Ⅰ. 대상판결의 사실관계 및 판결요지 1. 사실관계 소외 주식회사 코오롱티엔에스는 2002. 8. 21. 서울지방법원으로부터 회사정리절차 개시결정을 받았고 원고는 위 정리회사의 관리인으로 선임되었다.(이하 소외 회사, 정리회사 및 관리인을 모두 ‘원고’라 함) 서울지방국세청은 2001년경 원고에 대한 세무조사 결과 장부에 누락된 부외부채를 적발하여 과세자료를 통보하였고 피고 종로세무서장은 이를 근거로 원고에 대하여 2002. 10. 2. 1997년도부터 2001년까지의(2000년도 제외) 각 귀속법인세를 부과하였다. 이에 대하여 원고는 1998년도부터 2001년도까지 당초 법인세 신고 당시 지급이자, 임직원 상여, 기타비용 합계 23,433,179,508원 상당을 장부에 계상하지 않는 한편, 합계 13,700,000,000원 상당의 매출을 과다 계상 하였는바, 위와 같이 비용을 장부에 계상하지 않거나 매출을 과다 계상한 부분에 대하여 이를 해당 사업연도 소득을 계산함에 있어 손금산입 또는 익금불산입 하여야 하므로 이에 해당하는 법인세 부과처분은 취소되어야 한다고 주장하며 법인세부과처분취소의 소를 제기하였다. (원고는 2002. 12. 14. 피고의 2002. 10. 2. 부과처분에 불복하여 심판청구를 하여 국세심판원이 원고의 분식회계 관련부분에 대한 법인세 취소 심판 청구는 받아들이지 않은 채 부외부채가 운영자금으로 사용되었는지 여부를 재조사를 명하는 심판을 하였고 피고는 재조사를 실시하여 1998, 1999, 2001년도 귀속법인세 부과분에 대하여 추가경정처분을 하고 별도로 2000년도 귀속법인세를 부과, 고지하였다. 원고가 이에 대하여 본소를 제기하였는데, 일정한 기간을 과세단위로 하는 세목에 있어서 과세기간을 달리 하는 과세처분은 각기 독립한 별개의 처분이고 따라서 기존에 국세심판을 청구한 바 없는 2000년도 귀속법인세에 대하여 바로 소송을 제기한 것이 국세기본법 제 56조의 필요적 전심절차 규정을 위반하여 부적법하다는 점도 논점이 되었고 대법원은 이에 대하여 원심과 같이 2000년도 귀속법인세 증액경정처분의 기초된 사실관계와 법률상 쟁점에 대하여 이미 다른 사업년도 귀속법인세에 대한 국세심판시 필요한 심리가 마쳐졌다는 이유로 2000년도 귀속법인세 부분에 대한 취소청구도 적법하다고 판시하였으나 이 글에서는 이에 대하여 별도로 논하지 않는다.) 2. 대법원 판결요지 가. 실질과세의 원칙에 비추어 법인세의 과세소득을 계산함에 있어서 구체적인 세법적용이 기준이 되는 과세사실의 판단은 당해 법인의 기장내용, 계정과목, 거래명의에 불구하고 그 거래의 실질내용을 기준으로 하여야 하는 것이다. 따라서 장부상 누락된 비용과 가공매출을 기초로 한 이 사건 부과처분은 모두 손금산입되거나 익금불산입되어야 할 부분을 제대로 반영하지 아니한 채 산정된 소득을 기준으로 한 것이어서 위법하다. 나. 법인이 분식결산에 터 잡아 법인세를 과다하게 신고·납부한 행위를 민법 제746조가 규정하고 있는 ‘불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때’에 해당한다고 보기 어렵다. 다. 납세의무자가 자산을 과대계상하거나 부채를 과소 계상하는 등의 방법으로 분식 결산을 하고 이에 따라 과다하게 법인세를 신고, 납부하였다가 그 과다 납부한 세액에 대하여 취소소송을 제기하여 다툰다는 것만으로 신의성실의 원칙에 위반될 정도로 심한 배신행위를 하였다고 할 수 없고, 과세관청이 분식결산에 따른 법인세 신고만을 보고 이를 그대로 믿었다고 하더라도 이를 보호받을 가치가 있는 신뢰라고 할 수도 없다. Ⅱ. 판례의 검토 1. 실질과세의 원칙의 적용여부 조세법상 실질과세의 원칙은 조세법의 해석 및 적용에 있어 자주 원용되지만 실질적으로 조세법의 해석 및 적용에 있어 어떤 구체화원리로 작용하는지는 쉽게 답하기 어렵다. 국세기본법은 이와 관련하여 제14조에서 귀속에 관한 실질주의를 규정하고 있고, 법인세법도 제4조에 같은 내용의 규정을 두고 있다. 위와 같은 실질과세의 원칙을 해석하는데 있어 종래 거래 등을 경제적 관점에서 파악하여 그 경제적 효과에 기초한 과세를 하여야 한다는 경제적 실질설과 과세관계 역시 사법상의 거래관계를 전제로 하는 것인 이상 특별한 규정이 없는 이상 거래에서의 법 형식에 의하지 않고 경제적 관점에서 상정한 법 형식에 따라 과세하는 것은 허용될 수 없다는 법적 실질설이 대립하여 왔다. 그러나 국세기본법 또는 법인세법의 위 규정이 해석과 관련해서는 위와 같은 경제적 실질설과 법적 실질설의 전통적인 논의의 대립과는 차원을 달리하는 것으로서 국세기본법의 규정은 거래형식이나 소득의 귀속을 단순한 명의나 형식이 아닌 법적 실질에 의하여 판단하겠다는 사법상 당연한 원리를 세법적으로 확인한 것에 불과하다는 견해가 유력하다. 동견해에 의하면 실질과세의 원칙이 법의 해석원리인가 아니면 적용원리인가에 관한 논의도 있지만 그보다는 실질과세의 원칙이 법적 실질과 그 외관의 불일치가 있는 경우 그 해석·적용에 관한 문제에서부터 출발하는 것인지 아니면 법적 형식과 경제적 실질이 괴리된 상황에서 어느 정도 경제적 실질을 중시하여 법률을 해석·적용할 것인가의 문제를 그 대상으로 하는 것인가를 구별하는데 있다고 하는데 실질과세의 원칙의 작용에 관한 유용한 틀을 제시한 타당한 견해라고 생각된다. 가공의 매상을 계상하고 비용을 누락하여 분식회계를 하는 행위는 위와 같은 기준에서 본다면 실제 존재하지 않는 회사의 수익을 장부상으로만 허위로 기재하였다는 점에서 장부상의 외관과 법적 실질이 불일치하는 경우라 할 것이다. 있지도 않은 회사의 수익을 장부상으로만 계상하였다고 해서 장부상 회사의 수익을 기준으로 과세할 수 없고 실제의 회사의 수익을 기초로 과세하여야 한다는 것은 세법상의 당연한 기본원리라는 점에서 대법원이 장부상 누락된 비용과 가공매출을 기초로 한 이 사건 부과처분이 실질과세의 원칙에 비추어 위법이라고 판시한 것은 결론적으로는 타당하다고 하겠다. 2. 납세자에 대한 신의성실원칙의 검토 신의성실의 원칙은 공평의 관념에 근거한 일반법원칙이라는 점에서 납세자에 대하여도 신의성실의 원칙의 적용을 부정할 이유는 없다고 판단된다. 국세기본법 제15조가 ‘납세자가 그 의무를 이행함에 있어서는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다’고 규정하고 있는 것도 선언적 규정이지만 같은 정신을 반영한 것으로 보인다. 또한 적용긍정설 중 납세자의 배신행위가 선행되고 그 후 관세관청이 신의성실의 원칙에 위반되는 행위를 한 경우에 한하여 납세자에 대한 신의성실의 원칙의 적용을 긍정하는 견해가 상정하는 상황은 과세관청에 대한 신의성실의 원칙의 적용으로 규율하면 될 것이므로 그러한 제한없이 납세자에게 신의성실의 원칙을 적용하는 것이 타당할 것이다. 다만, 조세관계에서 과세관청과 납세자의 지위를 동등하게 볼 수는 없으므로 납세자의 배신행위가 심히 부당한 경우에 한하여 납세자에게도 신의성실의 원칙을 적용해야 할 것이다. 생각건대, 과세관청이 법인의 과세신고만을 전적으로 신뢰하고 세금을 징수하는 것이 아니라는 점, 분식회계의 사회적 폐단과 분식회계를 한 법인에 대한 비난가능성이 인정된다 할지라도 그것만으로 명문의 규정도 없이 분식회계에 따라 과다하게 납부한 세금의 반환을 부정하는 것은 존재하지도 않는 가공의 소득에 대하여 납부한 세금을 우연한 사정에 따라 국가 보유하는 것을 인정하는 것이라는 점 등을 고려하면 법인이 분식회계에 따라 과다한 세액을 신고, 납부하였다가 이를 사후에 반환청구(경정 청구, 취소 심판 및 소송 포함)하는 사정만으로 이를 신의성실의 원칙에 위반된다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 대상판결의 논지는 타당하다고 본다. 3. 분식회계에 대한 개정법상 신설조항의 평가 2003. 12. 30. 개정된 법인세법은 분식회계에 따라 초과하여 납부한 법인세에 대하여 법정기한 내에는 경정청구를 인정하지만, 특례규정을 두어 경정일이 속하는 사업연도의 개시일로부터 5년간 각 사업연도마다 납부하여야 할 법인세액에서 순차적으로 공제하도록 하며, 5년이 지나도 돌려 받을 금액이 남아 있는 경우 이를 일시에 지급하도록 하고 있다. 이는 분식회계에 따른 과납세액의 환급을 제한함으로써 분식회계 관행을 억제하려는 한편, 분식회계에 걸쳐 수년간에 걸쳐 과다하게 납부한 다액의 세금을 한꺼번에 환급하여야 함에 따른 재정의 불안정을 고려한 입법으로 보인다. 그렇지만, 분식회계에 따라 과다하게 납부된 세금은 애당초 국가가 보유할 권한이 없었던 금액이고 우연한 사정에 따라 국가가 보유하게 된 것일 뿐이라는 점, 재정의 주체인 국가가 정당한 세액에 초과하여 납부 받은 세액을 환급하면서 재정의 불안정을 원용할 여지는 없다는 점, 분식회계의 사회·경제적 폐단은 후술하는 민·형사상 책임으로 충분히 대처할 수 있다는 점 등을 고려하면 분식회계에 따라 과다하게 납부한 법인세에 대한 감액경정액에 대하여 국가가 이를 일시에 환급하지 않고 5년간에 걸쳐 납부해야 할 법인세에서 공제하고 남는 잔액에 한하여 환급하는 것은 분식회계에 대한 규제필요성을 감안한다 하더라도 일반적인 국세환급금에 비하여 지나친 차별이라 할 것이다. 따라서 감액 경정처분이 있는 경우 감액경정액을 일시에 환급하도록 관련 규정을 개정하는 것이 바람직하다고 생각된다. 다만, 일시에 환급하는 경우 국세환급가산금은 분식회계에 따라 세금을 과다하게 납부한 날부터가 아니라 감액경정처분이 있는 날부터 지급하도록 하는 것이 균형에 맞을 것이다.

