후 離婚하기로 合意를 하고 請求人은 同居를 하던 집에서 나왔으며, 被請求人은 위 保證金18萬원을 받은 事實이 있다 하더라도 原判決이 확정한 바와같이 請求人과 被請求人사이에 子女를 出生한 事實이 있는 本件夫婦와 같은 경우에 있어서 請求人과 被請求人이 理性에 돌아가 努力만 한다면 性格差異를 어느정도 극복하고 愛情을 되찾는 것이 不可能하다고 단정할 資料도 發見할수 없는바도 아니므로 위에 열거한 事實만 가지고는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由라고 인정하기 곤란하다」라고 判示하고 있다. 이와같이 볼때에 判例는 「性格差異등」으로 인한 夫婦關係의 破綻에 대해서는 비교적 엄격하게 判斷하고 있음을 짐작할 수 있다. 즉 「性格差異」 때문에 「婚姻를 계속하기 어려운 重大한 事由」에 해당되기 위해서는 性格差異로 말미암아 離婚事由가 될만한 決定的인 原因이 있어야 한다고 보고있다. 따라서 本判決은 妥當하다고 생각된다. 本判決에 있어서는 夫婦間의 性格差異로 말미암아 그것이 被請求人에 의한 請求人에 대한 「甚히 不當한 待遇」로 發展하였기 때문에 被請求人의 위와같은 所爲가 「婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」에 해당한다고 判示하고 있다.

法律新聞 1593호 법률신문사 當事者의 交代와 無償周圍地通行權 일자:1985.2.8 번호:84다카921, 922 李在性 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 大法院判決理由 1. 本訴에 관한 部分에 대한 上告에 대하여…생략(上告理由不提出) 2. 被告訴訟代理人의 上告理由제1점을 본다. 反訴請求에 관한 原審判決理由에 의하면 原審은 그 採擇한 證據를 綜合하여 被告所有를 ○○市 ○○洞45의25 垈9坪7合은 公路로 통하는 道路가 없는 包圍된 土地이기는 하나 위 土地는 이와 인접하여 公路에 接하고 있는 같은 洞45의21垈7평과 同一筆地에 屬하였다가 1971년6월21일 分筆된 土地인 事實을 認定하고 나서 1筆의 土地가 分筆되고 그로 인하여 公路에 通할수 없는 土地가 생긴 경우에는 그 土地를 위한 通行權은 從前의 同一筆地에 屬하였던 土地에 한하는 것이라 하여 從前의 同一筆地에 속하였던 土地가 아닌 原告所有의 이 事件 ○○市○○洞45의7 垈地에 대한 被告의 圍繞地通行權 주장을 배척하였다. 그러나 分割 또는 土地의 一部讓渡로 인하여 公路에 通하지 못하는 土地가 생긴 경우에 그 包圍된 土地를 위한 通行權은 分割 또는 一部讓渡前의 從前土地에만 있고 그 경우 通行에 대한 補償의 義務가 없다고 하는 民法제220조의 規定은 직접 分割者 또는 一部讓渡의 當事者사이에만 適用되고 포위된 土地 또는 被通行地의 特定承繼人에게는 適用되지 않는다고 함이 當院의 判例(當院 1971년10월19일선고 69다2277판결, 1965년12월28일선고65다950·951판결등 參照)로 하는바로서 이 事件에서와 같이 分割 또는 一部讓渡의 直接當事者가 아닌 特定承繼人의 경우에는 圍繞地通行權에 관한 民法제219조의 一般原則에 돌아가 通行權의 有無를 가려야 할것임에도 불구하고 原審은 被告가 分筆되어 포위된 土地가된 이사건 土地를 직접 讓受한 當事者인지 혹은 그 特定承繼人인지 與否를 審理하지 아니하고 (甲제3호증의1·2의 記載에 의하면 이 事件 土地는 원래 ○○市○○洞 45의21 垈16평7合으로서 소외 甲소유였는데 1971년6월21일 같은동 45의21 垈7坪과 같은 洞 45의25垈9坪7合으로 分筆되어 위 45의25 土地는 같은날 訴外 乙에게 讓渡되었다가 다시 1973년12월31일에 被告가 競落取得한 事實이 엿보인다)分筆된 土地라는 理由만으로 民法제220조를 適用하여 從前 土地만을 通行할수 있다고 하였음은 結局 圍繞地通行權에 관한 法理를 誤解한 違法이 있다 할것이고 이는 訴訟促進등에관한特例法제12조제2항의 破棄事由에 該當한다 할것이므로 論旨는 理由있고 原審判決中 反訴請求에 관한 部分은 이點에서 破棄를 免하지 못한다. 3. 그러므로 原審判決中 本訴에 관한 部分에 대한 被告의 上告를 棄却하고 反訴에 관한 部分에 대하여는 나머지 論點에 대한 判斷을 省略한채 이를 破棄하여 다시 審理하게 하기위하여 그 部分事件을 原審인 ○○高等法院에 還送하며 上告棄却部分에 대한 上告費用은 敗訴者인 被告의 負擔으로 하기로하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 二. 評 釋 (1) 序 우리의 生活周邊에는 이웃간에 通路를 가지고 다투는 일도적지않게 볼 수 있다. 筆者도 얼마전에 이웃간에 通路싸움을 하는 事件을 受任處理한 경험이 있다. 그것은 嚴格한 意味에서는 周圍地通行權問題는 아니었으나 그것과 비슷한 點이 많은 事件이었다. 事件의 槪要는 甲이 當初 1筆의 土地를 두 筆地로 分筆하여 公路에 接한 部分에는 店鋪 겸 住宅을 짓고 그 안쪽 즉 公路에 接하지 않은 쪽에는 순수한 住宅을 지어가지고 店鋪兼住宅에는 自己가 살고 순수한 住宅은 乙에게 賣渡하였다. 그곳은 土地區劃整理가 實施된 地域이어서 垈地는 거의 正四角形으로 생겼는데 建物의 位置를 따라 垈地를 均等하게 나누면 각 垈地의 坪數를 같게 할 수는 있으나 안쪽에 位置한 垈地는 公路에 通할수 없는 包圍된 土地가 될 것이다. 이것을 避하기 위하여 甲은 店鋪兼住宅을 公路에 接한 面을 다채우지않고 약3미터쯤 空地 남겨가지고 뒷집과의 사이에 幅3미터 長10미터 정도되는 私道를 만들어 편의상 그것은 뒷집의 垈地의 一部로 編入하고 그 通路는 앞집과 뒷집이 公同通路로 永久히 使用하고 후일 집을 팔게될 때에도 買受人에게 그 趣旨를 說明하고 그 承認을 얻기로 合意하고 甲·乙間에 合意書를 만들어 公證人의 認證을 받아 두었다. 몇해후 乙은 그집과 垈地를 丙에게 賣渡하고 丙은 몇해 살다가 다시 그것을 丁에게 賣渡하였다. 丁은 甲이 앞집에살고 있는 동안은 그 私道에 대하여 問題를 일으키지 않았는데 몇해후에 甲이 앞집인 住宅兼 店鋪를 戊에게 賣渡하여 앞집의 所有者가 바뀌게 되자 丁은 그 私道가 地籍圖나 登記簿에 뒷집 垈地의 一部로 되어있음을 奇貨로 그 私道의 專用을 主張하고 나섰다. 그리하여 丁은 그 私道의 公路에 面한 部位양쪽에 벽돌로 기둥을 쌓고 施錠裝置가 된 鐵製大門을 設置하려고 하였다. 그러한 狀況이 되었을 때 戊가 筆者를 찾아와서 法的으로 解釋하여 달라고 依賴한 것이다. 筆者는 우선 大門設置工事를 禁止하는 假處分申請을 하였다. 그 理由는 지금까지 兩家의 公同通路로 使用하고 있던 것을 一方的으로 專用하여 앞집 居住者의 通行을 妨害하는 大門을 設置하는 것은 不當하다는 主張이었다. 假處分申請은 뜻대로 法院에 의하여 받아들여져 大門設置工事는 일단 中止되었다. 그렇게 되자 丁은 別訴로 그 通路部分에 대하여 앞집 居住者의 通行을 禁하고 그 土地를 引渡하라는 訴訟을 提起하였다. 筆者는 戊의 依賴에 의하여 그 事件의 被告訴訟代理를 하였으나 1審에서 被告敗訴의 判決을 받았다. 1審法院의 判斷은 登記가 原告(丁) 名義로 있고, 前所有者 甲·乙間의 約定은 登記된 것이 아니기 때문에 丁을 기속할수 없다는 形式的으로는 매누 훌륭한 理由였으나 위에서 적은 것과 같은 事實關係下에서 그것이 實質的으로 不當한 것은 말할나위도 없는 것이다. 筆者는 戊에게 抗訴할 것을 권하고 抗訴法院에서 期日이 나오면 그때에 다른 有能한 辯護士를 代理人으로 選任하든가 다시 筆者에게 依賴할 것인가를 定하라고 하였다. 그후에는 筆者는 그 事件이 抗訴審에서 어떻게 處理되었는지 알지못한다. 그러나 그 通路는 通路이외의 目的으로는 쓸 수 없는 땅이었으므로 丁이 그것을 專用한다고 해도 特別히 눈에 보이는 利得이 없는 反面에 앞집 住居者로서는 그 通路를 잃어버리면 建物의 一部를 헐어내어 다시 通路를 開設하기 前에는 通行을 할 수가 없는 딱한 事情이었으므로 丁의 請求를 들어준 것은 아무래도 不合理한 생각이든다. 이번 事件의 大法院判決理由를 읽어보고 筆者는 그 結論에는 회의를 느끼지만 大法院이 될수있으면 周圍地通行權을 긍정하는 方向으로 問題를 解決하려고 하는 것 같이 느껴져서 위 事件을 다시한번 想起한 것이다. (2) 當事者의 交代와 無償周圍地通行權 周圍地通行權은 有償인 것이 原則(民法제219조제2항) 이지만 公有地를 分割하였다든지 一筆의 土地의 일부분을 分筆하여 그 一部를 讓渡한 結果 公路에 통하지 못하는 土地(이하 포위된 土地라고 略稱함)가 생긴경우에 그 포위된 土地를 取得한 者는 公路에 나가기 위하여 第3者의 土地를 通行할 權限이 없고 分割者 또는 讓渡者의 土地(이하 殘餘被通行地라고 略稱함)만을 通行할수있게 되는바 그 경우에는 補償의 義務가 없다고 되어있다(民法제220조). 이것은 周圍土地通行權이 周圍土地所有者의 意思와는 관계없이 法律上 當然히 發生하고 周圍土地의 利用을 制限하는 것이므로 關係者의 事情에 의하여 마음대로 包圍된 土地를 만들어낸 경우에는 그것과 관계없는 인접토지에는 누를 끼치지않고 그 關係者들 內部에서 處理하게 하는 것이 바람직한 것이고 그러한 경우에 無償通行을 할수있게한 것은 包圍된 土地가 생기는 分割이나 讓渡를 할 때 當然히 周圍地通行關係를 考慮하여야 할것이고 分割地의 範圍·代金額·其他의 條件들은 그러한 考慮위에 決定된것이라 할것이므로 周圍地通行權의 償金은 위 決定에서 一括하여 淸算된 것으로 볼수있기 때문이다. 이와같이 無償의 周圍地通行權이 成立된후에 포위된 土地 또는 殘餘被通行地가 賣買라든가 贈與와 같은 特定承繼의 原因이 생겨 所有者(내지는 利用者)의 交代가 생긴 경우 그 特定承繼人에 대하여도 民法제220조가 適用되고 無償通行權이 그대로 存續하는 것인가 하는것도 問題이다. 만일 위 法條가 그대로 適用된다고 하면 通行은 無償이 되겠지만 그대신 通行의 場所도 바꿀수없게 되는데 위 法條가 適用되지 않는다고 하면 民法제219조의 原則規定이 適用되어 通常의(즉 有償)周圍地通行權을 認定하게 되어 새로이 「通行으로 인한 損害가 가장 적은 場所와 方法을 選擇」할수있게 될것이므로 當然히 종전의 場所를 通行할수 있게 되는 것이 아니고 경우에 따라서는 새로이 다른 通行路를 만들어야 한다는 事態도 생길수 있는 것이다. 이點에 관한 學說은 다음의 세가지로 나누어 볼 수 있다. 1. 適用說, 이說은 民法제220조가 當事者의 特定承繼후에도 適用된다고 하고 그 理由를 民法제220조는 相隣關係로서 土地利用의 調整을 目的으로 하는 것이고 土地 그 自體에 관한 對物的인 法이고 對人的인 法이 아니며 또 포위된 土地나 殘餘被通行地의 所有者의 交代에 으하여 그때까지 無償이던 것이 有償으로 變更한다고 하면 殘餘被通行地의 所有者는 豫期치않은 利得을 보는 反面에 包圍된 土地所有者는 損害을 보게되어 不當하다는 것이다(澤井裕·民商法雜誌39卷1號128面. 千種秀夫, 不動産法大系III卷138面). 이說의 難點은 無償通行權이 있는 것을 모르고 殘餘被通行地를 讓受한 者를 어떻게 處遇할 것인가 하는점에 있다고 한다. 2. 非適用說, 이說은 民法제220조는 當事者의 特定承繼가 생긴후에는 適用되지 않는다고 하고, 그 理由를 當初의 分割契約 또는 一部讓受渡契約의 當事者가 아닌 제3자가 無償通行을 할수 있고 또는 無償通行을 受忍하지 않으면 안된다는 것은 妥當하지 않다고 說明한다. 즉 「特別한 社會關係에 서지아니한 者에대하여 無償의 利用關係의 承認을 强要하는 것은 近代的인 社會關係의 通常의 形態, 즉 有償性의 原則에 對한 不當한 規制」이고 「모든 土地에 관하여 一般的으로 適用시키려고 하여 마련된 法規定(民法제219조)에 의하여 생긴 것이 아니 위와같은 特殊한 負擔(無償의 利用關係의 承認)이 過去의 偶然한 事情이 立證되는한 永久히 어떤 土地에 붙어 다닌다고 하는 것은 正當하지 않다」고 主張한다(廣中俊雄, 民法의 基礎知識(1)卷89面) 3. 折衷說, 이說은 適用說과 非適用說의 中間에 位置하는 것으로 경우에 따라 無償性의 承繼를 긍정하기도 하고 否定하기도 하는데 다음과 같은 몇가지 見解가 있다. 第1說은 民法제220조제1항 前段은 承繼되지만 後段의 無償性은 承繼되지 않는다고 한다. 第2說은 殘餘被通行地의 賣買에 있어 他人의 通行權을 참작하여 賣買價格을 定한경우는 無償通行權이 承繼된다는 등 具體的으로 豫想할수 있는 事態를 네가지 경우로 分類하여 當事者의 利益을 比較衡量하여 無償性의 承繼與否를 定하려고 한다(篠봉昭次, 不動産法의 常識 上卷55面). 第3說은 그 特定承繼人이 前에 分割이나 一部讓渡가 있었다는 事實을 豫期할수 있었을 경우에는 民法제220조의 類推適用을 認定하려고 한다. 第4說은 殘餘被通行地에 대한 無償通行權은 包圍된 土地所有權의 內容에 따라 被通行地의 所有權의 負擔으로서 特定承繼人에게 承繼되지만 分割·讓渡의 當事者이외의 者에 對抗하기 위하여는 通路開設이라고 하는 公示力法이 必要하다고 한다. 이點에 관한 判例의 動向을 찾아 보건대 法院의 實際事件에서는 그러한 問題를 다룬 것이 적지않을 것으로 推測되지만 우리나라의 下級審判例는 公開되는 것이 적기 때문에 先例를 찾아볼수 없었고 日政時 朝鮮高等法院判決(1937년11월12일선고 民集24권373面)이 「無償通行權을 規定한 民法第213條(舊民法條文임)는 直接 分割者사이 또는 一部讓渡의 當事者間에서만 適用이 있는 것이라고 解釋할수 있고 被通行地의 特定承繼人에 대하여 從前의 無償通行權으로서 對抗할수 없는 것이다」라고 判示한 것이 있었으며 우리 大法院判決로는 이件 判決에서 先例로 引用한 1965년12월28일 判決과 1971년10월19일 判決이 보일뿐이다. 前者는 垈地所有者의 承繼人이 殘餘被通行地所有者에 대하여 계속 無償通行權이 있다고 主張한 事件이었는데 原審은 無償通行權이 있다고 認定한 것을 大法院이 파기환송하였는데 그 理由는 「無償通行權을 規定한 民法 第220條는 直接 分割者 또는 一部讓渡의 當事者사이에만 適用되고 包圍된 土地 또는 通行地의 特定承繼人에게는 適用되지 않는다고 解釋할것」이라고 하였을 뿐 왜 그렇게 되어야 한다고 하는 具體的인 理由說示는 없었다. 後者는 殘餘被通行地를 買受한 特定承繼人이 包圍된 土地의 所有者에 대하여 通行料의 賠償을 要求한 事件이었는데 原審이나 大法院이 모두 通行料의 賠償義務를 認定하였다. 그 大法院判決은 그 理由를 「他人의 土地에 대한 無償通行權을 規定한 民法 第220條는 共有土地의 直接 分割者의 사이 또는 土地의 一部讓渡의 當事者間에만 適用이 있을 뿐이고 被通行地의 特定承繼人에 대하여는 適用될수 없다고 解釋할 것」이라고 判示하고 위 前者判決을 先例로 引用하였을뿐 더 以上의 具體的인 理由說示는 하지않았다. 이웃 日本의 裁判實務例를 찾아보면 大審院判例나 最高裁判例로서는 알려진 것이없고 下級審判例는 많이 보이는데 適用說을 取한 것과 非適用說을 取한 것으로 갈려 있으나 近來에는 適用說쪽으로 기울여지고 있다고 한다.(判例時報692號73面 名古居地裁 1972년8월17일判決에 대한 註釋參照). 생각컨대 民法 第210條가 土地의 分割 또는 一部讓渡로 因하여 새로이 包圍된 土地가 생긴때에는 第219條의 原則規定의 適用을 排除하고 從前의 同一土地만을 通行하라고 하고 通行者의 補償義務를 免除한 理由가 前述한 바와같이 그와같은 경우에 關係者 以外의 者의 所有土地에 累를 끼치는 것이 不當하고 通行에대한 補償을 이미 그 分割契約이나 一部讓渡契約에서 充分히 反映되어 그 때에 淸算된 것으로 보기 때문이라고 한다면 非適用說은 不合理한 것으로 생각된다. 非適用說에 의할때에 永久히 無償通行을 受忍하는 條件으로 싼값으로 殘餘被通行地를 取得한 所有者가 그 所有土地를 다른 사람에게 讓渡함으로써 손쉽게 無償通行受忍의 義務를 벗어버릴수 있게되는 反面에 包圍된 土地를 取得한 所有者에게 그만큼 負擔을 안겨주게될 뿐만아니라 경우에 따라서는 關係者以外의 者의 所有土地에 累를 끼치게 되어 第220條의 立法趣旨가 減却될것이기 때문이다. 그러므로 包圍된 土地나 殘餘被通行地가 賣買되어 그 所有者가 바뀌더라도 分割 또는 分筆讓渡당시에 생겼던 無償通行權은 消滅하지아니하고 存續한다고 하는 편이 所有者의 交代로 因하여 無償通行權은 消滅한다고 하는 것 보다는 合理的이라고 생각된다. 이렇게 할 때에 無償通行受忍의 制限이 붙어있는 土地인 것을 모루고 殘餘被通行地를 取得한 第3者를 어떻게 處遇할 것이가 하는 點만 問題로 남게 되는바 그러한 경우에는 그 第3者는 保護하여 주어도 無妨할 것으로 생각 한다. 그러나 包圍된 土地의 所有者가 通行路를 開設하여 놓고 被通行地를 계속 通行하고 있었던 것이라면 말할나위도 없고 通行路의 開設은 없었더라도 包圍된 土地의 用法에 따라 被通行地를 계속 通行하고 있었던 것이라면 設或 被通行地의 讓受人이 그 事實을 몰랐다고 하더라도 그것은 알수 있을 狀況이므로 이러한 경우에는 無償通行權은 계속 유지되어야 한다고 생각한다. (三) 이件 判決理由에 대한 所見 이事件은 同一筆地에서 分筆된 包圍된 土地를 競落取得한 被告가 反訴로서 從前 同一筆地에 屬하였던 土地가 아닌 隣接土地(原告所有)에 대하여 民法 第219條에 의한 所謂 圍繞地通行權을 主張한 事件이었다. 原審法院은 被告의 所有土地가 原告의 所有土地와는 다른 土地와 一筆의 土地로 있다가 分筆된 土地라는 事實을 認定하고 그러한 경우에 被告는 民法第220條에 의하여 그 從前의 同一土地만을 通行할수 있고 民法 第219條는 適用죄지않는다는 趣旨로 判示하여 被告의 反訴請求를 棄却하였는데 大法院은 「分割 또는 土地의 一部讓渡로 인하여 公路에 通하지 못하는 土地가 생긴 경우에 그 包圍된 土地를 위한 通行權은 分割 또는 一部讓渡前의 從前土地에만 있고 그 경우 通行에 대한 補償의 義務가 없다고 하는 民法 第220條의 規定은 直接 分割者 또는 一部讓渡의 當事者사이에만 適用되고 包圍된 土地 또는 被通行地의 特定承繼人에게는 適用되지 않는다고 함이 當院의 判例」라고 判示하면서 原審이 「被告가 分筆되어 包圍된 土地가 된 이事件 土地를 直接讓受한 當事者인지 或은 그 特定承繼人인지 與否를 審理하지 아니하고 分筆된 土地라는 理由만으로 民法 第220條를 適用하여 從前土地만을 通行할 수 있다고 하였음은 結局 圍繞地通行權에 관한 法理를 誤解한 違法이 있다」고 判示하여 파기환송판결을 한 것이다. 