Ⅰ. 事實關係와 原審判決의 要旨 (1) 피고(충청남도 예산군수)는 토지구획정리사업의 실시를 위하여 환지계획안을 작성한 후 1991. 9. 27.부터 같은 해 10. 10.까지 일반에 공람시킨 다음 공람과정에서 이의를 제기한 일부 토지소유자들의 의견서와 그 일부 의견을 환지계획에 반영하겠다는 피고 자신의 의견서를 첨부하여 충청남도지사에게 인가신청을 하였다. (2) 충청남도지사는 같은 해 12. 7. 일부 의견에 따라 환지계획안을 수정하되 그 외는 원래의 환지계획안대로 처리하라는 처리의견을 붙여 인가를 하였고, 이에 의하여 피고가 당초의 환지계획안을 일부 수정함에 따라 원고(차0영) 소유의 이 사건 토지에 대한 환지의 위치가 공람 당시에 비하여 10m 가량 이동되었다. (3) 피고는 1991. 12. 21. 경 이 사건 환지예정지 지정처분을 하였다가, 공사가 완료되지 아니한 상태에서 1996. 4. 4. ‘예산산성지구토지구획정리사업 환지계획 및 환지처분’의 공람공고를 하고, 같은 해 9. 6.에 이르러 공사완료에 따른 공고를 한 후 공사관계서류에 대한 공람과정을 거쳐 같은 달 20. 환지확정공고를 함과 아울러 토지소유자들에게 환지확정처분을 통지하였다. (4) 원심은 위와 같은 사실에 터잡아 ① 원고의 이 사건 환지계획 무효확인 및 취소청구 부분에 대하여는, 환지계획 자체는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당되지 않는다는 이유로 이 부분 소를 각하하고, ② 이 사건 환지예정지 지정처분에 대한 무효확인의 소에 대하여는, 인가신청 전의 공람과정에서 원고에게 환지계획의 요지를 통지하지 아니한 점만으로는 이 사건 환지예정지 지정처분이 당연무효라고 할 수 없다는 이유로 이를 기각하였다. Ⅱ. 大法院의 判決要旨 (1) 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은, 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 그에 해당하지 아니한다. (2) 법(토지구획정리사업법) 제57조 . 제62조 등에 의거한 환지예정지 지정이나 환지처분은, 그에 의하여 직접 토지소유자 등의 권리의무가 변동되므로 이를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 있으나, 환지계획은 환지예정지 지정이나 환지처분의 근거가 될 뿐 그 자체가 환지예정지 지정이나 환지처분과는 다른 고유한 법률효과를 수반하는 것이 아니어서 이를 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수가 없다. (3) 원심이 같은 취지에서 이 사건 환지계획의 무효확인 및 취소청구의 소가 부적법하다고 보아 이를 각하한 조치는 정당하고, 거기에 항고소송의 대상이 되는 처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. Ⅲ. 評 釋 대법원의 위 판결에는 여러 쟁점이 있다. 그러나 그 가운데, 이 글은 판결에 나타난 ‘처분개념’에 초점을 두고 있음을 밝혀 두는 바이다. 1. 實定法 輕視의 태도 항고소송의 대상이 되는 “처분등”에 관하여 행정소송법은 [행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다](제2조 1항, 제1호)라고 정의하고 있다. 결국 “처분”에 “행정심판에 대한 재결”을 보탠 것이 “처분등”이므로, “처분”은 [행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용]을 의미한다고 말할 수 있다. 따라서, 재판과 관련하여 어떤 행정작용이 “처분”에 해당하는가 하는 점이 문제가 될 때, 위 행정소송법상의 처분개념에 비추어 그 문제를 판단하여야 할 것이다. 그런데 법원은, 위에 밝혀 놓은 바와 같이 [행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위]라고 하는 독자적인 정의(개념)에 의거하여 그 문제(처분성 여부의 문제)를 판단하고 있는 것이다(동지판결: 대법원 1999. 6. 25.선고, 98두15863 판결 등). 그러한 점은 “행정청의 거부”가 “처분”에 해당하는가와 관련된 판례에서도 발견할 수 있다. 행정소송법상의 처분개념에 비추어 볼 때, 행정청의 “거부”가 “처분”에 해당하는가의 문제 역시 거부의 대상이 된 행정작용이 [행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용]으로서의 성질을 가지는가에 따라 판단되어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 법원은 [행정청이 국민의 신청을 거부하는 행위를 한 경우에 그 거부행위가 행정처분이 되기 위하여는 우선 국민에게 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정되어야 한다]는 주장을 되풀이 하고 있는 것이다(이에 관한 최근의 판례로서는, 대법원 1999. 8. 24. 선고, 97누7004 판결 참조). 결론적으로, 법원은 行政訴訟法의 處分의 定義(동법 제2조 1항, 제1호)와는 무관하게 독자적인 처분개념을 내세워 處分性의 문제를 해결하려는 것으로 보이는 바, 成文法國家인 우리 나라에서 그와 같은 태도(實定法輕視의 태도)는 지양되어야 할 것이다. 2. 物的 行政行爲에 대한 無關心 앞에서 본 바와 같이, 대법원은 [상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위]는 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분에 해당되지 아니한다고 판시하고, 그러한 관점에 입각하여 “환지계획”의 처분성을 부인하고 있다. 그러나, 物的 行政行爲와 같이, 직접적으로는 물건의 성질이나 상태를 규율하고 사람에 대해서는 간접적으로 법적 효과를 미치는 행정행위(처분)도 존재하는 점이 시인되어야 할 것이다. 대표적인 예가 “주차금지구역의 지정”과 같은 행정조치이다. 도로의 어느 구역이 주차금지구역으로 지정되면, 그 지역(도로)에 연한 상점주 등은 영업에 큰 지장을 받을 수 있다. 따라서 그들 상점주들은 [위법한 주차금지구역의 지정으로 법률상 이익을 침해받고 있음]을 이유로 취소소송을 제기할 수 있는 것인데, 그 “행정청의 주차금지구역의 지정”은 직접적으로는 물건(도로)에 관한 규율이고, 사람(영업주 등)에 대해서는 간접적으로 법적 효과(영업권의 침해 등)를 미치는 것임에도 불구하고 행정행위(처분)로서 인정되는 것이다. 그리고, 그러한 物的 行政行爲(물적 일반처분)를 저자 등은 우리의 行政訴訟法의 處分의 定義(제2조 1항, 제1호)에 입각하여 도출하고 있음을 밝히는 바이다(상세는 졸저, 行政法 Ⅰ, 제6판수정판, 215면, 784면 및 졸저, 行政法의 基本問題, 제4판, 232면 이하 참조). 우리나라의 實定法에 처분 및 처분등에 관한 정의가 등장한 것은, 1984년말에 공포된 行政審判法 및 改正行政訴訟法부터이다. 法務部가 주관하여 작성된 양 법률의 試案에서는 당초 處分을 [공권력의 행사 그 거부 및 이에 준하는 행정작용]으로 정의하였다. 그와 같은 試案의 처분개념에 대하여, 필자는 너무나 넓고 막연하다고 하는 점을 비판하는 동시에, 기왕이면, 독일(연방) 행정절차법(제35조 제2문)의 행정행위개념(Begriff des Verwaltungsaktes)에 있어서와 같이, “일반처분” 내지 “물적 행정행위”가 포함되는 내용의 처분개념이 채택될 것을 제의한 바 있다(그러한 소식에 관하여는 졸저, 行政法 Ⅰ, 전게서, 207면 등 참조). 다행이도 그 뒤, 위 試案의 처분개념에 큰 수정이 가해지긴 하였으나, 일반처분이나 물적 행정행위가 명시되어 있지는 않다. 그럼에도 불구하고, 필자 등은 현재의 행정심판법 및 행정소송법상의 처분개념으로부터의 일반처분 및 물적 행정행위의 도출이 가능하다고 보고 있는 것이다. 대법원은 도로를 확장하는 내용의 “도시계획”을 “처분”으로 판시한 바 있는데(1982. 3. 9, 80누105), 그러한 도시계획도 물적 행정행위의 예에 속한다(졸저, 전게서, 381면 참조). 같은 견지에서, 이 사건에서의 “환지계획” 역시 물적 행정행위(처분)로 볼 여지가 있다고 생각된다.

1. 사건개요 시판되는 탁주 중 유통기간이 짧은(2∼5일) 비살균탁주의 경우 단 맛을 내기 위해 인체에 유해한 사카린나트륨을 사용하거나 방부효과를 위해 보존료 등 첨가물이 사용되고 있다는 소비자의 의혹이 제기되었다. 1995년 6월11일∼8월10일 한국소비자보호원(정부출연기관)은 전국지역의 비살균막걸리 24개 제품을 수거하여 시험을 실시하였다. 이 때 「이동쌀막걸리」(상표등록됨) 시료(試料)로서 포천군 이동교리지역(이동막걸리의 회사측 공급구역이 아님이 밝혀짐)의 노상차량에서 이동막걸리 4병을 구입하였다. 시험결과 15개 제품에서 사카린나크륨이 검출되고 20개 제품에 유통기간이 표기되지 않음이 밝혀졌고, 이동막걸리에서도 0.081g/Kg의 사카린나트륨이 검출되었다. 소비자보호원은 동년 8월 19일 시험검사결과를 언론에 공표하였다. 동년 9월 7일 이동주조(주)측은 소비자보호원이 시료로 사용한 막걸리가 위조임을 주장하고 「명예훼손 및 신용훼손에 대한 손해배상금과 수익손실금 약5천만원을 청구한다」는 민사소송을 제기하였다. 2. 원심판결 및 대법원판결 제1심에서는 이동주조가 승소하였으나, 항소심에서는 소비자보호원이 승소하였다. 항소심의 판결이유는 『시료가 이동주조의 제품인지 여부를 확인하지 않은데 대한 소비자보호원의 과실은 인정하나, 소비자보호원의 행위는 공익을 위한 것이며 또는 소비자보호원이 시료를 이동주조의 제품이라고 믿은데 대하여 상당한 이유가 있으므로 위법성이 없다』는 것이었다. 대법원은 원심을 파기환송하여 사건은 이동주조의 승소로 끝났다(소비자보호원은 2천만원의 손해배상금을 지급해야 함). 대법원의 판결이유는 다음과 같은 요지이다. 첫째, 대법원은 소비자보호원의 검사결과 공표를 「행정상 공표」로 파악하여 「명예훼손에 관한 상당성 원칙」(적시된 사실이 진실이라는 증명이 없더라도 공표당시 진실이라고 믿을만한 상당한 이유가 있다면 위법성이 없다)의 적용요건을 私人의 경우와 달리했다. 즉 『실명공표 자체가 매우 신중하게 이루어져야 한다는 요청에서 비롯되는 무거운 주의의무와 공권력을 행사하는 공표주체의 광범한 사실조사능력, 그리고 공표된 사실이 진실하리라는 점에 대한 국민의 강한 기대와 신뢰 등에 비추어 볼 때 사인의 행위에 의한 경우보다는 훨씬 더 엄격한 기준이 요구되므로, 그 공표사실이 의심의 여지없이 확실히 진실이라고 믿을만한 객관적이고 타당한 확증과 근거가 있는 경우가 아니면 그러한 상당한 이유가 있다고 할 수 없다(대법원 1993.11.26.선고 93다18389판결 참조)』고 하였다. 둘째, 소비자보호원이 제품의 유통경로에 대한 조사없이 제조자의 직접 공급지역 외에서 단지 외관만을 보고 구입한 시료를 바탕으로 「이동쌀막걸리」에서 유해물질이 검출되었다는 검사결과를 언론에 공표한 경우에, 공표의 기초가 된 시료가 원고의 제품이라는 점에 대한 객관적이고도 타당한 확증과 근거가 있다고 볼 수 없으므로 공표내용의 진실성을 오신한 데 상당한 이유가 없다고 하였다. 3. 평 석(1) 序 說 이 판결과 관련하여서는 다음과 같은 문제가 제기될 수 있다. 첫째, 문제된 시료(상품)가 진품인가 위조품인가의 입증책임은 누가 부담하는가? 둘째, 소비자 단체가 외관을 신뢰하여 상품을 구입한 경우에 그 유통경로까지 조사할 주의의무를 부담하는가? 셋째, 소비자보호원의 공표가 행정상 공표에 해당하는가? (2) 眞實性誤信에 관한 相當性 判斷의 法理 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 위 행위에 위법성이 없으며, 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 相當한 理由가 있는 경우에는 違法性이 없다는 「眞實性誤信에 관한 相當性判斷의 法理」는 판례에 의하여 발달된 법리이다(大判 1988.10.11, 85다카29, 공836.1392등 다수판결). 이와 같이 판례는 명예훼손으로 인한 손해배상사건에서 免責의 기준으로 ① 공공의 이해에 관한 사항일 것 ② 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 것 ③ 그 사실이 진실이라는 증명이 있거나 적어도 행위자가 이를 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있을 것 등을 요구하고 있다. ④ 상당한 이유의 판단에 있어서 판례는 최근 注意義務의 내용을 설시하고 당사자의 주의의무위반을 이유로 과실과 위법성을 한꺼번에 인정하는 법리를 취하고 있다. 본대법원판결은 이러한 명예훼손에 관한 법리를 상품테스트의 공표』에 적용한 사례라고 할 수 있다. (3) 위조품의 입증책임 명예훼손에서 공표사실의 진실성은 누가 입증해야 하는 것일까? 불법행위책임의 일반원칙에 따르면 가해사실의 입증은 피해자가 부담하므로, 명예훼손사건에서 피해자는 어떤 공표가 있었음 그리고 그것으로 인하여 자신의 명예가 훼손되었음을 증명해야 한다. 대법원은 진실한 공표 또는 진실하다고 믿을 상당한 공표 또는 진실하다고 믿을 상당한 이유가 있는 공표는 위법성조각사유에 해당하므로 가해자측에서 입증해야 한다는 입장을 취한다. 이 사건에서 대법원은 타인의 명예와 신용을 훼손시키는 내용을 공표하는 경우에, 『위 내용이 진실하다는 증명이 없다면 피고가 그 내용이 진실하다고 믿은데에 상당한 이유가 있었음을 피고측에서 증명하지 아니하는 한, 이 사건 공표가 법령상의 근거에 기한 것인지 여부를 불문하고 위법함을 면할 수 없다』고 판시하였다. 그러나 이 사건에서와 같이 상품테스트결과의 공표에 있어서 그 시용으로 삼은 상품이 진품인가 위조품인가의 입증문제는 앞의 명예훼손에 관한 증명책임과는 구별하여 이해하여야 한다. 소비자는 상품의 외관을 보고 어떤 회사의 상품이라고 신뢰하는 것이므로, 그 회사 상표를 달고 있는 상품이 문제된 경우에 그것이 위조품이라는 것은 제조자 또는 판매자가 주장, 입증해야 한다. 이 점은 민사책임에서 중요한 의미를 갖는다. 상품의 하자로 인한 담보책임의 추궁 및 상품의 결함으로 인한 제조물책임의 추궁에 있어서 소비자측에서는 그 물건이 당해 제조자 또는 판매자의 상품으로서의 외관을 가지고 있었음을 증명하면되고, 그것이 위조품이 아니라는 사실까지 증명할 필요는 없는 것이다. 소비자로서는 상품의 구성요소, 고유한 특징, 유통경로를 알 수 없는 것이므로 그 위조여부를 증명하는 것은 사실상 불가능하기까지 하다. 이러한 사건에서는 먼저 시용으로 사용된 상품이 진품인지 위조품인지를 그 입증책임을 고려하여 판단하고 나서, 명예훼손에서의 입증책임의 법리를 적용하는 것이 타당하다고 생각된다. 이 사건에서 원고측은 상품테스트 결과 정확하지 않은 등 검사에 잘못이 있었다는 점을 증명하지 못하였고(테스트결과는 정확했던 것으로 추측됨), 검사에 사용한 시품이 위조품이라는 증거도 제시하지 못하였으므로(시품은 회사측 유통구역밖에서 구입한 것이었지만 진품이었던 것으로 추측됨), 공표내용의 진실성이 추정된다고 해석된다. (4) 유통경로의 조사의무 이 판결은 소비자보호원에 대하여 상품테스트의 시품을 채취하는 경우에 그 물건의 유통경로에 대해 조사해 볼 의무를 부과하는 취지를 담고 있다. 「이동쌀막걸리」라는 상표로 제조, 판매하는 쌀막걸리의 공급구역은 주세법상 주류제조장 소재지인 포천군 전역이었으나, 원고는 동종업자와의 협의에 따라 포천군 중 이동면과 영북면에 대해서만 그 제품을 직접 공급했고, 그 이외의 지역에서는 소매점을 통하여 구입된 제품이 유통되었다고 한다. 소비자보호원 뿐 아니라 상품테스트를 시행하려는 민간의 소비자단체는 시품의 유통경로를 조사하고 백화점, 대리점 등 점포에서 시품을 구입하여야 하는 노상차량에서 구입해서는 안 된다는 점은 분명하다. 이 점에서 볼 때 이 판결이 소비자단체 일반에게 시품의 유통경로를 조사할 의무를 부과했음은 타당하다. 다만 그 조사의무 위반의 효과는 그 시품이 위조품으로 판단되는 때에 명예훼손을 인정할 상당성판단에 영향을 미치는 것으로 충분하다. 즉 위조품인 시품을 사용한 결과 제조자의 명예를 훼손했을 때에, 그 소비자단체는 공공성을 앞세워 위법성조각을 받을 수 없고, 결국 명예훼손책임을 져야 한다. 이 판결에서처럼 조사의무위반이 곧 시품의 위조품추정의 효과를 가져와서는 안 된다. (5) 행정상공표 여부 이 판결에서 대법원은 『소비자보호법 및 같은 법 시행령이 물품의 품질과 안전성 등을 검사하고, 그 결과를 공표하여 소비자 보호를 위하여 필요한 조치를 취하는 것은 원칙적으로 국가나 지방자치단체의 직무로 규정하면서, 그와 같은 소비자보호시책의 효과적인 추진을 위하여 피고 법인을 설립하고 국가나 지방자치 단체로 하여금 그와 같은 시험, 검사 등을 피고 법인에 의하도록 하는 일방 피고 법인에 의하도록 하는 일방 피고 법인의 업무에 위와 같은 물품의 품질 등에 관한 검사와 그 결과의 공표를 포함시키고 있는 점에 비추어 보면, 피고의 이 사건 공표의 성질은 국가나 지방자치단체의 검사결과 공표와 마찬가지로 행정상의 공표에 해당한다』고 판시하였다. 그러나 소비자보호원의 상품테스트 공표는 다른 한편 「소비자의 알 권리」를 충족시켜주기 위한 「소비자단체의 공표권」의 성격을 갖기도 한다. 행정상 공표가 「행정주체가 행정객체의 위법 부당한 행위사실을 주지케 하는 작용」으로서의 성격을 갖는 것(김원규, 행정상공표의 법적문제, 서울대 法學 18권2호. 97면)과 달리 소비자단체의 공표는 소비자들에 대한 위해상품의 경고로서의 성격을 갖는다(다른 명예훼손사건에는 수사기관, 국세청 등이 피고였음). 소비자보호원은 행정행위의 주체가 되지 못하며 소비자단체와 같은 자격에서 상품테스트를 행한다. 4. 결 론 이 판결은 소비자단체의 상품에 관한 공표 내용에 관한 명예훼손사건이라는 점에서 중요한 선례로서 남을 것이다. 대법원은 이 판결을 통해 소비자단체가 시용품의 채취시에 유통경로 조사의무를 진다는 점을 명백히 했다. 이 판결에 대한 비판으로서는 『명예훼손에 관한 법리에 충실하려고 한 나머지 소비자 보호의 법리에 무관심했다』는 점을 지적할 수 있게다. 소비자단체의 상품테스트 결과의 공표는 소비자들에 대한 위해상품의 경고로서의 성격을 갖는다는 점도 고려했더라면 좋았을 것이다(일본 東京地裁平成9年8月29日판결, 消費者法二ュスno.35참조). 상품테스트결과의 공표에 있어서 그 試用으로 삼은 상품이 진품인가 위조품인가의 입증문제는 명예훼손에 관한 증명책임과는 구별하여 이해하여야 한다. 소비자는 상품의 외관을 보고 어떤 회사의 상품이라고 신뢰하며 상품의 위조여부를 판단할 수 있는 전문적인 정보를 갖지 않으므로, 그 회사 상표를 달고 있는 상품이 문제된 경우에 그것이 위조품이라는 것은 제조자 또는 판매자가 주장, 입증해야 한다. 이러한 사건에서는 먼저 시용으로 사용된 상품이 진품인지 위조품인지를 그 입증책임을 고려하여 판단하고 나서, 명예훼손에서의 입증책임의 법리를 적용하는 것이 타당하다고 생각된다.