Ⅰ. 연구대상판결 1. 사실관계 원고들은 부산 사하구 장림2동 소재 J빌라의 소유자 또는 임차인들이다. 피고 S건설 주식회사는 1996. 6. 7. J빌라의 남서쪽에 인접한 토지 위에 지상 25층, 7개동 규모의 S아파트를 신축하기 시작하여 2002. 12. 31. 골조공사를 마쳤다. 피고 주식회사 G는 2000. 12. 15.경 J빌라의 동남쪽에 인접한 곳에 지상 20층, 1개동 규모의 G아파트를 신축하기 시작하여 2002. 11. 22.경 완공하였다. J빌라는 위 각 아파트의 신축 전에는 동짓날을 기준으로 08:00부터 16:00까지의 8시간 중 4시간 이상의 총 일조, 09:00부터 15:00까지의 6시간 중 2시간 이상의 연속일조를 누리고 있었다. 신축된 G아파트는 주로 10:30 이전에 J빌라에의 일조를 단독으로는 수인한도를 넘지 않는 정도(주로 50~70분)로 방해하였고, S아파트는 주로 10:30 이후에 일조방해를 가했는데, 위 각 일조방해를 합한 전체일조방해는 수인한도를 넘었다. 원고들은 피고들에 대하여 J빌라에 가해진 전체일조방해에 대한 공동불법행위자로서 그 손해를 배상할 것을 청구하였다. 2. 대상판결의 요지 가. 공동불법행위에 있어서는 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련공동되어 있으면 족하며 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 이의 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하는 것이므로, 동시에 또는 거의 같은 시기에 건축된 가해건물들이 피해건물에 대하여 전체적으로 수인한도를 초과하는 일조침해의 결과를 야기한 경우 각 가해건물들이 함께 피해건물의 소유자 등이 종래 향유하던 일조를 침해하게 된다는 점을 예견할 수 있었다면 특별한 사정이 없는 한 각 가해건물의 건축자 등은 일조침해로 피해건물의 소유자 등이 입은 손해전부에 대하여 공동불법행위자로서의 책임을 부담한다. 나. 일조침해가 수인한도를 넘어 불법행위가 성립하는 경우에는 그 재산상 손해 중 수인한도를 넘지 않았더라면 청구할 수 없었던 부분에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다. Ⅱ. 연구 1. 이 사건의 쟁점 피해건물에 복수의 가해건물에 의한 복합일조방해가 발생한 경우, 피해건물에 수인한도를 넘는 일조방해가 발생하였는지를 판단함에 있어서 전체일조방해를 대상으로 삼을 것인지, 아니면 개별가해자별로 그로 인한 일조방해부분만을 기준으로 할 것인지가 문제된다(쟁점1). 수인한도초과여부를 전체일조방해를 기준으로 판단하는 경우에는, 전체일조방해에 기여한 개별가해행위 사이에 관련공동성이 있다고 할 수 있는지가 문제된다(쟁점2). 대상판결은 이를 긍정하여 예견가능성이 있는 한 공동불법행위가 성립한다고 판시하였는데, 복합일조방해는 특정할 수 있는 개별적 침해의 산술적 합에 불과하므로 논란의 여지가 있다. 수인한도 내의 일조방해는 당초 피해자가 감수했던 부분이기 때문에 그로 인한 피해에 대한 배상청구를 인정하는 것이 타당한지도 검토할 필요가 있다(쟁점3). 2. 복합일조방해에 관한 학설의 전개 가. 각 가해건물에 의한 일조방해를 일체적으로 평가하는 학설 이 학설은, 피해건물이 각 가해건물에 의하여 입게 된 전체일조방해를 일체적 피해로 파악하고, 전체일조방해를 기준으로 수인한도의 초과여부를 판단한다. 가해자들의 책임부담은 가해건물들의 건축시점을 기준으로 공동불법행위가 성립하는 경우와 그렇지 않는 경우로 나누어 정한다. (1) 가해건물들이 시간적 관련성을 갖고 건축된 경우 가해건물들이 같거나 비슷한 시기에 건축되었다면 그로 인한 복합일조방해의 발생을 예견할 수 있었다고 할 것이고, 따라서 각 가해행위 사이에 객관적 행위관련성뿐만 아니라 주관적 공동성까지 인정할 수 있어서 각 가해자들은 전체일조방해에 대하여 공동불법행위책임을 져야한다고 한다. (2) 가해건물들이 시간적 관련성을 갖지 아니하고 건축된 경우 기존건물이 건축되고 상당한 시간이 흐른 뒤에 새로운 건물이 건축되어 피해건물에 대한 일조방해를 가중하는 경우이다. 이때에는 기존건물의 건축행위와 새로운 건물의 건축행위 사이에 행위관련성을 인정할 수 없으므로 각 가해행위 사이에 공동불법행위가 성립하지 아니하고, 각 가해자는 다른 가해자와 무관하게 각자의 행위에 따른 책임을 부담한다고 한다. 이 학설에서는 기존가해자는 기존건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘지 아니한 이상 전체일조방해가 수인한도를 넘더라도 아무런 책임을 지지 아니하며, 기존건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘었던 경우에 한하여 그 부분에 대하여만 손해배상책임을 부담한다고 한다. 기존가해자는 자신의 건축행위 이후에 생긴 새로운 건물의 건축이라는 우연한 사정에 의하여 발생한 결과에 대하여 책임질 이유가 없다는 것을 근거로 든다. 새로운 가해자의 책임에 대하여는 다시 견해가 갈린다. 우선 새로운 가해자는 전체일조방해로 인한 손해전부를 배상하여야 한다는 견해가 있다. 이에 대하여는 새로운 가해자로 하여금 자신과 무관한 기존건물에 의한 일조방해에 대한 책임을 모두 인수하게 함으로써 기존건물에 인접한 토지소유자의 소유권을 부당하게 제한한다는 비판이 있다. 이와는 달리 기존건물에 의한 일조방해상태를 지역성의 한 요소로 평가하여 전체손해를 피해자와 새로운 가해자에게 적절하게 분담시키자는 견해도 주장된다. 구체적 분담방법에 관하여는 전체일조방해에 대한 새로운 건물의 기여도를 측정하여 그에 따른 책임을 새로운 가해자에게 부담시키되, 새로운 건물의 기여도를 측정함에 있어서 새로운 건물에 의한 일조방해 중 기존건물에 의한 일조방해와 중복되는 부분은 새로운 건물과 인과관계가 없는 것으로 보아 이를 제외하여야 한다고 한다. 이에 의하면, 기존건물과 새로운 건물에 의한 일조방해가 각 3시간으로서 중복부분이 없어 피해건물에 대하여 총 6시간의 일조방해를 가하고 있다고 할 때, 전체일조방해 6시간 중 수인한도를 넘는 2시간에 대하여 전체일조방해 6시간에서 새로운 건물에 의한 일조방해가 차지하는 비율로 계산한 1시간의 일조방해를 새로운 가해자의 책임으로 하고, 나머지 일조방해는 지역성에서 기인한 것으로 보아 피해자에게 인수시키게 된다. 나. 각 가해건물에 의한 일조방해를 개별적으로 평가하는 학설 이 학설에서는 기존건물과 새로운 건물에 의한 각 일조방해를 별개의 피해로 파악하고, 개별적으로 수인한도초과 여부를 판단한다. 이 견해는 다시 새로운 건물로 인한 일조방해(기존건물에 의한 일조방해와 중복되는 부분을 포함)의 정도가 수인한도를 넘지 않는다면 전체일조방해의 정도가 수인한도를 초과하더라도 새로운 가해자는 아무런 책임을 지지 않는다는 견해와 가해자 사이에 공모가 있다든가 연대성을 인정할 수 있는 정도의 관련성이 있는 경우에는 가해자들은 전체일조방해에 대하여 연대책임을 져야 하지만, 그렇지 않는 때에는 전체일조방해 중 수인한도를 초과하는 부분에 대하여만 각자의 기여도에 따라 개별책임을 부담할 뿐이라는 견해로 나뉘어져 있다. 첫 번째 견해에 대하여는 각 가해자들이 자신의 행위에 대한 책임만을 부담하므로 둘 사이에서는 공평하지만 피해자로서는 수인한도를 넘는 일조방해를 당하였음에도 불구하고 적절한 피해구제를 받을 수 없어 부당하다는 비판이 있다. 두 번째 견해에 의하면, 수인한도 내로 취급되는 일조방해를 4시간, 기존건물과 새로운 건물에 의한 일조방해가 각 3시간으로서 중복부분이 없어 총 6시간의 일조방해를 가하고 있다고 할 때, 수인한도 내로서 허용되는 일조방해는 기존건물과 새로운 건물에 각 2시간이 되고, 따라서 새로운 건물의 가해자는 자신의 건물로 인한 일조방해 3시간 중 위와 같이 허용되는 2시간을 공제한 나머지 1시간의 일조방해에 대하여만 책임을 부담하며, 결과적으로 피해자는 기존건물에 의한 기존의 수인한도 내의 일조방해 3시간과 새로운 건물에 허용되는 일조방해 2시간을 더한 5시간의 일조방해를 수인해야 한다. 2. 검토(쟁점1, 2) 가. 수인한도판단의 대상이 되는 일조방해 수인한도는 그 문언으로 알 수 있듯이 피해자가 얼마만큼의 피해를 수인할 수 있느냐의 문제이므로, 피해자에게 발생하는 전체피해를 대상으로 수인한도의 초과여부를 결정해야 한다. 가해자의 입장에서 얼마만큼 가해할 수 있느냐의 문제로 보아 개별불법행위의 문제니만큼 개별적 불법행위에 있어서의 수인한도 내의 피해만큼 개별적으로 침해할 수 있다거나 개별가해자는 수인한도 내로 인정되는 피해를 가해자수로 나눈 만큼을 침해할 수 있다는 견해는 주객이 전도된 관점에 터 잡은 이론이라 생각한다. 