大法院의 위와같은 判示는 새로운 것은 아니고 이번 判決文에도 明示되어있는 바와같이 1965년12월28일判決과 1971년10월19일判決의 先例를 그대로 따른 것이고 說示理由도 달라진 것이없다. 그러나 비견으로는 앞에서 밝힌바와 같이 지금까지 無償通行을 하고 또는 그것을 受忍하고 있던 當事者一方에 特定承繼人이 생겼다고 해서 갑자기 無償通行權이 消滅하고 民法 第219條에 의하여 새로이 通行路를 찾아야 한다(勿論 無償으로 通行하던 곳이 損害가 가장 적은 곳으로 選擇될 수도 있다)거나 補償金을 支給하여야 한다는 것은 民法 第220條의 立法趣旨를 殆半 沒却하는 結果가 되어 不當하다고 생각하는 것이다. 다만 民法 第220條에 의하여 無償通行權이 發生하였다가도 그 無償通行權이 消滅되는 경우는 있을수 있는 것으로 생각되며 그러한 경우에는 民法 第219條의 原則으로 돌아가서 周圍土地通行權을 定할 수밖에 없을 것으로 생각한다. 無償의 周圍土地通行權이 消滅되는 경우로서는 다음과 같은 경우를 생각할수 있을 것이다. 그 첫째는 無償通行의 被通行地가 土地의 浦落이나 其他의 地變으로 通行이 不可能하게 된 경우이다. 이러한 경우에는 不得已民法 第219條를 適用하여 새로이 損害가 가장 적은 場所를 通行路로 選擇할수 밖에없을 것이다. 그 둘째는 包圍된 土地의 所有者가 公路에 通할수 있는 隣接地를 買受하거나 賃借하여 스스로 周圍土地通行權을 포기한 경우이다. 이러한 경우에는 새로 買入하거나 賃借한 自己所有土地 또는 賃借한 土地를 通行하면 되고 지금까지 無償으로 通行하던 周圍土地通行權을 포기하는 것은 無妨할 것이기 때문이다. 그러나 그사람이 다시 그 買入한 隣接土地나 包圍된 土地를 他人에게 賣渡한 경우에 앞서 消滅하였던 無償周圍地通行權이 復活하느냐 하는 問題가 생기게 되겠으나 그러한 경우에는 民法 第220條를 準用하여 그 隣接土地만을 通行할 수 있다고 하는수 밖에 없을 것 같다. 이事件의 경우에도 위와같이 無償의 周圍土地通行權이 消滅한 경우라면 被告는 새로이 民法 第219條에 의하여 原告의 所有土地를 通行하겠다고 主張할수 있는 경우가 있을수 있지 않을까 생각한다. 그런데 이 事件 大法院判決文만으로는 從前에 被告所有土地가 다른 土地에서 分筆되 讓渡될때에 發生하였던 無償의 周圍地通行權의 運命이 어떻게 되었는지를 짐작할수 없다. 萬一에 그 無償通行權을 被告나 被告에게 土地를 讓渡한 前所有者들이 포기한 事實이 없고지금까지 通行하고 있었던 것이라면 이제 새삼스럽게 原告所有土地를 通行하여야 하겠다고 主張하는 것은 無理일 것이다. 그렇지 않고 被告에게 土地를 讓渡한 前所有者가 分筆당시에 發生한 無償通行權을 포기하고 다른 土地를 通行하고 있다가 被告가 그 包圍된 土地를 競落取得한 것이라면 그 被通行地가 前所有者(競賣事件의 債務者나 擔保提供者)의 所有일때에는 前述한 바와같이 民法 第220條를 準用하여 被告는 前所有者가 다니단 그 通路를 通行하는 것이 옳을것이고 原告所有土地를 通行하겠다고 할수 없겠으나 前所有者의 通行路가 他人所有이고 被告가 그 土地에 通行權을 主張할수 없는 경우에만 原告所有土地가 民法 第219條의 要件이 充足될 때 그 通行을 主張할수 있을 것같다. 또 前述한 바와같이 浦落이나 地變으로 從前의 無償通行地를 通行할수 없게 된 때에도 被告는 民法 第219條에 의하여 原告의 所有土地를 通行하겠다는 主張을 할수 있을 것같다. 그러나 이事件에서는 그러한 事情이 있었던 것 같지는 않다. 結論的으로 筆者는 民法 第219條가 包圍된 土地는 公路에 通할수 있게해 주어야한다는 原則을 세우고 萬不得已 周圍土地에 대하여 通行受忍의 制限을 加하였지만 그制限을 될수 있는限 抑止하기 위하여 恣意에의하여 새로이 包圍된 土地를 만들어 낸 경우에는 通行路問題도 그 關係者들 끼리 內部的으로 解決하여야 하고 다른 隣接土地에 대하여 累를 끼쳐서는 아니된다고 하는 見地에서 第220條의 特則을 둔것이라고 생각하므로 無償의 周圍土地通行權은 通行者나 被通行地의 所有者가 바뀌더라도 그 影響을 받지 아니하고 存續한다고 解釋하여야 第220條의 立法趣旨를 살리는 길이 된다고 생각하는 것이다. 이事件에서 大法院은 包圍된 土地는 公路에 通할수 있게 해주어야 한다는 原則에 充實하고자 그와같은 結論에 이르렀는지 모르나 被告에게 旣存의 通行路가 있는限 그러한 걱정은 기우일 것이며 當事者의 交代가 있으면 無償通行權이 消滅한다고 한 大法院判例에는 찬성할수 없다. 

法律新聞 第1580號 法律新聞社 크레디트카드의 盜難責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 서울民地法 84가단1569 84年11月26日判決 法律新聞 85年1月14日(1572號)8面揭載 一, 事實關係 被告인 信用카드 所持人인 김지원은 原告인 國民銀行으로부터 國民信用카드를 發給받아 使用하다가 1983년11월19일 위 카드를 당구장에서 도난당하여 그날 原告會社에 電話로 申告하고 이틀뒤인 21일 10시경 書面申告를 하였다. 그런데 카드를 훔친 竊盜犯은 同카드를 使用하여 被告의 書面申告前약60만원, 書面申告後인 11월21일10시경이후 25일까지 약2백만원상당의 物品을 여러 加盟店에서 購入하였다. 이에 2백60여만원을 加盟店에 替當支給한 原告는 被告에게 代金支給을 請求함에 反해 被告는 盜難에 대해 電話 및 書面申告를 하였으니 免責이라고 다투었다. 그런데 國民信用카드 會員規約에 의하면 카드를 發給받은 會員이 카드를 분실·盜難당한 경우에는 發行會社에게 書面通知를 하여야 하며 (9조1항) 카드의 분실·도난·대여·양도등으로 發生한 모든 責任은 會員에게 歸屬되며 다만 紛失·盜難에 대해 會員의 故意 또는 重過失이 없는때에 限하여 原告의 通知書가 加盟店에 到達한날의 다음날부터는 會員에게 그 責任을 歸屬시키지 않는다 (9조2항) 고 되어있다). 二, 判 決 被告가 原告인 카드발급회사인 國民銀行에 書面으로 盜難을 申告한후 原告의 無效카드一覽表가 加盟店에 到着된 날까지도 會員인 카드所持人에게 責任이 있다는 會員規約은 不動文字로 印刷된 例文에 不過하므로 카드盜難을 書面申告한 11월21일 10시이후의 카드 使用額에 對한 被告의 責任은 없다. 또한 加盟店 規約에 의하면 加盟店은 物品販賣時 카드利用者의 署名과 카드상의 署名이 同一한지의 與否를 確認해야 하며 (제2조·4조2항) 카드상에 기재되어 있는 會員과 利用者가 相異한 경우에는 物品의 信用販賣를 拒絶하고 카드를 回收하여 즉시 原告에게 그 事實을 通知하기로 約定 (5조2항) 하였는바 加盟店은 카드 利用者가 카드上의 피고사진과 다르고 카드상의 署名과 다른 署名을 하는데도 物品을 販賣한 事實이 인정되므로 이러한 加盟店의 過失은 原告가 被告에 대하여 請求할수 있는 金額을 定함에 있어 참작키로 한다. 결국 被告는 原告에게 위 物品代金중 加盟店의 過失로 因하여 被告에게 支給義務가 없는 金3만여원을 공제한 金57만여원 및 이에대한 辨濟期日로부터 完濟日까지 (金融團이 定한) 年18%의 遲延損害金을 支給할 義務만 있다고 判示하였다. 三, 評 釋 (1) 序 言 美國에서 시작된 信用카드 販賣가 처음으로 우리나라에 實施된지도 어언 15년이 經過하였는바 그간에 카드産業은 실로 눈부시게 質的·量的發展을 이루었다. 그러나 短期間의 急激한 發展으로 야기된 問題點을 法律的 측면에서 對應하는 姿勢는 극히 不足한 位置에 있는바 問題點을 大別하면 카드販賣는 어떤 法的性質의 去來이며 各當事者는 어떠한 法律關係에 서는가하는 法構造의 問題와 카드 所持人 (會員이라고 부른다) 인 消費者保護를 어떻게 할것인가의 둘로 나누어 볼 수 있다. 消費者保護의 次元에선 會員이 加盟店에 對해 갖는 物件하자에 대한 抗辯을 카드會社에도 對抗할수있는가의 여부와 本件에서 問題된 盜難·紛失등으로 인한 不正使用을 누가 責任질것이냐하는 것이다. 卽 本件과 같이 所持人 이외의 他人이 紛失카드를 橫領하거나 竊取또는 갈취하는 등의 不法手段으로 取得하여 카드를 利用하는 경우 여기에서 생긴 損害는 카드 所持人·加盟店·카드 發行會社의 三者中 누가 負擔하는가 하는 問題는모든 類型의 信用카드 販賣에 共通한 問題이며 또한 카드에서 가장 심각한 問題이다. 카드는 現金의 代用物로서 아주 便利한 制度이나 現在의 모든 約款과 같이 不正使用의 結果를 모두 카드 所持人이 負擔한다고하면 「金額白地의 當座手票를 記名捺印하여 갖고 다니는」것과 同一한 危險 (竹內昭夫, クしジッドカ，－トと消費者保護, ジュリヌト475號, 1971, 56면)을 負擔케 되어 極端的으로는 카드 所持人이 家屋과 土地등 全財産을 잃게 될 不安까지 있는 것이다. (2) 合理的인 損失分擔策 카드를 훔친 犯人이카드 所持人 本人이라고 제멋대로 사칭하고 去來를 한 경우에 法原則上 카드 所持人에게는 代金支給義務가 없음은 물론 損害賠償義務도 없다 (美國의 Thomas v. Central Charge Service Inc, 判決, 1965년 參照) 이의 對備策으로 모든 카드 發行會社는 本件 國民카드와 같이 一方的으로 定한 會員規約 (普通去來約款의 一種이다) 에 「카드가 他人에 의한 不正使用된 경우 카드 所持人이 責任을 진다」는 規定을 두고 있다. 卽 詐稱당한 카드 所持人이 全責任을 지게되어 있는 것은 카드 所持人과 發行會社間의 會員規約에 의해 特約한 結果 負擔케 되는 特別責任 (일종의 損害擔保責任) 이다. 그렇다면 카드 所持人이 不正使用의 結果에 대하여 전혀 責任을 負擔치 않는다는 것이나 全責任을 진다는 것은 모두 不當하다. 問題는 카드 去來의 本質上 不正使用에 의한 損害를 카드發行者·카드所持人·加盟店의 三者 (二者間카드 내지 一方當事者카드의 경우엔 發行者와 所持人)이 어떻게 損失을 分擔하는 것이 合理的일까의 與否이다. 이 問題의 考察은 첫째 어떻게함이 카드의 不正使用을 防止하고 그를 爲해 必要한 社會的 費用을 最小化하기 爲한 最大의 效率的인 制度인가 (效率性), 둘째는 損害가 特定人에게 集中되지 않고 多數의 사람에게 分散시켜 分擔되도록 하는 것인가 (손해의 分散), 셋째는 公平의 理念으로보아 經濟的 弱者인 카드 所持人의 保護를 實現할수 있는가 (公平의 實現)를 基準으로 하여 決定해야 한다고 생각된다. 이런 點에 비추어 보면 原則的으로 카드 發行者가 損害를 負擔하는 것이 보다나은 方法이라고 생각된다. 카드 發行者는 첫째 카드의 紛失 및 不正使用의 原因·頻度·損失額등의 情報를 가장 容易하게 入手할수 있는 地位에 있으며, 동시에 카드의 不正使用防止의 方法, 技術을 企劃·選擇·決定하며 實施할 地位에 있다. 또한 스스로 카드 所持人 및 加盟店을 선택하고 있다. 그러므로 카드 發行者가 不正使用의 結果 생긴 損失을 負擔하고, 不正使用防止를 爲한 努力을 자극한다면 가장 效率的으로 不正使用과 그로 생겨난 社會的 費用을 減少시킬 수 있다. 둘째로 카드 發行者는 引受한 損失을 加盟店 또는 會員手數料 (現在 銀行界나 百貨店카드등은 이를 받지 않고 있다) 중에 집어넣어 多數의 사람들에게 擴散시킬수 있다. 셋째는 카드 發行者가 損失을 負擔함에 의해 消費者保護가 實現된다 (카드는 지극히 危險한 것이라는 感覺이 消費者一般에게 널리 퍼져서 모두 카드를 불살라버리고 現金購入으로되돌아간다면 이미 원성의 불을 끄기에 늦었으며, 동시에 카드會社의 不利益도 이만저만이 아닌 點에서도 消費者의 保護가 重要하다) 다음에 加盟店과 카드 所持人도 不正使用防止에 對해 역할을 擔當하고있다는 點에서 一定責任을 分擔해야 한다. 우선 加盟店은 카드 不正使用의 相對方으로서 카드 發行者에 의해 定해진 不正使用防止方法을 實行하는 立場에 있다. 그러므로 그 防止方法을 故意로 實行않거나 實行에 重過失 (多數의 客을 面前에서 迅速하게 處理해야하는 販賣業者에게 輕過失을 問題로 하는 것은 無理이며 원활한 카드 販賣를 저해할 素地가 있다) 이 있음이 認定된 경우에는 損失을 負擔해야 한다. 明確히 損失을 負擔시킴에 의해 비로소 加盟店에게 不正使用防止方法을 遵守시키는 것이 可能하다고 본다. 그리고 카드 所持人은 첫째 카드 保管上의 責任이 있다. 카드는 每日 휴대하는 것으로서 紛失되면 쉽게 不正使用될 可能性이 있다. 그러므로 所持人은 「휴대한 現金」과 同一하거나 높은 程度의 注意로 保管할 義務가 있다.(Texaco, Inc.v. Goldstein(1962)判決參照). 둘째 카드를 紛失하거나 竊取당한 경우에는 不正使用을 防止키 위해 지체없이 이를 申告할 義務가 있다. 따라서 以上의 注意義務를 遵守함에 必要한 限度로 損失을 負擔해야 한다. 具體的으로는 喪失申告後에 생긴 不正使用에 대해서는 責任을 負擔치 않지만 申告以前에 생긴 不正使用에 對해서는 一定額 (日常휴대하는 現金額을 약간 超過하는 程度)을 責任지게 함이 바람직하나 우리의 카드業界가 아직은 幼兒期에 있다는 現實등을 감안하여 (原則的으로는) 不正使用全額을 負擔하여야 한다고 본다. 上述한 것을 모두어 整理해보면 本件判決이 會員規約이 例文이라고 適用을 拒否하고 適切히 判示하였듯이 카드를 盜難당한 뒤 申告하기 前까지의 責任은 카드 所持人이 負擔하고 申告後 無效카드一覽表 (hot-card list)가 加盟店에 到達할때까지와 그 以後는 카드會社가 責任을 지며 이 過程에서 加盟店의 過失이 큰 경우등에는 (例컨대 사인對照의 不徹底가 明白한 경우) 加盟店이 責任을 지게하는 것이 現在의 最先策이 아닌가 한다. 여기에서 問題는 카드所持人이 카드 紛失事實을 까맣게 몰라 通知가 不可能한 期間동안 不正使用額數가 터무니없이 높은 경우의 解決策인데는 各當事者가 相當한 注意를 기울였는가의 問題이다. 이경우엔 카드 所持人이 카드 保管上의 過失이 없었다거나 加盟店이 署名의 僞造를 發見치못함에 過失이 컸다거나 또는 一回 및 月間 카드 使用額制限을 超過하였다는 등의 理論으로 所持人의 責任負擔을 適切히 줄일수 있다고 본다 (Allied Stres of New York v.Funderburke 判決 1967年參照). (4) 立法에 의한 解決要望 法學的 側面에선 本件判決과 같이 不合理한 約款을 解釋에 의하여 實質的으로 改善할 必要도 있다. 그러나 이 方法에는 限界가 있으며, 또한 內容의 명료성·適用의 一律性을 確保키 어려운 缺點이 있다. 이런 狀況을 생각하면 積極的으로 立法에 의해 明確하게 合理的인 解決을 圖謀할 必要가 있다고 본다. 參考로 外國의 例를 보면 美國에서는 1970년10월23일에 制定된 「銀行記錄 및 對外去來에 關한 法 (Bank Records and Foreign Transactions)」의 第五編에서 1968년5월29일에 成立된 「貸付眞實法(Truth in Lending Act)」를 改正하여 信用카드에 關한 規定을 新設했다. 卽 申請하지 않는 者에 對한 카드 發給을 禁止하고 (TIL法132條) 카드 不正使用으로 5천달러 以上의 物件을 산 者는 1만달러 以下의 罰金 또는 5年以下의 懲役 또는 그쌍방을 倂科한다 (同法134조) 고 定함과 아울러 不正使用에 따른 카드 所持人의 責任을 50달러로 限定하였다 (同法133조)(貸付眞實法은 聯邦消費者信用保護法 (15 USC §1601-1693r)의 제1편제1장이다). 英國에서도 1974年의 消費者信用法 (Consumer Credit Act)제83조와 84조에서 盜難·紛失한 카드 所持人의 責任을 30파운드로 制限하였는데 現在의 Barclaycard나 Access(英國의 2大카드會社) 의 會員規約에는 25파운드로 낮추었고 實際로는 正直한 카드 所持人에게 한푼도 징수치 않는다고 한다 (Borrie & Diamond Consumer, Society and the Law, 4th ed. 1983, P241參照). 이웃 日本에서는 우리와 비슷한 狀況으로 立法도 없는데 1974년의 한 報告書에 의하면 不正使用에 대해 約款대로 카드 所持人이 全額負擔한 實例도 많았다고하나 現在로는 大槪 케이스·바이케이스로 解決하여 法廷에는 가지 않는다. 또한 많은 카드會社가 自體的으로 盜難保險의 變形인 카드 會員保障制度를 開發하여 1년에 2백50엔 (우리돈 1천원미만) 의 會費를 納付하면 會員의 故意나 重過失등이 없는한 申告60日前부터의 不正使用에 대해 免責토록 하였다 (第一勸業銀行의 ハ－トカ－ド會員規約 제9조, 東京 VISA カ－ド會員規約제7조 參照). (5) 結 語 위에서 考察해 보았듯이 이 本件判決은 信用카드의 盜難으로 야기된 不正使用의 責任에 대해 法院이 適切한 解釋을 試圖한 것이다. 本件事案은 前述한 聯邦法이 나오기 前인 1967年에 뉴욕 州 下級審에서 내려진 Uni Serv Corp. v. Vitiello 278 N.Y.S.2d 969判決과 大體로 같고 判決結論도 비슷하다. 本判決에 追加할 것이 있다면 電話로 申告한 證據가 있더라도 責任의분기점을 書面申告로 보는 것이 좋지않을까 한다. 카드 紛失者가 書面申告의 努力은 最大限 빨리해야 한다고 생각되기 때문이다. 또한 判旨는 카드 會社의 免責規定을 例文이라고 하여 適用을 拒否하고 있으나 (最近 많은 判決이 例文解釋을 하고 있다. 大判 1984년6월12일, 83다카2159 參照) 이 自體가 애매불투명하므로 信義則에 따른 相當性 (Angemessenheit)判斷을 함이 더 나을것같다 (孫智烈, 普通保險約款에 관한 小考, 方順元先生古稀記念號21面). 信用카드의 理論은 2次大戰을 끝낸 놀만디 上陸作戰보다 어렵다(South Credit Cards ‥ A Primer, 1968 Bus Law 327, 333) 는 말이있는데 그중에서도어려운 盜難責任에 對한 事案에 훌륭한 判決이 나온 것은 기쁘기 그지없다.