I. 序 說1. 事件槪要 1993년 11월 23일에 주식회사 신성과 김영숙외 2인은 봉은사와 인접한 5필지의 토지위에 대지면적 3천26.9㎡, 건축면적 1천5백94㎡, 연면적 3만4천2백2㎡, 건물높이 약 80m에 이르는 운봉빌딩과 운봉스포츠센터 등 2동의 건물을 건축하기로 하는 건물도급계약을 체결하고, 위 건축공사를 시행하다가 봉은사가 금1억원을 공탁할 것을 조건으로 운봉빌딩중 지상 15층 건축물 높이 72.3m를 초과하는 부분에 대한 건축공사를 해서는 안된다는 가처분결정 (서울민사지법 1994.6.1, 94카합32562)에 의하여 공사를 중단하였다. 그러던 중, 주식회사 신성 등이 예정한 19층 높이의 건물을 완공하게 될 경우에는 봉은사에 인접하여 사찰내부 전체를 가까이에서 내려다 볼 수 있어, 그로 인하여 사생활을 침해하고, 신청인 사찰의 경관과 문화재의 문화적 가치 및 기능을 파괴하며 불교도량으로서의 환경과 종교활동을 현저하게 해할 우려가 있고, 조망을 저해하고, 위압감을 주는 등 봉은사의 환경권을 침해하며, 이러한 침해는 회복하기 어려운 손해가 될 것임으로 4층이상의 건축을 금지해 달라고 청구하였다. 2. 判決要旨 (1) 환경권은 명문의 법률규정이나 관계법령의 규정 취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야만 인정되는 것이다. (2) 인접대지에 어떤 건물을 신축함으로써 그와 같은 이익이 침해되고 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 경우에는 위 토지등의 소유자는 그 소유권에 기하여 그 방해의 제거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있다. (3) 운봉빌딩이 당초의 예정에 따라 신청인 사찰과 불과 6m의 거리를 둔 채 신청인 사찰 경내 전체를 내려볼 수 있도록 높이 87.5m의 고층으로 신축하게 되면 신청인 사찰의 일조가 침해되는 외에도 위 건물이 신청인 사찰의 전체 경관과 조화되지 아니하여 신청인 사찰의 경관이 훼손되는 결과로 될 뿐만 아니라 사찰 경내의 시계 차단으로 조망이 침해되고, 그 한편으로 위 사찰에서 수행하는 승려나 불공 등을 위하여 출입하는 신도들에게도 그들의 일상생활이나 종교활동등이 감시되는 듯한 불쾌감과 위압감을 불러일으킴으로써 결국 신청인 사찰이 종래 유지하여 온 조용하고 쾌적한 종교적 환경이 크게 침해될 우려가 있고, 그 침해의 정도가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 할 것이므로, 신청인이 위 운봉빌딩에 관하여 피신청인에 대하여 신청인 사찰의 사찰로서의 환경 침해를 방지하기 위하여 필요한 한도 내에서 그 건축공사의 금지를 청구할 수 있다고 판단한 조처는 정당하다. 3. 판결의 주요쟁점 이 판결과 관련한 법률적 쟁점은 첫째 環境權의 本質은 무엇인가 하는 점이다. 즉 環境權의 法的意味와 그 包攝範圍 등이 문제가 된다. 둘째로 環境이나 生活利益을 침해하는 때에 救濟手段으로 인정되는 損害賠償請求權이나 留止請求權의 行使要件으로서 受忍限度의 범위의 문제이다. 셋째로는 環境利益의 侵害時에 침해에 대한 禁止請求를 인정한다면 그러한 留止請求權의 法的根據를 어디에서 찾을 것인가 하는 점이다. 여기서는 지면 관계상 마지막 문제에 대해서만 논구하고자 한다. II. 環境利益의 侵害와 留止請求權1. 留止請求權의 意義 留止請求權이라 함은 환경상의 利益侵害를 이유로 그 침해행위의 중지 또는 예방 등을 법원에 청구할 수 있는 권리이다. 이 권리는 일정한 作爲 또는 不作爲를 請求하는 것을 주된 내용으로 하는데, 前者는 소위 改善命令을 구하는 것으로 防止의 設備 또는 防止施設의 撒去 등이 주된 것이며, 後者는 대체로 禁止命令을 청구하는 것으로 시설물의 設置禁止나 惡臭, 汚水物排出 등의 禁止가 주된 것이다. 이에 대해 명문으로 규정하고 있는 독일민법과는 달리 우리 民法典에서는 규정을 두지 않고 있지만 學說과 判例는 이를 인정하는데 異見이 없다. 2. 留止請求權의 根據 이러한 留止請求權을 인정하는 법적 근거로는 被害者가 지배하고 있는 토지나 건물에 대한 物權을 침해하는 것으로 보고 그러한 침해에 대해 物權的請求權에 의해 侵害의 中斷 내지 豫防을 청구하는 것으로 보는 물권적 청구권설이 있다. 이 견해는 독일의 Klausing이 주장한 것으로 (Klausing, Immissionsrecht und Industrialisierung, in:JW 1937, S.68) 독일 민법 제906조나 우리 대법원이 따르고 있다(大判 1997. 10. 28, 95다15599; 同 1974. 12. 24, 68다1489). 이외에도 生活妨害는 상린자들의 人格을 침해하는 요소가 강하며, 이러한 인격권은 물권과 같은 절대권으로서 이러한 인격권이 留止請求權의 근거가 된다는 인격권설과 (加藤一郞, 公害法の生成と展開, 152면 이하; 柳元奎, 제217조, 民法注解 (V)298면). 우리 헌법 제35조1항에서 「모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리」를 규정하고 있는데, 이러한 환경권에서 근거를 찾는 環境權設이 있다. 더 나아가 생활방해에 대한 사법적 구제의 근거로서 生活利益의 침해에 의하여 不法行爲를 구성하는 경우에는 그 효과로서 손해배상뿐만 아니라 妨害排除까지 청구할 수 있다는 不法行爲設이 있다. (伊藤高義, 差止請求權, 現代損害賠償法講座 5, 396面) 이상의 견해들을 검토해 보면, 物權的請求權說은 생활방해가 실질적으로는 그 거주자의 인격적 이익 내지 환경적 이익에 대한 침해의 요소도 많은데 이 점을 간과하고 있으며, 人格權設이나 環境權說은 아직 사법상의 권리로서 일반적으로 승인된 개념이라고는 할 수 없으며, 생활방해에 대한 규정이 物權編에 속해 있는 법체계와 관련해 볼 때에도 이것을 留止請求權의 근거로 삼기는 어렵다고 생각한다. 더 나아가 不法行爲說은 영미법과 프랑스와는 달리 생활방해를 물권편에 독자적인 규정을 두고 相隣關係的 接近方法을 취하고 있는 우리 법체계에서는 수용할 수 없을 것이다. 또한 우리 나라에서 불법행위로 인한 구제는 원칙적으로 金錢賠償이며, 名譽毁損에 대해서만 적당한 처분을 인정하고 있기 때문에 생활방해로 인한 침해에 대한 구제로서 유지청구권을 인정하기에는 무리가 있다고 생각한다. 따라서 留止請求權의 법적근거를 物權的請求權說에서 찾는 것이 인격권적 성질을 간과하는 등의 약점이 없지 않지만 상대적으로 무난한 견해라고 생각된다. 3. 留止請求權의 行使要件 (1) 독일 민법 제1004조 1항에서 표현하고있는 바와 같이 「계속하여 침해될 우려」가 있는 때에 留止請求權이 허용된다. 소위 이러한 반복적인 위험은 원고의 주관적인 관념에 기하는 것이 아니라 객관적인 것이어야만 한다(Staudinger-Karl-heinz Gursky, 1004 BGB, 12, Aufl., 1989, Rn.153). 따라서 이것은 침해의 반복이 확실하거나 혹은 최소한 명백한 가능성이 있어야 한다는 결론을 인정할 만한 정황이 있어야만 한다. 그러므로 침해가 반복적으로 발생할 수 있다는 抽象的이고 理論的인 가능성만으로는 불충분하다.(Vgl.RGZ 63, 379 OLG Hamburg OLGE 31, 329) (2) 留止請求權이 인정되기 위해서는 受忍의 限度를 넘어야 할 것이다. 이러한 사회통념상 受忍限度의 超過與否는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 公共性과 社會的 價値, 가해행위의 態樣, 가해행위의 공공성과 사회적 가치, 방지조치 또는 손해회피의 가능성, 공법적 규제 및 인허가관계, 지역성, 토지이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(大判 1995.9.15, 95다23378). 그러나 생활방해에 의한 침해가 受忍限度를 넘었다고 해서 곧 바로 留止請求權이 인정될 수 있는 것은 아니다. 유지를 허용함으로써 생기는 加害者와 被害者行爲들을 종합적으로 比較衡量하여 그 허용여부가 판단되어야 할 것이다. III. 對象判決에 대한 評價 우선 봉은사의 文化的 宗敎的인 가치를 環境權으로서 認定할 수 있는가의 여부와 관계없이 19층에 달하는 빌딩중 일부층의 건축을 금지하는 판결은 타당하다고 생각한다. 留止請求權의 行使要件에서 살펴본 바와 같이 侵害의 정도가 受忍限度를 넘고, 그러한 侵害가 앞으로도 계속적 반복적으로 발생할 위험이 있는 경우에는 정당한 청구권자가 당해 침해자에게 금지를 청구할 수 있기 때문이다. 본 판결에서는 受忍限度의 超過與否가 핵심적인 쟁점이 될 것이다. 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지의 여부는 모든 사정을종합적으로 고려하여 판단하여야 하는데, 원심이 이러한 판단에 따라 16층이상은 受忍限度를 넘는 것으로 판단하였다. 즉 16층이상의 건축은 文化財保護등 環境利益을 위하여 受忍限度를 넘는 것으로 평가하고 있다. (이러한 판단이 과연 문화재등 환경이익을 보호하는데 필요한 수인한도로서 적당한 것인가에 대해서는 의문을 제기할 수 있으나 이곳에서는 論하지 않는다.) 이것은 環境利益의 침해와 관련하여 전향적인 태도로서 주목해야 할 부분이다. 따라서 이러한 수인한도의 판단기준을 논외로 한다면, 여기서 문제되는 것은 이러한 留止請求權의 근거를 어디에서 찾느냐 하는 것이다. 환경권은 명문의 법률규정이나 관계법령의 규정취지 및 조리에 비추어 권리의 대상이나 내용등이 구체적으로 정립되어야 인정되는 것이므로(大判 1995.5.23, 94마2218) 私法上의 權利로서 인정하는 명문의 규정이 없는 현재로서는 환경권에 의한 妨害排除請求權을 행사할 수 없음은 당연하다. 그러므로 文化環境權이나 宗敎的 環境權이라는 권리로서 妨害排除를 할 수는 없을 것이다. 따라서 본 판결에서 마치 宗敎的 環境權을 통해 留止請求權을 인정할 수 있는 듯한 表現은 불필요한 오해를 살 수 있다고 생각한다. 生活妨害에 대한 留止請求權의 근거를 그 행사요건만 충족된다면 민법 제214조에 의한 소유권에 의한 妨害排除請求權에서 보다는 곧 바로 민법 제217조에서 그 근거를 찾아야 할 것이다. 왜냐하면 제217조의 「적당한 處分」은 生活妨害를 막는 모든 조치로서 민법 제214조에서 규정한 妨害排除請求權보다 具體化하고 補充 擴大된 것이라고 할 수 있으므로 앞으로 발생할 수 있는 다양한 형태의 침해에 대해 구제가 용이할 것이다. 또한 판례처럼 제214조에 의한 物權的 請求權에서 留止請求權의 근거를 찾는 경우에는 다양하게 발생하는 生活妨害의 人格權 및 環境權的인 要素와 調和를 이루지 못하며, 생활이익의 침해에 대한 구제도 소홀해 질 수 있기 때문이다.