피해자는 자신의 건물에 발생한 일조방해가 단일건물에 의하였는지, 아니면 복수건물에 의해 발생하였는지에 무관하게 오로지 일조방해의 총량을 기준으로 수인여부를 결정하는 것이고 이는 당연한 이치라 할 것이다. 나. 복합일조방해와 공동불법행위책임의 성부(행위관련성의 유무) 생각건대, 복합일조방해의 경우 각 가해건물에 의한 개별적 피해는 서로 구별되어 특정될 수 있고, 하나의 가해건물은 다른 가해건물에 의한 일조방해와는 아무런 인과관계를 갖지 아니한데, 다만 피해건물에 발생한 개별일조방해의 총량이 피해자의 수인한도를 넘는 것에 불과하다. 한편 공동불법행위가 성립하기 위해서는 각 가해행위가 객관적으로 관련되어 손해발생의 공동원인이 되어야 한다. 그런데 甲의 행위가 A라는 피해를 일으키고, 乙의 행위가 B라는 피해를 일으켰을 뿐이고, 甲의 행위와 乙의 행위 사이에 아무런 관련이 없으며, A와 B를 서로 구별하여 특정할 수 있는데도, 우연히 같거나 비슷한 시기에 동일한 피해자를 상대로 행하여졌다는 사정만으로 甲의 행위와 乙의 행위가 객관적으로 관련되어 있다고 할 수 없다. 그리고 동일한 피해자에게 발생한 피해라고 하더라도 A, B를 산술적으로 더한 총량을 일체적 손해라고 할 수도 없다. 그렇다면 일반적으로는 하나의 피해건물에 대하여 각각 별개의 침해를 가하고 있는 것에 불과한 복수건물에 의한 일조방해는 통상 공동불법행위와는 관련이 없다고 할 것이다. 다만 피해자의 수인한도를 정함에 있어서 앞서 살핀 것처럼 일조방해의 총량을 기준으로 삼아야 하는데, 이 때 수인의 가해자들이 개별적으로는 수인한도 안의 일조방해를 가하고 있을 뿐이나 전체적으로는 피해자에게 수인한도를 넘는 일조방해를 가하는 경우에 대한 피해구제문제가 발생하게 되고, 이것이 겉보기에 공동불법행위문제와 유사할 뿐이라고 생각한다. 앞서 소개한 일부학설이 각 가해건물에 의한 일조방해를 개별적으로 평가하는 까닭은 복수건물에 의한 일조방해를 특별한 사정이 없는 한 공동불법행위가 아닌 일반불법행위의 문제로 보기 때문인 것으로 추측되는데, 이 점에 한해서는 견해를 같이한다. 굳이 공동불법행위로 구성하고자 하는 견해에서는 개별일조방해가 서로 합하여져 비로소 위법한 것으로 평가되므로, 법적 의미에서는 일체적 손해로 볼 수 있다고 반론할 수 있다. 그러나 이는 목적을 정한 후 근거를 찾는 주객이 전도된 법리구성으로 명확한 논리적 근거가 박약할 뿐만 아니라, 어떤 행위의 위법여부를 고정불변의 추상적 명제에 대한 가치판단의 문제로 한정시킨 결과라 생각한다. 즉, 4시간미만의 일조방해는 단독으로는 항상 적법하다는 틀을 벗지 아니한 상태에서 예컨대 개별적으로는 적법한 각 3시간씩의 일조방해로 6시간의 전체일조방해가 발생한 경우에 대하여도 피해자를 구제하여야 한다는 목적을 위해서, 전체일조방해를 일체적 손해로 의제한 다음, 그 결과 전체일조방해에 기여한 개별행위 사이에 행위관련성을 인정하여 공동불법행위의 성립을 긍정하는 것으로 추측된다. 한편, 일체적 손해로 의제하는 경우에는 전체일조방해에 관여한 모든 행위자에게 공동불법행위책임을 물어야 함에도 가해건물들이 동시 또는 비슷한 시기에 건축된 경우에만 예견가능성이 있다고 하여 그 외의 경우에는 면책하고 있는 점도 역시 목적을 위한 의제로 해석된다. 즉 기존건물소유자는 과거에 건축할 당시 이미 도시토지이용현황으로 보아 장래 언젠가는 인접한 토지 위에 새로운 건물이 건축되어 자신의 건물에 의한 일조방해와 결합하여 피해건물에 대한 일조방해를 가중할 것이라는 사정을 충분히 예견할 수 있었다고 봄이 상당함에도 불구하고, 이미 오래 전에 건축을 마친 건물소유자에 대하여는 책임을 지우지 않기 위하여 동시 또는 비슷한 시기에 건축된 경우에만 예견가능성이 있다고 의제한다. 위 논리대로라면, 대상판결의 사안만하더라도 S아파트가 착공된 후 무려 4년이 지나 G아파트가 착공된 것이어서 만약 S아파트의 건축주는 예정공정대로 공사를 마쳤더라면 전체일조방해의 예견가능성이 없었을 터인데 여러 사정으로 공기가 늦춰지게 되었고 그 와중에 G아파트가 착공되어 결과적으로 공동불법행위책임을 지게 되는바, 이러한 결론이 타당한지 의문이다. 생각건대 후술하는 바와 같이 어떤 행위의 위법여부는 그 행위가 이루어지는 구체적인 상황 위에서 판단되는 것이므로, 통상의 경우 개별적으로는 수인한도 내의 일조방해라도 구체적인 행위상황여하에 따라서는 위법한 침해로서 그로 인한 책임을 져야하고, 이로써 굳이 위와 같은 이중의 의제를 거치지 않더라도 충분히 피해자구제라는 법 정책적 목적을 이룰 수 있다는 점, 일조방해분쟁은 인접토지소유자 사이의 이해관계조정이 주목적인데 극히 소량의 일조방해만을 가한 가해자도 공동불법행위자로서 전체손해에 대한 배상책임을 져야한다는 것은 법 목적적으로 적절하지 않는 점, 손해의 개념이 아무리 법적 판단의 문제라고 하더라도 자연적 의미와 전혀 무관할 수 없으므로 위와 같은 의제는 동의하기 어렵다는 점(개별일조방해만으로도 자연적, 법률적 의미에서의 손해는 존재한다고 할 것이다. 다만, 수인한도의 법리를 받아들인 까닭에 이를 피해자에게 인수시킬 뿐이다. 그런데 일조방해로 인한 손해가 수인한도를 넘음으로써 비로소 배상의 대상이 된다고 해서 손해의 성격이 바뀌는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 전체일조방해로 비로소 손해배상의 대상이 되었다고 해서 이를 일체적 손해라고 하기는 어렵다.)을 고려하면, 위와 같은 반론에는 동의하기 어렵다. 다. 개별일조방해의 위법성과 책임범위 어떤 행위가 적법한가, 위법한가의 문제는 책임귀속을 위한 법적 가치판단문제로 그 행위가 행해진 구체적인 행위상황과 결합하여 판단해야 한다. 따라서 피해건물에 발생한 전체일조방해가 피해자의 수인한도를 넘는 경우에는 그에 기여한 모든 개별가해행위는 그 자체로 위법하다고 해야 한다. 이 경우 2시간의 일조방해가 단독으로만 이루어진 경우에는 적법하지만, 다른 3시간의 일조방해와 함께 이루어진 경우에는 위법하게 되어, 동일한 정도의 일조방해가 개별적으로 이루어졌는지 아니면 다른 일조방해와 함께 이루어졌는지에 따라 위법여부가 다르게 되어 불합리하다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 어떤 행위의 위법여부는 그로 인한 결과와 관련지어 판단할 수밖에 없고, 따라서 그 행위로 인하여 피해자에게 수인한도를 넘는 침해가 발생한 경우와 그렇지 않는 경우를 다르게 취급하는 것은 오히려 합리적이라 생각한다. 결국, 복합일조방해에 있어서 개별가해자는 특별한 사정이 없는 한 공동불법행위자가 아닌 일반불법행위자로서 그 행위기여에 따른 책임을 부담하게 된다. 라. 구체적 사례에 대한 검토 (1) 공동불법행위가 성립하는 경우 수인의 가해자들이 각 개별가해건물을 건축함에 있어서 서로 공모하거나 교사 또는 방조의 태양으로 공동행위주체가 되어 피해건물에 대하여 일조방해를 가한 경우에는 각 가해자들은 공동불법행위자로서 전체일조방해에 대하여 연대책임을 져야 한다. 예컨대 각 가해자들이 자신의 건물의 경제적 가치를 높이기 위하여 가해건물들을 종합적으로 관련성을 갖고 설계?건축한 경우가 이에 해당할 것이다. 이 때 각 가해건물이 시간적으로 관련되어 건축되었다는 사실만으로 공동불법행위의 성립이 인정되는 것은 아니라는 점에 유의해야 한다. 수인의 가해자들이 전체적인 개발계획을 공유한 채 시간적 간격을 두고 각각 가해건물을 건축한 경우에는 비록 시간적 관련성이 없지만 공동불법행위가 성립함에 아무런 의문이 없다. 더구나 재산적 손해와는 달리 정신적 고통을 가하는 침해행위는 건축행위가 끝난 시점에서 곧 종료되는 것이 아니고, 해당가해건물이 철거되지 아니하여 일조방해가 계속되는 한 끝나지 않았다고 할 것이어서 기존건물이 건축되고 상당한 시간이 경과한 후에 새로운 가해건물이 건축되었다는 사정만으로는 두 건물의 건축행위 사이에 행위관련성이 존재하지 않는다고 단정하기 어렵다. 반대로 복수의 가해건물이 같거나 비슷한 시기에 건축되어 각 건축행위 사이에 시간적 관련성이 존재한다고 하더라도, 가해자들이 공동행위주체로서 기능하지 아니한 이상 가해자들은 서로 아무런 관련이 없이 개별적인 일조방해만을 일으키는 것이어서 공동불법행위가 성립할 수 없다고 하겠다. (2) 공동불법행위가 성립하지 않는 경우 복수건물에 의한 일조방해는 위와 같이 공동불법행위에 해당하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 개별불법행위의 경합에 불과하다. 