法律新聞 第1575號 法律新聞社 更正處分과 審判의 範圍 金震宇 <辯護士> ============ 12면 ============ 大法院第1部 84年12月11日宣告 84누225判決,上告棄却 事案의 槪要 被告(稅務署長)는 原告의 1976년4월1일부터 1977년3월31일까지의 사업년도라(이하76사업년도라한다) 와 1977년4월1일부터 1978년3월31일까지의 사업년도(이하 77사업년도라 한다) 의 각 법인세 및 방위세과세표준과 세액에 관한 申告內容을 부인하고 1976사업년도의 법인세 과세표준을 34억9천30만9천2백24원, 그 세액을 5억5백55만6천2백81원으로 방위세과세표준을13억9천5백32만3천6백89원, 그 세액을 1억5백89만6천92원으로 조사결정 하였다가 그후 更正, 再更正 및 再再更正등 여러차례에 걸처 각 增額更正을 하였는데 최종적으로 再再更正에서 增額된 內容은 법인세과세표준이 53억1천8백35만3천9백12원, 그 세액이 15억3천2백91만7천9백31원이고, 방위세과세표준이 21억2천6백54만1천5백68원, 그 세액이 3억2천6백27만9천1백52원이었다. 또 1977사업년도의 법인세과세표준을 47억1천7백만5천2백28원, 그 세액을 9억9천7백만7천1백9원으로, 방위세과세표준을 18억8천6백만2천92원, 그 세액을 1억6천8백21만3천73원으로 조사결정 하였다가 그후 이를 更正하여 법인세과세표준을 46억8천2백49만2천7백4원, 그 세액을 9억8천7백44만6천3백7원으로 방위세과세표준을 18억7천2백19만7천81원, 그 세액을 1억6천4백7만1천6백36원으로 각각 減額하였다. 이러한 경우에 先行의 課稅處分에 관한 不服期間은 徒過되고, 後行의 增額이나 減額更正處分에관한 抗告訴訟이 提起되었을 때에 先行의 課稅處分에 의하여 旣이 確定된 課稅標準과 稅額의 遵法有無에 대하여서 納稅者側이 다투고 있는 事案이다. 判例要旨 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있음을 발견하여 이를갱정하는 처분을 한경우에 그것이 減額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정된 과세표준과 세액의 일부를 취소하는 데에 지나지 않으므로 처음의 과세처분이 감액된 범위에서 존속하게 되고 이처분만이 쟁송의대상이 되며 갱정처분 자체는 쟁송의 대상이 될 수 없는 반면(당원 1982년3월9일선고 80누253판결, 1982년9월14일선고 82누55판결 및 1982년11월23일선고 81누393판결 각 참조) 增額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정한 과세표준과 세액을 그대로두고 증액부분만을 결정하는 것이 아니라 처음의 과세표준과 세액을 포함하여 전체로서 증액된 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 처음의 과세처분은 위의 갱정처분의 일부로 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 소멸하고 오직 갱정처분만이 쟁송의 대상이 된다(당원1984년4월10일선고 83누539판결 참조) 그런데 처음의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액갱정처분을한 경우에 그 증액갱정처분에 대한 항고소송에서 이미 확정된 과세처분에 의한 세액에 대하여도 다툴수 있는가에 관하여는 이론의 여지가 없지 아니하나 과세처분이 불복기간의 경과나전심절차의 종결로 확정되어 이른바 불가쟁력 또는 불가변력이 발생하였다 하여도 이러한 확정의 효력은 그처분이 유효하게 존속하는 것을 전제로 하는 것이므로 그 뒤의 갱정처분에 의하여 처음의 과세처분이 위갱정처분에 흡수됨으로써 독립된 존재가치를 상실하고 소멸한 이상 그 불가쟁력이나 불가변력을 인정할 여지가 없고 따라서 갱정처분에 대한 소송절차에서 당사자는 이미 확정된 처음의 과세처분에 의하여 결정된과세표준과 세액에 대하여도 그 위법여부를 다툴수 있고 법원은 이를 심리판단하여 위법한 때에는 취소할수 있다고 보아야 할 것이다. 위와같은 이치는 갱정처분과 재갱정처분사이에 있어서도 마찬가지로 적용되는 것은 물론이다. 그러므로 원심이 1976사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여 최종의 재재갱정처분을 심판대상으로 삼아 전체로서 증액된 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 1977사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여는 최초의 과세처분을 심판대상으로 삼아 갱정처분으로 감액된 범위내의 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 있는 조치는 정당하다. 評 釋(吸收說과 倂存設) 1. 釣列賦課處分은 釣列實體法에 의하여 抽象的으로 成立한 納稅義務를 釣列節次法에 의하여 具體的으로 確定하는 節次이다. 그러나 한 번 釣列債務의 確定節次(申告나 賦課등)가 있었다고 할지라도 그것은 最終的인 것이 아니고 당해賦課處分에 의하여 나타난 課稅標準이나 稅額이 正當한 것이 아니라고 보여질 때에는 課稅權者에 의하여 새로운 處分의 형식으로 變更될수 있으며 이것을 更正 또는 再更正處分이라고 한다. 2. 그런데 당초의 賦課處分이 있은 다음에 새로운 資料의 發見 등을 理由로 課稅權者가 새로이 課稅標準과 稅額을 增加시키거나 減額시키는 更正 또는 再更正處分을 한 경우에 당초의 處分은 새로운 處分에 吸收되어 消滅한다는 見解(吸收說)와 당초의 處分은 새로운 處分에 의하여 變更된 範圍에서 영향을 받을 뿐이고 따라서 당초의 處分과 새로운 處分은 각각 別個로 倂存한다는 見解 (倂存說)가 있고 이러한 相反되는 見解를 절충한 倂存的吸收說 또는 逆吸收說을 取하는 見解도 있다(田中二郞 釣列法198面, 本秀治 日本稅法體系 4卷 42面, 北野弘久 稅法學原論 211面, 柳仁義 釣列事件의 諸問題 司法硏修阮刊, 拙著 釣列法 388면) 3. 위의 吸收說을 極端的으로 따른다면 後行의 更正處分이 있게되면 先行處分은 後行處分에 吸收消滅된다고 보는 것이므로 처음의 賦課處分에 의한 旣納付稅額은 過誤納의 結果가 되고 당초의 處分에 따라 행한 徵收節次등은 無效가 될 것이고,나아가 당초의 處分에 대하여 不服이나 訴訟을 提起하였더라도 그 處分 自體의 消滅에 따라 訴의 利益이 消滅된다고까지 說明하게 될 수 있을 것이고 뒤의 倂存說에 의한다면 當初의 處分은 後行處分의 存在에도 不拘하고 後行處分에 의하여 變更된 範圍內에서는 그 效力이 存續하게 된다고 보며 이미 행한 押留등 節次의 效力은 계속 有效한 것으로 볼 수 있을 것이다. 4.이웃의 日本國 國稅通則法 第29條는 이와같은 問題를 解決하기 위하여 後行處分이 先行處分의 稅額을 增加시키는 경우에는 先行處分에 의하여 確定한 稅額의 納稅義務에 영향이 없고 이와는 달리 減額更正의 경우에는 殘額部分의 納稅義務에 관한 處分의 效力에 영향이 없다고 규정하고 있으며 學者들은 위의 규정에 의하여 日本國에서는 소위 倂存說을 擇하고 있다고 說明하기도 한다. 5. 日本의 國稅通則法과 같은 明文을 두고있지 않은 우리나라에서는 이러한 것을 解擇으로 補充하여야 한다고 할 것인데 어느 見解를 취하거나 간에 한가지 理論만으로 減額更正의 경우와 增額更正의 경우에 統一的으로 適用하는 것은 國民의 權利救濟외 行政處分의 신속한 確定이라는 要 請등에 비추어 어려운 일인것만은 事實이고, 더구나 先行의 賦課處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우와 그렇지 않은 경우에 國民의 權利救濟方法의 번잡성을 除去하여야 한다는 要請과의 마찰을 피할수 없게 되는 어려움도 따른다고 하겠다. 6. 이에 우리 大法院은 먼저 減額更正에 관한 事例에 있어서 「··· 被告의 1980년11월14일자 본건 更正處分은 이에 先行된 당초의 課稅處分인 1979년5월21일자 處分에 오류가 있다고하여 課稅標準과 稅額을 減額更正한 處分이고 그것은 본 건 당초處分의 全部를 取消한 다음에 새로이 殘額에 관하여 具體的釣列 債務를 확정시키는 效果를 갖는 處分이 아니라 본건 당초處分의 一部를 取消하는 效力만을 갖는데 불과한 것이라고 새겨야 할 것이며 따라서 본건 更正處分은 원고에게 利益이 되는 處分이고 원고가 그밖에 不利益을 입었다고 한다면 그것은 당초處分에 基한 效果이고 본건 更正處分과는 관계가 없는 事項이며 본건 당초處分의 위법을 이유로 釣列債務額을 다투는 것은 別論으로 하고 본 건 更正處分을 대상으로 그 敗消를 구할 訴의 利益은 없다고 할 것이다. 원심이 이와같은 趣旨에서 원고의 이사건 訴를 본건 更正處分의 取消를 구하는 것으로 볼 때 이는 不適法하고 가사 이사건 訴의 對象이 1979년6월21일자 賦課處分이라고 하더라도 또한 適法한 前置節次를 거치지 아니한 不適法한 것이여서 却下되어야 한다고 判示한 措置는 정당하고 거기에 소론과 같이 行政處分에 관한한 法理誤解의 違法이 없다(82년9월14일선고 82주55판결)」라고 判示하여 減額更正이 있었던 경우에는 倂存說 내지는 後行處分이 先行處分에 오히려 吸收된다는 이른바 逆吸收說을 擇하고 있다고 하겠고 本件判例中 減額更正에 관한 提示理由는 위의 從前判例를 確認한 것이라 하겠다. 7.이와는 달리 大法院은 당초의 賦課處分에 대하여는 不服을 하지않고 提訴期間이 도과된 다음에 稅務署長이 課稅標準과 稅額의 一部를 增額시키는 更正處分을 하자 비로소 이를 다투고 나선 事案에 대하여 增額更正이 있으면 당초의 賦課處分은 增額更正處分속에 당연히 吸收되어 消滅한다는 見解를 取하면서 나아가 「···이러한 增額更正處分의 取消를 救하는 訴訟에서 納稅義務者는 增額更正處分으로 增額된 課稅標準과 稅額에 관한 部分만이 아니고 당초 處分에서의 課稅標準과 稅額에 관한 部分에 대하여도 그 處分의 하자를 주장하여 심리를 받을수 있다(1984년4월10일 선고 83누539判決)」라고 判示한 이래 本件에서는 이를 보다 詳細하게 判示하면서 이를 再確認하고 있다고 하겠다. 8. 이와같이 大法院이 更正 또는 再更正處分이 있게되면 그 性質이나 效果에 관하여 이를 減額更正의 경우와 增額更正의 경우를 달리 보아 論하고 있다고 할 것이여서 理論上의 一貫性을 取하지 않고있는 것이라는 非難을 免할수 없겠으나 앞에서도 보아온바와 같이 釣列賦課處分은 일반의 行政處分과는 그 性質이 다르고 여기에 國民의 權利救濟要請과 行政處分의 신속한 確定이라는 要請을 조화시킨다는 面에서는 어느정도 不可避한 解釋方法일지도 모른다고 하겠다. 卽 減額更正의 경우는 그것이 納稅者에게 有利한 處分이라는 性質이 있으며 增額更正의 경우는 그 反對의 性質이 있는 것임을 감안하고 이러한 增額更正이 있어서 이를 다투는 때에는 全體로서의 課稅標準이나 稅額에 관하여 審理判斷 할 수 있도록 解釋하는 것이 國民의 權利救濟에 보다 接近하는 것이 되기 때문이다. 9. 그런데 大法院은 增額更正의 경우에도 그것이 先行處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우에는 위와같이 完全한 意味의 吸收說을 取하고 있으면서 이와는 달리 先行處分에 대한 適法한 取消訴訟이 法院에 係屬되고 있는중에 원처분을 변경하는 增額更正處分이있었던 事例에 있어서는 이와는 다소 다른 判示를 하고 있음을 留意 하여야할 것이다. 卽 大法院은 「당초의 釣列賦課處分에 대하여 適法한 取消訴訟의 계속중에 동일한 課稅目的物에대하여 당초의 賦課處分을 增額變更하는 更正決定 또는 再更正決定이 있는 경우에 그것이 一個의 納稅義務에 대하여 행한 數個의 處分으로서 당초 賦課處分에 存在하고 있다고 主張되는 取消事由 (實體上의 違法性)가 更正決定 또는 再更正決定에도 마찬가지로 存在하고 있어서 당초 부과처분이 違法하다고 判斷되어 更正 또는 再更正 또한 違法하다고 보지 않을수 없는 경우라면 원고는 更正決定 또는 再更正決定에 대하여 따로 前審節次를 거칠 것 없이 請求趣旨를 變更하여 更正 또는 再更正決定의 取消를 구할 正當한 事由가 있다할 것이고 이러한 경우 당초의 訴訟이 適法한 提訴期間內에 提起된 것이라면 更正 또는 再更正에 대한 請求趣旨變更의 提訴期間遵守與否를 따로 따질 必要가 없다고 해석함이 상당하다 할 것인바 ···(大法院1982년2월9일선고 80누522판결)」라고 判示함으로서 本件判決에서 吸收消滅說을 取하고 있는 것과는 多少 다른 見解를 보이고 있는 것이다. 그러나 이와같은 判例理論은 어디까지나 한가지 理論만에 집착하게될 때에는 納稅義務者의 權利救濟에 쓸데없는 形式的인 重複節次를 要求하게 되는 不合理를 實務的으로 解決하여 納稅者에게 實質的便宜를 주려는 配慮라고 보아 이를 환영하여야 할 것으로 생각되나 여하간 釣列賦課處分은 그 性質에 있어서 特異한 點이 많아 그것이 國民의 權利救濟에 어려움을 더하여 주고있다는 面을 생각할 때 이에 관한 앞으로의 깊은 硏究와 檢討가 있어야 하리라고 할 것이다.