法律新聞 第2547號 法律新聞社 公務員年金法 第64條第1項에 대한 違憲訴願 全光錫 〈한림대법학과부교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 憲法裁判所 1995년7월21일 선고, 94헌바27, 29결정 Ⅰ. 이 決定의 意義 개인의 사회보장청구권을 제한하는 유형은 두가지이다. 첫째, 사회보장수급권자에게 발생한 동일한 사유로 두가지 이상의 사회보장청구권 혹은 사회보장청구권과 다른 종류의 권리를 취득할 요건을 충족시키는 경우 이들 권리들을 모두 인정한다면 과잉보장이 나타날 수 있다. 이를 방지하기 위하여 급여들을 상호「調整」하는 유형이다. 두번째는 청구권의 성립원인이 되는 사유의 발생에 청구권자 스스로의 책임이 인정되어 급여에 일정한 「制限」이 가해지는 경우이다. 前者의 예는 헌법재판소가 군인연금법 제21조제5항에 대한 한정위헌결정에서 다룬바 있다(이에 대해서 자세히는 전광석 「국민연금법 제21조제5항에 대한 한정위헌결정」, 「판례월보」 1995년4월 8면이하 참조). 본 평석에서 다루는 사건은 後者, 즉 급여의 제한에 관한 사안이다. 여기서는 특히 연금수급권자의 재산권에 대한 제한의 가능성 및 한계, 그리고 이러한 문제의 헌법상의 다른 기본권과의 관계가 조명되어야 한다. 또 이에 관한 논의는 현재 급여의 조정과 제한의 문제에 대해서 통일적으로 규율하고 있는 입법자에게도 일정한 시사를 줄 수 있다는 점에서 중요성이 있다. Ⅱ, 事件의 槪要, 請求人의 主張, 憲法裁判所의 判斷 94헌바27사건의 청구인은 교사로 재직중 사기죄로 기소되어 징역1년의 형을 선고받고 퇴직하였다. 이에 공무원 연금관리공단은 청구인의 퇴직연금일시금 및 퇴직수당을 감액하는 처분을 하였다. 94헌바29사건의 청구인은 공직자로 재직중 징계파면을 당하였으며, 역시 퇴직수당과 퇴직연금을 감액하는 처분이 이루어졌다. 두 청구인은 모두 감액처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하고, 동시에 근거규정인 공무원연금법 제64조제1항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였으나 신청이 기각되자 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 헌법소원을 제기하였다. 결국 이 사건에서 심판의 대상은 공무원연금법 제64조제1항이며, 이는 다음과 같다. 「공무원 또는 공무원이었던 자가 재직중의 사유로 금고이상의 형을 받았거나, 공무원이 탄핵 또는 징계에 의하여 파면이 된 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 급여액의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 납부한 기여금의 총액에 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다」 청구인의 주장은 다음과 같은 세가지로 요약된다. 첫째, 퇴직급여액 감액처분은 공무원임용시 이미 발생한 급여청구권을 박탈하는 것으로 헌법상의 遡及立法禁止의 원칙에 반한다. 둘째, 후불임금의 성격을 갖고 있는 퇴직연금일시금을 제한하는 것은 공무원에게도 적용되어야 하는 근로기준법상의 임금에 관한 全額支拂의 원칙 및 違約豫定禁止의 원칙에 반한다. 세째, 해당규정에 의한 퇴직사유 및 급여제한사유가 너무 광범하다고 한다. 재직중의 사유이면 그것이 직무와 관계없는 경우에도 退職 및 給與制限事由로 되기 때문이다. 헌법재판소는 이 사건에 대해서 다음과 같은 몇가지 쟁점을 제기하고 정리하면서 접근하였다. 첫째, 退職給與의 法的 性格에 대해서 헌법재판소는 다음과 같이 이중적으로 이해하였다. 즉 퇴직급여중 공무원 본인의 기여금에 해당하는 부분은 임금후불로서의 성격이 강하고, 나머지 부분은 재직중의 성실한 복무에 대한 공로보상 또는 사회보장적 급여의 성격이 강하다. 둘째, 법 제64조제1항에 의한 급여제한에 대해서 遡及立法的인 조치로서의 성격을 부인하였다. 급여청구권은 공무원 임용시가 아니라 퇴직 또는 사망으로 인하여 비로소 발생하기 때문이다. 세째, 공무원연금은 공무원의 재직중 성실성 및 청렴성을 誘道하는 장치이기도 하기 때문에 이에 위반된 경우 급여의 일부를 제한하는 것을 타당성이 있다고 한다. 따라서 결론적으로 공무원연금법 제64조제1항에 대하여 합헌결정을 하였다. Ⅲ, 評 釋＄ 필자는 헌법재판소의 판단과 같이 기본적으로 공무원연금법 제64조제1항이 위헌성을 가지고 있다고 보지는 않는다. 다만 다음과 같은 몇 가지 점에서 헌법재판소의 논증은 설득력을 결여하고 있다고 생각되어 지적하려고 한다. 1, 退職給與의 法的 性格 헌법재판소는 공무원 본인의 기여에 의하여 형성된 부분에 대해서는 재산권적 성격을 인정하고 있다. 문제는 나머지 부분, 즉 주로 국가의 부담금에 기초하여 형성된 부분에 대해서는 재직중의 성실한 복무에 대한 공로보상 또는 사회보장적 급여의 성격이 강하며, 은혜적 급여로서의 성격을 가지고 있다는 헌법재판소의 판단이다. 사실 이와 같이 국가의 부담금을 통해서 형성된 급여의 부분을 은혜적 급여라고 파악하면 이에 대한 제한은 엄격하게 헌법적인 정당화사유를 필요로 하지 않는다. 따라서 이 문제가 중요한 심판기준이 된다. 헌법재판소의 판단과는 달리 재산권적 보호의 대상은 기여금에 기초하여 형성된 급여 뿐아니라 그밖의 부분 역시 포함한다고 하여야 한다. 다음과 같은 이유에서이다. 첫째, 社會保險의 性格 자체에서 파생되는 논리이다. 사회보험에서 보험료 및 보험급여의 산정은 근로자가 고용관계에서 취득하는 임금을 기준으로 하여 이루어진다. 근로자의 자산이나 그밖에 재산적 상황은 고려되지 않는다는 것이다. 이 점은 사회보험이 종속노동사회에서 개인이 영위하는 생활유형의 정상성을 사회적 위험이 발생한 경우에도 유지시키려는 취지에서 입안된 제도라는 역사적 맥락에서 설명될 수 있다. 그렇다면 사회보험급여는 근로자가 정상적으로 노동을 제공하는 상황에서 취득하였던 임금 혹은 그 일부를 대체하는 기능을 수행하여야 한다. 이에 상응하여 사회보험급여가 보험료에 대한 반대급여로서의 성격때문에 재산권적 보호가 이루어져야 한다면, 보호의 대상은 법률에 정해진 소득대체부분 전체가 되어야 한다. 둘째, 기여금 뿐 아니라 부담금에 의하여 형성된 급여부분 역시 적극적으로 재산권적 보호의 요건을 충족시킨다. 재산권적 보호의 요건인 自己成就性을 기준으로 하여 부담금은 제3자가 납부하는 것이기 때문에 재산권적 보호의 요건을 충족시키지 못한다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 사용자가 갹출하는 부담금은 근로자에게 사회적 위험이 발생했을때 「근로자를 보호하기 위한 目的」에서 갹출되는 것이고, 또 「근로자에게 歸屬」되는 것이다. 따라서 부담금에 대해서 근로자의 自己寄與의 성격을 부인할 수 없다. 세째, 부담금의 법적 성격을 구명하는데 있어서 더욱 적극적으로는 부담금을 賃金의 일부로 볼 수도 있다. 그리고 부담금에 대해서 임금으로서의 성격을 부여하는 것은 그렇게 낯선 이론구성이 아니다. 부담금과 임금과의 차이는 임금이 현재 개인의 소비재산으로 기능하는데 비해 부담금은 사회적 위험이 발생한 후 개인의 소비재산이 된다. 그런데 이러한 시간적 차이만으로 법적 성격이 달라지는 것은 아니기 때문에 부담금을 임금의 일부로 보는 것이 타당하기 때문이다. 이러한 이론구성을 더욱 뒷받침하는 것은 退職金에 대한 학설 및 판례의 태도이다. 근로기준법상 사용자의 재원으로 의무적으로 운용하게 되어 있는 퇴직금에 대해서 학설 및 판례는 賃金後拂的인 성격을 가지고 있다고 보고 있다. 이러한 학설 및 판례의 태도를 사회보험의 부담금의 법적 성격을 구명하는데 유추적용하면 기여금 뿐 아니라 부담금 역시 임금후불적인 성격을 갖게 된다. 이러한 견해를 수용하면 부담금에 의해서 형성된 급여에 대해서도 재산권적 보호가 이루어져야 함은 물론이다. 결국 부담금에 기초하여 형성된 부분은 재산권적 보호의 대상이 아니기 때문에 제한이 가능하다는 헌법재판소의 논거는 사회보험의 특성을 충실히 반영한 논거는 아니다. 따라서 공무원연금법 제64조제1항에 따른 급여의 제한을 정당화하기 위해서는 별개의 논증을 필요로 한다. 2, 遡及立法에 의한 財産權制限인가? 법 제64조제1항에 의한 급여제한을 소급입법적인 조치라고 할 수는 없다. 헌법재판소가 적절히 지적했듯이 급여청구권은 공무원 임용시가 아니라 퇴직 또는 사망등 법률에 정해진 요건이 충족되는 경우에 한하여 비로소 발생한다. 공무원관계가 성립되면서 다만 급여기대권이 형성될 뿐이다. 물론 급여에 대한 기대권 역시 재산권적 보호의 대상이 된다. 그런데 공무원연금법은 급여제한사유를 이미 예정하고 있었기 때문에 급여제한사유가 존재함에도 불구하고 급여가 지급되리라는 피보험자의 신뢰는 존재하지 않는 것이다. 설혹 주관적으로 신뢰를 가졌더라도 헌법상 보호가치있는 신뢰가 아니다. 3, 給與의 制限事由 및 制限의 程度에 관한 問題 (1)平等의 原則 결국 이 사안에 전형적인 급여의 제한에 관한 문제로서 제한의 사유 및 정도를 헌법적인 기준을 가지고 접근하여야 한다. 제한의 사유에 관하여 헌법재판소에 따르면 공무원연금은 공무원의 재직중 성실성 및 청렴성을 유도하는 장치이기도 하기 때문에 이에 위반된 경우 급여의 일부를 제한하는 것을 타당성이 있다고 한다. 예컨대 일반 국민을 대상으로 하는 국민연금의 경우 이러한 규정이 없다는 점에서 공무원연금법상의 급여제한사유는 특별히 정당화될 필요성이 있는 규정이다. 사회적 위험에 대한 보호방 ============ 15면 ============ 법과 급여의 제한과 관련하여 國民年金과 公務員年金은 차이가있다. 국민연금은 근로관계로부터 독립하여 제3자인 보험자로 하여금 피보험자의 생활위험을 보호하는 방법을 취하고 있다. 이러한 의미에서 국민연금은 순수한 사회정책적 목적의 태도이다. 반면 공무원연금은 근무관계의 한 당사자가 다른 한 당사자의 사회보장을 담당하고 있다. 따라서 공무원연금에서는 피보험자에 대한 사회정책적 보호라는 관점외에 公務員勤務關係의 機能維持라는 관점이 함께 제도형성의 요소가 되어 있다고 할 수 있다. 그렇기 때문에 국민연금과는 달리 공무원연금에서 보호의 여부 및 제한에 대한 결정에 있어서 근무관계에서의 충실성 등의 판단기준이 적용된다고 해서 平等의 原則에 반한다고 할 수 없다. 공무원은 특히 법령준수 및 충실의무가 부과되어 있기 때문에 이에 위반되는 경우 공무원연금법적 제재를 가하는 것은 가능하다고 본다. 그리고 공무원집단은 통일체로서 법령준수의무, 충실의무 등이 부과되어 있기 때문에 재직중의 업무와 관련된 위법행위에 한하여 제재를 가하여야 한다는 필연성이 있는 것이 아니다. (2)財産權에 대한 立法的 形成權 물론 어려운 문제는 제재의 정도에 있어서 헌법적인 기준이 존재하는가 하는 점이다. 제한의 정도는 입법자의 재산권에 대한 내용형성권에 포섭될 수 있는 문제라고 생각된다. 헌법적으로 보면 이 경우 헌법 제34조의(공무원의) 사회보장을 받을 권리가 침해되지 않았는가 라는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 사회보장을 받을 권리가 반드시 공무원연금법을 통해서 실현되어야 하는 것은 아니기 때문에 이 사안에서와 같이 적어도 입법자가 기여금 및 기여금의 이자분에 대해서는 제재의 대상에서 제외했다면 여기에 헌법적 비난을 가할 수는 없을 것이다. (3)勤勞基準法의 適用與否 청구인이 주장하는 全額支拂의 원칙이나 違約豫定禁止의 원칙은 이 사안을 판단하는 적합한 기준이 될 수 없다. 우선 형식논리적으로만 보더라도 근로기준법상의 위 두 원칙은 공무원에게는 적용되지 않는다는 것이 대법원판례의 태도이다. 또 실질적으로 보면 국가에 대해서 법령준수의무를 지고 있는 공무원과 사용자와의 관계에서 그러한 의무가 존재하지 않는 일반근로자를 동일하게 취급할 수는 없으며, 따라서 위약예정금지의 원칙이 이 사안에 적용될 수는 없다. Ⅳ, 입법자에 대한 시사 우리 사회보장법에서는 대부분 급여의 調整과 制限을 구분하지 않고 통일적으로 규율하고 있다. 그러나 前者는 국민 전체의 사회보장을 위하여 개별적인 경우에 나타날 수 있는 과잉보장을 방지하기 위한 제도인 반면, 後者는 피보험자의 危害한 행위에 대한 사회보장법적 제재로서의 성격을 갖는다. 따라서 전자의 경우 훨씬 엄격한 헌법적 근거가 필요하다. 또 후자의 경우에도 일반 국민을 대상으로 하는 사회보장법과 특수직종근로자를 대상으로 사회보장법이 그 제한의 근거에 있어 구별되어야 한다. 이러한 입법적 시사를 이 사건을 통해서 얻을 수 있다.