따라서 각 가해자들은 원칙적으로 다른 가해자와 무관하게 각자의 행위에 따른 책임만을 부담한다. 다만 일조방해가 수인한도를 넘었는지의 여부는 피해자의 건물에 발생한 전체일조방해를 기준으로 삼아야 한다. (가) 가해건물들이 시간적 관련성을 갖고 건축된 경우 가해건물들이 동시에 건축되거나, 기존건물에 의한 토지이용상황이 지역성을 인정할 정도로 확정되지 아니한 상태에서 신축건물이 건축되는 경우이다. 이 경우 가해자들은 전체일조방해 중 수인한도를 넘는 부분에 대하여 각자의 기여도에 따라 개별적으로 책임을 진다. 따라서 각 가해자의 책임범위는 “수인한도를 넘는 침해 × 자신의 일조방해/전체일조방해”의 산식으로 정해진다. 중복일조방해부분에 대하여는 각 가해행위와 일조방해 사이의 인과관계가 경합적으로 존재하고, 각 가해자는 다른 가해행위를 원용하여 자기의 책임을 면할 수 없다. 다만, 중복일조방해부분에 대하여는 가해자 중 한명이 그 손해를 배상하면 다른 가해자들은 피해자에 대한 관계에서는 그에 대한 책임을 면하게 될 것이다. 가해자들은 내부적으로는 공평의 원칙상 안분하여 책임을 분담한다고 할 것이다. (나) 가해건물들이 시간적 관련성을 갖지 아니하고 건축된 경우 기존의 가해자는 기존건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘지 아니한 이상 새로운 건물에 의한 일조방해를 합한 전체일조방해가 수인한도를 넘더라도 아무런 책임을 지지 아니하며, 다만 기존건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘었던 경우에 한하여 그 부분에 대하여만 손해배상책임을 부담한다. 즉, 기존의 가해자는 새로운 건물이 신축됨으로 인하여 새로이 증가한 일조방해부분에 대하여는 아무런 책임을 지지 아니한다. 다만 그 이유는 기존건물건축행위 이후에 생긴 새로운 건물의 건축이라는 우연한 사정에 의하여 발생한 결과에 대하여 책임질 이유가 없어서가 아니라 위법성이 단절되었기 때문이라고 할 것이다. 기존건물에 의한 일조방해는 이미 고정된 토지이용현황에 해당하고(이 점에서는 기존의 일조방해를 지역성의 한 요소로 파악하는 학설과 궤를 같이 한다), 새로운 가해자는 새로운 건물을 건축함에 있어서 이를 고려하여 피해자에게 수인한도를 넘는 피해가 발생하지 않도록 해야 한다. 이러한 일반적 금지는 지켜질 것으로 기대되고, 이로써 기존의 가해행위에 대한 위법성판단은 그 시점에서 고정되며, 그 후 가해행위가 개입되었다고 하더라도 영향을 받지 않는다고 할 것이다. 새로운 가해자는 전체일조방해가 수인한도를 넘는 이상 자신의 일조방해정도에 불문하고 불법행위자로 평가받게 되고, 수인한도를 넘는 일조방해 중 새로운 건물의 건축으로 새로이 증가한 일조방해전부에 대하여 배상책임을 져야 한다. 이에 대하여 새로운 가해자는 자신과 무관한 기존건물의 기여부분 때문에 불법행위자로 평가받는 것이어서 부당하다는 비판이 제기될 수 있는데, 행위의 위법성이나 그에 따른 책임은 구체적 행위상황 위에서 결정된다고 할 것이고, 이미 고정된 토지이용현황을 토대로 수인한도를 넘는 일조방해를 하여서는 아니 된다는 일반적 금지를 위반하여 수인한도를 넘는 침해를 발생케 하였으므로, 반드시 부당하지는 않다고 생각한다. 다만, 구체적으로 어느 정도의 일조방해를 수인할 수 있는가는 관념상의 문제라 할 것이어서 객관적으로 검증할 수 없는 것이므로, 일반인이 수인할 수 있는 일조방해의 한도를 실제로 정하는 일은 다분히 정책적이고, 의제적일 수밖에 없다는 점을 고려하면, 피해자가 수인하여야 할 일조방해의 정도는 단일 건물에 의한 침해나 서로 시간적 관련성을 갖는 복수건물에 의한 침해경우보다는 서로 시간적 관련성이 없는 복수건물에 의한 일조방해의 경우에 더 높은 것으로 평가될 수 있을 것이다. 그리고 새로운 건물과 기존건물에 의한 각 일조방해 중 중복되는 부분에 한하여서는 새로운 건물의 건축 전후에 아무런 상황변화가 없어서 새로운 건물에 의하여 일조방해가 가중되었다고 볼 수 없으므로, 새로운 가해행위자는 이에 대하여 아무런 책임을 지지 아니한다. 3. 쟁점3에 관한 검토 대상판결은 ‘수인한도를 넘지 않았더라면 청구할 수 없었던 부분’에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다고 판시하였다. 이는 원심판결이 설시한 일조방해로 인한 재산상 손해가 일조방해시간과 비례한다고 단정할 수 없다는 점을 고려하고, 수인한도를 초과하지 않는 상태에서는 손해가 발생하지 않았는데 수인한도를 초과함으로써 비로소 손해가 발생하였으므로 이를 배상하여야 한다는 사고에 입각하여 판단한 결과로 추측된다. 그러나 이는 선뜻 동의하기 어렵다. 왜냐면 일조방해로 인한 침해는 그 시간과 정비례관계는 아니더라도 비례성을 갖고 있음을 부인하기 어려울 뿐만 아니라, 하급심실무에서는 재산상 손해를 일단 일조방해시간과 연관하여 평가하고 있는 점(주택가격은 교육여건, 교통요건 등 여러 가지 요소가 복합적으로 작용하여 결정되는데, 현실에 있어서 주택가격이 일조방해만으로 하락하는 일은 사실상 없다고 봐야 한다. 따라서 감정인은 주택가격에서 일조이익이 차지하는 비율을 정하여 온전한 일조이익을 누리는 상태의 주택가격을 상정한 다음, 일조방해시간비율로 주택가격하락금액을 산출해내는 방법을 주로 취하고 있다.), 수인한도 내의 일조방해에 대하여는 재산상 손해가 발생하지 않았기 때문에 배상책임을 묻지 않는 것이 아니라 사회공동생활상 불가피하다는 정책적 이유에서 피해자가 감수하여야 할 손해로 취급하고 있다고 봄이 상당한 점(수인한도를 초과함으로써 비로소 손해가 발생하였다고도 볼 수 있다는 원심판결의 논리대로라면, 수인한도를 정하는 작업이 곧 손해발생사실을 확인하는 의미도 갖게 되는데, 수인한도를 정하는 일은 법 정책적 판단이 개입되는 법 적용의 영역에 속하고, 손해발생의 확인은 증거에 의한 사실인정의 영역에 속한다고 봄이 상당하므로 혼돈이 발생하게 된다. 더구나 손해배상사건에서 손해가 발생하지 않은 경우 수인한도를 정하는 작업은 불필요한 일에 지나지 않기 때문에, 일조방해로 인한 손해배상사건에서는 수인한도를 정하고, 그 초과여부를 심리하기에 앞서 손해발생유무를 먼저 심리해야 한다고 할 것인데, 이는 수인한도법리에 모순된다. 요컨대 소량의 일조방해만으로도 손해는 발생하였지만, 이는 그 성격상 사회공동생활의 유지를 위하여 일정정도까지는 참아야 하는 법익침해에 해당한다는 수인한도의 법리를 받아들여, 수인한도 내의 손해를 피해자에게 인수시키고, 그 결과 침해행위를 적법하다고 평가하는 것이다.), 어차피 일조방해로 인한 재산상 손해를 정함에 있어서는 정책적 평가를 행하지 않을 수 없는데 수인한도 내로 평가받을 수 있는 부분을 공제하지 않는다면 결과적으로 피해자에게 전혀 방해받지 않는 온전한 일조이익을 보호해주게 되어 인접토지소유자 사이의 이해관계조정에 있어서 선행토지이용자의 이익만을 고려한 꼴이 된다는 점을 종합적으로 고려하면, 이 부분에 대하여는 배상청구를 할 수 없다고 봄이 타당하다고 생각한다. 대상판결의 1심판결이 원칙상 전체일조방해 중 수인한도를 넘는 부분만을 평가요인으로 하여 시가하락금액을 산정해야 한다고 판시한 것은 위와 같은 취지로 보인다. 원론적으로 말하면, 가해자는 “가해건물이 존재하지 아니한 경우를 상정한 피해건물의 시가 중 일조이익이 차지하는 것으로 평가된 금액 × (1-수인한도 내의 일조방해/전체일조방해- 기존건물의 일조방해 중 수인한도 초과부분/전체일조방해)”의 산식으로 계산한 금액에 대하여만 배상책임을 지게 된다고 할 것이다. 그러나 주택가격은 여러 가지 종합적 요소에 의하여 형성되고, 수인한도 역시 일조방해정도 외에 다른 여러 요소를 종합적으로 고려하여 정해지는 것이므로, 위와 같은 방법으로는 재산상 손해를 정확하게 평가하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 재판실무상 사실상 취하기 어려워 적절하지 않기 때문에, 수인한도 내로 평가되는 일조방해시간 및 다른 여러 사정을 종합적으로 참작하여 시가하락금액을 적절하게 감액한 나머지를 재산상 손해로 봄이 상당할 것이다. 4. 대상판결의 검토(결론) 대상판결이 복합일조방해에 있어서 전체일조방해를 대상으로 수인한도를 정한 것은 타당하나, 가해자들에게 공동불법행위책임을 지운 것은 복합일조방해의 특성, 즉 서로 관련성이 없어 특정하여 구별할 수 있기 때문에 일체적 손해라 할 수 없다는 점을 간과한 결과라 생각한다. 일조방해가 수인한도를 넘더라도, 그 수인한도 내의 일조방해에 상응하는 재산상 손해는 당초 선행토지이용자가 감수하던 것이므로 손해배상청구의 대상이 되지 않는다 할 것이다.