法律新聞 1570호 법률신문사 體內搜査의 許容性 白亨球 辯護士 ============ 9면 ============ 設 問 司法警察官 甲은 麻藥의 캡슐(Capsule)을 所持하고 있는 A를 發見하고 麻藥法違反罪의 現行犯人으로 체포하면서 그 체포현장에서 그 캡슐을 押收하려는 순간 A가 그 캡슐을 삼켜버렸다. 이에 司法警察官 甲은 A를 그 부근에 있는 綜合病院으로 强制連行하여 醫師로 하여금 구토제를 사용하여 그 캡슐을 구토케 한후 이를 押收하여 鑑定을 의뢰한 결과 麻藥成分이 檢出되었다. A가 麻藥所持의 犯罪事實로 公訴提起된 경우 위 鑑定書를 有罪의 證據로 使用할수 있는가? 【參照條文】=刑訴法 제216조 제1항 제2호, 제212조의4, 제313조 제2항. [解 說] 一. 理論的 考察 設問은 2가지 문제점을 포함하고 있다. 그 하나는 嚥下物 즉 입으로 삼켜버린 物件에 대한 强制的 排出이 搜査處分으로서 허용되느냐의 문제이며, 다른 하나는 押收物에 관한 鑑定書의 證據能力이 인정되느냐의 問題이다. (1) 强制的 排出의 許容性 嚥下物의 體外排出이 任意搜査의 方法으로 행하여지는 경우에는 그 搜査의 必要性이 인정되고 體外排出이 相當한 方法으로 행하여지는 이상 그 許容性을 否定할 理由가 없다. 相對方의 同意내지 承諾에 의해서 행하여진 搜査이기 때문이다. 이에대해서 嚥下物의 强制的 排出은 人格의 尊嚴性, 身體의 安全을 害할 위험성을 지닌 搜査處分이므로 그 許容여부가 문제된다. 美國聯邦大法院은 1952년에 Rochin判決(Rochin v.California342 U.S. 165, 72SCt 205, 96 L, Ed183)에서 stomach pumping의 方法으로 획득한 證據에 대해서 適正節次條項 (Due Process Clause) 즉 美國聯邦憲法 條正 제5조와 제14조의 違反을 理由로 證據로서의 許容性을 否定하였다. Rochin判決은 州警察官이 Rochin을 마약밀수혐의로 수사중 그 被疑者의 침실에서 캡슐로된 마약을 발견하고 이를 押收하려는 순간 Rochin이 그 캡슐을 삼켜버리므로 즉시 病院으로 强制連行한후 醫師에게 그 캡슐의 體外排出을 의뢰하였으며, 醫師가 警察官들을 시켜 그 被疑者를 手術台에 묶어놓게한 다음 튜브를 胃에 삽입하고 구토제를 투입하여 體外로 구토시키자 州警察官이 그 麻藥캡슐을 押收한 事案에 관하여 stomach pumping과 같은 육체적 학대 (physical abuse)는 고문(torture)과 같은 것이고 文明社會의 良心을 충격케 하는 行爲(conduct that shocks the conscience of civilized society)이므로 그와같은 節次에 의해서 획득한 證據를 사용하여 有罪를 인정한다는 것은 適正節次條項(Due Process Clause)의 違反이라고 判示하면서 原審(California州法院)의 有罪判決을 破棄하였다. Rochin判決은 適正節次條項이 證據를 획득하는 方法에 관해서도 適用된다는 점과 適正節次(due process of law)의 法理는 歷史的 所産(itself a historical product)즉 歷史的으로 形成된 法則이라는 점이며, 高尙한 禮儀와 公正性의 規範(canon of decency and fairness)를 의미한다. Rochin判決은 stomach pumping에 의한 證據獲得이 適正節次의 法理에 위배되었다는 점을 證據排除의 理由로 내세우고 있으나 麻藥밀매혐의로 수사를 받고 있는 被疑者가 搜査警察官의 面前에서 麻藥캡슐을 삼켜버렸다는점 (犯罪혐의의 明白性), 麻藥캡슐은 麻藥賣買事件에 관하여 극히 重要한 證據라는 점 (證據로서의 重要性), 麻藥캡슐은 위장내에서 溶解되는 物質이므로 신속한 排出이 요청된다는 점 (排出의 必要性·緊急性), 麻藥캡슐의 强制的 排出이 의사에 의해서 醫學的 方法으로 행하여졌다는 점 (排出方法의 相當性) 등을 綜合考慮할 때 Rochin判決의 타당성에 대해서는 의문이 제기된다. 연하물의 强制的 排出이 搜査處分으로서 適法한가에 관해서 日本에서는 適法說과 違法說이 대립되고 있으나 適法說이 多數說이며, 우리나라에서는 이문제에 관해서 종래 거의 論議되지 아니하였으나 最近에 適法說이 대두되고 있다. 犯罪搜査에 있어 人權保障은 搜査의 目的達成이라는 公益的 側面과 調和를 이루어야 한다는 관점에서 適法說이 타당하다고 본다. (2) 强制的 排出의 要件 연하물을 강제적으로 排出시키는 경우에는 健康과 身體의 安全을 害할 위험성이 있으며 人格의 尊嚴과도 관계되므로 그 要件을 엄격하게 制限하여야 한다. 첫째로 押收할 物件 즉 證據物 또는 沒收할 物件이 위장내에 있다고 明白히 인정되는 경우에 한하여 强制的 排出이 허용된다고 해석하여야 한다. 예컨대 被疑者가 搜査官의 面前에서 押收對象物을 삼켜버린 경우 또는 X線照射에 의해서 押收對象物이 體內에 있다고 判明된 경우이다. 따라서 押收對象物存在의 개연성만으로는 연하물의 强制的 排出이 허용되지아니한다. 體內에 대한 探索的 搜索이 허용되지아니함은 물론이다. 둘째로 嚥下物의 强制的 排出은 排出의 必要性이 인정되는 경우에 限하여 허용된다고 해석하여야 한다. 여기서 排出의 必要性이라 함은 押收의 必要性 내지 鑑定의 必要性을 의미한다. 예컨대 嚥下物이 溶解의 可能性이 있고 그 嚥下物에 대한 鑑定이 必須的으로 요청되는 경우 또는 嚥下物이 溶解의 可能性은 없으나 押收하여야 할 物件인 경우에는 嚥下物의 强制的 排出은 허용된다. 이에 대해서 嚥下物에 대한 X線撮影에 의해서 證據保全이 可能하고 그 物件이 沒收할 物件에 해당하지 아니한 경우에는 强制的 排出의 必要性이 없으므로 그 許容性을 否定하여야 한다. 셋째로 嚥下物이 당해 事件의 證據로서 重要하다고 인정되는 경우에 限하여 强制排出이 허용된다고 해석하여야 한다. 嚥下物이 決定的證據인 경우 즉 嚥下物이 犯罪嫌疑를 인정하는 重要한 證據인 경우가 이에 해당한다. 따라서 嚥下物을 除外하더라도 犯罪嫌疑를 인정할 證據가 充分한 경우에는 嚥下物의 强制的排出은 허용되지 아니한다. 넷째로 强制的 排出은 社會通念上 相當하다고 인정되는 方法임을 요한다. 排出方法의 相當性여부는 相對方의 健康狀態·年齡·性別, 嚥下物의 種類, 嚥下物이 있는 身體內部의 位置, 排出의 方法등을 종합하여 合理的으로 判斷하여야 할 것이다. 예컨대 醫師가 구토劑 또는 下劑를 사용하여 醫學的方法으로 嚥下物을 强制로 排出시키는 경우는 排出의 方法에 있어 相當性이 있는 경우에 해당한다. 이에 대해서 嚥下物을 引出하기 위한 開腹手術은 그 許容性을 否定하여야 한다. 排出方法에 있어 相當性을 缺如하고있기 때문이다. (3) 强制的排出의 節次 搜査機關에 의한 强制的 排出의 節次에 관해서는 ① 押收·搜索令狀만으로 可能하다는 說, ② 身體檢證令狀 (身體檢査許可狀)만으로 可能하다는 說, ③ 押收·搜索令狀 外에 身體檢證令狀 (身體檢査許可狀)을 要한다는 說, ④ 押收·搜索令狀 外에 鑑定處分許可狀을 要한다는 說 등이 대립되고 있다. 第1說은 身體搜索의 경우 身體의 外部뿐 아니라 身體의 內部도 搜索의 對象으로 된다는 점을 證據로 내세우고 있으나 身體의 外部 (예컨대 포켓트)에 대한 搜索과 胃腸內에 있는 嚥下物을 體外로 排出시키는 處分사이에는 質的인 差異가 있다는 점을 고려할 때 그 理論的 合理性을 인정하기 어렵다. 第2說은 身體搜索의 경우 身體의 內部는 搜索의 對象으로 되지 아니한다는 점과 身體檢證의 節次에 의하는 것이 身體의 安全을 保護하기 위해서 바람직하다는 점을 論據로 들고 있으나 嚥下物의 體外排出은 押收의 手段으로서 搜査機關이 五官의 作用으로 身體內部의 狀態를 認識·確認하는 檢證處分이 아니므로 역시 그 理論的合理性을 인정할 수 없다. 第3說은 押收·搜索의 節次外에 身體檢證의 節次에 의하게 하는 것이 그 相對方의 人權保護를 위해서 合理的이라는 점을 論據로 삼고 있으나 第2說과 同一한 理論的弱點을 지니고 있다. 嚥下物의 强制的 排出은 押收의 手段으로 행하여지는 搜索이라는 점, 嚥下物을 體外로 排出시킴에 있어서는 專門的인 知識·經驗이 必要하다는 점을 고려할 때 押收·搜索令狀 外에 鑑定處分許可狀을 要한다는 第4說이 가장 合理的이라고 생각한다. 第4說에 의하면 嚥下物의 體外排出은 醫師등 專問的 知識·經驗이 있는 者에 의해서 實施되어야 한다. 相對方이 嚥下物의 體外排出을 拒否하는 경우에 搜査機關이 實力을 行使하여 嚥下物을 强制로 排出시킬수 있느냐에 관해서 學說이 대립되고 있으나 嚥下物의 强制的排出이 許容된다고 보는 이상 實力行使가 허용된다고 해석하여야 한다. 다만 그 實力行使는 嚥下物을 體外로 排出시킴에 있어 必要한 最少限度에 그쳐야 한다 (必要最少限度의 法理). 이 경우의 直接强制는 鑑定處分許可狀에 의한 것이 아니라 押收·搜索令狀에 의한 것이다. 즉 鑑定人 (鑑定受囑人)에 의한 直接强制가 아니라 搜査機關에 의한 直接强制이다. 搜査機關으로 부터 鑑定의 委囑을 받은 者는 鑑定을 위하여 必要한 경우에도 直接强制가 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 위에서 고찰한 바와같이 搜査機關에 의한 嚥下物의 强制的 排出은 本質的으로 搜査機關의 押收·搜索에 해당하므로 搜査機關의 押收·搜索에 관한 令狀主義의 例外規定인 형사소송법 제216조 내지 제218조는 嚥下物의 强制的 排出의 경우에도 適用된다고 해석하여야 한다. 二. 設問의 解答 (1) 强制的 排出의 適法性 設問의 경우 ① 被疑者 A는 麻藥所持의 現行犯人이므로 犯罪嫌疑가 明白하고 (犯罪嫌疑의 明白性) ② 搜査警察官의 面前에서 麻藥의 캡슐을 삼켰으므로 押收對象物이 體內에 있다는 事實이 明白하며 (押收對象物存在의 明白性) ③ 麻藥의 캡슐은 胃腸內에서 溶解되는 物質이고 X線照財에 의해서도 캡슐안에 들어있는 藥物이 麻藥인지 여부가 判明되지 아니하므로 强制的 排出의 必要性이 현저하고 (排出의 必要性·緊急性) ④ 그 麻藥캡슐은 麻藥所持事件에 관하여 重要한 證據이며 (證據로서의 重要性) ⑤ 綜合病院의 醫師가 구토劑를 使用하여 토해내게 한 것이므로 强制的 排出의 方法이 社會通念上 相當하다고 인정되고 (排出方法의 相當性) ⑥ 現行犯人을 체포하는 경우 그 체포現場에서는 押收·搜索令狀없이 押收·搜索이 허용되므로 (刑訴法 216조1항2호). 麻藥캡슐의 强制的 排出 및 押收는 適法하다고 해석하여야 한다. (2) 鑑定書의 證據能力 設問의 경우 麻藥캡슐의 押收가 適法하므로 그 押收物에 대한 鑑定書의 證據能力을 인정하여야 한다. 다만 그 鑑定書가 그 作成者의 陳述에 의하여 그 成立의 眞正함이 證明되어야 한다 (刑訴法 313조2항). 이에 대해서 美國의 Rochin判決에 의하면 設問의 鑑定書는 有罪의 證據로 허용되지 아니한다. 

法律新聞 1560호 법률신문사 各支給과 各自支給은 다른것인가 일자:1984.6.26 번호:84다카88, 89 李在性 辯護士 ============ 12면 ============ 法院公報 第734號41面 揭載 一. 大法院判決理由 上告理由 第2點을 判斷한다. 原審判決은 그 理由에서 이 事件 自動車事故로 인하여 被告들이 原告에게 賠償할 總額은 金8백71만4천8백98원이라고 確定한 다음 위 金圓에 대하여 버스 運轉者인 被告甲은 금8백71만4천8백98원 위 버스所有者인 被告乙은 相計抗辯이 認定된 金3백54만원을 控除한 金5백17만4천8백98원을 各自 支給할 義務가 있다고 判示하고서 그 主文에서는 被告乙은 金5백17만4천8백98원을 被告甲은 金8백71만4천8백98원을 各 支給하라고 命하고 있는바 그렇다면 原審判決은 그 理由에서는 被告들이 原告에게 支給할 總額을 金8백71만4천8백98원으로 確定하고서 主文에서는 被告乙에게 金5백17만4천8백98원을 被告甲에게 金8백71만4천8백98원의 各支給을 命함으로서 結局合計金1천3백88만9천7백96원의 支給을 命한 結果가 되어 그 理由와 主文에 모순이 있다할 것이고 이는 原審判決의 破棄事由에 該當한다 할 것이므로 論旨는 理由있다. 그러므로 다른 上告理由에 대하여 判斷할 것없이 原審判決中 被告敗訴部分을 破棄하고 이 部分 事件을 原審法院에 還送하기로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 〔評 釋〕 이 事件에서 原審이 確定한 事實은 原告가 自動車事故로 인하여 입은 損害로서 賠償을 받을 수 있는 金額은 金8백71만4천8백98원인데 버스所有者인 被告乙은 原告에 대하여 3백54만원의 相計할 債權이 있어 그 金額만큼 相計되었다는 것이다. 그리하여 運轉手인 被告甲은 賠償金全額인 金8백71만4천8백98원을 버스會社인 被告乙은 相計債權을 控除한 金5백17만4천8백98원을 各原告에게 支給하라고 命한 것이다. 元來 이 事件과 같은 不眞正連帶債務關係에 있어서는 債權의 滿足을 얻게하는 事由는 모두 다른 債務者에게도 影響을 미치게 되는바 相計의 抗辯은 비록 現實的으로 債權을 辨濟받은 것은 아니지만 反對債權이 對當額에서 損害賠償債權을 消滅시키고 消滅하는 結果 原告는 그 反對債權에 대한 債務를 免하게 됨으로서 그 金額을 現實的으로 辨濟받은 것과 같은 計算이 된다. 그러므로 原告는 이 事件에서 버스會社 被告乙의 相計에 의하여 損害賠償債權中3백54만원을 辨濟받은 計算이 되고 運轉手 被告甲에 대하여도 殘額 금5백17만4천8백98원 만을 請求할 수 있을 뿐인 것이다. 따라서 原審法院이 被告甲에 대한 관계에서는 被告乙의 相計의 效果를 考慮하지 아니한 것은 不當한 것이다. 혹시 被告甲이 그 相計의 效果를 援用하지 아니하였기 때문에 그렇게 된 것인지 모르나 그러한 경우라면 法院으로서는 被告甲에게 그 相計를 援用하는 與否를 釋明하여야 할 것이고 그대로 放置하고 援用이 없다하여 不利한 判決을 하는 것은 審理未盡이나 釋明義務違反의 違法이 있다고 할 수 밖에 없다. 被告乙의 相計의 效果를 被告甲에 대한 관계에서 考慮하지 아니한 것이 不當하다는 것은 다음과 같은 理由로 證明된다. 즉 原判決이 그대로 確定되었을 경우 原告가 먼저 被告乙로부터 그 判決金額5백17만4천8백98원을 支給받었다고 하면 原告로서는 賠償金全額을 支給받은 셈이 되므로 被告甲에 대한 債權도 消滅하여야 할 이치이다. 그럼에도 不拘하고 原告가 甲에 대한 債務名義를 가지고 强制執行을 하려고 들 때 甲은 請求에 관한 異議로 對抗할 수 있어야 되겠는데 이 경우 原告가 乙로부터 判決後에 金5백17만4천8백98원을 辨濟받은 事實을 請求異議事由로 主張할 수 있는 것은 明白하나 乙이 그 判決의 辯論終結前에 相計抗辯을 하여 債權 3백54만원이 消滅한 것은 請求異議의 事由가 될 수 없다는 不合理한 事態가 생기게 될 것이다. 이와는 反對로 原告가 먼저 甲에 대하여 判決金額8백71만4천8백98원의 支給을 要求할 때 甲은 이를 拒否할 合當한 理由가 없다. 그 結果 原告는 그의 相計抗辯으로 利得한 金3백54만원과 甲으로부터 支給받은 金8백71만4천8백98원 도합 1천2백25만4천8백98원을 賠償받은셈이 되어 相計한 反對債權額3백54만원 만큼 不當利得을 한 것이 明白하지만 確定判決의 旣判力때문에 乙이나 甲 그 어느누구도 不當利得返還請求를 할 수 없다는 不合理한 事態가 생기게 될 것이다. 이와같은 事態가 豫想된다는 것은 原審判決의 主文이 잘못된 것이라는 事實을 證明하는 것이고 그것은 相計의 抗辯으로 原告의 損害賠償債權이 그만큼 消滅되었다는 點을 看過하였기 때문에 생긴 것이다. 따라서 原審判決이 被告甲에게 金8백71만4천8백98원을 支給하라고 命한 것은 잘못이고 그 主文은「被告등은 各 (또는 各自)原告에게 金5백17만4천8백98원을 支給하라」라고 하였어야 할 것이다. 大法院은 이번 判決에서「各自支給義務」와「各支給」은 다른 것이라고 前提하고 原審判決은 理由에서는 各自支給義務가 있다고 하고 主文에서는 各 支給하라고 하였으니 理由모순으로 破棄事由가 된다고 判示한다. 즉 大法院은「各自支給義務」라고 하는 것은 各 被告가 金額에 대한 支給責任은 있되 어느 한쪽에서건 먼저 辨濟하면 모든 債務者가 債務를 免할 수 있는 法律關係이고「各支給하라」고 한 것은 各 被告가 完全히 別個의 債務를 各各 負擔한다는 뜻 바꾸어 말하면 原告가 合計總額을 받아갈 수 있는 경우라고 보는 것 같다. 그러나「各自支給」과「各 支給」이라고 한 文句의 文理解釋만으로는 그러한 差異가 나오는 것 같지 않다. 1968년4월2일선고 69라112판결이나 1977년11월8일선고 77라1518호판결은 오히려「各自支給」또는 「各自責任」이라는 文句가 被告들이 各 獨立하여 金額支給義務가 있는 경우를 가리키는 것으로 보고 있을 程度로「各自支給」과「各 支給」의 區別은 모호한 것이다. 法院이 앞으로는 各自支給과 各 支給을 區別하고 前者는 不眞正連帶債務등의 경우에 使用하고 後者는 完全한 別個債權의 倂合提訴의 경우에 使用하기로 定하는 것은 可能하겠으나 그렇게 定한 경우라고 하더라도 그러한 用語例에 따르지 아니한 것이 違法이라고 할 수는 없을 것이다. 왜냐하면 도대체 判決主文에서「連帶하여 支給하라」또는 「合同하여 支給하라」라고 하던가 혹은 「各自支給하라」「各支給하라」라고 하였을 경우에 그 判決의 强制執行을 생각해 본다면 그것은 어느것이나 모두 被告各人에 대하여 그 全額을 同時에 또는 順次로 執行할 수 있는 點은 꼭 같은 것이고 다만 어느 한쪽에서 먼저 辨濟를 받거나 强制執行을 한 경우에 다른 被告의 債務가 消滅하는가 또는 被告들 사이에 求償이니 遡求니 하는 새로운 法律關係가 생기게 되는가 하는 點만이 달라지는데 그것은 그 債務의 性質에 따라 決定되는 것이고 그러한 것까지는 現行法上判決主文에 表示하라고 要求하고 있는 것은 아니기 때문이다. 現行法上 判決의 旣判力은 主文에 包含한 것에 限하여 생기게 되어 있으나 그 主文이 무엇을 말하는 것인가 하는 것은 主文의 記載만으로는 알 수 없는 경우가 많고 理由의 記載를 參照하여 定한다고 하는 것은 學說·判例 모두 異論이 없다. 前揭한 1968년4월2일 大法院判例은「合同連帶라는 말은 債務의 性質·態樣을 表示하는 말에 不過하고 判決主文에서 반드시 給付義務의 性質 態樣을 表示할 必要가 없다」고 判示한 일이 있다. 