法律新聞 2489호 법률신문사 政治的 平等과 寄託金制度 일자:1995.5.25 번호:92헌마269, 299, 305 全光錫 한림대법학과부교수 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件의 槪要와 憲法裁判所의 判斷 1992년12월18일 제14대 대통령선거 당시 대통령선거법 제26조는 대통령으로 입후보하는자에에 3억원을 기탁할 것을 등록요건으로 하였다. 또 같은법 제26조제7항은 기탁금의 國庫歸屬에 대해서 다음과 같이 규율하였다. 먼저 기탁금에서 일률적으로 선거인명부 및 부재자신고 인명부의 사본작성비용과 불법시설물 등에 대한 대집행비용이 공제된다. 잔액은 다음과 같이 差等的으로 반환 또는 국고귀속된다. 첫째, 후보자의 득표수가 유효투표총수의 7% 이상이거나 당선 또는 사망한 때에는 기탁금은 반환된다. 둘째, 후보자의 득표수가 5% 이상 7% 미만인 때에는 국고부담연설비용을 공제하여 방송사에 납부한 후 잔액을 기탁자에게 반환한다. 세째 후보자의 득표수가 5% 미만인 때에는 국고부담연설비용을 공제하여 방송사에 납부한 후 잔액은 국고에 귀속된다. 청구인들은 위 규정이 違憲이라는 논거로 다음과 같은 두가지 이유를 들었다. 첫째, 기탁금이 지나치게 高額이어서 청구인들의 공무담임권과 피선거권을 침해하고 選擧公營制의 취지에도 맞지 않는다. 둘째, 기탁금 반환을 위해서 요구되는 득표율이 지나치게 높아 공무담임권을 침해하고, 국고부담연설비용을 일정한 득표를 하지 못한 자의 기탁금에서만 공제한 것은 평등권 및 공무담임권에 반한다. 대통령선거는 이미 종료되었으므로 헌법소원제기의 요건으로서 권리보호의 이익이 존재하는가의 여부가 논의되었으나 헌법소원의 객관적 헌법질서유지의 기능에 관한 이전 판례를 원용하면서 청구의 적법성이 인정되었다. 본안판단에서 헌법재판소는 세가지 점에 대해서 논증하면서 合憲決定을 하였다. 첫째, 기탁금제도 자체에 대해서 정당성을 인정하였다. 먼저 후보의 난립이 방지된다는 것이다. 이로써 선거의 과열, 혼탁이 예방되고 선거관리사무가 단순해지며 선거비용이 억제된다. 대통령선거의 신뢰성과 정치적 안정성이 확보된다는 논거도 들었다. 또 기탁금이 선거비용을 충당하는 기능을 수행하며, 따라서 기탁금에는 選擧費用豫納의 성격이 있다고 한다. 둘째, 기탁금의 액은 선거에서 불성실한 입후보자에게 대해서 실질적인 제재효과를 거둘 수 있는 금액이어야 하는데 이러한 기준에서 보면 3억원의 기탁금은 결코 과다하다고 볼 수 없다. 셋째 일정한 수준의 득표를 하지 못한 자의 기탁금을 국고에 귀속시키는 것은 기탁금제도의 본질적인 요소이므로 헌법에 반한지 않는다고 한다. 다수의견에 대해서 설득력이 훨씬 강한 반대의견이 개진되었다. 평석에서 함께 살펴보기로 한다. II. 評 釋 1. 選擧公營制와 寄託金制度 헌법 제116조제2항은 선거에 관한 경비는 법률이 정하는 경우를 제외하고는 정당 또는 후보자에게 부담시킬수 없도록 하였다. 이 조항의 기본적인 취지는 선거비용을 원칙적으로 구가가 부담하여 經濟的能力이라는 選擧外的 要素가 선거를 통해서 과대대표되는 것을 방지한다는 데에 있다. 그렇더라도 이 조항은 여전히 해석의 필요성이 있다. 극단적인 해석을 한번 해보다. 먼저 법률유보규정을 근거로 선거비용을 모두 정당 또는 후보자에게 부담시키는 방법이다. 선거비용을 모두 국가가 부담하는 방법이 다른 한 극단이다. 첫번째 해석방법은 제116조제2항의 헌법적 취지에 정면으로 反하는 것으로 허용될 수 없다. 두번째 방법 역시 헌법적인 문제는 있다. 이 경우 후보자의 경제적 능력이 전체적으로 선거운동에 반영되지 않기 때문에 形式的 平等은 달성되겠지만 선거운동이 필연적으로 국가가 後見하는 형태가 되기 때문에 선거(운동)자유의 원칙과 조화될 수 없을 것이다. 費用에 대한 통제는 行態에 대한 통제를 수반하기 때문이다. 현행 선거법상의 기탁금제도는 비록 헌법이 명시적으로 에정한 것은 아니지만 헌법 제116조제2항이 허용하지 않는 양극단의 중간에 위치하는 것으로 평가될 수 있을 것이다. 물론 그러기 위해서는 기탁금에 헌법재판소의 판단대로 어느정도 선거비용예납의 성격이 있다해도 선거비용 전체 혹은 상당부분을 충당하는 기능을 수행해서는 안된다. 그런데 결정에 나타난 사실관계를 보면 실제 기탁금은 전체 선거비용과 비교하면 극히 일부분에 해당하기 때문에 우선 기탁금제도가 선거공영제라는 객관적인 원칙에 위반된다고 할 수는 없다. 2. 寄託金額의 水準과 關聯된 問題들 (1) 寄託金額의 水準과 公務擔任權 헌법재판소는 기탁금이 과다하지 않는 한 기탁금제도는 헌법상 허용된다는 이전의 결정(예컨대 88헌가6, 91헌마21)을 원용하면서 3억원이라는 기탁금수준에 대해서 헌법적 정당성을 인정했다. 그런데 이전의 헌법재판소결정은 주로 입후보자의 주관적인 경제능력을 기준으로 과다여부를 판단했다. 이러한 기준에 따르면 우선 3억원의 기탁금은 통념에 비추어 高額이고 진지한 후보자라고 해서 쉽게 조달할 수 있는 액이 아니다. 설혹 그것이 가능해도 개인의 경제적능력을 모두 소모하는 결과가 생길 것이다. 이는 개인의 주관적인 기대가능성을 넘어서는 조건을 제시하여 선거에 입후보하는 기회를 차단하는 것으로 공무담임권을 침해하는 조치로 평가되어야 한다. 헌법재판소의 판단에 따르면 후보자등록에 있어서 5천인 이상 7천인 미만의 추천이 필요한데 그 정도의 추천을 받을 수 있다면 3억원을 조달하기 어렵지 않다고 한다. 그러나 이는 단지 추정일뿐 前提와 結論간에 수긍할만한 타당성이 보이지 않는다. 우선 당장 이 사건의 청구인들이 좋은 예이다. (2) 寄託金의 水準과 平等의 原則 현행 기탁금액은 결국 경제적 능력의 존재 여부에 따라서 입후보의 기회를 차별하는 것이다. 그러면 이제 문제는 이러한 차별취급의 합리적인 근거가 존재하는가 하는 점이다. 헌법재판소는 이와 관련하여 선거의 과열, 혼탁, 선거사무관리의 혼잡, 선거비용의 증대, 선거의 신뢰성 및 정치적 안정이 파괴될 염려가 있다고 한다. 한마디로 후보의 난립으로 징표되는 현상들이다. 그러나 우선 선거법은 후보의 난립을 방지하기 위한 제도적 장치를 마련하고 있다. 추천제도가 그것이다. 후보난립은 대부분 이 제도를 통해서 방지될 수 없는 것이다. 예컨대 선거사무의 혼잡과 선거비용의 증대는 단순히 기술적인 문제로서 민주주의의 필연적인 비용이다. 선거의 신뢰성과 정치적 안정이라는 공익은 입후보자의 진지성을 담보하는 방법을 통해서 보호되어야 한다. 그것이 추천제도이며, 3억원이라는 기탁금이 이를 징표하는 것은 아니다. 또 추천인을 중심으로 보면 3억원을 기탁한 입후보자를 추천한 자와 그러한 경제적 능력이 없는 자를 추천한 자의 의사표시를 차별적으로 취급하는 결과가 되어 추천인의 평등권을 침해하는 것이기도 하다. (3) 寄託金額의 水準과 選擧의 自由 高額의 기탁금을 요구하는 것은 단순히 경제적 능력이 결여되어 있다는 이유로 입후보의 기회를 차단함으로써 간접적으로는 유권자의 선택의 폭을 좁히는 결과를 낳는다. 이는 선거자유의 원칙과 조화될 수 없을 것이다. 특히 선거가 국민의 의견형성의 계기가 된다는 점에서는 의견형성의 기회가 박탈되는 효과도 있을 것이다. 3. 寄託金의 事後處理와 關聯된 憲法問題 (1) 寄託金의 國庫歸屬 自體에 대한 評價 먼저 일정한 득표를 하지 못한 후보자의 기탁금을 국고에 귀속시키는 입법이 정당한가 하는 문제가 제기된다. 물론 우리 헌법은 국민적 지지도에 따라 정당조성 의무의 내용을 차등화하는 것을 금지하고 있지는 않다. 어느 정도 형식적 평등은 희생되겠지만 실질적인 평등이 도모되기 때문이다. 그런데 헌법재판소의 다수의견은 기탁금에 대해서 선거비용예납의 성격과 더불어 불성실한 후보자에 대한 제재수단으로서의 성격 역시 부여하고 있다. 그리고 이를 근거로 기탁금의 국고귀속을 정당화하고 있다. 그러나 이러한 논증에 동의할 수는 없다. 먼저 일정한 득표를 하지 못했다는 사실이 불성실한 후보라는 징표가 되지 못한다. 따라서 우리 헌법재판소가 일정한 득표율에 이르지 못한 자의 기탁금을 국고에 귀속시키는 것이 기탁금의 본질적 요소라고 이해하는 것도 기탁금의 본질에 대한 오해라고 생각된다. 민주주의가 정치적 평등에 입각해서 多數決의 原則이 적용될 수 밖에 없지만 少數에 대한 保護는 민주주의의 중요한 가치이다. 소수의 존재는 오히려 다수를 견제하고 정책 및 정권에 대한 代案으로서 공직자가 빠지기 쉬운 경직성을 순화하는 계기가 되기 때문이다. 그렇다면 이제 남는 것은 기탁금의 선거비용예납기능이다. 그런데 현행 선거법은 이러한 기탁금의 기능에 상응하는 규율을 하고 있지 않다. 이러한 기능에 충실하기 위해서는 일정한 선거비용이 모든 입후보자의 기탁금으로 부터 공제되어야 하기 때문이다. (2) 寄託金國庫歸屬 基準의 妥當性 헌법재판소는 국고귀속의 요건으로서 득표율을 얼마로 정할 것인가하는 결정은 기본적으로 입법재량의 문제이며 현재의 규율이 적어도 현저히 불합리하다고 할 수는 없다고 한다. 그러나 헌법재판소가 밝혔듯이 선거법에 있어서도 개인의 기본권제한은 공익목적과 균형과 조화가 유지될 수 있어야 한다. 5% 미만의 득표율에 대해서 기탁금 국고귀속이라는 법적 효과를 부여한 것은 이미 언급한 불성실한 후보자에 대한 제재라는 목적외에 정치적 안정을 염두에 둔 입법조치라고 생각된다. 예컨대 국회의원 전국구의석배분에 있어서 5%를 획득한 정당에 한하여 의석배분에의 참여를 허용한 것이 의회에 군소정당이 난립하여 의회의 기능이 상실되는 것을 방지하는 것이라는 것을 염두에 두면 이를 대통령선거에 추론하여 설정한 것이 아닌가 하는 생각이 든다. 그러나 대통령선거의 경우 대통령은 單獨國家機關이기 때문에 합의체국가기관에 특유한 결정능력유지의 문제는 제기되지 않는다. 또 국회의원 선거의 경우 5% 조항은 選擧結果, 즉 국민적 지지도에 따라 정치세력간의 차등취급을 하는 것인 반면 이 사안에서 기탁금은 選擧參與機會자체를 차단하는 효과가 있기 때문에 적어도 5% 조항을 正當化하는 공익이 입증되지도 않거니와 설혹 존재한다해도 공익의 달성과 비례관계에 있지 않은 지나친 수단으로 과잉금지의 원칙에 위반된다고 하겠다. 4. 寄託金制度와 政黨所屬與否에 따른 平等의 問題 본 결정의 심판대상인 법조문과 직접 관련된 것은 아니지만 이 조문은 간접적으로 정당소속 입후보자와 무소속입후보자간의 평등의 문제를 심각하게 제기한다. 먼저 정당, 특히 旣成 政黨은 일반적으로도 그러하거니와, 특히 정당운영에 관한 보조를 받기 때문에 입후보자의 기탁금이 부담이 되지 않는다. 둘째, 정당은 선거결과에 따라서 정당보조금을 받는 반면 무소속 후보는 이러한 혜택을 누리지 못한다. 그런데 이러한 상황에서 다시 낮은 득표율을 이유로 후보자에게 제재를 가하는 것은 전체적으로 형평에 맞지 않는다. 결국 이 조항은 기존에 무소속후보자에게 가해지는 불이익 외에 또하나의 선거에 참여하는데 차단효과를 갖는 조항이 된다는 것이다. IV. 맺는말 결국 본 결정은 기탁금이 너무 고액이고, 기탁금의 기능과 이에 상응하는 사후처리 등에 있어서 공무담임권과 평등의 원칙에 충실하지 못하다는 비난을 피할 수 없다. 마지막으로 정당의 선거독점은 결코 우리 헌법이 예정하고 있는 것이 아니라는 점이 보다 충실히 분석되고 반영되어야 했었다. 