Ⅰ. 사안 및 판결의 검토 1. 사안의 요약 원고는 화물차를 운전하고 가던 중 책임보험에만 가입한 승용차가 신호를 위반하여 충돌하는 사고(이하 교통사고라고 약칭한다)로 인하여 좌·우측슬관절장해와 머리와 가슴 등에 흉을 남기는 부상을 입게 되었다. 그런데 원고는 위 교통사고 이전 피고 보험사에 자동차종합보험을 가입하였는데 그 중 ‘무보험자동차에 의한 상해보상특약’(이하 특약이라고 약칭한다)에도 가입하였다. 원고는 소외인의 책임보험사로부터 위 교통사고에 대한 책임보험금으로 받을 금액이 현저히 저액이라는 사실을 알고 피고에 대하여 위 특약에 의한 보험금을 청구하였다 2. 사건의 쟁점(원·피고간 주장내용) 원고는, 위 특약은 원고가 무보험자동차(정확하게 표현한다면 책임보험에만 가입하였거나 이에도 가입하지 아니하여 책임보험금에 해당하는 정부의 자동차손해배상보장사업 부담분을 공제한 추가적 보험계약 등을 체결하지 아니한 자동차)에 의한 교통사고를 당하였을 때 일반적인 손해배상(즉 피해자의 실 손해를 모두 배상하는 대인배상Ⅱ의 보험방식에 의한 손해배상)을 담보하는 특약이라고 주장하면서 원고가 입은 모든 손해에서 책임보험금부분을 제외한 나머지 손해에 대하여 피고는 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하였다. 이에 대하여 피고는 위 특약은 대인배상Ⅱ와 같이 피해자가 입은 모든 실 손해를 무한배상하는 책임을 인수한 “배상책임보험”이 아니고 보험계약자와 보험자간에 위와 같은 무보험차 상해사고가 발생한 경우 보험약관에 규정한 바에 의하여 이미 정해진 정액의 보험금(아래에서 살피는 바와 같이 그 계산방식은 위 배상책임보험과 상당히 유사하다)을 지급하는 ‘상해보험’이므로 원고의 실손배상청구는 부당하다고 주장하였다. 한편 위 특약에 의한 약관규정에 의하면 “①상해보험금지급 최고한도는 2억원이고 ②세법에 의한 증빙서류가 없는 경우 일용근로자 임금을 기준으로 일실수입액을 산정하고 ③일실수입의 현가계산시 중간이자 공제방식으로 라이프니쯔계수를 사용하며 ④위자료는 장해급수별로 정액으로 지급하며 ⑤개호비는 노동능력을 100% 상실한 식물인간의 경우에만 지급한다”는 등의 규정이 있다. 3. 제1심 및 항소심의 판단 이에 대하여 제1심 및 항소심은 보험계약자로서는 위 특약의 체결시 무보험자동차의 상해에 대한 보상이라는 보험명칭이나 문구에서 일응 대인배상Ⅱ와 같이 무한의 배상책임을 보험자가 인수한 것으로 생각하기 쉬운 데 피고는 이러한 오해를 막기 위해서는 보험계약체결시 위 특약에 대하여 보험금 지급한도, 계산상의 특징 등에 대하여 설명할 의무가 있는데 이를 이행하지 아니하였다고 판단하였다. 피고가 이러한 설명의무를 이행하지 아니하였으므로 결국 이러한 약관을 주장할 수 없고 대인배상Ⅱ와 같은 방식의 실손보상을 담보하는 계약이 체결된 것으로 볼 것이라고 판단하면서 일반적인 자동차사고로 인한 손해배상산정방식에 의하여 계산한 손해배상금을 지급하라는 판결을 선고하였다. 4. 대법원 판결의 요지 이에 대하여 대법원은, “보험자는 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계 및 보험청약서상 개재사항의 변동사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다” 고 전제한 뒤 “이러한 명시·설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는데 그 근거가 있으므로 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항 등은 보험자에게 명시·설명의무가 있다고 할 수 없다”라고 전제하면서 “위 특약에 따른 ①보험료는 대인배상Ⅱ에 비하여 현저히 저액으로 책정되어 있고 ②문제가 된 사항은 보험금산정기준에 불과하여 위 설명의무에 포함되는 중요사항이라고 보기 어렵고 ③위와 같은 사항을 보험계약체결시 알렸다고 하더라도 원고가 위 특약을 체결하지 않았을 것이라고 보이지는 않고 ④위 특약은 모든 자동차 보험회사에서 일률적으로 적용되는 것으로서 일반인들이 보험자의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항어서 보험자의 명시 설명의무의 대상이 아니다”이라고 판시하면서 원심을 파기·환송하였다. Ⅱ. 무보험자동차에 의한 상해보상특약의 성격 1. 자동차종합보험의 구성 현재 시중에서 판매되고 있는 자동차종합보험은 책임보험(대인배상Ⅰ), 무한책임보험(대인배상 Ⅱ), 대물배상보험, 자기신체사고보험, 무보험자동차에 의한 상해보험, 자기차량손해보험 등 크게 6가지의 보험으로 구성되어 있다. 이중 대인배상Ⅰ, 대인배상 Ⅱ, 대물배상은 피보험자 등이 자동차를 운행하던 중 과실로 인하여 타인의 신체나 물건에 대하여 손해를 가함으로서 피보험자가 손해배상책임을 지게 되는 경우 보험자가 그 배상책임을 인수하는 성격의 보험인 배상책임보험이다. 이와 달리 자기신체사고보험, 무보험자동차에 의한 상해보험, 자기차량손해보험은 피보험자 등이 교통사고 등으로 인하여 자신이 신체적 물질적 피해를 입은 경우 그 피해를 보험자가 보상하여주는 상해보험 및 손실보험이다 따라서 일반적으로 자동차사고로 인하여 피해자가 보험자 등을 상대로 손해배상소송을 제기하는 경우 그 손해액을 산정하여 배상하는 대인배상 Ⅱ와 본 건의 무보험자동차에 의한 상해보상특약은 보험의 성격에서부터 차이가 있다. 2. 대법원판결에 대한 의견 대법원이 위 특약에 대하여 보험자가 명시 설명하여야 할 의무사항이 아니라고 판시한 것은 옳은 판단이라고 생각한다. 그런데 그 이유가 위 특약이 보험계약자에게 불측의 위험이 없거나 약관의 중요한 사항이 아니기 때문은 아니라고 보인다. 자동차보험약관을 자세히 살펴보면 위 특약에 의한 보험금지급기준은 대인배상과 같은 편에 같은 항목으로 규정되어 있다. 즉 보험사의 자동차보험약관에 의하면 대인보험 Ⅱ의 지급기준이나 위 특약에 의한 보상기준이 똑같은 것이다.(앞부분의 특약상 구체적 조항 참조) 결국 대인보험Ⅱ와 위 특약이 다른 점은 대인보험의 경우 최종적으로는 법원의 판결에 의한 금원을 지급한다는 것이고 위 특약에 따른 보상한도가 금2억원에 한정된다는 정도 밖에는 없는 것이다. 따라서 대법원의 판결은 위 특약을 설명한다고 해도 대인보험의 보상기준과 다를 게 거의 없기 때문에 굳이 위 특약상의 보상기준을 설명할 의무가 없다고 본 것이고 해석된다(원심에서도 위 특약상 보상한도가 2억원이라는 점은 원고도 알고 있었다고 인정하였다. 3. 판결 후의 문제점 본 대법원 판결로 무보험자동차상해보상의 경우에는 보험약관에 따라 ①일실수입의 현가를 계산하면서 중간이자 공제방식으로 라이프니쯔계수를 사용하게 되고②위자료에 대하여도 대폭감액이 이루어지지게 되었다. 물론 본 건 판결이 기존 법원에서 이루어지는 대인배상의 판결에 영향을 줄 것은 아니다. 그러나 이번 판결을 계기로 그 동안 보험금 산정과 관련하여 논의되었던 두 가지 정도의 문제에 대하여는 다시 한 번 생각해 보는 계기가 되었다고 본다. 먼저 중간이자공제방식으로 호프만지수를 계속 사용할 것인가 하는 문제이다. 장래에 벌어들일 수입을 현재의 일시금으로 수령하는 경우 복리로 그 중간이자를 공제하는 것이 보다 합리적이라고 생각한다. 호프만지수의 사용에 있어 그 지수를 240에 한정한다거나 공제방법 등을 두고 여러 대법원판례가 만들어진 것도 결국 그 근본적인 이유를 살펴보면 호프만지수가 중간이자공제방식으로는 태생적 부적합성을 가지고 있기 때문이라고 할 것이다. 라이프니쯔계수를 사용한다고 하여도 실제로는 평균 약10퍼센트 정도 현가가 줄어들 뿐이다(가동기간이 200개월에서 300개월 정도를 산정한다) 이러한 정도의 손해배상액의 산정은 다음에서 거론하는 위자료의 현실화로 충분히 보완할 수 있다고 생각한다. 다음으로 현재 법원에서 인정하는 위자료의 현실화문제이다. 교통사고 사망 건에 있어서 법원은 대략 5,000만원에서 6,000만원정도의 위자료를 한도로 인정하고 있다. 그러나 개인의 신체와 권리에 대하여 그 보호의식이 점점 강해지는 현실에서 사망사고의 경우 위와 같은 적은 금액의 위자료를 유지하는 것은 문제가 있다고 보인다. 뿐만 아니라 위자료라는 것이 손해배상액의 합리적인 산정에 있어 재판관에서 부여된 일정한도의 재량이라는 점을 참작하면 그 한도를 1억 원 정도로 상향하여야 할 것이 아닌가 생각되며 이와 같이 상향된 한도 내에서 피해자의 가정형편은 어떤지, 피해자가 가정을 생계를 책임지고 있는 가장인지, 부양가족은 몇인지, 피해자 이외에 남은 가족 중 달리 가족을 부양할 가능성이 있는지 여부 등을 일단 주요사유로 참작하고 이와 함께 일실수입이 현저히 적은 피해자에게는 좀더 많은 위자료를 인정하고 일실수입이 이미 상당한 액수에 이른 피해자에게는 이를 덜 인정하는 방향으로 적용을 한다면 소위 “관뚜껑 아래에서의 불평등”도 다소 해소할 수 있을 것이라고 생각한다.

최근 우리들의 생활 패턴이 많이 바뀌었다. 물건에 대한 권리관념은 소유권이 아니라 그 실질적 사용권에 초점이 맞추어져 있다. 누가 무엇을 소유하고 있는지가 중요한 것이 아니라, 누가 무엇을 사용할 수 있는지가 중요한 것이다. 주택은 물론, 사무실, 자동차 등등 임대가 이루어지지 않는 것이 거의 없을 정도다. 일본은 이러한 시대적 조류에 있어 우리나라보다 한발 더 앞서 있다고 해도 틀리지 않을 것이다. 일본에서도 서민들의 생활 안정을 도모하기 위해 종래부터 주택임대차와 관련한 차지차가법을 실시하고 있다. 임대인과 임차인의 균형을 도모하기 위해 차지차가법 32조에서는 차임이 ‘불상당하게 되었을 때’는 당사자는 차임증감을 청구할 수 있도록 규정되어 있고, 우리나라의 주택임대차보호법 7조와 상가건물임대차보호법 11조에는 차임이 ‘상당하게 되지 아니한 때’는 당사자는 차임의 증감을 청구할 수 있도록 규정되어 있어 그 내용이 동일하다. 그런데, 위 규정들은 임차인을 보호하는 기능이 강하다. 최근 일본에는 임차인의 다양한 요구에 맞추어 각 임차인에 적합한 사양으로 건축된 주택들이 널리 보급되어지는 추세에 있다. 이러한 임차인 선택사양 주택을 흔히 order-lease, order-made 임대라 하는데, 위와 관련한 주택임대차의 경우에도 위 차지차가법 32조가 그대로 적용되는지에 관한 논쟁이 있었다. 이와 관련된 차임감액확인청구사건이 있어 소개한다. 이 건은 임차인인 원고(X)가 임대인인 피고(Y)의 소유지상에서 건강센터(공중욕장)를 영업하기 위하여 X가 지정하는 사양으로 Y가 건축한 욕장용 건물을 임차한 사례이다. 임대차 계약서에는 차임과 관련하여, ‘차임이 토지 또는 건물에 대한 공과금, 토지 또는 건물의 가격, 기타의 경제사정의 변동에 의해, 또는 주위 동종 건물의 차임에 비교하여 현저하게 불상당한 것으로 되었을 때’ 차임의 개정에 대하여 협의하는 것으로 하여, 차임의 감액을 현저하게 불상당한 것으로 되었을 때에 한정하는 약정이 있었다. X는 임차후 차지차가법 32조에 근거하여 차임의 감액청구권을 행사하고, 당초의 약정차임이 감액되었다는 내용의 확인을 구하였다. 본 판결은 차임감액을 제한하는 당사자 사이의 약정의 효력을 긍정하면서, 이건에서는 차임이 아직 현저하게 불상당한 것으로 되었다고는 말할 수 없다고 하여 X의 항소를 기각하였다(1심에서도 X의 청구가 기각되었다). 본 판결은 그 이유로서 ‘소위 order-lease, 또는 order-made 임대에 있어서 당해 건물의 범용성이 한정되어 있을 때에는 임대인이 그 건물을 다른 임차인에게 임대하는 것은 곤란하다. 그 임대차계약이 기간의 도중에서 종료한 경우, 임대인이 건축비 등의 투하자본을 회수하는 것은 용이하지 않다. 그 차임이 예정된 계약기간의 도중에 빈번하게 혹은 대폭으로 감액된 경우도 마찬가지이다. 그와 같이 범용성이 한정되어 있는 건물을 다액의 자금을 투자하여 건축하고, 그 자금을 회수하는 리스크를 임대인이 지고 있는 것을 전제로 하여 생각하면, 그 경우의 차임의 감액청구권을 통상의 건물을 전제로 하는 임대의 경우와 마찬가지로 인정하는 것은 공평에 반한다. 차지차가법 32조에는 계약의 조건에 구애됨 없이 차임의 증감청구권이 존재한다는 취지의 규정이 있다. 그러나, 그것은 통상의 범용성 있는 건물의 임대이고, 임대인이 다른 임차인에게도 임대할 수 있어 그 투하자금을 회수할 수 있는 것을 전제로 하여 당사자간의 공평을 꾀한 것이다. 범용성이 한정된 order-lease, 또는 order-made 임대에서 당사자간의 공평을 꾀하기 위해서는 차임액의 감액을 제한하는 약정의 효력을 인정하지 않으면 안된다’과 판시하였다. order-lease, 또는 order-made 임대는 임차인의 영업에 적합한 건물을 임대인의 쪽에서 건축하여 하는 임대차이다. 건물의 범용성을 희생으로 하여 임차인 영업의 이익을 꾀하는 것이므로 그 투하자금의 회수리스크를 임대인에게만 지우는 상태에서는 계약은 성립하지 않고, 그 리스크를 임차인의 쪽에서 지도록 여러 가지 약정이 오고간다. 이 건의 약정도 그 하나의 예이다. 그 외에도 임차인이 임대인에게 다액의 보증금, 위탁금을 보관시켜 두고, 임차인이 계약기간 도중에 임대차를 해약할 때에는 건축자금으로 아직 상각되지 않은 금액에 대응하는 보증금 등의 반환채무를 소멸시킨다고 하는 약정도 있다. 이것들은 투하자금의 회수 리스크를 임차인에게 부담시키는 약정이라고 말해도 좋을 것이다. 일본재판실무에서는 위 임대차 계약기간 도중의 해약시에 보증금, 위탁금 등의 반환청구권을 소멸시키는 특약을 유효한 것으로 하고 있다고 한다. 결국, 계약기간중의 전 차임과 임대차 목적물의 대가 및 기간 등 여러 가지 사정을 종합적으로 참작해 볼 때 그 차임이 적정하고 합리적으로 정해져 있는 경우에는 일본의 차지차가법 또는 우리나라의 주택임대차보호법, 상가임대차보호법 등의 실정법에 구애됨 없이 차임의 감액을 제한하는 당사자 사이의 특약을 유효한 것으로 해석해야 할 특별한 사정이 있다고 해야 할 것이다. 실정법을 적용할 것인지, 또는 당사자 사이의 약정을 존중할 것인지는 모두 법이 추구해야만 하는 공평의 관점에서 판단할 일이기 때문이다.