그 判決은 또「被告들 한사람 한사람을 相對로 別個의 訴를 提起하였을 경우를 생각해 본다면 그 判決主文에서는 그 債務의 性質이나 態樣은 나타냄이 없이 被告에게 一定金額의 支給을 命하게 될 것」이라고 덧붙이고 있다. 이 事件의 경우에도 原告가 被告甲만을 相對로 損害賠償請求의 訴를 提起하고 다시 別訴로 被告乙을 相對로 損害賠償請求의 訴를 提起하였다고 하면 被告甲에 대한 判決에서는「被告는 原告에게 金8백71만4천8백98원을 支給하라」는 主文을 썼을 것이고 被告乙에 대한 判決에서도「被告는 原告에게 金5백17만4천8백98원을 支給하라」는 主文을 ㅆ을 것인데 그 두個의 判決을 모두어 보면 한통의 判決에서「被告甲은 金8백71만4천8백98원을 被告乙은 金5백71만4천8백98원을 各 原告에게 支給하라」고 쓸 것과 조금도 差異가 나지 않는다. 그럼으로 甲·乙 두 被告를 한통의 訴狀으로 提訴하여 同一한 判決에서 그 履行을 命하는 경우도 역시 支給할 金額만 明示하면 足하고 그 債權의 性質을 나타내는 連帶니 合同이니 各自니 하는말을 수식할 必要가 없는 것이다. 大法院은 이 事件에서 原判決이 各自支給을 命하여야 할 것을 各 支給을 命하였다 하여 그것을 違法이라고 斷定하면서 萬一 그렇게 된다면 原告는 被告등으로부터 金1천3백88만9천7백66원을 支給받게 된다고 判示하였으므로 그 點을 分析해 보기로 한다. 原審判決이 그대로 確定된다고 할 때 前述한 바와 같이 原審은 被告甲에 대한 判決에서 被告乙의 相計로 原告의 損害賠償債權이 3백54만원만큼 消滅된 것을 參酌하지 아니한 結果 原告가 그 金額만큼 不當利得을 하게 되지만 그것은 各自支給이냐 各 支給이냐의 差異에서 오는 것은 아니므로 덮어두고 原審判決이 被告兩人에 대하여 各各 金5백17만4천8백98원의 支給을 命하였다고 假定하고 그 結果가 兩被告에 各自 金5백17만4천8백98원을 支給하라고 한 것과 달라지는가를 檢討한다. 原告가 被告兩人中 어느한쪽으로부터 金5백17만4천8백98원을 辨濟받고 다시 다른 被告에 대하여 金5백17만4천8백98원을 推尋하기 위하여 强制執行을 하려고 할때 그 被告는 그 債務의 性質이 不眞正連帶債務이고 相被告의 辨濟에 의하여 債權이 消滅되었다는 主張을 하고 請求에 관한 異議의 訴를 提起하게 될 것인바 그러한 경우에 그 確定判決의 主文이 「各自支給」이라고 되어 있지 아니하고「各 支給」으로 되어 있다는 事實만으로 그 債務의 性質이 不眞正連帶債務가 아니고 各別個의 債務라고 斷定할 사람은 없을 것이다. 바꾸어 말하면 共同被告中 어떤 사람이 먼저 債務를 辨濟한 때에 다른 共同被告가 그만큼 債務를 免하게 되는가 아닌가 하는 것은 그 債權의 性質이 不眞正連帶債務인가 그렇치 않고 完全히 獨立된 別個의 債務인가의 與否에 의하여 決定되는 것이지 判決의 主文에서「各自支給」을 命하였느냐「各 支給」을 命하였느냐 하는 것 만으로 決定지을수는 없는 것이다. 이러한 이치는 原告가 被告甲과 被告乙을 따로 떼어서 別訴로 提訴하여 2通의 判決을 받은 경우를 생각해 보면 더욱 明白해 진다. 前述한 바와같이 그러한 경우 그 判決主文에서는 被告들에게 一定한 金額의 支給을 命할 뿐이고 그 債務의 性質이 不眞正連帶債務라는 것을 짐작하게할 만한 文句는 들어있지 않고 判決理由의 記載에 의하여 그것이 다른 사람의 債務와 不眞正連帶債務關係에 있다는 것을 알아볼 수 있을 뿐이다. 그럼으로 原審判決이 그대로 確定된다 하더라도 原告가 그 判決을 利用하여 被告兩人으로부터 二重으로 賠償을 받으려고 한다면 被告들은 請求異議의 訴로 對抗할 수 있을 것이며 그러한 側面에서는「各自支給」을 命한 경우와 아무런 差異가 없는 것이다. 따라서 原審判決이 그대로 確定되면 原告가 二重으로 賠償을 받아 갈 念慮가 있다고 하는 것은 한낮 기우에 不過한 것이다. 結局 이 事件에서는 原審判決이 被告乙의 相計의 效果를 被告甲에 대한 判決에서 參酌하지 아니한 것이 잘못일 뿐이고 大法院判決이 指摘한「理由에서는 各自支給할 義務가 있다고 하고 主文에서는 各 支給하라고 命한것」은 違法이라고할 수 없는 것이다. 그러므로 上告審이 이 事件을 處理함에 있어서는 原審判決中 被告甲에 대하여 金5백17만4천8백98원을 超過하여 支給을 命한 部分만을 破棄하고 그 部分을 原審法院에 還送하여야 할 것이었다. 筆者로서는 大法院이 이 事件에서 原審이 被告들에게 各自 支給을 命하여야 할 것을 各 支給을 命한 것이 違法이라고 한 判示에는 贊成할 수 없으나 原審이 不眞正連帶債務關係에서 債務者의 一人이 相計를 하면 그 效果가 다른 債務者에게도 미쳐야 한다는 法理를 誤解한 違法이 있는 터이므로 原審判決을 確定시키지 아니하고 破棄還送한 것은 結果的으로 잘된 일이라고 생각한다. 

法律新聞 第1538號 法律新聞社 受託組合員의 當事者適格 金洪奎 (延世大法大敎授 法學博士) ============ 12면 ============ 大法 84年2月14日宣告, 83다카1815 所有權移轉登記등 請求事件 破棄還送 原審=서울高法 83年7月26日 宣告 【判決要旨】 民法上의 組合에 있어서 組合規約이나 組合決議에 의하여 自己의 이름으로 組合財産을 管理하고 對外的業務를 執行할 權限을 授與받은 業務執行組合員은 組合財産에 관한 訴訟에 관하여 組合員으로부터 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行하는 것은 許容된다. 【事實의 槪要】 A契는 1957年8月20日에 契員64名으로 公有水面을 埋立開懇하여 農耕地를 組成할 目的으로 組織되었다. 契規約에는 契員의 脫退와 新規加入은 理事會의 提請으로 總會의 承認을 얻어야 하고 契員의 資格은 相續할수 있으며 契員에 대한 農地分配取得方法은 土地代金을 償還完了時까지 이를 그 契의 財産으로하고 償還完了後에 所有權移轉登記의 權利가 發生한다고 되어있다. 1979년8월13일 契臨時總會에서 訴訟遂行등 契의 效率的運營을 위하여 이 事件 被告Y를 契長 兼 契業務特別授權執行者로 同被告Z를 契常務理事 兼 契業務特別授權執行者로 選出하였다. 이 경우 Y와 Z는 契財産의 訴에 관하여 被告適格이 있느냐가 本件에 있어서 爭點이 되고 있다. 【原審判斷要旨】 1, 本件의 契의 實體는 組合으로 보는 것이 妥當하다. 그 理由는 各 契員의 個性이 뚜렷하게 契의 運營에 反影되도록 되어있기 때문이다. 2, 組合體는 民事訴訟法上 當事者能力이 없다고할 것이므로 各組合員이 當事者로 나설수밖에없고 合有財産 (契財産) 에 관한 이 事件 訴는 組合員全員을 被告로 하는 必要的共同訴訟이라할 것이다. 3, 契 (組合) 臨時總會에서 契長 兼 契業務特別授權執行者가 된 Y와 契常務 兼 契業務特別授權執行者가 된 Z에게 契業務執行 및 代表權을 授與하였다고해서 YZ里의 個人的인 이름으로 契의 權利義務에 관한 訴訟을 하도록 法律이 當事者適格을 부여한 것이라고는 할수없다. 또 甲 제4호증 제5증에 의하더라도 組合員이 위 YZ에게 그의 이름으로 訴訟行爲를 하도록 訴訟遂行權을 부여한 것이 아니라 組合의 業務執行代表權에 관한 것일뿐임을 認定할수있으므로 YZ를 被告로 한 것은 不適法하다고 判示하며 같은 趣旨의 第1審判決을 維持하였다. 【大法院判決要旨】 1, 우리 民法上 當事者適格이 認定되는 者는 訴訟上의 請求權에 관하여 實體法上의 利害關係를 갖는 者, 法律의 規定에 의하여 一定한 權利 또는 法律關係에 관하여 第3者로서 當事者適格이 認定된 者 및 本來의 權利主體로부터 그의 意思에 따라 訴訟遂行權을 수여받아서 當事者適格이 認定된 者이다. 그러나 辯護士以外의 者가 本來의 權利主體로부터 訴訟遂行權을 수여받는 것이 許容되는 任意的訴訟信託은 이를 認定하는 合理的必要가 있다고 認定되는 경우에 限한다. 2, 民法上의 組合에있어서 組合規約이나 組合決議에 의하여 自己의이름으로 組合財産을 管理하고 組合의 對外的業務를 執行할 權限을 授與받은 業務執行組合員은 組合財産에 관한 訴訟에관하여 組合員으로부터 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行하는 것은 許容된다. 3, 1968년2월27일 선고67다2104, 2105판결에서도 民法上의 組合에있어서 業務執行者에관한 規定이 있는가 아니면위 組合의 業務執行者로 選任되었는가 그리고 當該業務執行이 組合의 常務에 속하는 것인가를 釋明하고 審理判斷해서 이것이 肯定되면 任意的訴訟信託이 許容될 것임을 前提로 하고 있다. 4, 또 1979년8월13일 契臨時總會에서 20餘件에 이르는 訴訟遂行등 契의 效率的運營을위하여 Y를 契長 兼 契業務特別授權執行者로 Z를 契常務 兼 契業務特別授權執行者로 各各 選出하였음이 甲第5號證에 의하여 認定되는 바이므로 原審이 이를 組合員이 YZ에게 그의 이름을 訴訟行爲를 하도록 訴訟遂行權을 부여한 것이 아니라 組合의 業務執行 및 代表權에 관한 것일뿐임을 認定할수 있다는 證據判斷自體도 위 書證의 明文에 反하고 이 議決이 任意的訴訟信託을 包含하는 것으로 보고YZ는 이 事件의 訴訟을 遂行할 當事者適格이 있다고 判示하고 이를 否認한 原審判決을 破棄하고 還送하는 判決을 하였다. 【評 釋】 大法院判決의 要旨에 贊成한다. 1, 原審判決의 要旨는 대체로 民法上의 組合에 當事者能力을 否定하는 從前의 우리나라의 通說 (方順元 民訴法 (上) 108面, 李英燮 民訴法 (上) 74面, 李時潤 民訴法 149面, 宋相現 民訴法 (上) 81面, 拙著 民訴法 (上) 127面) 判例 (大判 1967년8월29일 66다2200) 에 따른 것이라 할 수 있다. 즉 通說·判例에서는 組合은 組合員共同의 事業을 營爲하는 것이 目的인 만큼 權利能力없는 社團에서보는것과 같은 個個의 構成員의 個人的인 目的으로부터 獨立된 組合固有의 目的이 없다. 뿐만 아니라 組合財産도 組合員의 財産關係로부터 獨立되어 있지 아니한 合有이므로 비록 組合의 業務에 관하여 業務執行組合員이 代表的으로 業務活動을 하도록 組合契約에서 約定되어 있다 하더라도 組合財産의 主體는 組合自體가 아니고 組合員 全員이다. 따라서 組合財産에 관한 訴訟에 있어서도 組合員全員이 必要的共同訴訟人이 되어야 하고 組合自體에 當事者能力을 認定할수 없다. 이 경우 訴訟簡素化를위해서는 民法上의 組合에는 民訴法 第48條가 適用되지 아니한다. 다만 民訴法 第49條의 選定當事者制度를 活用함으로써 어느程度 達成할수있다는 見解가 그것이다. 民訴法 第49條에 의하는 경우에는 同條에 規定된 選定節次에 따라야 함은 勿論이다. 그런데 이 通說에 立脚하면서도 다른 한편으로는 民法上의 組合에 있어서 組合規約이나 組合決議에 의하여 業務執行組合員에게 業務執行을 委任하고 그의 이름으로 組合財産에 관한 訴訟遂行權을 委任하였을 경우에는 이 業務執行組合員은 그 地位에 基因하여 各 組合員의 訴訟代理人의 地位를 갖는 것으로 解釋하는 見解도 있다. (方順元 民訴法 (上) 108面 宋相現 民訴法 (上) 81面參照). 2, 그러나 近者에 日本에서 學說 判例가 民法上의 組合에 當事者能力을 肯定하고 民訴法 第48條의 權利能力없는 社團과 마찬가지로 그 業務執行組合員이 組合을 代表하여 當事者가 될 수 있다는 有力說이 發場하고 있음은 注目할만 하다 (新堂辛司, 民事訴訟法 95面, 日最高判 昭和 37년12월18일 民集16卷12號 2422面). 즉 民法上의 組合에 대하여도 權利能力없는 社團과 마찬가지로 當事者能力을 認定하고 그 業務執行組合員이 組合의 代表者의 資格으로 訴訟追行을 할 수 있다고 본다는 것이다. 그 理由로는 權利能力없는 社團과 民法上의 組合의 區別은 理論的으로나 社會的實在로서도 區別이 매우 어렵다. 따라서 組合의 代表者인 業務執行組合員이정해져 있는 경우에는 業務執行組合員에 의하여 組合이 提訴하거나 提訴당할수 있게 하는 것이 紛爭解決의 簡素化를 위하여 上策이다. 이 方式은 특히 組合을 相對로 提訴하려는 原告에게 全組合員중 한사람이라도 被告로 表示하는데 누락하거나 組合員의 加入脫退에 의한 變動을 알지못하여 그 記載에 誤謬가있는 경우에 訴가 却下되는 苛酷한 結果를 막을수 있다. 뿐만 아니라 組合을 被告로 하는 履行請求가 認容되었을 경우에는 이 判決을 債務名義로하여 組合財産에 대하여 執行할수있을 뿐 아니라 債權者는 各組合員에 대한 承繼執行文을 받아서 (民訴法 第481條 類推) 各者의 損失分擔義務 (民法第712條) 에따라서 各組合員의 固有財産에 대하여도 執行할수 있다고 보기 때문이다. 3, 大法院判決의 要旨는 民法上의 組合의 業務執行組合員에게 組合規約이나 組合決議에 의하여 組合財産의 管理와이에 대한 訴訟遂行權이부여되었을 경우에는 組合財産에 관한 訴訟에 관하여 組合員으로부터 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行할 수 있는 當事者適格을 認定한 것이다. 이 判例는 民法上의 組合에 當事者能力을 認定하여 民訴法 제48조의 權利能力없는 社團의 경우와 마찬가지로 業務執行組合員에게 組合의 代表機關의 資格으로 訴訟追行을 認定하려는 見解 및 民法上의 組合에 當事者能力은 否認하지만은 業務執行組合員이 各組合員의 訴訟代理人의 地位를 認定하는 見解와 그 實際上의 結果에 大差가 없다 할 것이다. 왜냐하면 民法上의 組合의 業務執行組合員에게 民訴法 제48조에 의한 選定節次에 의하지 아니하는 任意的訴訟信託을 認定하여 當事者適格을 認定하는 이번 大法院判例의 見解나 民法上의 組合에 當事者能力을 認定하여 業務執行組合員에게 組合의 代表機關으로서 當事者適格을 認定하는 見解나 民法上의 組合에 當事者能力을 否認하면서 各組合員의 訴訟代理人으로서 當事者適格을 認定하는 見解는모두 民法上의 組合財産에 관한 訴訟에 있어서 業務執行組合員의 當事者適格을 부인하는 것은 紛爭解決의 簡素化나 訴訟經濟에 反할 뿐아니라 그 結果가 當事者에게도 不當하다는데서 緣由한 것이기 때문이다. 특히 民法上의 組合의 業務執行組合員이 各 組合員의 訴訟代理人으로서 當事者適格을 認定받기위하여는 그가 訴訟代理人으로서 本人을 題名하기 위하여 全組合員을 調査하여 빠짐없이 表示하여야 하고 그 表示에 誤謬가 있는 경우에는 訴가 却下된다고 嚴格히 解釋하지 아니하고 組合契約에서 業務執行組合員에게 業務執行을 위임하고 그 業務執行員의 이름으로 組合業務에 관한 裁判上 裁判外의 行爲를 할수 있다는 約定을 함으로써 족하다고 解釋하는 경우가 더욱 그러하다 (方順元, 民訴法 (上) 108面, 宋相現 民訴法 (上) 81面). 立法論으로는 위의 세가지 方式보다도 業務執行組合員을 組合員 全員의 法律에 의한 訴訟代理人으로 規定함으로써 組合財産을 둘러싼 紛爭解決의 簡素化의 目的을 達成할수 있을 것이다. 4, 끝으로 大法院의 判例를 좀더 詳細히 檢討해 보기로 한다. 一般的으로 任意的訴訟信託 (擔當) 의 許容性에 관하여 通說은 法이 明文으로 許容하고 있는 경우 (예컨대 어음法上의 推尋委任背書의 制度 (어음 제18조))와 民訴法 제49조의 選定節次에 따르는 選定當事者制度에 의하는경우외에는 原則的으로 이를 否定하고 있다. 만약 任意的訴訟擔當을 無條件 認定하게 되면 辯護士代理의 原則 (民訴法 제80조)을 潛脫하고 또 訴訟信託의 禁止 (信託法 제7조) 의 趣旨에도 저촉될 念慮가 있기 때문이다. 종전의 判例에서도 組合員全員이 그채권의 추심을 조합원의1인에게 委任한 事實만으로는 그1人名義로 이에관한 訴訟을 提起할수 없다고 判示함으로써 (大判 1967년8월29일 66다2200) 民訴法 제49조에서 정하는 選定節次에 의하지 아니하는 任意的 訴訟信託의 適法性을 否定하는 通說에 따랐다. 다만 通說에서도 例外的으로 任意的訴訟擔當이 許容될수 있는 경우로는 ①訴訟擔當者 자신이 他人의 權利에 관한 正當한 業務上의 管理權을 가지며 그 正當한 業務執行의 必要에서 訴訟을 追行하는 경우 (方順元 民訴法 (上) 114面), ②訴訟擔當者가 他人의 權利에 관한 訴訟의 結果에 관하여 實體的利益을 가지고 있는 경우 (拙著 民訴法 (上) 132面) ③또는 반드시 이러한 경우에 限하는 것으로 制限하지 아니하고 널리 他人의 權利에 관한 訴訟擔當 즉 任意的訴訟信託을 認定하더라도 辯護士代理의 原則이나 訴 ============ 11면 ============ 訟信託의 禁止를 回避潛脫할 念慮가 없고 이를 認定할 合理的 必要가있는 경우 (李時潤 民訴法 157面)를 들고 있다. 생각컨대 一般的으로 訴訟物인 權利關係에 관하여 管理權을 가지는 者에게 訴訟追行權 즉 當事者適格도 또한 歸屬시키는 것이 原則이다. 法이 예컨대 破産管理人·遺言執行人·商法上의 支配人등에서 보는바와 같이 明文으로 他人의 財産에 대한 管理權과 同時에 裁判上의 代理權을 부여하고 있는경우가 아니라는 理由만으로 裁判外의 管理權을 認定하면서 裁判上의 代理權을 例外없이 許容할수 없다고 解釋하는 것은 辯護士代理의 原則의 强行이라는 形式論理에만 따르고 任意的 訴訟信託을 認定하여야할 合理的 理由를외면하고 있다고 할 수 있다. 특히 本件의 경우에는 民法上의 組合에 있어서 業務執行組合員에게 組合契約이나 全組合員의 決議에 의하여 組合財産을 管理하고 組合財産에 대한 訴訟을 追行할 權限이 주어져 있을뿐 아니라 業務執行組合員 자신도 訴訟의 結果에 대한 實體上의 利益을 가지고 있기 때문에 訴訟信託을 認定하더라도 辯護士代理의 原則이나 訴訟信託禁止의 原則을 回避, 潛脫할 念慮도 없어서 이를 認定할 合理的 理由가 있었다고 해야할 것이다. 이렇게 보아오면 業務執行組合員은 組合의 權利關係에 관하여 管理權을 가지므로 原則的으로 이에 관한 訴訟追行權 즉 當事者適格을 가진다고보는 것이 당연할 것이다. 이 原則에서 미루어 보면 大判 1967년8월29일66다2000에서 組合員전원으로부터 組合債權의 推尋을 委任받은 業務執行組合員은 原則的으로 訴訟追行權 즉 當事者適格을 가지며 그의 名義로 이에 관한 訴訟을 提起할수있다고 解釋했어야 옳았을 것이다. 이번 大法院判例가 民法上의 組合에 있어서 組合規約이나 組合決議에의하여 自己의 이름으로 組合財産을 管理하고 對外的業務를 執行할 權限을 授與받은 業務執行組合員은 組合財産에 관한 訴訟에 관하여 任意的訴訟信託을 받아 自己의 이름으로 訴訟을 遂行할수 있다고 判示한 것은 上述한 任意的訴訟信託의 一般的 許容基準에 따라서 當然히 正當한 것으로 是認되어야 할것이다.