法律新聞 2480호 법률신문사 背書僞造에 대한 被僞造者의 使用者責任 鄭鎭世 弘益大法大 副敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 【事實槪要】 訴外양태양은 被告회사(朝鮮貿藥合資會社)名義의 背書를 僞造한 어음을 原告로부터 割引받았는데, 原告는 이를 割引함에 있어서 被告회사에 문의하였다. 이 문의에 대하여 被告회사 경리과직원들은 被告회사의 총무담당 상무이사의 지시에 따라 이 背書가 被告회사가 한 것이라고 답변하였다. 이 어음을 割引한 原告는 그 支給提示期間內에 提示를 하지 않고 있다가, 被告의 使用者責任을 물어 際訴하였다. 기타(특히 과실상계)의 사항은 본 제목과 직접 관계가 없으므로 생략한다. 【判 旨】 「사용자가 지는 책임은 어음상의 책임이 아니라 민법상의 不法行爲책임이므로 그 책임의 요건과 범위가 어음상의 그것과 일치하는 것이 아니다. 따라서 민법 제756조 소정의 사용자 책임을 논함에 있어서는 어음소지인이 어음법상 소구권을 가지고 있느냐는등 어음법상의 권리유무를 따질 필요가 없다. 뿐만 아니라 어음소지인으로서는 위조된 배서를 진정한 것으로 믿고 할인금을 지급하는 즉시 그 어음 액면금이 아닌 그 지급한 할인금 상당의 손해를 입었다고 할 것이므로 그 후 어음소지인이 현실적으로 지급제시를 하여 지급거절을 당하였는지의 여부가 어음배서의 위조로 인한 손해배상책임을 묻기 위하여 필요한 요건이라고 할 수 없고, 어음소지인이 적법한 지급제시 시간내에 지급제시를 하지 아니하여 소구권 보전의 절차를 밟지 않았다고 하더라도 이는 어음소지인이 이미 발생한 위조자의 사용자에 대한 불법행위책임을 묻는 것에 장애가 되는 사유라고 할 수 없다」고 判示하였다. 【評 釋】 一. 判例의 變遷과 學說 1. 從前의 判例와 이에대한 評釋 (1) 判例는 한 동안 所持人이 保全節次를 懈怠하여 溯求權을 喪失한 경우에 그의 損害는 被用者의 僞造와의 사이에 因果關係가 없다는 이유로 被僞造者의 使用者責任을 否認하였다(大法院의 1974년 12월 24일 判決; 1990년 4월 10일 判決등). (2) 위의 대법원 1990년 4월 10일 선고, 89다카17331判決에 대하여는 鄭燦亨교수의 찬성하는 評釋(法律新聞 1991년 1월 29일 15면 3단)도 있었으나, 鄭東潤교수는 이 判決에 대한 評釋에서 反對意見을 提示하였는데(法律新聞 제1983호, 1990년 11월 19일 15면), 이 主張이 判例의 變更에 影響을 주지 않았나 생각된다. 鄭燦亨교수도 1994년에 이르러 「어음 所持人이 溯求權保全節次를 欠缺하여 被僞造者에 대한 溯求權을 喪失하였다고 하더라도 原因關係에서 입은 損害에 대하여는 賠償請求를 인정하여야 할 것으로 본다」고 하였다(考試界 1994년 7월 191면). 日本判例도 「僞造어음 所持人은 그 出捐과어음 僞造行爲와의 사이에 相當因果關係가 認定」된다는 理由로 위의 從前우리 大法院判例와 반대되는 입장을 취한다(最判 昭和 45(1970년)2월 26일 民集 24·2109面; 最判 昭和 45(1971년)7월 20일). 2. 判例의 變更 學說과 日本判例의 이러한 狀況下에, 大法院은 1993년 8월 24일 宣告, 93다6164·6171判決에서 從前의 判例를 飜覆하고, 本件에서 1994년 11월 8일의 全員合議體判決로 正式으로 이 飜覆을 確認하였다. 이 全員合議體判決은 이 問題의 여러 爭點에 대하여 大法院의 立場을 提示하였다. 二. 學說과 判例의 檢討 1994년의 全員合議體判決에는 被僞造者의 使用者責任과 遡求義務는 서로 無關한 別個의 것이며, 그에게 遡求義務가 없다는 立場을 出發點으로 하고 있다. 이 判決에 의하면, 「배서가 위조된 어음의 경우에는 어음의 소지인은 적법하게 지급제시를 하였더라도 배서명의자나 직접불법행위를 한 자의 사용자에 대하여는 소구권을 행사할 수 없으므로 그에 대한 관계에 있어서는 지급제시기간의 준수 여부가 별다른 의미를 가지지 아니」한다고 하였다. 1. 그러나 背書의 僞造로 所持人은 어떤 損害를 입었는가. 所持人이 不平하는 것은 무엇인가. 原告의 不平은 자기가 取得한 어음上의 被告名義背書가 僞造라는 것이다. 所持人은 被僞造者가 眞正한 背書人인줄 믿고 어음을 取得하였는데 被僞造者가 被用者의 選任·監督을 잘 못하여 이 被用者가 被僞造者名義로 僞造한 背書에 의하여 이 어음을 取得하였다는 것이다. 그렇다면 所持人에게는 그가 믿은 대로의 內容이 事實인 것처럼 法的　果를 인정해주면 滿足할 것이다. 그가 믿은 대로의 內容에 따른 法的　果는 그가 背書人에 대한 溯求權이 있는 어음을 가지게 되는 것이다. 그의 主張은 이러한 內容을 가질 수 밖에 없다. 그가 使用者責任의 法理를 擧論하는 것도 被僞造者에 대하여 溯求權이 있는 어음을 가져야겠는데 이것이 如意치 않다는 不平을 呼訴하기 위해서이다. 相對方은 僞造者의 權限없이 代行(僞造)한 背書에 의하여 損害를 입었는데, 그는 背書行爲自體 때문에 被害를 본 것이 아니다. 背書行爲는 그가 願하여 그 相對가 된 것이다. 「불법행위가 개재치 아니하였더라도」나 「가해행위가 없었더라면」이라는 表現은 明確하지 못하다. 「加害者의 行爲가 僞造가 아니고 相對方이 믿은 대로 眞正한 被僞造者의 行爲였더라면」의 뜻으로 理解해야 할 것이다. 本判決은 原告의 어음 取得과 對價의 出捐이 因果關係가 있다는 前提下에(大法院 1977년 2월 22일 判決) 그가 「할인금을 지급하는 즉시 그 어음금액이 아닌 그 지급한 할인금상당의 손해를 입었다」고 하지만(大判 1993년 8월 24일에서도 同一), 이 두 給與)또는 그 約束)는 對價關係를 이루어 어음의 賣買라고 하는 하나의 法律行爲를 構成한다. 「어음취득」이 背書僞造로 原告가 割引金을 出捐하면서 豫想한 바에 미치지 못하면 이 미치지 못한 만큼의 差異가 僞造와 因果關係있는 損害일 것이다. 이 때문에 發生하는 損害로는 背書라는 어음行爲의 效力이 否認되어 어음을 取得하지 못하게 되었거나 溯求權을 行使하지 못하게 되는 것을 생각할 수 있다. 그러나 本件에서는 背書가 僞造라고 해서 割引者가 어음을 取得하지 못했다고 問題가 提起되지는 않았다. 이러한 溯求權이 있는 어음을 取得하지 못한데 대한 責任을 被僞造者에게 물어 이로 인한 損害의 賠償을 請求하는 所持人에게 請求의 理由가 認定된다면 溯求權 또는 이와 맞먹는 賠償을 인정해야 할 것이다. 本 判決은 民法 제756조의 使用者責任과 어음法上 溯求權은 서로 상관이 없다고 주장하나, 溯求權이 民法 제756조의 使用者責任과 無關한 것이라 할 수 없고 이 使用者責任의 內容的 要素인 것이다. 어음의 流通性을 위하여 어음 關係를 그 因果關係로부터 분리해서 취급하는 것은 사실이다. 그러나 被用者의 背書僞造에 있어서는 被用者의 背書 自體가 不法行爲를 構成하는 것이지 不法行爲를 因果關係로 하여 背書가 僞造되는 것이 아니다. 그리고 本 判決은 割引料의 出捐 後의 溯求權保全節次懈怠와 滿期기에 이르기까지의 時間의 經過는 고려하지 않겠다는 뜻을 暗示하고 있다. 그러나 僞造背書와 相當因果關係가 여기서끝날 理由는 없다. 滿期가 아직 到來하지 아니한 어음을 割引에 의하여 취득한 당시에는 割引料상당액을 공제한 금액을 對價로 지급했겠지만 滿期後인 提訴時에 있어서는 여기에 利子를 포함한 割引料를 加算한 어음 金額을 지급받을 것이므로 判決時에는 어음 金額을 기준으로 損害額을 정해야 하지 않을까. 僞造者도 상대방인 割引者도 滿期에 입게 될 損害額은 어음 額面價額이라고 예상했을 것이다. 2. 使用者에게는 被用者의 加害行爲를 使用者 自身이 했다고 假定한 경우보다 더 重한 責任을 지울수는 없다. 그래서 被用者의 僞造行爲를 使用者가 스스로 하여 背書가 僞造가 아니고 이 어음 行爲의 責任을 부담한대도, 溯求義務를 부담하는 것 뿐이다. 그런데 所持人이 保全節次를 懈怠한 以上遡求義務나 이에 대신하는 다른 義務를 負擔하게 할 수 없다. 所持人이 主債務者를 信賴한 것이 아니라 背書人에 대한 溯求權을 念頭해두고 割引하였다면 溯求權保全節次를 밟았어야 했다. 使用者의 責任도 一種의 擔保에 가까운 性質을 가진 것이 아닐까. 使用者의 責任內容은 行爲者의 責任에 따를 것이다. 이 被用者가 無權代理行爲를 했다면 어음法 제8조에 의하여 어음 額面金額에 대하여 責任을 질 것에 대하여는 疑問이 없다. 이 行爲가 無勸代理가 아니고 僞造인 경우에는 이와달리 取扱할 것이나. 代理와 代行은 形式에 있어서 구별되지만, 形式을 重視하는 어음 關係에 있어서도, 이들의 實質的類似性을 고려하여 僞造者에게도 無權代理人에 대해서와 같이 어음上 責任(어음法 제8조)을 인정하는 것이 學說의 大勢이며, 美國統一商法典(U.C.C §3∼404(1))도 그러하다. 日本判例도 行爲者의 意思를 基準으로 無勸代理와 僞造를 구별하여 前者의 경우에만은 追認이 認定되지만 後者의 경우에는 認定되지 않는다고 判示하였으나(대판 昭和 8·9·28) 그후 이 추인을 인정했으며(最判 1966년 7월 1일 判示459·74) 僞造者의 어음上責任도 인정하였다(最判 昭和49(1974년)6월 28일 民集 28·3·655). 우리나라 大法院 判例는 僞造에 表現代理에 관한 규정을 類推適用한다(大判 1968년 7월 3일 68다334·335; 1971년 5월 24일 71다471). 그리고 被僞造者는 그의 被用者의 權限없는 背書의 代行을 追認할 수 있다는 입장에서는 이러한 追認이 있어서 被僞造者가 遡求義務를 履行하면 그가 再遡求할 수 있도록 溯求權이 保全된 어음을 返還해야 할 것이다. 被僞造者인 使用者의 追認은 現物賠償이라 하 룻 있으며 現物賠償은 損害를 消滅시키는 完全賠償이다. 原告가 이를 返還할 수 없다면 그의 請求는 받아들일 수 없을 것이다. 민법 제485조는 「辨濟할 正當한 利益이 있는 者」가 있는 경우에 債權者의 擔保保存義務를 규정하였다. 일반적으로 어음 所持人이 僞造者인 被用者의 責任을 추궁하는 경우에도 그럴 것이다. 使用者가 損害賠償을 한 후에 被用者에게 구상권(民法 제756조 3항)을 行使하는 경우도 생각해야 할 것이다. 鄭東潤교수도 被僞造者의 追認을 인정하며(어음·手票法〔三訂版〕162면), 旣存債務의 支給을 위하여 어음이 收受되는 경우에, 「어음에 의하여 推尋을 받지 못하였을 때, 즉 引受또는 支給이 拒絶된 때에 비로소 旣存債權을 行使할 수 있다. 먼저 어음 上의 權利를 行使하여야 함에도 불구하고 어음 上의 權利保全節次를 게을리하여 어음 上의 權利를 喪失한 때에는, 旣存債權을 行使할 수 없다고 풀이할 것이다」라고 하였다(前揭書 252면). 그러므로 所持人은 背書가 僞造임을 滿期前에 알게 된 경우에, 背書의 被僞造者가 遡求義務를 부담하지 않을테니 支給提示로 그 保全節次를 취할 필요가 없다고 생각해버려서는 안될 거이다. 3. 日本에서도 使用者不法行爲責任에 의한 救濟方法에 대해서는 過失相計의 適用등으로 賠償金額이 彈力的이기 때문에 具體的妥當性을 기하기 쉽다고하여, 그 意義를 評價하는 意見도 없지는 않지만(上柳), 결국 이것은 日本에서 判例가 行爲者의 主觀的意思에 의하여 無勸代理와 僞造를 區別하여 이를 前提로 表現代理의 適用을 생각하기 때문에 救濟 할 수 있는 範圍가 자연히 좁아지지 않을 수 없게 되는 不當한 結果를 是正하기 위하여 생각해 낸 것이라고 한다. 그리고 日本判例는 우리나라 判例(대법원 1986년 3월 11일 선고, 84다카2310 판결; 1994년 5월 27일 선고, 93다21521판결)처럼 어음 行爲에서도 表現代理의 成立에 直接相對方限定設을 취한다(最判 昭36·12·12) 그래서 이러한 第三者의 救濟策으로 民法 제756조의 使用者責任의 法理를 適用한다. 三. 結 語 이와 같이 어음 關係의 處理를 使用者不法行爲責任에 맡기는 것이 妥當한가에 대해서는 疑問이 提起되고 있다. 여기에 表現代理의 成立은 그 規定上의 制約으로 無理하다고 하더라도 그 基礎에 있는 表見法理(外觀理論)의 適用을 主張한다. 使用者責任과 表見代理責任과는 各各 適用의 要件도 다르고 　果도 다르지만, 前者에 있어서는 去來的不法行爲에 관하여 去來安全保護를 위하여 外形理論이 構成되어 被害者의 惡意 重過失을 요건으로 하며, 後者에 있어서는 基本代理權의 要件이 점차로 緩和되어 왔다. 이러한 狀況下에서는, 實質的으로 兩者의 機能이 重疊될 것이다. 그래서 兩者를 전혀 無關한 것으로 처리할 것이 아니라 이들의 調和있는 構成을 시도해야 할 것이다. 結論으로 從前의 判例에 찬성한다. 

法律新聞 第2447號 法律新聞社 改正商法 부칙 제2조1항의 의미 金星泰 〈延世大法大敎授 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院95年7月25日宣告, 94다52911判決 [사실개요] 대원특수운수는 자신을 피보험자로 하여 자기소유 복사차량의 운행에 관하여 제3자에 대한 손해배상책임을 보험자가 보상하기로 하는 내용의 자동차종합보험계약을 보험자와 체결하였다. 위 보험기간 중인 1992년1월29일 보험사고(피용자가 피보험자소유 차량운행 중 마주오던 프라이드승용차를 들이받아 사망케 함)가 발생하였다. 그 후 피해자에게 직접청구권을 인정한 개정상법이 시행되었고(1993년1월1일), 피해자의 유가족이 보험자를 상대로 직접 보험금청구를 하였다(1심 변론종결 1993년12월7일). 주요쟁점(상고이유) 보험계약이 체결되고 나아가 보험사고가 발생한 시점이 피해자에게 직접청구권을 인정한 개정상법 시행이전이므로, 이러한 경우에 피해자에게 보험자에 대한 직접청구권을 인정할 수 있는가? 이 문제에 관하여 개정상법은 부칙 제2조 1항을 두어, 「이 법 제4편의 규정은 이 법 시행전에 성립한 보험계약에도 이를 적용한다」고 소급효를 인정하는 한편(제1항 본문). 그 단서에서 「종전의 규정에 의하여 생긴 효력에는 영향을 미치지 아니한다」고 규정하였다. 그러므로 본건 직접청구권에 관하여 부칙 제2조 1항의 본문을 적용할 것인가, 아니면 단서를 적용할 것인지가 문제된다. 대법원 판시 「…보험사고인 교통사고가 개정상법 시행이전에 발생하였다고 하더라도 피해자는 위 상법 제724조 제2항 본문의 규정에 의하여 자동차보험을 인수한 보험회사에 대하여 직접 보상을 청구할 수 있다고 할 것이며 개정상법 부칙 제2조 1항 단서의 규정이 위와 같은 해석을 방해하는 것은 아니…다.」 [評 釋] 1. 경과규정의 중요성 이 판결은 개정상법 시행이전에 체결된 책임보험계약상의 피해자가, 피해자의 직접청구권을 전면적으로 인정한 개정상법에 따라 보험자를 상대로 직접청구권을 행사한 사건이다.(그밖에도 가해자측에 과실이 없다는 점등도 항변으로 제출되었으나, 인정되지 아니하였고, 이 점은 사실인정의 문제이어서 검토대상에서 제외하기로 한다.) 따라서 본건은 상법 부칙조항이 문제된 비교적 예가 드문 사례이다. 비록 사안이 단순하다고는 하나, 이 판결은 평소 우리의 관심의 대상에서 소외되어 있는 경과규정의 중요성을 일깨워주고, 입법자가 얼마나 면밀하게 입법작업에 임하여야 하는지를 다시 한번 절감케 해준다. 