Ⅰ. 판결의 검토 1. 2002다63312 보험금 판결(대법원 2003. 6. 10. 선고)의 요지 피보험자의 직업이나 직종에 따라 보험금 가입한도에 차등이 있는 생명보험계약에서 피보험자가 직업이나 직종을 변경하는 경우에 그 사실을 통지하도록 하면서 그 통지의무를 해태한 경우에 직업 또는 직종이 변경되기 전에 적용된 보험요율의 직업 또는 직종이 변경된 후에 적용해야 할 보험요율에 대한 비율에 따라 보험금을 삭감하여 지급하는 것은 실질적으로 약정된 보험금 중에서 삭감한 부분에 관하여 보험계약을 해지하는 것이라 할 것이므로 그 해지에 관하여는 상법 제653조에서 규정하고 있는 해지기간 등에 관한 규정이 여전히 적용되어야 한다. 2. 사안의 요약 망인 N씨는 1999. 1. 25. 피고 S화재에 “무배당 장기상해 뉴플랜보험”과 통합된 “무배당 장기상해 777 운전자보험”에 보험기간을 3년으로 하여 가입하였는데 위 보험기간 중인 2001. 1. 16. 중형화물자동차를 운전하던 중 교통사고로 사망하였다. 한편 위 보험약관에 따르면 보험자인 피고는 보험계약자가 ①일반상해로 인한 사망시 금1,000만원 ②교통상용구 탑승시 상해사망의 경우 금1,000만원 ③교통사고 사망시 금1,000만원의 각 보험금을 지급하기로 되어 있다. N씨의 유족은 위 보험계약에 따라 피고에 대하여 3,000만원의 보험금을 청구하였다. 이에 대하여 피고는 N씨가 계약당시에는 방앗간 운영자로서 자가용운전자이었는데 사고 당시에는 개별화물운송업을 영위하면서 사고가 난 화물자동차를 영업용으로 운행하고 있었고 이러한 사실을 피고에게 통지하지 아니하였는데 위 각 보험의 약관규정에 의하면 “①피보험자가 그 직업 또는 직무를 변경할 때(자가용 운전자가 영업용 운전자로 직업 또는 직무를 변경하는 경우, 이륜자동차 운전을 하게 된 경우)에는 계약자 또는 피보험자는 계약을 맺은 후 지체 없이 서면으로 회사에 알리고 보험증권에 확인을 받아야 함 ②항 (생략) ③제1항의 통지에 따라 보험료를 더 내야 할 경우 회사의 청구에 대해 계약자가 그 지불을 태만히 했을 때 회사는 직업 또는 직무가 변경되지 전에 적용된 보험요율(변경전 요율)의 직업 또는 직무가 변경된 후에 적용해야 할 보험요율(변경후 요율)에 대한 비율에 따라 보험금을 삭감하여 지급함. 다만 변경된 직업 또는 직무와 관계없는 사고로 발생한 손해에 관해서는 그러하지 아니함. ④항 (생략)”라고 규정되어 있고 망인은 위 약관상의 보험금 감액지급사유에 해당하므로 해당 보험요율 차이에 의한 보험금이 감액되어야 한다고 주장하였다. 3. 1심 및 항소심의 판단 본 사건에 대하여 1심은 위 보험금 삭감을 규정한 약관을 유효한 것으로 전제(또한 망인이 위 보험계약을 체결할 당시 보험모집인으로부터 약관의 기본적 사항의 설명을 들었다는 사실도 아울러 인정)하여 “보험개발원이 책정한 직업위험등급표에 따르면 자영업자는 1급이고 화물운송업의 경우는 3급으로 책정되어 있는데 일반 사망위험률의 경우 3급 직종이 1급에 비하여 2.51배 정도 높고 자동차 운행 중 사망률은 3급 직종이 1급에 비하여 1.15배 정도 높으므로 피고는 그 비율만큼 보험금을 감액하여 지급하라”는 판결을 선고하였다. 한편 이에 대하여 항소심은 망인이 보험계약을 체결한 이후 직업을 변경하고 화물자동차를 영업용으로 운전하여 보험사고의 위험이 증대된 것은 인정하였으나 위 보험약관상 보험금 삭감 지급규정에 대하여는 “피보험자의 직업 및 직무에 대한 위험변경증가의 통지의무 위반이 있을 경우 보험자는 언제든지 초과보험금의 지급을 거절할 수 있게 되고 결국 이로 인하여 보험자는 기간의 제한없이 보험계약의 일부를 해지하는 효과를 누릴 수가 있게 되는 부당함이 초래되는 점...(이하 중략)...보험료 증액이나 계약해지의 요건으로 ‘보험자가 그 사실을 안 날로부터 1월’이라는 시간적 제한을 두고 있고 상법 제663조에서는 위 규정을 보험계약자 측에 불이익하게 변경하는 것을 금지하고 있는 점...(이하 중략)...보험금 감액이 인정되기 위해서는 피고가 직업이나 직무의 변경으로 인한 위험 증가 사실을 안 날로부터 1월내에 보험계약을 해지하여야 함이 명백하다.”고 판시하면서 1심을 파기한 뒤 망인의 유족들인 원고에게 지연이자율부분을 제외한 전부 승소의 판결을 선고하였다. <판결요지> 생보계약에서 피보험자가 직업이나 직종을 변경한 후 그 통지의무를 해태한 경우에 보험금을 삭감 지급하는 것은 약정된 보험금 중에서 삭감 한 부분에 관하여 보험계약을 해지하는 것이라 할 것이므로 그 해지에 관하여는 상법 제653조의 해지기간 등에 관한 규정이 적용돼야 한다 4. 대법원의 판결 대법원은 항소심의 판결취지를 그대로 인정하여 약관상 보험금 감액규정을 보험계약의 일부 해지로 보고 해지에 따른 기간제한규정이 그대로 적용된다는 취지로 판결하면서 생명보험에 관한 판례이었던 2000. 11. 24 선고 99다42653판결의 요지를 인용하여 보험회사 측의 상고를 기각하였다. 그러나 대법원은 그 판결이유에서 본 건 보험계약이 생명보험계약이라고 하였으나 이는 잘못된 것이다. 손해보험사는 보험업법에 의하여 인보험사업과 손해보험사업을 겸영할 수 없으므로(보험업법 제10조) 순수한 생명보험상품을 취급할 수는 없고 본 건 보험은 어디까지나 손해보험사가 취급할 수 있는 상해보험상품의 일종으로서 상해로 인한 사망 및 후유장애 발생시 그에 대하여 약정한 보험금을 지급하기로 한 상해보험상품의 일종이다. 아래에서는 위 약관을 둘러싼 대법원의 해석과 그 해석상 문제점 등을 차례대로 상술하고자 한다. <평석요지> 보험금 감액지급규정의 유효성을 인정하면서도 상법상 보험계약의 해 지규정이 적용된다고 하는 것은 지나친 해석으로, 이 규정을 보험계약 자에게 일방적으로 불이익하다고 보는 법원의 견해에 반대하며 보험 자의 설명사항으로 해석하는 것이 타당하다 Ⅱ. 약관규정의 해석 1. 위험의 변경에 대하여 보험은 다수의 동질적인 위험을 가진 집단이 그 위험에 대비하기 위하여 만든 수단이다. 다수의 동질적인 위험을 충족하게 되면 보험회사는 대수의 법칙을 이용하여 위험으로 인한 손실의 규모와 발생수를 보다 정확하게 예측할 수 있을 뿐 아니라 이에 따른 보험료산출도 정확해질 수 있다 따라서 위험의 동질성이 같지 아니한 개인이나 집단이 있는 경우에는 그 위험으로 인한 손실의 규모와 발생수의 예측이 틀려지게 되고 이에 따른 보험료의 산출도 달라진다. 본 건에 돌아와 살펴보면 망인은 가입당시 방앗간이라는 자영업을 하면서 자가용을 운전하고 있었는데 이러한 경우 보험개발원이 산출한 사망위험율이 가장 낮은 1급에 해당하게 되고 그에 따라 손해보험사에서도 가장 낮은 수준의 보험료를 부과하였던 것이다. 그러나 원고는 가입한 지 채 1년도 안된 상황에서 업종을 화물운송업으로 바꾸고 화물자동차를 구입 영업용으로 운전하였는데 이 경우 보험개발원에서 산출한 사망위험율이 가장 높은 단계인 3급에 해당하게 되었다. 한편 위험 1급 직군의 위험사망율은 0.000406이고 3급 직군의 일반사망율은 0.001023으로서 무려 2.51배의 차이가 있으며 자동차 운행 중 사망 위험율의 경우에는 1급의 경우 0.000282, 3급의 경우 0.000326으로서 1.15배 정도의 차이가 있으므로 결국 망인에 대한 보험료는 상당한 정도로 할증되어야 할 사정이 있었던 것이다. 2. 통지의무에 대하여 보험기간 중에 보험계약자 또는 피보험자가 사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실을 안 때에는 지체 없이 보험자에게 통지하여야 하고(상법 제652조 제1항) 보험계약자, 피보험자 또는 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 때에는 보험자는 그 사실을 안 날부터 1월내에 보험료의 증액을 청구하거나 계약을 해지할 수 있다.(상법 제653조) 보험사업자는 보험계약체결시에 평가된 위험을 전제로 보험기간 중의 위험을 인수한다. 이러한 보험계약자, 피보험자, 보험수익자에게 부담시키는 까닭은 보험제도가 우연한 사고의 발생을 전제로 한 일종의 사행계약이므로 가입자측이 임의로 가입 당시의 위험을 변경 증가시켜서는 안 된다는 당연한 요청을 반영한 것으로 보는 것이 일반적인 해석이며 위험의 현저한 변경 증가란 보험계약의 체결당시에 변경 증가된 위험이 이미 존재하고 있었다면 보험자가 계약체결을 거부하였거나 적어도 더 많은 보험료를 받고서만 계약을 체결하였으리라고 객관적으로 인정되는 경우라고 해석하고 있다. 판례상 위험이 현저히 변경된 경우로 “근로자들이 회사의 폐업신고에 항의하면서 화재보험의 목적인 공장건물을 상당기간 점거하여 외부인의 출입을 차단하고 농성하는 행위(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다13301, 13318 판결)”을 인정한 바 있다. 한편 보험분쟁사례의 경우 “계약체결시 자동차를 회사의 업무용으로 사용하고 있었으나 피보험자가 학원을 인수, 경영하면서 위 차를 학원생들의 통학에 사용한 경우 위험이 증가된 경우(업무용자동차보험)”라는 것이 있었고 “사우디아라비아의 현지작업장에서 외선전공으로 근무한 것은 계약당시의 영위직종인 전기재료판매상보다 상해사고의 발생위험이 현저히 변경 또는 증가된 것으로 볼 수 있음(가계종합보험).”