法律新聞 1533호 법률신문사 租稅法의 解釋과 納稅者의 信賴保護 일자:1984.1.24 번호:83누100 孫京漢 辯護士 ============ 12면 ============ 原審=서울高等法院 1983년1월24일 宣告 82구561 判決 一. 序 說 租稅法의 理念은 國家 또는 公共團體의 자의적인 課稅로부터 國民의 財産權을 保障하기 위한 이른바 「代表없이 課稅없다(No Taxation without Representation)」는 租稅法律主義에 基礎하고 있다. 우리 憲法 第95條는 「租稅의 種目과 稅率은 法律로 정한다」고 規定함으로써 이를 천명하고 있다. 이러한 租稅法律主義 아래서는 稅法은 嚴格하게 解釋함이 原則이고 擴張解釋이나 類推解釋은 許容되지 않는다. 그러나 個個의 稅法은 獨自的인 目的을 가지고 있으므로 具體的인 경우에 있어서 當該條項의 合目的性이 고려되어야 하고 또한 租稅立法의 指導原理인 租稅公平의 原則도 고려되어야 하는 것이므로 嚴格解釋의 限界가 왕왕 問題된다. 租稅法律主義는 또한 租稅行政의 合法性을 强하게 要求하고 있는 反面 納稅者가 行政官廳의 行爲를 信賴하고 한 行動을 어떻게 保護할 것인가 하는 問題에 부딪치게 된다. 이러한 點에 關聯하여 租稅減免規制法의 解釋, 適用에 관한 本大法院判例를 吟味해 보고자 한다. 二. 投資稅額控除制度 租稅制度의 基本的이고 또한 傳統的인 目的이 國家 기타 公共團體가 그 統治組織을 運營하며 여러 가지 公益的인 事業을 遂行하는데 必要한 財源을 確保하는데 있음은 周知하는 바와 같다. 그러나 오늘날에 있어서 租稅制度는 單純한 財政需要의 充足이라는 目的을 넘어 國家 기타 公共團體의 政策目標를 達成함에 있어 有效하고도 不可缺한 手段으로 登場하고 있다. 어떤 特定産業이나 企業을 保護 育成하거나 投資를 장려하기 위하여 그에 賦課되는 租稅를 減免해 주는 것도 그중의 하나인데 우리나라는 그에 관한 一般法으로서 租稅減免規制法을 制定하여 이를 規律하고 있다. 特定投資에 대한 租稅支援方法에는 그 投資額을 租稅에서 控除하는 方法과 所得全額의 計算에 있어서 이를 特別減價償却費등의 形態로 損金認定을 하는 方法이 있는바 우리 租稅減免規制法은 一定한 새로운 技術을 企業化하는 事業을 위한 投資에 대하여 이 두가지 방법중 하나를 選擇하여 支援받을 수 있도록 규정하고 있다.(同法 제18조 참조) 그러나 이와 같이 選擇的 支援은 1982년 全面改正된 租稅減免規制法에 의하여 可能하게 되었고 그 以前法律은 稅額控除制度만을 인정하고 있었다. 舊租稅減免規制法 第4條의8 第4項은 「第一項 및 第3項의 規定을 適用받지 아니하는 者(重要産業 또는 大統領令이 정하는 産業에 해당되지 아니하는 者-筆者註)가 大統領令이 정하는 新技術을 企業化한 事業을 營爲하기 위하여 그 事業의 固有目的에 直接 使用되는 主된 機械…에 投資하는 경우에는 第1項 第2號의 規定을 準用한다」고 규정하고 同條 第1項은 「內國人으로서 重要事業을 營爲하는 자는 第2項에 揭記하는 事業別로 다음 各號의 方法중 하나만을 選擇하여 그 適用받을 수 있다」고 한 후 그 제2호로서 「대통령령이 정하는 投資를 한 金額의 1백분의 8(大統領令이 정하는 바에 의하여 國內에서 生産 또는 製造된 資材와 機械를 使用하여 投資한 경우에는 그 投資金額의 1백분의 10)에 상당하는 稅額을 그 투자 또는 工場 移轉을 完了한 날이 속하는 事業年度의 所得稅 또는 法人稅에서 控除한다」고 규정하고 있다. 이러한 投資稅額控除制度는 投資規模가 커서 그 額數가 投資當該年度의 稅額을 超過하는 경우에는 이를 다음 年度에 順次移越하여 稅額을 控除하는 移越控除制度를 隨伴하는 경우가 많다.(舊法人稅法 第24條의5 舊所得稅法 第78條의2 등 참조) 舊租稅減免規制法 第4條의8 第8項도 「第1項 第2號의 規定에 의하여 控除한 金額이 當該事業年度의 所得稅額 도는 法人稅額을 超過하는 경우에는 그 超過하는 部分의 金額은 當該事業年度의 다음 事業年度 開始日로부터 4年內에 終了하는 各事業年度에 移越하여 그 移越된 各 事業年度의 所得稅 또는 法人稅에서 이를 控除한다」고 規定하고 있다. 이 條項이 同條 第2項이 揭記하는 重要産業을 營爲하는 者에 適用됨은 의문이 없으나 新技術企業化事業에 適用된다는 明示的인 規定이 없어 新技術企業化事業에도 投資稅額의 移越控除가 인정될 것인가 하는 점이 明白치 아니하였다. 現行法 第89條는 控除稅額의 移越控除에 관한 一般規定으로서 이러한 疑問을 解消하였다. 三. 事實의 槪要 原告 韓精化學株式會社는 韓國科學技術硏究所가 技術을 開發한 成果를 처음으로 企業化하는 소위 新技術企業事業의 하나로 農藥用原劑의 製造·販賣를 目的으로 1977년 3월부터 1978년 4월까지 총금액 7억여원을 投資하였으며 그중 동제품 생산에 필요한 주된 國産機械에 金4억여원이 投資되었다. 따라서 舊租稅減免規制法에 따른 投資稅額控除額은 위 國産機械에 대한 投資額의 1백분의 10인 금4천여만원에 달하였다. 그러나 投資가 完了된 1978년 事業年度에는 當該事業年度의 法人稅산출액이 投資稅額控除額에 훨씬 미달하는 金6백여만원에 불과하여 法人稅算出額을 控除한 나머지 금3천여만원에 대하여 1979사업년도에 移越하여 그 法人稅額에서 控除할 수 있는가가 問題되었다. 이 點에 대하여 新技術企業化事業의 認定權限을 가진 과학기술처는(舊 租稅減免規制法 第20條 참조)「1979년 8월에 발간한 産業技術開發支援案內라는 책자에서 공제할 金額이 當該事業年度의 稅額을 초과하는 경우에는 그 초과금액을 다음 事業年度가 시작되는 날로부터 4년이내에 移越하여 順次的으로 控除한다(租稅減免規制法 第4條의8 第4項 및 第8項)」고 하고 移越控除에 대한 適用例를 들고 있는 內容을 담아 新技術의 企業化에 대한 支援을 홍보한 사실이 있었다. 原告 韓精化學은 위 과학기술처의 홍보내용에 따라 未控除額을 1979事業年度의 法人稅算出額에서 控除하고 自進申告 納付하였으나 被告 종로세무서장은 1979事業年度의 法人稅課稅標準 및 稅額을 決定함에 있어 新技術企業化事業에 대한 投資稅額控除는 移越控除가 되지 않는다는 財務部例規(直稅 1264-1575, 1980년 5월 30일)에 근거하여 위 未控除稅額을 課稅所得으로 認定하고 이에 대한 過少申告 및 納付加算稅를 各 加算하여 1981년 9월 원고에게 1981年度 수시분 法人稅로 金4천여만원을 賦課處分하였다. 原告는 이에 不服, 審査請求를 거쳐 國稅審判所에 審判請求를 하였다. 國稅審判所는 이 事件에 대해 投資稅額控除 및 그 移越控除의 취지등에 미루어 新技術企業化事業에 대하여 重要産業에 대한 移越控除에 관한 規定을 類推適用함이 合理的이나 「租稅減免規制法上의 稅額의 減免 및 控除는 當該 納稅者 本人의 權利가 아니라 政府가 政策上의 目的을 위하여 租稅負擔의 不公平을 초래함에도 불구하고 當該納稅者에게 特惠를 부여하는 것이므로 租稅減免에 대한 法規解釋은 課稅의 公平을 위하여 類推解釋이나 擴大解釋을 할것이 아니라 더 엄격히 解釋하여야 할 것」이라고 說示하면서 新技術企業化事業에 投資稅額의 移越控除를 認定하는 明文이 없다는 이유로 原告가 審判請求를 기각하였다. 原告는 이 審判에 대하여 서울고등법원에 위 法人稅 賦課處分取消의 訴를 提起하여 投資稅額控除의 移越控除를 否定한 이 사건 課稅處分의 違法을 다투었으나 고등법원은 國稅審判所와 같은 立場을 취하여 「租稅減免規制法上의 租稅減免 및 控除는 當該納稅者의 權利가 아니라 政府가 政策上 目的을 위하여 조세부당의 不公平을 초래함에도 불구하고 當該納稅者에게 特惠를 부여하는 것이므로 租稅減免에 관한 法規解釋은 課稅의 公平을 위하여 類推解釋이나 擴大解釋은 허용되지 않고 엄격히 解釋하여야」한다고 前提하고 舊租稅減免規制法 제4조의8 第8항은 重要事業에 대한 投資稅額控除에 있어서는 移越控除를 法文上 認定하고 있으나 그 法文上「新技術企業化事業에 대한 投資稅額控除를 規定한 제4조의8 제4항의 경우까지 包含하지 않고 있음이 明白하여 新技術企業化事業에 대해서는 投資稅額控除에 있어서 移越控除를 許容하고 있지 아니하다」고 解釋하면서 原告는 請求를 기각하였다. 原告는 이에 不服 大法院에 上告하였다. 四. 判決要旨 大法院은 租稅減免規制法의 關係規定을 列擧한 뒤 「租稅減免規制法上의 移越投資稅額控除制度의 趣旨는 대규모의 投資가 이루어진 경우 그 額數가 投資當該年度의 稅額을 초과할 것이므로 이를 다음 年度에 順次移越하여 稅額에서 控除할 수 있도록 함으로써 投資稅額控除制度의 타당한 適用과 대규모 投資를 장려하고자 하려는데 있다고 보아야 할 것이고 기록에 의하면 과학기술처에서 1979년 8월에 발간한 産業技術開發支援案內書(甲제4호증)에 新技術企業化事業에 대한 支援으로서 한국과학기술연구소가 技術을 開發한 成果를 처음으로 企業化한 것으로서 과학기술처장관이 재무부장관과 협의하여 認定한 것은 租稅減免規制法 第4條의8 제4항 및 8항에 의하여 稅額의 控除 및 移越控除를 한다고 홍보하고 있는 點등을 종합하면 위 租稅減免規制法 제4조의8 제8항에서 말하는 「제1항 제2호의 規定에 의하여 控除할 金額…」이란 제1항 제2호의 規定에 따라 바로 控除되는 경우뿐만 아니라 제1항 제2호의 規定을 準用함으로써 控除되는 경우까지도 포함한다고 解釋하여야 할 것이므로 新技術企業化事業의 경우도 위 4조의8 제8항에 따라 稅額控除의 移越制度가 適用된다고 할 것이다」고 判示하였다. 五. 評 釋 1. 租稅減免規制法의 解釋原則 앞에서 본바와 같이 租稅法律主義下에서는 租稅法規는 嚴格하게 解釋함이 原則이고 判例도 같은 態度를 取하고 있다(大法院 1966년 7월 26일 선고 66누86 判決등 多數) 그러나 同時에 稅法의 解釋에 있어서는 租稅公平의 原則 合目的性의 原則 實質課稅의 原則등이 고려되어야 한다. 우리 國稅基本法 제18조 제1항은 「稅法의 解釋과 適用에 있어서는 課稅의 衡平과 當該條項의 合目的性에 비추어 納稅者의 財産權이 不當히 侵害되지 아니하도록 하여야 한다」 同法 제19조는 「稅務公務員이 그 裁量에 의하여 職務를 遂行함에 있어서는 課稅의 衡平과 當該 稅法의 合目的性에 비추어 一般的으로 적당하다고 認定되는 限界를 嚴守하여야 한다」고 규정하여 租稅法의 解釋適用原則을 밝히고 있다. 이점에 關聯하여 嚴格解釋原則의 限界가 問題로 되는데 嚴格解釋原則에 充實하여 國庫의 利益을 위해서도 納稅者의 利益을 위해서도 類推解釋이나 擴張解釋을 할수 없다고 보는 見解(崔明根 稅法學槪論 150面, 日最判昭45년 10월 23일 昭41(行シ) 44 참조)와 納稅者의 利益을 위하여는 類推解釋을 할 수 있다는 見解(金斗千 稅法學 136面 참조 日本下級審判例도 같은 態度이다)가 대립되어 있다. 생각컨대 「疑心스러운 때에는 納稅者의 利益으로(in dubio contra fiscum)」라는 原理는 課稅要件事實의 認定에 있어서 뿐 아니라 租稅法의 解釋原理로도 妥當하다고 할 것이고(中川一郞, 稅法學體系 66面 참조, 反對‥金子宏 租稅法 101面) 嚴格解釋을 固守하는 見解도 소위 「經濟的觀察法(wirstschaftliche Betrachtanysweise)」에 의거 經濟的 實質이 同一한 경우에는 類推解釋을 許容하고 있으며(위 日最判참조) 또는 租稅法律主義의 理念的基礎가 國民의 財産權保障에 있다면 國民의 財産權侵害를 結果하지 않는 경우에는 租稅公平, 合目的性 信義誠實등에 비추어 稅法을 解釋함이 오히려 租稅法律主義의 原則에 부합하는 것이 될 것이므로 後者의 見解에 贊同한다. 租稅減免規制法의 解釋에 관하여 同法上의 租稅減免은 租稅公平의 原則에 대한 例外로서의 特惠이므로 嚴格히 해석하여야 한다는 立場이 있으나(앞으로 본 國稅審判所 決定理由참조) 租稅平等이란 形式的平等이 아니라 實質的平等을 의미하는 것으로서 租稅減免 自體가 租稅公平의 原則에 대한 例外에 해당한다 할수 없고 嚴格解釋은 租稅法律主義에서 파생한 것이고 租稅平等主義와는 직접 관련이 없으며 租稅減免規制法에 있어서도 다른 稅法에 있어서와 마찬가지로 國民의 財産權을 侵害하지 않는 범위내에서 同法의 立法目的인 課稅의 衡平과 稅收確保를 고려하여(同法 제1조 참조) 合理的인 類推解釋이나 擴張解釋을 禁할 이유가 없다할 것이다. 租稅減免規制法의 解釋에 관한 判例를 보면 大法院은 舊 租稅減免規制法 제4조의2의 해석에 관련하여 철강공업에 대한 投資를 유치하여 그 育成을 꾀하고 철강생산을 촉진시키려는 法意를 고려하여 철강공업자지정 이전의 투자에 대하여도 同法에 따른 租稅減免惠澤을 부여함이 妥當하다고 하고(大法院 1977년 12월 27일 선고 76누217 판결 참조) 租稅減免規制法의 免除規定의 趣旨와 住宅建設促進法의 立法目的등 關係現實에 비추어 綜合建設業뿐 아니라 전문직별 建設用役에도 租稅減免을 認定할 수 있다고 하고(大法院 1980년 7월 8일 선고 80누213 판결) 租稅減免規制法과 地方工業開發法의 立法趣旨를 고려하여 立地指定을 받기전에 取得한 財産에 대하여도 租稅免除혜택을 부여한(大法院 1982년 2월 23일 선고 81누181 판결)例등에서 立法趣旨를 고려한 合目的的 解釋을 하고 있다. 2. 信賴保護의 原則 稅法의 解釋·適用에 있어 또하나 看過하여서는 아니될 것이 納稅者의 信賴를 保護하여야 한다는 原則이다. 信賴保護의 原則은 모든 規範의 原理에 속하는 信義誠實의 原則 내지는 禁反原則의 行政法的 顯現이라 할 수 있는 것으로서(이에 대한 자세한 考察로는 金道昶「行政法上 信賴保護의 原則」現代民法學의 諸問題 777-782面 참조) 租稅法規가 매우 複雜化한 現代에 있어 納稅者의 信賴를 保護할 必要는 더욱 크다 하겠다. 이를 定義해 본다면 行政官廳이 國民에게 어떤 公的인 見解를 表示하고 國民이 行政官廳의 그 見解表示를 信賴하고 그 信賴를 원인으로 어떤 행위를 한 경우에 그 信賴하에 행한 行爲를 保護하여야 할 가치가 있는 때에는 行政官廳은 당초의 見解表示에 반하여 國民의 權利 또는 利益을 侵害하는 行政處分은 할수 없다는 原則이라 할 수 있을 것이다. 우리 國稅基本法은 제15조에서 「納稅者가 그 義務를 履行함에 있어서는 信義조차 誠實히 하여야 한다. 稅務公務員이 그 職務를 遂行함에 있어서도 또한 같다.」고 規定하여 租稅法上 信義 誠實의 原則을 밝힌 뒤 그 分則으로 同法 제18조 제2항에서 「稅法의 解釋 또는 國稅行政의 慣行이 일반적으로 納稅者에게 받아들여진 후에는 그 解釋 또는 慣行에 의한 行爲 또는 計算은 일단 정당한 것으로 보고 새로운 解釋 또는 慣行에 의하여 遡及하여 課稅되지 아니한다」라고 規定하여 信賴保護의 原則을 立法化한 소위 課稅慣行尊重의 原則을 채택하고 있다(이 規定은 地方稅法 제65조에 의하여 地方稅法에도 準用되고 關稅法 제2조의2에도 같은 趣旨의 規定이 있다.) 이러한 課稅慣行尊重의 原則은 合法性의 原則과의 關係가 問題로 되는데 이 점에 關하여 우리 大法院은 주목할만한 判例를 제시하였다. 大法院 1980년 6월 10일 선고 80누6 判決의 多數意見은 「基本法 제18조 제2항에 規定은 같은法 제15조에 規定된 信義誠實의 原則과 제19조에 規定된 稅務公務員의 裁量에 限界등에 관한 것과 함께 이른바 徵稅權力에 대항하는 納稅者의 權利를 保障하고 稅務官廳의 言動을 믿은 일반納稅者의 信賴利益을 保護하려는데 그 目的이 있다 할 것이므로 이 事件의 論旨가 말하는 바와 같이 問題된 保稅運送免許稅의 賦課根據이던 地方稅法施行令이 73년 10월 1일에 制定되었다가 77년 9월 20일에 폐지될때까지 4년동안에 그 免許稅를 賦課할 수 있는 점을 알면서도 被告가 輸出擴大라는 公益上의 必要에서 한件도 이를 賦課한 일이 없었다면 納稅者인 原告로서도 그것을 믿을수 밖에 없고 그로서 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 보아도 무방하다 할 것이다.」라고 判示하였다. 한편 이 判決의 少數意見은 合法性의 原則은 信賴保護의 原則에 우월한다고 보아 일정기간에 긍한 課稅누락이나 非課稅事實만으로는 부족하고 課稅官廳이 納稅者에 對하여 非課稅를 示唆하는 明示적인 言動이 있어야 한다고 보아 多數意見에 反對하였다. 