입법기술원론에 입각하여 볼 때에, 경과규정은 신제도(법령) 그 자체의 규정화 못지 않게 중요하고, 어려운 대목이다. 경과조치는 신·구법령의 교체기에 구법하에서의 지위나 이익을 침해하지 않도록 하고 나아가 국민의 법적 지위가 급격히 변동되지 않게 급격히 변동되지 않게 배려함으로써, 법질서의 변천을 원활하게 하기 위하여 강구된다. 2, 소급적용의 타당근거 원칙상 법률의 효력은 소급하지 않는다. 법이념의 한 기둥인 법적 안정성을 확보하기 위함이다. 특히 형벌법규에 있어서는 이 원칙이 철저히 지켜지므로(헌법 제13조 참조), 구법은 이른바 추급효를 갖게 된다. 그러나 私法법규 특히 합리성을 위주로하는 상법의 영역에 있어서 관계자에게 유리한 신법의 이익을 균점시키기 위한 경우나 신법의 이상을 실현하기 위하여, 또는 법률상태 내지 법적용의 획일·단순화를 위한 경우 등 여러 가지의 목적에서 법률정책적으로 신법의 소급효를 인정하여야 할 필요가 있다(최기원, 신정증보판 상법총칙·상행위, (경세원, 1994년, 73-74면), 정동윤, 상법총칙·상행위법, (법문사, 1993), 65-66면, 반면 민법은 대체로 소급효를 갖지 않는다. 민법의 1977년12월31일 부칙과 1990년1월13일 부칙은 불소급을 원칙으로, 1984년4월10일 부칙은 소급을 원칙으로 하는 규정을 두고 있다. 특히 1984년 부칙의 제2항은 본건에서 문제된 1991년 상법 부칙 제2조1항과 거의 동일한 내용의 규정이다). 이러한 배경하에서 상법은 신법에 소급효를 인정하고 있다(상법시행법 제2조). 그러나 소급효는 본질적으로 법적 안정성 내지 기득권보호 요구와 충돌하므로, 사법법규라하여 소급효를 무제한적으로 인정할 수는 없고, 다음과 같은 예외적인 경우에 한정할 일이다. 첫째, 신법을 소급적용하더라도 일반국민의 이해에 직접 관계가 없는 경우, 둘째 일반인의 이익을 증진할 수 있는 경우, 셋째 기득의 권리나 그 지위를 다소 침해하더라도 제도개혁이 공공의 복리에 합치하거나, 그 침해에 합리적인 이유가 있는 경우이다. 이를테면 현재의 법률상태가 계속되는 것이 국민의 법관념에 위배되어 시급한 법제도개혁이 필요한 경우로서 기득의 권리 또는 이익을 변화 시키는데 합리적인 이유가 있을 경우가 그러하다. 개정상법 부칙 제2조 1항이 본문에서 소급효를 규정하면서도 그 단서에서 「그러나 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에는 영향을 미치지 아니한다」고 규정한 것은, 신법의 소급효가 미치는 범위에 한계가 있음을 분명히 한 데에 그 의의가 있다. 3, 판결의 타당성 1)부칙 단서의 해석 문제는 본건 1991년 개정상법 부칙 제2조1항이 개정된 제4편의 소급효를 인정하면서도, 「종전의 규정에 의하여 생긴 효력」에는 영향을 미치지 않는다고 단서를 달아둔 대목이다. 그런데 이 대목을 문리 해석하면 구법에 의하여 생긴 보험계약의 효력을 뜻하게 되는 바, 보험계약의 효력이란 계약의 성립으로 쌍방당사자가 취득하고 부담하는 권리·의무 바로 그것이다, 개정전 상법상으로는 책임보험계약의 피해자는 당사자가 아니므로, 비록 가해자의 책임보험계약에 의하여 반사적·사실적 구제가능성은 높아지지만, 법령이나 약관에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 보험자에 대하여 아무런 권리를 인정받지 못하였다. 특히 본 사건을 검토함에 있어서 고려하여야 할 사항은 보험금청구권의 특성이다. 보험계약이 성립하였다고 해서 계약상의 모든 권리가 확정적으로 발생하는 것이 아니다. 사행계약이라는 특성 때문에 보험금청구권은 보험사고가 발생하면 비로소 생긴다. 더구나 본건에서는 신법 시행 이전에 보험사고가 발생하였으므로, 보험금청구권은 당시의 법률에 의하여 「피보험자」에게 확정적으로 발생하였고, 결과적으로「피해자」의 법적지위(직접청구권)는 더 이상 거론할 여지가 없는 상태가 되었음이 분명하다. 부칙 제2조 1항 단서가 의미하는「종전의 규정에 의하여 생긴 효력」은 그 문리상 이렇게 해석될 수 밖에 없을 것이다. 본건은 신법이 책임보험의「피해자」에게 새로운 권리를 설정한 경우로서, 이러한「수익권·권리창설적」규정의 소급효는 일단 인정하더라도 무리가 없을 듯이 보이기도 한다. 그러나 본건 계쟁권리는 私法관계인 보험계약법상의 권리관계로서 이에 상응하는 의무자로의 존재를 전제로 한다. 따라서 상반된 이해관계를 가지는 당사자가 있는 경우에는 신법의 소급적용에 신중을 기함이 마땅하다. 2)대법원의 법정책적 판단 한편 보험법과 동일한 시기에 대폭 개정·시행된 상법 5편(해상)에 관하여, 개정상법 부칙 제2조 2항은 신법 소급적용의 범위를 다소 구체적으로 언급하고 있다. 즉「이 법 시행전에 발생한 사고로 인하여 생긴 손해에 관한 채권」은 신법적용의 대상에서 제외하고 있다. 따라서 이 부칙 제2조 2항을 염두에 둔다면, 이러한 구체적 규정을 두지 아니한 제1항의 해석상 본건 대법원판결과 같은 결론을 도출할 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 이 경우에는 부칙 제1항 단서의 의미는 퇴색하고 만다는 문제점은 여전히 남는다. 어떻든 대법원이 책임보험 피해자보호에 관한 획기적규정을 마련한 신법의「개혁적 정신」을 과감히 수용하기로 하고, 이를 본건 판단의 근거로 삼았다면, 그 한도에서 이 판결의 결론은 수긍이 간다. 그러나 문제는 당사자들이 상고이유와 답변서에서 이 점을 상세히 다투고 있음에도 불구하고, 결론만 내렸을 뿐 이에 대한 이유는 전혀 내비치지 아니하였다는 점이다. 상고인(보험자)은 「…개정상법조항은 피해자에 대한 직접청구권을 인정하고 있고, 같은 법 부칙 제2조 제1항은 이 법 제4편의 규정은 이 법 시행전에 성립한 보험계약에도 이를 적용한다고 규정하고 있으나, 위 부칙 제2조의 규정은 개정상법의 시행일을 불구하고 개정전의 구상법을 적용하여야 하는 문제를 해결하기 위하여 위 시행일 이전에 성립한 보험계약의 경우에도 개정상법의 시행일인 1993년1월1일부터는 개정된 신상법을 적용한다는 취지에 지나지 아니하고, 이 규정으로서는 개정상법 시행전에 보험사고가 발생한 경우에까지 피해자에게 보험금의 직접청구권을 인정하는 근거가 되지는 아니한다고 봄이 상당하므로 원고들의 피고에 대한 직접적인 청구는 이유없음이 법률상 명백하다」고 주장하였다(상고이유 제1점), 이에 대하여 피상고인은「피해자의 보험금청구권을 인정한 취지는 사회현실의 ============ 15면 ============ 실질에 맞게 함으로써 절차의 경제를 도모한다는 뜻과 아울러 그렇게 하더라도 보험자에게는 하등 불이익 내지 불편이 없다는 점도 고려되었다」고 전제하고, 「상법이 그 개정을 통하여 피해자의 보험자에 대한 직접청구권을 인정한 경위가 위와 같고, 나아가 그 시행시기를 특별히 앞당겨 그 시행전에 성립한 보험계약에도 적용하도록 확대하더라도 별다른 문제가 없을 것임이 분명하므로 그 시행시기에 관한 특칙으로서 부칙 제2조 제1항을 신설」하였다고 보아, 보험자가 임의적으로 이미 보험사고가 발생한 계약과 아직 보험사고가 발생하지 않은 계약으로 구분하고, 그 중 후자의 경우에 대해서만 같은 법 부칙 제2조 1항을 적용하려는 것은 납득할 수 없다고 반론을 편다(그러나 양측 소송대리인들이 부칙 제2조 제1항에 단서가 있다는 사실조차 찬찬히 살피지 아니한 채 공방을 벌이고 있을 뿐만 아니라. 비록 충분하지는 않으나 논거로 삼을 만한 관련 국내문헌이 상당수 있음에도 이들 자료도 제대로 검토한 흔적을 찾아볼 수 없음은 심히 유감이다). 이처럼 다른 쟁점판단의 선결문제로서 당사자간에 첨예하게 다투어지는 문제에 대하여 대법원이 별다른 이유설시도 아니한 채, 결론을 내린 것은 문제가 아닐 수 없다. 따라서 그 본문/단서의 적용기준 즉 소급 적용의 근거를 좀 더 적극적으로 제시하였어야 마땅하다. 「이유」는 판결의 권위를 세우는 기둥이다. 6, 남는 문제 돌이켜 보면 1991년 상법 보험편·해상편의 개정은 물론 그 범위는 상법전의 일부(제4, 제5편)에 그친다고 하나, 당해분야 전반에 걸친 대폭적인 개정이었다. 보험편만 하더라도 ①보험산업의 대중화에 다른 保險加入者保護 ②保險의 善意性의 保護 ③당사자간의 利害調整 ④보험거래현실에 부적합한 規定의 整備등을 입법의 주안점으로 하여, 광범위한 구법의 일부삭제, 변경 및 조문신설이 이루어졌다. 그러나 정작 개정작업만큼 중요하다는 경과조치는 제4편을 하나로 뭉뚱거려 부칙 1개항으로 처리하고 말았다. 말하자면 길을 새로 뚫고 닦은 다음 도로표지판을 달지 않은 것처럼, 끝마무리를 너무나 허술히 한 셈이다. 따라서 부칙제정시에 입법주안점을 다시 한번 상기하여 각각의 개정취지를 개별적으로 검토하여 신법의 소급효가 미치는 범위를 따로 정함으로서, 그 시간적 적용범위를 분명히 하였어야 한다. 상법시행법이라는 선례가 있음에도 이런 졸속처리가 이루어진 점은 이해하기 어렵다. 불필요하게 해석상의 논란거리를 제공하는 것은 당대의 법해석론 발전에 역설적으로 공헌할 수는 있을 지언정, 사려깊은 입법자로서는 부끄러운 일이다. 한걸음 더나아가 입법실무 차원에서는 법무부-법제처간의 협력부족이 그 원인이었을 터인 바 시급히 개선되어야 하리라 본다. 특히「법안의 심사와 기타 법제에 관한 사무(정부조직법 제27조)」를 관장하고 입법기술적 점검을 사명으로 하는 법제처의 직무태만도 비판을 면할 수는 없을 것이다.

法律新聞 第2415號 法律新聞社 保險者의 現物給與와 代位權 발생시기 金星泰 〈延世大法大敎授 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院94年12월9일宣告 94다46046判決 사실개요 의료보험의 피보험자가 제3자(오토바이 운전자)의 불법행위로 상해를 입고 의료보험 요양취급기관에 입원, 치료를 받은 후, 치료비 및 손해배상조로 1천1백여 만원을 받고 가해자와 합의를 하였다.그 후 의료보험조합(보험자)이 요양기관에 치료비중 의료보험조합부담분 9백여만원을 지급하고,가해자를 상대로 구상(대위)를 하자,가해자는 위 합의로 손해배상청구권이 소멸하여 구상권은 발생할 여지가 없다고 항변,본건 소송에 이름. 【원심의 판단】 의료보험법제46조1항의 「보험급여를 한때」라 함은 보험자가 현실적으로 요양기관에 보험금을 지급한 때를 의미한다고 해석하여 구상권은 발생할 여지가 없다는 이유로 피고의 항변을 받아들여 원고 (원주시 의료보험조합)의 청구를 기각. 【대법원판시】 원심파기 :「의료보험법상의 요양급여는 원칙적으로 보험자 또는 보험자 단체가 지정한 요양취급기관에 의하여 질병 또는 부상이 치유 되기 까지 요양케 하는 현물급여의 형태로 이루어진다고 보아야 할 것이고 ，따라서 피보험자가 요양취급기관에서 치료를 받았을 때 현실적으로 보험급여가 이루어지므로 의료보험조합은 그 보험급여의 한도내에서 제3자에 대한 구상권을 취득한다고 보아야 한다」 【평 석】 본건은 사회보험의 일종인 의료보험에 있어서,보험자가 현물급여를 한 경우에 어느 시점에서 보험자의 대위권이 발생하는 가 가 문제된 사건이다. 물론 사회보험은 사보험과는 그 기본적 성격이 다르다.구체적으로 보면 제도의 목적, 운영주체, 가입에의 강제성유무，재정운영과 보험료방식, 보험기간의 면에서 커다란 차이를 보이며, 따라서 그 적용법리도 상당히 다를 수 밖에 없다．사보험은 상법보험계약법의 적용을 받지만 ，사회보험은 관련특별법령에 의한 다．예컨데 구 산업 재해 보상 보험법상 보험관계가 성립되는 시기에 관하여 (대법원95년3월14일선고 93다42238판결)은,『…사업주는 당연히 산업재해 보상보험의 보험가입자가 되어 당해 사업개시일에 보험관계가 성립하는 것으로 규정하고 있으므로, 위와 같이 당연 가입되는 사업주가 사업을 개시한 후에그 사업에 소속한 근로자가 업무상 재해를 입은 때에는 그는 당연히 위법소정의 보험급여의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이고, 사업주가 동법 시행령 제 4조 제 1항 소정의 보험관계성립의 신고를 하거나 보험료를 납부하는 등의 절차를 밟은 후에 발생한 업무상 재해에 한하여 보험급여의 지급을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다』라고 설시하여 ，사회보험의 특성을 지적한바 있다. 그러나 사회보험 사보험양자는 「보험제도 로서의 공통적 기반을 갖고 있으므로 ，그 한도에서는 동일한 원리에 의하여 처리 되는 문제도 적지 않다. 예컨데 위험률을 기초로 보험재정이 운영된다든지 ，보험급여의 성격이 실손보상적 성질을 갖는 경우에 보험자에게 대위(구상)를 허용한다든지 하는 것들이 그 예이다. 그러므로，이처럼 동일한 보험원리가 적용되는 한도에서는 양제도의 법리해석의 결과에도 차이를 둘 이유가 없으며 ，상호간의 법 운영은 크게 참고 할 필요가 있다고 하겠다. 본건은 이런 점에서 좋은 본보기가 되며 ，현물급여와 관련된 판례가 전무한 사보험 분야에서 향후 법해석의 지침이 될 수 있으리라 본다. 그러므로 보험자 대위일반론을 간단히 검토하면서 판결의 타당성을 음미하기로 한다. 1)피보험고자의 권리의 「당연」이전 제3자의 책임있는 사유로 보험사고가 발생한 때에는 보험자의 보험금액의 지급에 의하여 보험자 대위의 효과로서, 보험계약자 또는 피보험자가가지는 제3자에 대한 권리가 「법률상 당연히 」보험자에게 이전한다(상법682조). 이 권리의 이전에는 당사자 특히 피보험자의 의사표시는 요건이 아닐뿐더러, 법률의 규정에 의한 이전이므로 지명채권양도시에 필요한 대항요건(민법제450조참조)등도 필요하지 않는다. 특히 피보험자가 제3자와 함께 공동불법행위를 한 경우가 문제되는데 ,교차로에서의 자동차 충돌로 그 승객이 다친 사건에서 대법원(94년12월13일 선고, 94년도 33743，33750판결)은 『공동불법행위자중의 1인과 사이에 체결된 보험계약이나 공제계약에 따라 보험자나 공제사업자가 피해자에게 손해배상금을 보험금액으로 지급함으로써 공동불법행위자들이 공동 면책된 경우 보험계약이나 공제계약을 체결한 공동불법행위자가 변제 기타 자기의 출재로 공동 면책된 경우와 마찬가지로 그 공동불법행위자는 다른 공동불법행위자의 부담 부분에 대하여 구상권을 갖게 되지만, 그 구상권은 상법 제682조의 보험자 대위의 제도에 의하여 그 발생과 동시에 보험자나 공제 사업자에게 법률상 당연히 이전하게 된다고 할 것이므로 (당원1989년12월12일 선고 ，89다카568판결참조)，공동불법행위자 자신이 직접 다른 공동불법행위자를 상대로 하여 구상권을 행사할 수는 없다』고 본다. 