라고 결정한 사례가 있었다. 본 건에 돌아와 살펴보면 망인이 자영업을 영위하다 화물운송업으로 직업을 변경한 것은 앞서 본 바와 같이 직군별 사망위험율에 커다란 변경을 주는 것으로 위험의 현저한 변경 또는 증가에 해당된다고 보아야 할 것이다. 3. 감액규정의 유효성 손해보험사업자들은 위와 같은상해보험을 비롯한 장기보험상품(보험기간이 1년을 넘는 상품들을 말함) 대부분에 대하여 본건과 같은“보험금감액 지급규정”을 두고 있다. 보험사업자로서는 보험계약자등이 위험변경 사실에 대하여 통지하지 아니한 상황에서 보험사고가 발생한 경우 상법 및 약관규정에 의하여 보험계약을 해지하고 해약환급금만 환불한 뒤 보험금을 지급하지 아니할 수 있다.그러나 이 경우 보험계약자에게는 비교적 단순한 자신의 의무위반에 비하여 보험금을 한 푼도 받지 못하는 커다란 손실을 입게 되고 보험자로서도 적어도 기존 보험료에 상응하는 위험의 부담을약속했던 점을 고려하여 보험을해지하지 아니하면서 보험금을감액지급 하고자 하는 일종의 타협안으로서 금융감독원의 인가를 받아 약관에 포함시킨 것이다.본 사건에 대한 법원의 태도를보면 일단 위 보험금감액 지급규정의 유효성을 인정하였는데 이는 타당한 해석이라고 생각한다. 4. 보험계약의 일부해지 해당여부법원은 위 보험금 감액 지급규정이 실질상 보험계약의 일부해지라고 보고 있다. 그러나 일반적인 보험계약체결시 보통약관이외에 담보사항을 추가한 특별약관에 따라 계약을 체결할 경우 각 선택항목이 있는데 위 각 담보항목에 대하여 항목별로 계약을 해지하는 것은 가능하지만 단일 담보에 대하여 이미 체결한 보험계약의 일부 만에대해서 해지를 한다는 것은 법적으로나 실무적으로 불가능하다. 법원은 보험계약체결이후 위험담보의 범위나 수령할 보험금의감액을 조건으로 보험계약자가 납입할 보험료를 낮추는 계약조건의수정을 보험계약의 일부해지와 혼동하고 있는 것으로 생각이 든다.계약조건의 변경으로 인한 보험료의 감액은 보험자와 보험계약자쌍방의 동의에 의하여 기존계약의일부를 수정하는 것으로서 보험계약을 해지하는 것과는 전혀 다른문제인 것이다. 보험료의 감액이나 증액은 보험계약의 양 당사자가 동의하지 아니하는 한 어떠한법적인 효력을 가질 수 없고 상호동의에 이르지 못하는 한 양 당사자에게는 기존 보험계약 전체에대하여 각종 의무의반 등을 문제삼아 이를 해지할 수 있는 권리만남게 되는 것이다. 법원은 또한“위험변경증가의통지의무위반이 있을 경우 보험자는 언제든지 초과보험금의 지급을거절할 수 있게 되고 기간의 제한없이 보험계약의 일부를 해지하는효과를 누릴 수 있게 되는 부당함이 있다.”라는 사유를 들어 위 감액지급규정에 대하여도 일정한 제한이 있어야 된다고 하고 있다.그러나 보험금 감액지급규정이 적용되는 경우는“보험계약자가 사고 발생 전까지 위험변경 등의 통지를 하지 아니한 채 보험사고가 발생한 경우”에만 적용되는규정이므로 법원의 위와 같은 해석은 옳지 않다. 보험자 측에서보험사고 전에 피보험자가 위험이 다른 직업이나 직무로 변경을한 것을 안 경우에는 위 상법규정및 약관에 따라 보험료의 증액을요구하거나 보험계약의 해지를할 수 있는 것이고 보험금을 감액하여 지급한다는 것은 생각할 수없는 것이다. Ⅲ. 결어 앞에서 살핀 바와 같이 본 건보험금 감액지급규정을 둔 것은보험계약자가 스스로 위험을 변경함으로써 보험계약시 부과된통지의무를 이행하여야 함에도이를 이행하지 아니한 채 보험사고가 발생한 경우에 보험자 측에서 상법규정에 따라 보험계약을일방적으로 해지한다면 그에 따라 발생하는 양 당사자간의 피해를 고려하여 일종의 타협적 규정으로 약관에 포함된 것이고 그 규정방식을 보더라도 양측의 이해관계를 고려한 합리성이 인정된다고 할 것이다. 이에 대해서 법원이 위 규정의유효성은 인정하면서도 상법상보험계약의 해지규정이 적용된다고 하는 것은 앞에서 본 바와 같이지나친 해석이며 궁극적으로 보험계약자에게 손실이 될 수도 있는 해석이라고도 보인다. 왜냐하면 보험자는 지금까지는 보험사고 발생시 사고를 조사하여 보험계약자 측에 위와 같은 통지의무위반이 있는 경우 우선 보험금 감액규정에 따라 보험금을 감액지급하지 보험계약을 해지하지는아니하였다. 그런데 대법원의 태도와 같이 이러한 경우에도 해지절차와 똑같은 절차를 밟게 한다면 보험자로서는 같은 절차를 밟으면서 보험금을 감액할 것이 아니라 보험계약의 해지를 통고하고 보험금을 지급하지 아니하는것이 더 이득일 것이기 때문이다.따라서 이러한 보험금 감액규정이 보험계약자에게 일방적으로 불이익한 규정이라고 보는 법원의 견해에는 반대하며 보험자의 설명사항으로 볼 것인가 하는방향으로 해석하는 것이 맞다고생각한다.

과거 수년간 미국 배심원들이 엄청난 규모의 징벌적 손해배상 평결을 내리는 경향을 보여 왔다. 대표적인 것이 담배소송인데, 작년 L.A에서 진행되었던 Bullock v. Phillip Morris 사건에서는 실제 손해배상액 85만불의 무려 3만3천배인 2백80억불이 징벌적 손해배상으로 평결되었고. 2000년에는 플로리다주 담배 집단소송인 Engle, et al v. R. J. Reynolds et al 사건에서 1천4백50억불의 징벌적 손해배상이 평결되었다. 담배소송의 영향때문인지 몰라도 미국에서는 제조물책임 소송이 아닌 일반소송에서도 근래 거액의 징벌적 손해배상이 증가되는 추세를 보이고 있었다. 미연방 대법원은 올해 4월 이와 같은 경향을 우려했는지 징벌적 배상액은 실제 손해액의 9배를 넘지 말아야 한다는 취지의 판결을 내렸다.(State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell et al, No. 01-1289) 제조물책임 소송이 아닌 일반소송서도 거액의 징벌적 손배 증가 추세 연방대법원, "징벌적 배상액은 실제 손해액의 9배 넘지 말아야"판결 1981년 Campbell은 유타주 왕복 2차선 도로상에서 앞서가는 밴 6대를 추월하려고 반대차선에 들어섰는데, 이때 반대방향에서 마주오던 소형차 운전자 Ospital은 캠벨과 정면충돌을 피하기 위해 노견으로 핸들을 급히 꺽었고 이 과정에서 콘트롤을 잃어 Slusher가 운전하는 차량과 충돌하면서 오스피탈은 즉사하고 슬러셔는 반신불수가 되었다. 캠벨의 과실에 의하여 사고가 발생하였다고 보여짐에도 불구하고 캠벨의 자동차보험사인 State Farm 보험사는 캠벨에게 그가 사고의 책임이 없으며, State Farm 소송대리를 잘 해 줄터이니 별도로 개인변호사를 선임 안 해도 되고, 개인재산은 소송으로부터 안전하다고 설득하여 소송을 끝까지 진행시켰다. 그러나, 결과는 캠벨에게 100% 책임이 있으니 18만5천8백49불을 지급하라는 패소 판결이었다. State Farm은 캠벨에게 보상한도액 5만불을 초과하는 13만5천8백49불과 항소비용을 지급하는 것을 거절했고, 캠벨은 자비로 항소를 제기할 수 밖에 없었다. 항소심계속중에 캠벨은 오스피탈. 슬러셔측과 자신을 면책해 주는 대신 그들의 변호사를 자신의 변호사로 선임해서 State Farm 보험사를 상대로 악의적인 보험금지급거절을 청구원인으로 하는 소송을 제기하기로 합의하였다. 캠벨이 제기한 소송에서 배심원은 실제 손해배상액으로 2백60만불, 징벌적 배상으로 1억4천5백만불을 평결하였다. 제1심 판사는 이러한 평결액이 너무 과다하다며 각각 1백만불과 2천5백만불로 감액하였는데, 유타주 대법원은 이러한 감액결정을 파기하고 원래 배심원이 평결한 1억4천5백만불의 징벌적 배상액을 부활시켰다. 이에 State Farm은 미연방 대법원에 심리신청을 하였다. 과거 미연방 대법원은 수정헌법 제4조 적법절차 조항은 불법행위자에 대하여 지나치게 과다하거나 또는 자의적인 처벌을 내리는 것을 금지하며(Cooper Industries v. Leatherman Tool Group, 534 U.S. 424), 민사소송에서는 피고가 형사재판보다 보호를 덜 받기 때문에 법원은 ①피고 행위에 대한 비난가능성 정도 ②실제 또는 잠재적피해 규모와 징벌적 손해배상액간의 격차 ③징벌적 배상액과 유사사례에서 허용 또는 부과된 민사벌 금액간의 차이등을 신중히 고려하여 징벌적 배상액을 결정해야 된다고 판시한바 있다.(BMW of North America v. Gore, 517 U.S. 559) 미 연방 대법원은 이 사건에 이와 같은 3가지 기준, 이른바 Gore Guideposts를 적용하면서 비록 State Farm의 행위가 잘못된 것이기는 하지만 실제 손해액과 징벌적 배상액간의 비율이 1:145인 것은 너무 과다하며, 동 비율을 한 자릿수(single-digit)로 하는 것이 불법행위에 대한 억제와 응보(deterrence and retribution)기능을 함과 동시에 적법절차에도 어긋나지 않는 것이라고 판시하면서, 1백45만불 징벌적 배상을 인정한 유타주 대법원 판결을 적법절차 조항위배를 이유로 파기 환송하였다. 이 판결로 인하여 향후 미국에서 징벌적 손해배상액의 규모가 어떠한 경향을 보일른지 귀추가 주목된다. (jasonha@lawdw.com)