생각컨대 行政法上 信賴保護의 原則은 독일에서 發展하여 우리나라에 導入되고 있는 理論으로서 우리 國稅基本法 제18조 제2항이 그 趣旨를 반영하고 있는 것이기는 하나 信賴保護의 原則에 관한 理論이 바로 國稅基本法上의 課稅慣行尊重의 原則과 같지 아니하다는 點을 留意하여야 할 것이다. 즉 信賴保護의 原則에 관한 一般理論은 앞에서 본바와 같이 課稅官廳이 納稅者의 信賴의 對象이 될만한 公的인 見解表示를 할 것을 그 要件으로 삼고 있으나(金道昶 前揭論文 崔明根 前揭書 120面, 金子宏, 前揭書 110面 참조) 國稅基本法上으로는 이와 같은 公的인 見解表示가 반드시 그 要件이 된다고 할 수 없고 그 課稅官廳의 明示的 見解表示가 없다 하더라도(대개의 경우 그러할 것이나) 稅法의 解釋 또는 租稅行政의 慣行이 一般的으로 納稅者에게 받아들여졌다는 事情이 인정될 수 있다면 納稅者의 그에 대한 信賴는 保護되어야 할 것이다. 따라서 國稅基本法의 文理에 充實한 多數意見의 妥當性을 認定할 수 있는 少數意見은 一般理論을 존중한 나머지 法條項의 文理에 부합하지 않는 嚴格한 要件을 附加하고 있다 할 것이다. 信賴保護의 原則에 관한 一般理論과 國稅基本法 제18조 제2항의 規定은 서로 密接한 關聯을 맺고 있는 것이지만 兩者는 別個의 要件을 要求하고 있다고 보아야 하며 國稅基本法上의 課稅慣行尊重의 原則規定을 適用받지 못하더라도 一般的인 信賴保護의 原則에 의하여 納稅者가 保護받을 수 있는 경우도 있을 것이다. 어떻든 信賴保護의 原則 내지는 課稅慣行尊重의 原則은 租稅法律主義가 要求하는 合法性의 原則과 相容하지않는 點을 부인할 수 없으며 課稅慣行尊重의 原則등의 適用에 있어서는 合法性의 原則의 本質을 侵害하지 아니하도록 愼重한 고려를 베풀어야 할 것이다. 3. 本判決의 吟味 위 大法院判決은 原判決이 租稅法의 嚴格解釋의 原則을 根據로 明文化되어 있지 않은 新技術企業化事業에의 移越投資稅額控除制度의 適用을 拒否한데 대하여 移越投資稅額控除制度의 趣旨와 과학기술처의 弘報冊字라는 두가지 點을 根據로 原判決을 破棄하였다. 大法院이 移越控除制度의 趣旨를 根據로 嚴格解釋의 原則을 완화한 것은 投資稅額控除制度의 合目的性과 移越控除가 인정되는 다른 重要産業들과의 課稅公平을 고려한 것으로 보여지나 이 判示가 반드시 租稅減免制度法의 擴張解釋이나 類推解釋을 一般的으로 인정한 것이라 斷定할 수는 없을 것이다. 그것은 納稅者에의 有, 不利를 막론하고 租稅法規의 類推解釋을 禁하는 立場에서도 本判決을 가리켜 租稅減免規制法 제4조의8 제8항의 可能한 범위내에서의 擴大解釋에 不過하다거나 新技術企業化事業이 다른 重要産業과 그 經濟的 實質이 다를바 없다는 根據에서 重要産業에 대하여 인정되는 投資稅額의 移越控除制度를 新技術企業化事業에도 類推適用한 것이라고 볼 수 있을 것이기 때문이다. 本判決이 또 하나의 根據로서 과학기술처 發刊의 弘報冊字를 들고 있는 點에 오히려 注目하여야 할 것이다. 과학기술처는 投資稅額控除를 받을 수 잇는 新技術企業化事業을 財務部와 協議하여 정할 權限이 있을뿐 租稅減免規制法의 解釋·適用에 관한 權限을 가진 것도 아니고 가사 그런 權限이 있다하여도 그 法律解釋이 法院을 拘束하는 것도 아님에도 불구하고 本判決이 新技術企業化事業에 投資稅額의 移越控除가 인정된다는 과학기술처의 冊字를 거론하고 있는 것은 과학기술처의 解釋을 믿고 韓國科學技術硏究所가 開發한 新技術의 企業化를 위하여 대규모의 投資를 行한 原告를 保護할 必要가 있다는 點을 보여주는 것이라 하겠다. 이는 바로 行政法上의 信賴保護의 原則의 顯現이며 國民의 信賴의 對象이 되는 公的見解를 表示한 官廳이 반드시 당해 問題에 權限을 가진 者임을 要하지 아니하고 國民이 그러한 見解를 信賴할만한 地位에 있는 官廳에까지 擴張될 수 있음을 또한 보여 준다할 것이다. 大法院이 租稅減免規制法律을 解釋함에 있어 단순히 事實關係인 弘報冊字의 存在를 根據로 삼기보다는 納稅者의 信賴를 보호하여야 한다는 行政法上 信賴保護의 原則을 正面으로 宣言하는 것이 더욱 바람직하였으리라 보여 이점에 관한 判例의 進展을 期待해본다. 

法律新聞 第1527號 法律新聞社 家計手票의 保證責任 金文煥 ============ 12면 ============ 1, 事實關係 原告 張동준씨는 1983년3월14일 전인수씨가 發行한 額面金10만원 發行地 서울特別市, 支給地 被告銀行 文來洞 支店으로된 家計手票 1매를 受取하여 이를 訴外 김정식에게 交付하였고 그 뒤 이 手標는 전익선, 農協中央會 송림지소 등에게 順次로 讓渡되어 最終所持者가 된 農協송림지소가 같은달 22일 中小企業銀行에 支給提示하였으나 無去來로 支給拒絶되자 遡求의 方法으로 流通된 逆順으로 原告張씨에게 還收되어 本件訴訟이 있게 되었다. 張氏는 問題의 家計手票가 中小企業銀行에서 支給保證한 것이므로 支給責任이 있다며 支給을 要求했으나 銀行側은 原告張氏가 手票發行人이 保證카드를 發給받지 않은 事實을 몰랐더라도 이를 提示받아 確認해보지 않은 잘못이 있으므로 支給保證責任이 없다고 抗辯하였다. 이 手票를 發行한 전씨는 재작년인 1982년2월19일 被告銀行과 家計綜合預金約定을 締結하면서 家計手票用紙 5백32매를 交付받았으나 家計手票保證카드는 발급받지 않았던 것이다. 이에 原告張氏는 「手票取得때 手票保證카드를 確認치 않았더라도 이처럼 保證카드가 없는 전씨에게 手票用紙를 5백장以上이나 交付한 것은 手票가 갖는 流通機能上 銀行側의 重大한 過失이므로 支給責任이 있다」고 主張했다. 2, 判 決 原告判決인 서울民事地法에서는 (1983년5월31일선고 83가소5578판결)「原告 張氏가 家計手票保證카드를 確認치 않았더라도 善意의 取得者로 보이므로 銀行側에 支給責任이 있다」고 原告勝訴判決을 내렸다. 그러나 二審法院인 서울民事地方法院第4部는 一審判決을 뒤집었다.(1983년11월23일선고 83나1175)同裁判部는「原告 張氏가 手票發行人이 手票保證카드를 發給받지 않은 事實을 몰랐더라도 이를 提示받아 確認해 보지 않은 것은 스스로의 잘못이므로 銀行側에 支給保證責任을 물을 수 없다」고 判示하였다. 3, 評 釋 政府當局은 一般市民의 銀行利用提高에 의한 預金의 增大와 信用社會의 擴大을 爲한 努力의 일환으로 1977년부터의 家計當座預金制度를 實施하였다. 그러나 이 制度의 實施5년이 지난 1981년3월말 겨우 2만3천명이 加入했고 手票發行實蹟도 10억원 정도에 不過했다.(1981년4월12일자 朝鮮日報參照) 이는 무엇보다도 家計當座手票를 받는 사람의 立場에서 手票發行人의 信用이나 資格을 確認할 方法이 없었기 때문에 一般人이 家計當座手票를 기피한 탓이 家計手票發行實蹟이 低調한 가장 큰 理由라고 보겠다. 그리하여 家計當座預金制度의 活性化를 爲한 方便으로 手票保證카드(check guarantee card)제도를 1981년9월부터 實施케 되었다. 이 체크카드는 西獨에서 가장 널리 普及된 制度로(人口의 23%使用)이 카드를 가진 사람이 一定條件下에 家計當座手票를 發行했을 때는「銀行」이 「支給保證」을 해주는 便利가 있으며 美國에서 生成 發展한 크레디트카드와 함께 金融카드로 불리고도 있으나 兩者는 嚴格히 區別되는 制度이다. (가) 家計綜合預金約定등 오늘날 市中銀行은 金融團協定에 따라 消費者 金融制度의 一環으로 一般去來者의 要請이 있으면 去來者와 家計綜合預金(名稱은 銀行에 따라 各各 다르다) 約定을 맺고 去來者에게 家計當座手票冊을 交付하여(1회10장 내지 20장의 手票冊) 去來者가 現金대신 이를 利用할 수 있도록 하는 家計當座制度를 施行하고 있는데 이경우에 手票法 第53條 所定의 支給保證方法과는 別途로 家計手票保證카드에 의한 支給保證方法을 前述과 같이 新設하여 去來者가 家計手票保證카드의 發給을 申請하면 一定한 要件에 따라 家計手票保證카드를 發給하여 준다. 그리하여 카드所持人인 去來者가 이체크 카드를 利用하여 家計手票를 發行한 때에는 一定條件下에 銀行이 支給保證責任을 負擔하는 內容의 家計手票保證카드(체크카드)約定을 去來者와 銀行間에 맺게 되는 것이다. (나)家計手票保證카드(check guarantee card) 이 체크카드(check card)는 크레디트카드와 같이 명함크기의 直사각형 프라스틱으로 된 信用표(credit token)이다. 체크카드는 獨立하여 使用될 수는 없고 크레디트 카드가 賣出錢票(sales drafts)와 함께 使用되듯 恒常 手票와 關聯해서만 使用할 수 있다. 또 체크카드는 指示에 따라서만 使用되면 銀行은 手票使用者가 銀行口座에 處分資金이 있던 없던 手票에 한 記名날인의 僞造여부에 상관않고 使用된 手票가 決濟될 것을 銀行이 支給保證한 銀行에의한 契約을 이루게 되는 것이다.(Aubrey L. Diamond, Commercial and Consumer credit‥An Introduction, Butter-worth Pub.Co., 1982, P324). 체크카드 그 自體는 그 發行銀行이 一般世上人에 對한 請約(offer)의 形態를 取하는 것이며, 受取人의 銀行에 對한 受諾의 通知는 推몰을 爲한 讓渡등의 경우 外에는 原則的으로 必要치 않는 것이다. 즉 체크카드가 下記의 要件形式에 맞추어 手票가 發行된 경우에는 去來와 關聯한 체크카드의 使用이 手票金額의 支給에 對하여 銀行과 手票受取人間에 直接的 契約關係(direct contractual relationship)를 發生케 하는 것이다.(英國의 大法院討議事件인 R v.Charles 1977, HL에서의 Lord Diplock의 말)체크카드의 典型的 形式은 다음과 같다. 체크카드發行銀行은 다음과 같은 조건에 의해 發行된 10만원(英國경우엔 50파운드)이하의 手票金額에 대해 支給責任을 부담한다. ①手票는 受取人의 前面에서 기명날인(외국경우엔 사인)될 것 ②기명날인은 카드상의 인감모형(specimen)과 合致할것(嚴格一致를 요하지는 않는다고 봐야) ③銀行이 交付한 手票用紙가 사용되고 카드의 有效期間內에 수표가 發行될 것 ④카드番號가 受取人에 의해 手票의 이면에 적혀질것(Diamond,supra P.324). 上述과 같이 체크카드는 機能面에서 크레디트카드와는 완전히 別個이며 原則的으로 兩者는 別個의 카드여야 하나 最近 國民銀行이나 5개시중은행이 크레디트카드産業에 進出하면서 여러 便利上 兩者의 性格을 동시에 가진 하나의 카드를 發給해 줌이 보통이다. 심지어는 이에 덧붙여 機械에서 現金을 自動引出할수 있는 Cash card의 성격도 합친 카드도 있다. (다) 外國의 狀況 체크카드가 가장 많이 사용되는 獨逸의 경우엔 1968년이래 이 체크카드(Scheckkarten)制度가 使用되어 3백마르크(DM)이내에서 發行되고 기타 要件이 갖추어 發行日로부터 8일이내에 支給提示되면 銀行이 支給保證責任을 지게하고 있다(Zollner, Wertpapierrencht 13 Aufl., 1982 S. 157). 美國의 경우엔 個人手票(personal check)가 金額無制限으로 널리 使用되므로 체크카드가 거의 必要치 않는 것 같다(E. Farnsworth, Commercial Paper 2ded. 1979 P111) 英國에서도 銀行이 고객에게 체크카드를 發行해준 경우 受取人이 카드를 信賴하여 手票를 受領한 때에는 그 고객이 銀行에 殘高가 있던 없던 銀行은 고객이 發行한 50파운드 이내의 金額에 대해서는 支給責任을 지게 된다.(Borrie, Commercial Law, 4th ed., 1975 P.189. A.Smith , Criminal Misure of Cheque Card and Credit Cards, 1978. JBL. P.131) (라) 本判決의 問題點 우리는 위에서 銀行이 체크카드 發給者와의 約定에 의해 이체크카드가 發行되며 체크카드가 一定條件下에서 使用되는 경우 手票受取人과 銀行間에 直接的 契約關係가 이루어짐을 考察하였다. 또한 後者의 契約은 一般어음, 手票上의 契約(이나 單獨行爲說)즉 어음行爲論과는 다른 것이다. 즉 銀行과 受取人間의 契約은 手票自體에서 생기는 것이 아니며 手票金額에 對해 受取人에게 銀行을 相對로 提訴可能케 하는 것이다. 이 경우 手票上의 記名날인이 僞造되어도 銀行은 責任을 負擔한다고 본다. 筆者의 생각으로는 本判決의 事案은 두가지 論點을 갖고 있다고 본다. 첫째는 銀行은 家計當座手票를 顧客에게 發行해 준 경우 반드시 체크카드도 發行해줄 義務가 있느냐의 與否이고, 둘째는 체크카드가 發行되지 않은 경우에 手票의 受取人이 반드시 체크카드의 提出을 要求해야만 手票金額에 대해서 銀行이 支給保證責任을 지느냐하는 것이다. 둘째의 論點은, 첫째 論點의 答이 긍정적으로 즉 銀行의 체크카드 發行義務가 있다고 할 때 비로소 惹起될수 있는 것이라고 할 것이다. ① 銀行의 체크카드 發行義務與否 本判決에서는 이點에 關한 言及이 明示的으로 없는 것으로 보이나 筆者의 見解로는 銀行이 家計手票를 顧客에게 交付해 주었다고 해서 체크카드도 반드시 發給해 주어야 할 義務는 없다고 생각한다. 勿論 이는 銀行과 顧客간의 約定에 따라 決定될수도 있으나 明示的인 체크카드發給約定이 없으면 이 義務는 생기지 않으며 또한 銀行이 체크카드를 家計手票와 함께 고객에게 發給交付해 줄 경우의 무거운 責任負擔을 생각하더라도 이 義務는 없다고 봐야 하겠다. 消費者保護法이 거의 完備되어 있는 獨逸이나 英國도 같은 態度인 것 같다. 그렇다면 本件에선 銀行側에 何等의 果實責任이 돌아갈수 없고 따라서 제2심判決의 理由說示에 不滿이나 結論은 妥當한 것이 된다. ② 受取人의 체크카드 提示要求 위의 첫째 論點이 否定的으로 對答되므로 이는 事實上 考察必要가 없으나 약간의 문제점을 言及해 보기로한다. 本件에서 原告인 手票受取人이 取할수 있는 抗辯은 家計手票는 一般國民의 銀行去來活性化를 爲한 手段으로 탄생된 制度이며 少額手票去來에 對한 公共金融機關으로서의 銀行의 조직적 專門性에서 볼 때 銀行이 뭔가의 責任을 져야 한다는 것이다. 또한 이런 小額去來에선 消費者 내지 經濟的 弱者의 保護가 强調되어야 하고 最近 金融團이 新聞등 매스컴을 통해 家計手票利用권유등에 關한 大型廣告를 行한 點에서도 銀行이 아무런 責任이 없다는 것은 衡平의 차원에서 問題가 된다는 것이다. 그러나 上述한 모든 主張은 國民의 素朴한 常識的 法感情에는 合致할지 모르나 法情神 특히 技術性 專門性을 가지는 어음 手票法의 原理에는 正面으로 배치되는 이야기에 지나지 않는다고 할 것이다. 더욱이 銀行의 家計手票保證카드上의 責任을 一定條件下에 嚴格化시키고 있음이 각 國의 共通的 法現象이고 보면 受取人이 체크카드提示要求를 않은 것이나 카드番號不記載는 重大한 要件違反의 하나가 된다고 보겠다. 4, 結 論 美國에서 當座預金制度가 一般個人에게도 널리 利用되게 된 것은 二次大戰直後부터 라고 하는바(E.Farnsworth Commercial Paper Cases and Materials 2d ed 1976 P114) 그렇다면 우리는 체크카드制度의 導入으로 一般市民이 美國보다 30여년 늦게 手票制度에 친숙해지게 되었다고 보겠다. 즉 우리도 이제는 銀行이 小賣店機能(retail approach)을 거의 本格的으로 시작하였다고 하겠다. 本判決事件과 關聯해서 짚고 넘어가야할 것은 우리보다 휠씬 먼저 체크카드 制度를 導入한 英國에서 이제껏 체크카드에 關한 民事判決事件이 하나도 없다는 것이다. 걸핏하면 訴訟을 즐기는 英國人의 態度에서 볼 때, 이는 異例的인바 이는 銀行들이 小額의 체크카드 關聯 手票金을 支給하지 않으므로서 惹起될수 있는 手票去來의 低調와 이에따른 國民의 銀行忌避現象을 겁내서라는 것이다.(A.Smith supro P131의 note 11 參照)이는 一般國民의 銀行친숙화運動을 벌이는 우리의 現實에서 좋은 參考가 된다고 하겠다. 本件에서 銀行의 勝訴는 (그것도 2심까지 와서)大局的으로 볼 때 「手術은 成功이었으나 患者는 죽어버린」愚를 犯한 判決같은 氣分이 드는 事件이다.