그런데 종래 대법원(92년2월11일 선고 ，91년 다12738판결； 대법원94년5월27일 선고, 94다6741판결)은 공동 불법행위에 있어서 「국가」에 대한 대위를 금지하여 왔다. 그러나 헌재(94년12월29일，93헌바21결정；국가배상법 제2조 제1항 단서위헌소원)는「국가배상법제2조제1항 단서중『군인…이…직무집행과 관련하여 …공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해 보상금·유족연금·상이 연금 등의 보상을 지급 받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다』는 부분은, 일반 국민이 직무집행중인 군인과의 공동불법행위로 직무집행중인 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법 행위로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것을 허용하지 아니 한다고 해석하는 한, 헌법에 위반된다」고 결정하였으며 ，그 이유를 다음과 같이 설시하였다． 「위 헌법규정은 군인 등이 법률이 정한 보상을 지급받을 수 있을 때는 직접 국가 또는 공공단체에 손해배상청구권행사를 허용하지 않음은 명백하다. 그러나 같은 사안에서 일반 국민이 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것까지 허용하지 않는가는 분명하지 않다. 그렇다면 이 문제는 위규정의 입법목적과 헌법의 일반원칙에 따라 해석 하여야 한다. 1 국가는 국민의 기본권을 보장할 의무가 있고, 헌법 제 29조제2항은 제1항에 의하여 보장되는 국가배상청구권을 헌법내재적으로 제한하는 규정이므로 그 적용범위에 대하여는 엄격하고도 제한적으로 해석하여야 할 것이다. 그러므로 헌법 제 29조제2항의 입법목적은 ，군인 등이 법률이 정하는 보상외에 국가에 대하여 직접 손해배상청구권을 행사하지 못하게 하는 범위내에서, 즉 일반국민에게 경제적 부담을 전가 시키지 아니하는 범위내에서 군인등의 국가에 대한 손해배상청구권을 상대적으로 소멸시킴으로써 군인 등에 대한 이중배상을 금지하여 국가의 재정적 부담을 줄인다고 하는 의미로 제한하여 이해 하여야 할 것이다. 그러므로 헌법 제 29조제2항은 이사건의 쟁점이 되고 있는 사안에서와 같이 일반 국민이 직무집행중인 군인과 공동법률행위를 한 경우에는 일반국민이 국가에 대한 구상권의 행사를 허용하지 아니한다고 해석하여서는 아니 될 것이다… 2 군인연금법 제 41조제2항은,『국방부장관은 제3자의 행위로 인하여 급여의 사유가 발생하여 급여를 지급하는 때에는 그 급여액의 범위안에서 수급권자가 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 취득한다』고 규정하고 있다…반대로 공동불법행위자인 일반 국민이 군인에게 손해배상을 하게 되면, 그 급여액의 범위 안에서 군인연금법에 의한 급여 등 을 지급하지 아니하게 된다. 일반국민은…국가에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 한다면, 이는 불법행위로 인한 손해배상문제를 둘러싼 사경제적 법률관계에서 합리적인 이유 없이 국가를 지나치게 우월하게 취급함으로써 입법목적을 달성하기 위한 정당한 입법수단의 한계를 더욱 벗어나게 된다.」 2)보험자의 현물급여시 권리이전의 시기 피보험자의 권리가 보험자에게 이전하는 시점은 保險금을 지급한 때이다. 문제는 현물급여를 한 경우에는 언제 대위취득을 인정 할 것인가 하는 점이다. 보험급여는 金錢으로 함이 원칙이다.그러나 거액의 현금을 노린 보험사고 유발 가능성이 없지 않고, 보험금을 수령한 가입자가 이를 재해 복구가 아닌 다른 용도에 소비해 버림으로써 사회 경제적으로도 바람직스럽지 못한 결과가초래 될 수 있다. 따라서 정책적 견지에서 금전 아닌 현물로 실질적 보험 보호를 도모하는 길이열려 있다. 우리 상법 제 638조도 보험자의 급여형태로서 「…일정한 보험금액 기타의 급여」를할수 있도록 하고 있다. 보험 실무상으로도 화재보험이나 유리 보험 등 의 경우 보험자가 동일한 규모, 재질의 자재를 제공하거나 주택을 새로 지어주는 등 현물로 급여를 할 수 있게 한다. 우리 화재보험 보통약관 제 15조는 「회사는 손해의 일부 또는 전부에 대하여 재건축, 수리 또는 현물의 보상으로서 보험금의 지급에 갈음할 수 있음」을 정하고 있다. 기타상해 보험에 있어서도 보험자가 피보험자에게 보험금을 현금으로 지급하는데에 갈음하여 병원에 약품대, 수술비 등을 대납하기도 한다. 한편 본 건과 같은 사회 보험인 의료보험에서는 진찰, 약제의 제공, 수술 등의 치료, 의료시설의 수용, 간호 등 현물급여인 이른바 「요양급여」를 원칙형으로 채택하고 있다. 이 문제에 관하여 의료보험법 제46조1항은 널리「보험급여를 한때」로 규정하여, 해석상 별다른 어려움은 없다. 그러나 상법 제682조는 「보험금액을 지급한」이라고 규정하여, 현물로 보험급여를 한 경우를 고려하지 아니하여 문제이다. 본 건 대법원의 판단은 우리에게 중요한 시사를 해 주는 점이 바로 이 대목이다. 원심에서는 구상권의 취득요건으로서「보험급여를 한때」의 의미를 보험자가 요양기관에 현실적으로 보험금을 지급한 때로 해석하였다. 그러나 보험자의 급여의무가반드시 금전으로 한정되는 것은 아니므로, 현물급여는 그 자체 완전한 보험급부로 이해하여야 할것이고, 대위의 효과도 이러한 보험급부가 이루어 진 시점을 기준으로 판단함이 옳다고 본다. 대법원이「의료보험법상의 요양급여는 원칙적으로 보험자 또는 보험자 단체가 지정한 요양취급33기관에 의하여 질병 또는 부상이 치유되기 까지 요양케 하는 현물급여의 형태로 이루어 진다」고 하면서, 우선 의료보험의 본질과 의료보험 급부의 특성에 착안한 점은 올바른 수순이다. 나아가 현실적으로 보험급여가 이루어진 시점을 중시하여, 「피보험자가 요양취급기관에서 치료를 받았을 때」로 적확히 지적함으로써 문제의 핵심을 꿰뚫었다고 하겠다. 그러기에 보험자인 의료보험조합이 그 보험급여의 한도내에서 제3자에 대한 구상권을 취득한다는 결론에 이른 것은 당연하다. 지금까지의 검토에서 알 수 있듯이, 위 고등 법원의 판단은 대위의 법리를 잘못 이해하여 의료보험법 제46조를 그릇 해석한 결과라고 하지 않을 수 없으며, 이점을 바로 잡은 대법원의 설시는 정당하다. 3)입법론 그 밖에도 청구권 대위에 관하여는 대위 취득하는 권리의 내용(대법원93년6월29일 선고, 93다1770판결참조), 제3자의 범위, 권리행사의 범위등 적지않는 논점이 제기 되고 있으나, 지면사정으로 줄이기로 한다. 다만 사보험의 실무 및 이론상으로 보험자의 급여내용이「금전」에 한하지 아니하고,「기타의 급여」를 할수 있는 것으로 보는 데에 이론이 없는, 이상 청구권 대위에 관한 상법 제 682조 본문 단서에서 「보험금액」이라는 제한적 표현을 쓴 태도에는 문제가 있다고 본다.이 점을 본격적으로 거론하시는 분은 없으나, 대위의 요건으로 「보험금지급」을 들면서, 이에 부연하여 『보험자는 제3자의 행위로 인한 피보험자의 손해를 보험계약의 조건에 따라 보상하여 야 한다』고 설명하는 태도로 미루어, 보험급여가 현물로 이루어진 경우에도 본건 대법원이 취한 결론과 다르지 않으리라 짐작해 볼 수 는 있다. 그러나 이러한 법문이 이론에 부합하지 않음은 변함이 없고, 불필요한 해석상의 논란의 소지가 없지 않다고 하겠다. 그러므로 보험계약상 현물급여가 예정된 경우에 대비한 입법적인 보완이 필요하다는 점을 지적해 둔다.

法律新聞 第2354號 法律新聞社 言論社 謝罪廣告 憲法適法性 姜京根 ============ 14면 ============ 憲法裁判所 1991年4月1日宣告 89헌마 160決定 【事件槪要】 미스코리아였던 K는 D지에 게재된 기사가 자기의 명예를 훼손하였다는 이유로 손해배상 및 민법 제764조에 의한 사죄광고를 청구하는 소송을 제기하였다. 그런데 D지 및 그 발행인등은 민법 제764조가 명예훼손의 경우에 사죄광고를 명할 수 있도록 한 것이라면 이는 헌법에 위반된다고 하여 위헌제청의 신청을 하였으나 기각되어 헌재법 제68조제2항에 의한 헌법소원을 제기한 것이다. 1, 憲裁決定要旨 헌재 결정에는 헌법소송법적인 측면과 헌법실체법적 내용이 있는 바 전자는 「質的 一部違憲」의 결정주문에 대한 논지이며, 여기서는 후자에 대해서만 본다. 헌재는 민법 제764조가 사죄광고를 포함하는 취지라면 그에 의한 기본권제한에 있어서 그 선택된 수단이 목적에 적합하지 않을 뿐만 아니라 그 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로 헌법 제37조제2항에 의하여 정당화될 수 없는 것으로서 헌법 제19조에 위반되는 동시에 헌법상 보장된 인격권의 침해에 이르게 된다고 한다. 2, 言論被害救濟 제도로서의 謝罪廣告의 適切性與否 헌법재판소의 이 결정은 언론피해자 구제제도로서의 사죄광고의 의의에 비추어 볼 때, 大言論社에 의한 언론피해자의 피해구제에 관한 「韓國的 謝過」의 의미를 진지하게 따지지 아니한 불비가 있다. 명예를 소중히 여기고 돈과도 바꿀수 없는 성명 3자에 대한 소중함이 자본제사회라고 해서 하룻밤새 바뀔수는 없는 것이다. 헌재결정은 「구태여 가해자에게 양심표명의 강제내지 굴욕감수를 강요하는 사죄광고」는 위헌이라는 것인데, 과연 그럴까. 언론피해구제에 있어서의 피해자에 대한 언론사는 언론자유의 한주체라기 보다는 언론을 독과점하는 재벌기업이란 측면에서 인식되어야 하며, 더군다나 우리 언론은 가족집단화되어 있다는 평가를 받을 정도로 폐쇄적일 뿐만 아니라 오보로 인하여 침해되는 명예의 파장이 상상 이상으로 광범위하다는 점에서 「막강언론」이라는 위치에 있는 만큼, 그 社會的 責任을 진지하게 져야만 하는 것이다. 그리고 그 책임은 서양사회에서는 미쳐 포착하지 못하는 한국사회에서만의 특유한 「사죄」의 의미, 말한마디로 천냥빚을 갚는다는 그 뜻에 대한 헌법사회학적인 배경설명이 있었어야 했을 것이다. 그와 같은 憲法社會學的인 謝罪의 의미와 우리의 언론(기업)의 현실을 살폈다면, 「사죄광고가 아니더라도 언론사의 비용으로 패소판결을 게재토록 한다든지 그 기사의 취소광고등 공연히 적시된 사실의 존재의 취소」가 충분히 상정될수 있다는 헌재결정은 보다 신중해졌으리라 본다. 우리들 한국사람들은 손해배상의 「돈」을 주면서 「그건 사실이 아니었네」라고 말하는 사람에게서 피해구제를 받았다기 보다는 굴욕을 느낀다. 사실이건 아니건 그로인해 명예를 훼손시킨자가 진심에서이건 시켜서이건 사죄를 할 때 스스로의 人格은 지켜졌다고 느끼는 우둔함이 있는 것이다. 그리고 그렇게 잘못을 비는 사람이 과연 진정으로 굴욕감을 느낄까. 강요된 사죄라해서 굴욕으로 받아 들인다면 그러한 사람이 오히려 비양심적이고 반인격적임을 說示해야지, 피해자에게는 고액 금전배상을 해주면 되고 가해자는 하기 싫으면 사죄하지 않아도 좋다면 양심자유와 인격권을 잘못 이해하고 있는 것이다. 이들 자유의 참뜻은 올바른 市民共同體를 구축함에 있음을 상기시키고 싶다. 3, 謝罪廣告의 良心自由 侵害與否 헌재는 사죄광고를 해야 하는 언론사인 법인의 양심자유 주체성을 인정할 수 없는 전제에서 사죄광고의 위헌성을 헌법적으로 근거지우기 위해서 법인의 인격권침해와 법인대표자인 자연인의 양심자유 침해를 동시에 들고 있는 바, 언론피해구제는 규정상으로는 발행인이나 편집인내지 편성자를 피청구인으로 하나 그 인적사항 확정의 어려움이나 국민 법감정에의 상치등으로 大法院規則에서도 피청구인을 言論社자체로 할 뿐만 아니라 외국의 실무상으로도 그러하다. 그렇다면 일반 민사사건과는 달리, 언론자유라는 기본권이라든지 그것과 상호 형성관계에 있는 언론책무와 조화되어야 하는 사죄광고는 비록 사죄광고문에 「신문사 발행인○」으로 되어 있더라도 기본적으로 언론사 발행인등의 자연인과 연결시킬 문제가 아니라, 보도매체인 언론사에 의해서 침해된 국민의 명예·권리의 철저한 구제를 통한 전체로서의 언론자유확보차원에서 보아야 하는 것이다. 피해자는 보통 「언론사」나 그 매체로부터 명예가 침해되었다고 느끼지(기사작성자인 기자는 별론으로 하더라도) 그 대표자나 발행인에게서 받았다고는 생각하기 어려운 일이다. 따라서 언론사 아닌 대표자나 발행인등의 자연인에 대한 사죄광고 강제의 양심자유 침해는 처음부터 논의대상에서 제외할 것이며, 법인인 언론사는 역시 양심자유 주체성이 인정될 수 없기에 請求適格이 없어 논의할 필요가 없는 것이다. 4, 謝罪廣告의 人格權 侵害與否 헌재는 사죄광고 과정에서 법인인 언론사의 인격권이 국가에 의한 외형적 변형으로 무시되고 인격의 존엄과 가치를 침해한 것이라고 한다. 그러나 헌재의 이 결정의 公器로서의 언론을 도외시한 것이다. 언론의 공적책무중에서 언론이 국익이나 공익에 관련될 때에는 자유언론우선이라는 헌법인식이 민주국가 형성에 기여하는 해석이겠지만, 기본권과 같은 사익침해의 경우에는 언론의 公的機能이 특히 강조되어 언론피해자의 구제에 만전을 기하는 것이 자유언론에도 합치되는 것이다. 때문에 사죄광고의 경우 처음부터 개인의 기본권적 권익침해에 대한 구제라는 가치와 언론의 민주주의 형성이라는 가치를 형량했어야지 헌재와 같이 언론사의 인격권 실현이란 측면은 주된 논점은 아니라고 보는 것이다. 그런한 결과 대언론사에 대하여 한없이 矮小하기만 한 言論受容者인 그리고 주권자인 市民의 입장에서는 무력감만 커질 것이다. 전통적인 개인 명예·성명등을 지키려는 우리네 정서와도 맞지 아니한 결정인 것이다. 5, 基本權的 價値의 保護與否 헌재는 사죄광고가 응보성 보복에 가까운 현대판 탈리오로서 손해의 합리적 전보라는 민사책임의 본질에 어긋난 것, 민사책임속에 형사 책임이 혼재된 전근대적인 것으로서, 손해전보라는 賠償制度의 본질적 기능발휘에 오히려 장해요인이 된다고 한다. 그러나 이는 헌법(21조4항후단)에 근거를 둔 명예·권리침해에 대한 基本權的 保護論理라기 보다는 법률(민법제764조)에 기초를 둔 법리적 해석에 치우친 입장이다. 가치판단의 기준이 전도되어 있는 것이다. 더군다나 배상제도라는 민사적 관점에서의 금전보상의 다소라는 비중을 금전측량이 어렵고 한국적 가치보호의 핵심인 인격·명예·행복추구의 실현보다 상위에 둠으로써 이를 응보성 보복의 차원으로 격하시킨 결과를 가져온 것이다. 너무도 금전적배상이란 법률적 관점에 치우쳐 문제해결에 임하는 헌재결정에서 몰가치적 자본주의의 냄새를 맡게된다. 【評 釋】 결국 언론침해구제제도로서의 사죄광고는 언론사에 대한 강한 시민적 통제 내지 참여를 가능케 하여 사익침해와 그 방관자로 돌아서는 언론을 公益追求의 公器로 되돌리는 유효한 수단이다. 일반 자연인이라든지(언론사 아닌)법인의 경우에는 사죄광고의 강제가 금지될 수는 있겠지만, 언론사의 경우에는 그 論理構造를 달리 했어야 할 것을 憲裁에 요구하는 것이다.

法律新聞 2341호 법률신문사 公務員에 대한 배상청구권 일자:1994.4.12 번호:93다11807 鄭夏重 西江大法學科敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件의 槪要 被告인 자동차보험회사와 금산경찰서장은 경찰서소속의 관용차를 보험대상으로 1983년6월24일부터 1984년6월24일까지 일년을 보험기간으로 하여 자동차손해배상책임보험을 체결하였다. 동 경찰서에 경비과장으로 재직중이던 원고는 1983년7월26일 職務遂行을 위하여 경찰서장의 승낙을 받고 경찰서에 파견근무중인 防衛兵을 동 자동차에 탑승시키고 운전하던중 오토바이와 교행하기 위하여 우측 도로변으로 근접 운행하다가 과실로 인하여 높이 5m 정도의 제방아래로 추락하였다. 이 사고로 重傷을 당한 방위병은 國家로부터 국가유공자 예우등에 관한 법률에 의하여 보상금을 받았으며 아울러 原告로부터 손해배상금으로 2억5천4백만원을 받기로 書面合意하였다. 原告는 자동차보험회사에게 상기 손해배상액을 保險契約에 따른 保險金으로 지급하여 줄 것을 요구하였다. II. 判決의 內容 原審判決인 서울고등법원판결 92나17840(1993년1월26일)에서는 종전의 大法院의 判例에 따라 구헌법 28조1항(현행헌법 29조1항)에 의하여 國家 또는 公共團體가 公務員의 직무상 불법행위로 인하여 損害賠償責任을 지는 경우에도 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다 하여 原告는 피해자인 방위병에게 손해배상을 할 책임이 있고 따라서 피고인 보험회사는 원고에게 保險契約에 따른 保險金을 지급할 義務가 있다고 판시하였다. 그러나 상고심인 大法院은 이에 대하여 公務員의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 사람은 國家 또는 공공단체를 상대로만 손해배상을 청구할 수 있고 단지 公務員에게 故意, 重過失이 있는 경우는 國家, 公共團體는 公務員個人에게 구상할 수 있을 뿐이라고 하면서 被害者가 공무원개인을 상대로 하여 직접 손해배상을 청구할 수 있음을 부인하였다. 아울러 대법원은 原審判決이 구헌법 28조1항과 國家賠償法 2조1항에 대한 법리를 오해하였다고 하여 被告의 패소부분을 파기하여 原審法院에 환송하였다(1994년4월12일, 대판 93다11807). III. 判決의 評釋 주지하는 바와 같이 公務員의 職務上 不法行爲에 대한 國家責任을 규정한 헌법 29조1항과 國家賠償法 2조에 있어서 공무원개인에 대한 선택적 청구의 인정여부는 國家賠償法의 法的 性格, 賠償責任의 構造의 문제들과 더불어 國家賠償法의 제정이래로 끊임없는 논쟁의 대상이 되고 있는 문제이다. 상기한 1994년4월12일의 大法院判決(93다11807)은 종전의 자신의 判決(1972년10월10일, 69다701; 1966년1월25일, 65다2318)과는 정반대로 공무원개인의 외부적 책임을 명시적으로 부인한 획기적인 判決이다. 向後 한국의 國家賠償法의 발전방향에 매우 중요한 의미를 갖고 있음에도 불구하고 同 判決에는 아쉽게도 判決을 뒷받침하는 法理論的인 根據가 제시되지 못하고 있다. 특히 大法院은 原審判決이 구헌법 28조1항과 國家賠償法 2조1항에 관한 법리를 오해하고 있다고 하는 상고인인 被告의 주장을 이유가 있다고 하면서 원고패소의 判決을 내렸는바 동 判決이 종전의 判決에 대한 변경임을 감안하여 볼 때 구헌법 28조1항과 國家賠償法 2조1항의 法理가 大法院의 견해에 따르면 어떠한 내용을 갖고 있는지를 명시적으로 밝혔더라면 매우 바람직하였을 것이다. 다음에서는 공무원개인에 대한 선택적 청구의 문제에 대한 學說의 대립을 간단히 살펴보고 筆者의 見解를 밝히기로 한다. 1. 公務員個人의 外部的 責任에 관한 學說의 대립 1) 肯定說 公務員이 위법한 직무행사를 하여 個人에게 손해를 가한 경우 피해자인 個人은 國家와 公務員을 상대로 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있다고 하는 學說의 論據들로는 첫째 손해배상법은 피해자의 손해전보뿐만 아니라 加害者에 대한 警告 및 制裁의 기능을 아울러 갖고 있기 때문에 公務員에 대한 선택적 청구를 인정할 시에는 공무원개인의 권력남용과 위법행위를 방지시키고 이를 통하여 개인의 권리보호를 도모할 수 있다고 한다. 또한 피해자의 입장에서도 國家와 公務員에 대하여 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있기 때문에 피해자의 손해배상에도 만전을 기할 수 있다고 한다. 더욱이 民法의 使用者責任에 있어서도 被害者의 불법행위로 타인이 손해를 입은 경우에는 使用者뿐만 아니라 被用者도 손해배상책임을 지는데 반하여 公務員에 대하여 선택적 청구를 인정하지 않음은 民法과의 형평성을 상실한다고 한다. 학설은 國家와 가해공무원에 대한 선택적 청구권을 위한 실정법적인 根據로서 29조1항 단서를 들고 있다. 이러한 공무원개인의 책임을 인정하는 학설중에서도 公務員의 輕過失, 重過失, 故意에도 불문하고 선택적 청구권을 전면적으로 인정하는 학자들과(金哲洙, 憲法學槪論, 1993년, 5백84면) 단지 故意, 重過失의 경우에만 공무원개인의 외부적인 책임을 인정하는 제한적 긍정설(金鐵容, 國家賠償法 제2조에 관한 硏究, 1백29면 이하; 金東熙 行政法I, 3백60면)로 나누어져 있다. 이 제한적 긍정설은 公務員의 故意, 重過失과 公役務의 과실이 동시에 인정되는 경우 책임의 重複을 인정하여 피해자인 개인에게 선택적 청구권을 인정하는 프랑스 국가배상제도에 영향을 받은 것처럼 보인다. 흥미로운 사실은 이들 公務員에 대한 선택적 청구권을 인정하는 견해들은 주로 배상책임의 구조문제에 있어서 국가의 自己責任을 인정하는 학자들에 의하여 支持되어 왔다는 점이다. 2) 否定說 이에 대하여 대위책임설을 주장하는 학자들에 의하여 주로 주장되어온 선택적 책임을 부인하는 학설은 첫째, 國家賠償制度의 기본적인 기능은 피해자의 손해전보에 있기 때문에 경제적 부담능력이 있는 國家가 손해배상을 하면 피해자의 구제는 완전히 만족되기 때문에 責任의 중복여부는 무의미하게 되며 둘째, 公務員個人에 대한 선택적 청구를 인정할 경우에 배상책임에 대한 두려움은 公務員의 직무집행을 위축시켜 행정사무의 원활한 수행을 저해하여 결국은 국민전체에 대한 불이익을 가져오게 된다고 한다. 公務員에 대한 違法行爲 防止機能은 구상권과 懲戒責任을 통하여 충분히 담보할 수 있으며 선택적 책임의 불허는 代位責任 賠償構造의 논리적인 귀결이라고 한다(金道昶, 일반행정법론 1990년, 5백81면). 실정법으로도 國家賠償法 2조1항은 國家와 地方自治團體의 배상책임을 규정하고 있으며, 故意 重過失의 경우에 내부관계에서 公務員에 대한 구상권을 인정한 동법 2조2항은 공무원개인의 외부적 책임을 부인하는 것으로 보아야 한다고 한다. 공무원개인의 책임이 면제되지 않는다고 한 헌법 29조1항의 단서는 公務員이 내부관계에 있어서의 구상책임을 의미한다고 한다. 2. 賠償責任構造와 公務員個人의 外部責任 公務員個人의 外部責任의 認定與否는 法治國家原理에서 도출되는 國家賠償責任의 構造理論과 불가분의 관계가 있다. 따라서 국가와 가해자인 공무원에 대한 선택적 청구권의 인정여부에 대한 解決을 위하여는 賠償責任의 構造理論에 대하여 어느정도의 言及이 불가피하다. 그동안 한국학계에 있어서 상당한 지지를 받아왔던 代位責任說은 現行法의 解釋에 관련하여 그 타당성여부를 떠나서 독일국가배상법의 代位責任構造에 많은 影響을 받은 것은 否認할 수가 없다. 그러나 독일에서는 代位責任構造의 국가배상체계에 대한 批判이 그동안 학계에서 끊임없이 제기되어 왔으며 判例 역시 國家賠償法의 公務員의 개념을 기능적으로 해석하여 公務를 담당하는 모든 사람으로 확대시켰고 過失의 槪念도 組織過失로 객관화시켜 사실상 현행법상의 대위책임구조를 국가의 자기책임구조로 변화시켜 왔다. 1981년에 제정되었으나 연방과 주의 입법권관할문제로 위헌판결을 받은 독일의 신국가배상법도 대위책임구조를 부인하고 國家의 직접책임을 제도화하였다. 이와같은 학계와 실무계의 경향은 代位責任構造의 국가배상법체계가 헌법상의 법치국가원리에 기본적으로 모순되고 있다는 인식에 근거하고 있다. 즉 國家는 不法을 행할 수 없기 때문에 직접 국민에 대하여 책임을 질 수 없으며 따라서 오로지 不法을 행할 수 있는 公務員을 대신하여 國家가 책임을 져 준다는 대위책임구조는 國家의 불법행위 능력을 否認하고 公務員個人의 민법상의 불법행위책임만을 인정하였던 絶對主義 국가시대의 委任契約思想에 그 연원을 두고 있으며 또한 國家를 法秩序와 동일시하여 國家의 불법행위능력을 부인하였던 Kelsen을 중심으로 한 法實證主義遺産이라고 볼 수 있다(독일의 國家賠償法의 發展過程에 대하여; 鄭夏重, 收用類似的 그리고 收用的 侵害制度, 考試硏究 1994년3월). 이러한 國家의 불법행위능력을 부인하는 대위책임구조는 입법자에 대한 위헌법률심사제도를 인정하고, 명령, 규칙, 처분에의 위법성에 대한 대법원의 최종적 심사권을 인정하며 공권력의 행사, 불행사로 인한 기본권침해에 대하여 憲法訴願을 인정함으로써 國家의 불법행위능력을 명백하게 전제하고 있는 한국헌법과도 물론 합치될 리가 없는 것이다. 특히 國家는 피해자인 개인에 대하여 직접책임을 져야 한다는 自己責任說(직접책임설)은 國家와 個人간의 공법상의 법률관계의 구조로부터 직접 도출되는 것이다. 즉 공법상의 법률관계는 外部法관계와 內部法關係로 나누어지며 외부법관계는 公法上의 法人格을 가진 國家와 個人간에 權利와 義務관계를 규율하고 內部法關係는 國家와 公務員간에 法律關係로서 이들간에 權利와 義務를 규율하고 있다. 國民의 공법상의 법률관계의 상대방은 항상 國家이며 따라서 公務員과 국민간에는 직접적으로 어떠한 法律關係가 성립되지 않는다. 公務員이 국민에 대하여 직접 부담하고 있는 자신의 法的 義務를 위반한다는 것은 개념적으로 성립될 수가 없다. 公務員은 단지 國家가 국민에 대하여 갖고 있는 권리와 의무의 집행자로서만 외부에 나타나며 그의 법적 효과는 적법하든 위법하든 모두 國家에게 직접 귀속된다. 國家는 비록 그것이 公務員에 의하여 행하여졌다 하더라도 자신의 법적인 의무위반에 대하여 스스로 피해자인 個人에 대하여 직접 책임을 져야 한다. 반면 내부법관계에서 公務員은 國家에 대하여 자신이 지고있는 의무(예: 適法한 職務行使의 義務)를 위반하는 경우에 이에 대하여 징계책임을 지거나 故意나 重過失로 개인에게 손해를 입힌 경우에는 國家에 대하여 求償責任을 지는 것이다. 따라서 이와같은 공법상의 法律關係의 구조로부터 국가의 직접적인 책임이 인정되며 아울러 公務員個人의 外部的 責任은 논리적으로 否認되어진다. 公務員과 개인사이에는 법률관계가 성립되지 않기 때문에 개인에 대한 어떠한 의무를 위반할 수가 없는 公務員이 個人에 대하여 직접책임을 진다는 것은 논리적으로 모순인 것이다. 公務員 개인책임의 否認은 國家의 배타적이고 직접적인 책임이라는 법이론적인 측면에서만 타당한 것이 아니라 법정책적으로도 충분한 타당성을 갖고 있다. 오늘날의 현대행정의 職務行使에 있어서 公務員은 그기 私人이라면 결코 할 수도 없고 하기도 원하지 않는 財産的인 波及效果가 매우 큰 決定을 내리는 경우가 허다하다. 만약 公務員個人의 외부적 책임을 인정할 경우에는 손해배상의 두려움 때문에 公務員의 업무수행의 意慾은 현저히 저하되며 급한 결정이 요구되는 중요한 시점에서도 업무의 지체를 필연적으로 초래하게 된다. 故意, 重過失의 경우에만 내부관계에서 公務員에 대한 구상권을 인정한 2조2항의 취지는 공무원개인의 외부적 책임을 배제하고, 경과실의 경우에는 公務員의 책임을 면제시켜 국가행정기구의 기능을 활성화시키는데 그 궁극적인 意義가 있다고 보아야 한다. 또한 公務員에 대한 선택적 청구권을 인정하는 경우에는 被害者의 權利救濟를 위하여 더 유리해 보이는 것같지만 支拂能力이 없는 公務員을 상대로 訴訟을 제기하여 비록 勝訴의 判決을 받는다고 하더라도 그것이 얼마나 個人의 權利救濟에 실질적인 도움이 되는지는 의심스러운 일이다. 이점에 있어서 公務員의 선택적 청구권을 인정하고 있었던 종전의 실무에 있어서도 그동안 수없는 國家賠償事件 중에서 公務員에 대하여 직접 손해배상을 청구한 사건은 매우 극소하였던 사실은 示唆的이다. 公務員의 故意나 重過失에 있어 國家와 公務員의 重複責任을 인정하여 피해자에게 선택적 청구권을 인정하고 동시에 내부관계에서는 상호 구상권을 인정한 프랑스국가 배상제도에 있어서도 피해자인 개인은 거의 대부분 國家에 대하여 직접배상청구를 하였고 단지 國家는 내부적으로 公務員에게 구체적인 과실정도에 따라 求償請求를 하여왔다. 重複責任의 인정의 경우 公務員個人에게 청구권을 행사한 후에 公務員이 國家에게 구상을 요구한 경우는 필자가 아는 한 지금까지 국참사원의 判決 Delville(1951년7월28일) 하나에 그치고 있다. 이 모든 것은 國家가 自身의 외부법상의 公法的인 義務를 위반하여 개인의 權利를 침해하여 손해를 가한다면 국가는 이에 대하여 直接責任을 져야 하며 公務員은 단지 內部法관계에서 國家에 대하여 負擔하고 있는 의무위반이 있는 경우에 國家에 대하여 責任을 져야 한다는 것을 말하여 주고 있다. 헌법 29조1항의 단서조항 「공무원개인의 책임은 면제되지 않는다」는 이러한 公務員의 內部關係의 責任을 의미한다고 解釋하여야 할 것이다. 國家가 不法을 행하여 개인의 권리를 침해하면 우선 개인은 行政訴訟을 통하여 이러한 不法의 제거를 요구하고 行政訴訟을 통하여 제거할 수 없는 國家不法의 結果가 존재한다면 국가배상청구를 통하여 그 궁극적인 제거를 요구할 수 있도록 하는 것이 헌법 29조1항과 國家賠償法의 基本法理이다. 즉 法治國家에서의 國家賠償法의 基本機能은 國家不法이 발생하지 않았던 상태로 個人의 法的 地位를 金錢補償을 통하여 다시 回復시켜주는 原狀回復에 있다고 볼 수 있으며 公務員의 違法行爲防止機能은 이에 수반되는 부수적 기능이라고 볼 수 있는 것이다. 1994년4월12일 大法院의 判例(93다11807)는 이러한 國家의 排他的이고 直接的인 責任을 의미하는 法治國家的인 公法上의 國家賠償體系로의 중요한 첫걸음이라고 評價하고 싶다.