法律新聞 1441호 법률신문사 讓渡行爲以前에 支給한 違約金은 讓渡所得計算上 必要經費로 볼 수 있는가 일자:1980.7.8 번호:79누374 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 12면 ============ 大法院79누374判決1980.7.8宣告 (1)讓渡所得稅制度 讓渡所得稅는 1967年 不動産投機抑制稅가 우리나라에 처음으로 制定된 이래 오늘에 이르기까지 그동안 많은 變遷을 거듭해 왔다. 不動産投機抑制稅制度가 制定될 當時에는 그렇지 않아도 雰細한 民族資本이 그나마 健全한 産業에는 投下되지 않고 非生産的인 不動産외 去來에만 集中的으로 集結함으로서 惡性的인 인플레를 先導하는 한편 建全한 企業投資意欲마저 마비케 하는 當時의 不動産投機風潮에 대한 處方으로 發生하였는바 1967年에 태어난 不動産投機抑制稅는 그 나름의 使命과 役割울 다하고 1970年대에 들어와서 讓渡所得稅로 大替되기에 이르렀으며 그동안 많은 變遷을 거듭하면서 오늘에 이르고 있다. 그러나 讓渡所得稅 名稱이 不動産投機抑制稅로 있건 그리고 讓渡所得稅로 變更되었건 간에 그 稅制의 구성 내용은 六同小異하고 또 前者는 投機抑制에 그리고 後者는 所得에 對한 課徵에 주된 目的을 두고 있다고 굳이 구별될 수 있을 지는 몰라도 兩者 공히 讓渡所得에 對한 課稅와 不動産에 對한 投機抑制의 두가지 效果가 동시에 있다고 하는 사실은 누구나 否認할 수 없는 바라하겠다. 그렇다면 讓渡所得이 역사적인 變遷 過程이나 그 지닌 뜻이 어디에 있던 간에 讓渡所得의 課稅에 있어서는 損益計算의 原理에 充實하여야 하겠고 또한 이러한 요구는 不動産投機抑制稅制 때보다 讓渡所得稅制로 現存하는 오늘날의 制度下에서 더욱 강하게 요구되고 있다고 하는 점에 유의해야 하겠다. 讓渡所得稅가 損益計算을 基調로 하는 所得稅의 일종이라는 면을 깊이 念頭에 둔다고 하는 것이 本問題解釋에 크게 示唆하는 바가 있을 것으로 보아진다. (2) 事 實 이 事件은 原告가 1976年5月29日 이 事件 不動産을 甲에게 3천5백만원에 매각하기로 하고 契約金 5백만원을 받았다가 이 賣買契約을 解約하면서 契約金 5백만원과 違約金 5백만원 계1천만원을 甲앞으로 供託하고 같은해 6月25日 乙에게 4천5백만원에 賣却하였는바 이 경우 甲에게 支拂한 違約金 5백만원은 不動産의 讓渡所得計算上必要經費로 計上해 주어야 함에도 불구하고 이를 控除해 주지 않고 한 課稅處分에 불복한 事例이다. 환언하면 違約金 5백만원은 이 事件 不動産의 讓渡所得計算上 費用으로 計上될 수 있는 것이냐 아니냐가 이 건의 爭點이다. (3) 判決의 要旨 이 件에 對하여는 大法院의 判決과 高等法院의 判決이 相反되고 있다. 우선 大法院은 讓渡所得의 課稅對象인 讓渡行爲이전에 한 별도의 賣買契約을 解除하기 위하여 支給한 違約金은 이 事件 讓渡와는 직접 關聯이 없는 것이고 所得稅法 45條 所定의 必要經費도 아니므로 讓渡價格에서 이를 控除하거나 損金으로 處理될 性質의 것이 아니라고 判示하여 당초 原告에게 勝訴判決을 내린 原審判決을 破棄하고 事件을 原審에 還送하는 判決을 내렸다. 그러나 高等法院에서는「原告가 違約金으로 支給한 위 5백만원에 관하여는 關係法令上에 있어서는 이를 讓渡價格에서 控除할 必要經費로는 인정하고 있지 않지 만을 原告가 이사건 不動産의 讓渡로 인하여 얻은 실질상의 總收入金 (讓渡價格)은 위의 4천5백만원에서 違約金으로 支給한 5백만원을 差減한 4천만원 이라고 할 것이고 또 讓渡價格에서 이를 控除할 性質의 것은 아니라고 한다 하더라도 이 違約金은 이 사건 不動産의 讓渡로 인한 損金으로서 실질상의 讓渡所得金額에서는 역시 除外되어야할 것이며 따라서 이를 控除하지 아니하고 算出한 被告의 이 사건 讓渡所得稅賦課處分은 違法한다」고 判示하였다. (4) 評 釋 이 사건의 爭點은 바로 違約金으로 支拂한 금원을 讓渡所得의 計算上 必要經費로 볼 것 인지의 與否에 있다 할 것인바 이점에 관하여는 費用으로 控除할 수 없다는 課稅論과 費用으로 計算해 주어야 한다는 非課稅論으로 나누어 兩論의 主張理由를 順次 살펴보기로 하자. 첫째로 들고있는 課稅論의 이유는 實定法上의 이를 費用으로 인정할 수 없다는 것이다. 즉 所得稅法 제23조 제2항에 의하면 讓渡所得金額은 當該資産의 양도로 인한 總收入金額 (讓渡價格)에서 같은法 제45조의 규정에 의한 必要經費를 控除한 金額 (讓渡差額에서 다시 위 제23조 제2항1호 所定의 讓渡所得特別控除額을 控除한 금액으로 한다고 規定하고 있는데 必要經費條項인 法 제45조와 同法施行令 제94조에서 이 사건에 있어서와 같은 違約金은 必要經費로 인정한다는 規定은 찾아볼 수가 없다는 것이다. 둘째로, 이 사건 違約金의 支給은 課稅對象인 1976년 6월 25일의 讓渡行爲와는 다른 그 以前에 있어서의 별도의 契約 때문에 지출된 것으로서 이 사건 讓渡와는 직접적으로 관련이 없으므로 이 사건 양도로 인한 總收入金額 (讓渡價格)에서 이를 控除할 수는 없다는 것이다. 세째로, 行政的인 便宜面에서도 이런 費用은 必要經費로 인정할 수가 없다는 것이다. 不動産讓渡所得計算上 必要經費로 인정될려면 有型的으로 그 價値의 增加가 나타나는 設備費나 改良費등 資本的支出額에 해당하거나 아니면 최소한 訴訟을 提起한 흔적을 남겨 그 근거가 客觀的으로 確實한 것에 한하도록 하여야지 이 건과 같이 객관적으로 나타나는 흔적도 없고 訴訟등을 한 사실도 없는 것을 行政上 인정한다고 하는 것은 課稅行政面의 혼란과 負擔만 가져 올뿐 보탬이 될 것이 없다는 것이다. 所得稅法施行令 제91조에 訴訟費用 和解費用등을 爭訟이 전제 됐을 때에만 必要經費로 인정하도록 規定하고 있는 것도 이런 趣旨라는 것이다. 위와 같은 事由를 들어 違約金등은 費用으로 控除할 수 없다고 하는 課稅論에, 對하여 다음은 非課稅論이 드는 理由를 살펴보기로 하자. 첫째로 非課稅論이 드는 理由는 違約金이 福德房手數料와 같은 讓渡關聯費用은 아니라 하더라도 그 不動産에 關聯한 費用인 것은 틀림없으며 그렇다면 그 不動産에 관련한 損益計算을 함에 있어서는 費用으로 計上되어 마땅할 것이며 讓渡所得의 계산은 바로 이런 성질을 갖는 것이라고 주장한다. 所得計算上 共通點을 가지고 있는 法人所得이나 事業所得을 계산하는 경우를 보면 이 건과 같은 違約金이 마땅히 必要經費로 계산된다고 하는 것은 당연한 것으로 보고 있으며 이에 對하여 누구나 疑論을 提起하지 않는바다. 그런데 法人所得이나 事業所得의 경우도 物價上昇率의 控除라고 하는 것은 制度上 인정되지 않고 그런 名目上의 所得도 그대로 所得으로 計算된다. 그런데 讓渡所得의 경우에는 그 物價上昇에 의한 名目所得까지를 費用으로 控除하도록 하고 있다. 다시 말하면 費用의 確定에 關한한 制度的으로 讓渡所得稅가 事業所得稅나 法人稅쪽보다 厚하게 되었는 것을 감안할 때 法人稅나 事業所得稅에서도 費用으로 인정하고 있는 違約金等이 讓渡所得稅에서는 否認된다고 해서야 主客이 전도된 것이 아니냐는 것이다. 둘째로 實定法的으로는 결코 否定的이라고만 볼 수는 없다는 것이다. 所得稅法 第45條에서 規定하는 必要經費의 內容을 同法施行令 第94條에서 살펴보면 ① 取得價格 ② 設備費 ③ 大統領令이 정하는 資本的 支出額 ④大統領令이 정하는 讓渡費라고 規定하고 있는바 이를 順次 살펴보기로 하자. ① 號의 取得費에 관하여 施行令 第94條는 買入한 不動産으로서 登錄稅 取得稅 其他費用을 包含하며 자기가 建設 制作한 不動産의 경우는 原材料費 勞務費 運賃 荷役費用保險料 手數料 設置費 登錄稅 取得稅 기타 附帶費用의 合計額으로 한다고 規定하고 있고 所有權의 取得上 爭訟이 있어 支拂한 訴訟費用 和解費用等도 必要經費에 算入한다고 規定하고 있다. ② 號의 設備費와 改良費는 讓渡資産의 用途變更과 改良을 위하여 그리고 利用便宜를 위하여 支出한 費用이라고 規定하면서 아울러 이런 것과 類似한 費用도 設備費와 改良費로 본다고 包括的으로 規定하고 있다. ③ 號의 資本的 支出額에 관하여는 施行令 資産增加的 및 減失과 毁損으로 利用價値가 減少된것의 復舊的인 性質을 갖는 모든 支出額뿐만 아니라 이와 유사한 性質의 모든 支出額과 讓渡資産을 取得한 후 爭訟이 있는 경우에 그 所有權을 確保하기 위하여 직접 소요된 訴訟費用 和解費用等도 資本的支出額으로 보아 必要費用으로 控除한다고 規定한다 있으며 ④ 號의 讓渡費는 그 資産을 讓渡하기 위하여 직접 支出한 費用이라고 規定하고 있다. 지금까지 說示한 施行令 第94條의 條文에서 留念할 두가지 점을 지적 한다면 첫 번째로 그 規定의 내용이 竝列的인 것이 아니라 극히 包括的이라는 점이다. 각호에 관한 규정마다 實際 規定上으로는 竝列主義에 의한 듯 하면서 마지막에는 반드시「그에 준하는 것」 또는 「그와 유사한 性質의 것」등의 規定을 두어 實質的으로는 거의 包括主義에 의하고 있다는 것을 看過해서는 안되겠다. 두 번째로 指摘하고 싶은 것은 제③호의 規定이다. 讓渡資産을 取得한후 爭訟이 있는 경우에 그 所有權을 確保하기 위하여 직접 所要된 訴訟費用이라고 規定하고 있는바 이것은 違約金 5백만원은 바로 客觀的으로는 이 規定上의 和解費用에 該當한다는 것이다. 그것은 違約金이 일어날지도 모르는 紛爭에 대한 損害額의 사전 約定的인 性質을 原告가 違約金으로 支給한 이건 5백만원이 이 규정에서 말하는 이 資産取得後 讓渡以前까지의 和解費用이라고 하는 점을 否認할 사람은 한사람도 없을 것이다. 문제가 되는 것은 爭訟上 즉 裁判上 한 것이 아니라는 점이 相違할 뿐이다. 그렇다면 이 조항은 裁判上의 和解費用은 必要經費로 確定하고 裁判에 이르기 전의 和解費用내지는 슬기롭게 裁判을 사전에 豫防함으로써 한 和解費用은 必要經費로 認定하지 않겠다는 것이지? 都是 건전한 常職으로서는 이해할 수 없는 條項이다. 굳이 그 理由를 求하다면 課稅論에서 이미 지적한 바와같이 일반 和解費까지를 必要經費로 인정한다면 행정상의 負擔이 너무 크고 악의적인 脫法行爲를 助長할 危險性이 있기 때문이라고 해명 못할 바는 아니다. 그러나 訴訟費用과 爭訟上의 和解費用을 同列에 나란히 규정하면서 必要經費로 인정하고 있는「資本的支出額」에 관하여 所得稅法施行令 제89조는 그 내용을 거의 포괄적이라 할 정도로 규정하면서 특히 「災害등으로 인하여 建物등이 毁損되어 資産의 본래의 用途에 이용할 가치가 없게 된 것의 復舊費」나아가「이와 유사한 性質의 것」도 똑같이 費用으로 본다고 분명히 규정하고 있는바 앞서 買收한 자에게 법률적으로 違約金을 지급하고 解約을 하지않으면 이건 讓渡行爲는 존재할 수도 없고 이미 구 不動産은 消失되어 없어진거나 마찬가지라고 생각할 때 그 違約金은 바로 復舊費的인 성질을 갖는 것이 아니냐는 것이다. 다시 말하면 그 違約金은 이건 不動産을 법률적으로 復舊하는 기능을 수행한 셈이며 이「法律的인 復舊」와 유사한 것이라고 본다면 큰 잘못일까? 所得稅法 제45조와 同法施行令 제95조의 規定의 내용과 그 體系 그리고 앞 뒤 條文의 權衡上 위와 같이 解釋하여 큰 物議가 있을 수 없을 뿐만 아니라 오히려 그렇게 하는 것이 그 규정하는 條文의 精神에 충실하다는 것이다. 셋째로 課稅論에서 지적한 바와같이 行政段階에서는 行政上의 負擔이 있기 때문에 費用으로 인정할 違約金은 裁判上의 것에 한한다고 본다 하더라고 이 건의 경우와 같이 이미 행정적인 범주를 떠나 司法的인 判斷이 訴求되고 있는 이 마당에 있어서는 그런 것을 고려할 필요가 없으며 그 立證可能性與否의 문제는 訴訟節次上의 문제로서 別論으로 하고 그것이 확실히 違約金이라는 것이 입증되는 한 讓渡所得의 계산상 必要費用으로 공제해 주어야 한다는 것이다. 넷째로 이 건 高等法院의 判決은 결론에 있어서는 非課稅論과 합치되나 그 이유에 있어서는 불만이라는 것이다. 高等法院의 判決은 이 건 違約金이 所得稅法 第45條와 同法施行令 제94조에서 規定하는 必要經費로는 볼 수 없다고 보면서 그러나 이를 공제치 않은 것은 무엇인가 法規定上 合當치 못하다고 본 나머지 이를 讓渡價格에서 控除해야 한다고 判示하고 있는 듯 하나, 이 違約金이 讓渡價格에서 控除할 것이 아니라 정면으로 所得稅法施行令 제94조에서 규정하는 필요경비로써 控除해야 마땅하다는 것이다. 이상으로 課稅論과 非課稅론을 順次 살펴보았거니와 필자는 胃頭에서도 言及한 바와같이 讓渡所得稅가 所得稅의 일종이며 따라서 費用計算에 있어서도 一般 損益理論내지는 所得理論에 충실해야 한다는 의미에서도 非課稅論에 贊同한다는 思見을 남기고 이만 붓을 거두고저 한다.