얼마전 TV 뉴스시간에 무너져 내린 오래된 초등학교 교실천정속에 곰팡이가 가득 슬어져 있는 모습이 생생하게 방영된 적이 있다. 이와 같이 건물의 벽, 천정, 환기Duct 등에 생긴 곰팡이를 Mold라고 한다. 집안 곰팡이 때문에 질병 ... 보험사에게 3천2백만불 배상 평결 미 환경청은 학교 및 상업용 건물에 대한 mold제거지침 제정.. Mold는 10만여종이 있는데 이중 Stachybotrys라는 곰팡이의 포자는 mycotoxin이라는 독성물질을 뿜어내서 이를 흡입한 사람에게 발열, 두통, 복통, 피부병, 천식, 만성피로 등을 일으키고, 심한 경우에는 급성폐출혈로 사망에 이르게 까지 한다. 이와 같이 각종 질병을 유발하는 Stachybotrys와 Memnoniell라는 곰팡이를 Toxic Mold라고 부르고 있다. 미국에서는 특별한 원인 없이 시름시름 아픈 경우에 의사들은 환자에게 집안에 Mold가 형성되어 있는지를 확인해보라고 하며, 환자가 노인이나 면역력이 약한 경우에는 당장 이사하라고 권고한다. 이와 같이 Toxic Mold의 위험성에 대하여 미국민의 인식이 높아지게 된 것은 Toxic Mold 때문에 질병을 얻게된 사람들이 제기한 소송들이 승소판결을 받게 되면서부터였다. 가장 유명한 Toxic Mold 소송은 75만불 상당의 저택 소유자가 Fire Insurance Exchange보험사를 상대로 주택보험증권상 수리의무위반을 이유로 제기한 손해배상청구소송이다. 주택소유자인 Ballard부부는 동파된 파이프에 의한 누수 피해로 여러차례 집을 수리하고 주택손해배상에 기하여 보상청구를 하고 있었는데 여행중 우연히 비행기 안에서 만난 실내공기질컨설턴트(indoor air quality consultant)인 Holder씨로부터 주택에 Mold문제가 있는 것 같으니 공기샘플을 취하여 세균검사를 받도록 권유받고 이를 실시한 결과 Stachbotrys가 포함된 것으로 밝혀졌다. Holder씨는 Ballard부부에게 즉시 이사할 것을 권고하였고 이에 Ballard부부는 세간을 몽땅 그대로 놔둔채 집을 나와 새로이 임대한 집으로 이사한 후 소송을 제기 하였다. 2001. 5. 7. 배심원들은 주택교체비용 등 실제손해배상으로 620만불, 위자료로 500만불, 징벌적 손해배상으로 1,200만불, 변호사 비용으로 890만불을 평결하였다. (Ballard v. Fire Insurance Exchange, No.99-05252 Travis Co., Texas, Dist. Ct.) 이에 FIE보험사는 항소하였고 텍사스주 항소법원은 실제손해액 400만불정도만을 인정하고 징벌적손해배상과 위자료는 파기하였다.(Ronald Allison/Fire Insurance Exchange v. Fire Insurance Exchange/Mary Melinda Ballard and Ronald Allison, 98S.W.3d 227) 판결액이 3,200만불에 달하는 위 Ballard평결이후 거의 만여건에 달하는 Toxic Mold 소송이 제기되었는데, 상당수의 원고 승소판결이 내려지고 있다. Delaware주 대법원은 아파트 임차인이 누수 및 Mold로 인하여 천식 등 질병을 얻게 된 경우에 내려진 104만불 손해배상판결을 확정하였고(New Haverford Partnership v. Stroot, 772 A.2d 792), 미연방지방법원 캘리포니아주 동부지원은 Mold로 인한 피해를 수리해 주지 않은 보험회사에 대하여 1,800만불을 인정한 배심원 평결을 감액하여 300만불을 선고하였다.(Anderson v. Allstate Insurance Co., 2000 U.S. Dist. Lexis 22171, 20848) 화해사례로는 쟈니카슨쇼의 공동진행자였던 Ed McMahon이 파이프 파열수리를 게을리한 보험사로부터 700만불의 보상금을 받은 사실이 최근 공개되었다. 미 환경청은 학교 및 상업용건물의 Mold제거지침(Mold Remediation in Schools and Commercial Buildings)을 제정하였고, 나아가 환풍Duct를 청소하도록 권고하는 지침(Should You Have The Air Ducts in Your Home Cleaned)을 배포하고 있다. 우리정부도 이를 본받아 속히 Toxic Mold의 위험성을 국민들에게 알리고 공기질 검사와 Mold제거공사를 실시하도록 하여 우리가 매일 들이마시는 공기의 질을 높여주기 바란다.

작년 국제투명성기구(Transparency International)는 우리나라의 부패지수가 세계 40위로서 OECD 국가중 최하위라고 발표했다. 핀란드가 1위, 미국은 16위, 일본은 20위, 우리와 정서적으로 비슷한 이태리는 31위를 차지했다. 의리를 중시하는 우리지만 투명성을 제고할 필요가 있다. 이와 관련하여 미국의 Qui Tam소송에 대하여 살펴보기로 한다. Qui Tam소송은 미 정부에 허위 또는 기타 위법한 방법으로 손해를 끼친 사실을 폭로하는 양심선언자(whistle-blower)가 법무성과 공동 또는 독자적으로 제기하는 소송이다. Qui Tam소송에서 승소하면 양심선언자는 법무성과 공동 소송수행의 경우에는 판결이냐 화해냐에 따라 승소액의 15 내지 25%, 독자소송수행의 경우에는 25 내지 30%의 보상을 받게 된다. 최근 통계에 의하면 여태까지 63억8500만 달러가 회수되고 이중 총 9억878만 달러가 양심선언자에게 지급되었다. Qui Tam 이란 “qui tam pro domino rege quam pro sic ipso in hoc parte sequitur” (이 사안에 관하여 왕을 위해서 뿐만 아니라 자신을 위해서 소를 제기하는 자)를 줄인 말이다. Qui Tam 소송은 링컨대통령의 업적중 하나다. 링컨대통령은 당시 군납계약자들의 군수물품 제작과 납품가격 책정에 사기가 있음이 드러나 1863년 부당청구금지법(False Claims Act)을 제정하였다. 그후 1986년 포상액의 상향조정, 변호사비용의 패소피고부담, 주정부에 대한 위법청구포함, 미필적 고의나 중과실에 의한 부당청구도 포함시키는 대폭개정을 했다. Qui Tam소송은 군납, 의료보험, 정부지원연구사업, 불법환경투기 등에서 많이 활용되고 있다. Qui Tam소송의 최근 사례로 2002년 6월 3일 화해로 종결된 Eckerd Corporation 사건이 있다. (United States and State of Florida, ex rel. Louis H. Mueller v. Eckerd Corporation, Case No. 8:95-CV-2030-T-17EAJ). 약국 체인인 Eckerd Corporation은 재고불충분으로 처방전의 일부밖에 조제하지 않았음에도 불구하고, 처방전 전부를 조제한 것처럼 건강보험료를 부당 과다 청구한 것이 문제되었던 사건이다. 이 체인의 전직 약사였던 Mueller가 미정부를 대신하여 Eckerd사를 상대로 민사소송을 제기하였고, Eckerd사는 미정부에 대하여 부당청구금 5,866,751.70불을 지불하는 것에 합의했고, Mueller는 880,012.76불을 지급받았다. 1994년에는 유타대학과 캘리포니아 대학 정부지원 연구에서 국립보건연구원(NIH)에 허위연구결과를 보고한 데 대하여 각기 95만불과 16만5천불을 지급하기로 합의하였다. 1996년 M/G Transport Services Inc. 사는 테네시밸리에 석탄을 바지선으로 수송하면서 기름 및 쓰레기를 하천에 방류하였음이 드러나 460만불에 화해했고, 140만불이 양심선언자에게 지급되었다. 1995년 Rubbermaid가 총무처에 납품하면서 대정부 할인율이 일반 상거래 할인율에 비해 높은 점을 계약 협상시 알리지 않은 점이 밝혀져 88만7천불에 화해했다. 또한 1996년 Philips가 노동위원회 등에 사무용품 판매계약 체결당시 미국내 공장폐쇄에 관한 내용을 숨긴 사실이 드러나 백만불에 합의했고, 2000년 Toshiba는 결함있는 노트북컴퓨터 납품이 드러나 335만불에 합의했다. 2001년 제정된 우리의 부패방지법은 보상심의위원회가 2억원의 한도에서 보상금액을 결정하도록 하고, 공직자의 경우에는 감액 또는 아예 지급하지 않을 수 있도록 함으로써 금액과 지급여부가 위원회 재량에 좌우되어 투명성 제고에 목적을 두는 법이 오히려 불투명하다는 아이러니를 빚고 있다. 앞으로 우리도 양심선언자로 하여금 직접 소송의 원고가 되게 하고 보상금도 투명하게 결정되는 Qui Tam소송을 도입할 필요가 있지 않을까.

Ⅰ. 사안의 개요 1. 갑은 을(보험회사)과 사이에 갑을 피보험자로 하여 피보험자가 보험기간 중 운행중의 교통승용구에 탑승하고 있을 때 급격하고도 우연한 외래의 사고로 신체에 상해를 입고 그 상해의 직접적인 결과로써 사고일로부터 180일 내에 사망하였을 경우에 약관에 정한 사망보험금을 지급하기로 하는 운전자상해보험계약을 체결하였다. 2. 甲은 승용차를 운전하여 가던 중 뒤에서 진행해 오던 화물차에 추돌 당하여 가슴과 배 부위를 운전대에 부딪혔고, 이 사건 사고 후 4시간 여만에 심관상동맥경화에 의한 허혈성 심장질환으로 사망하였다. 3. 한편 부검결과 갑에게는 이 사건 사고 이전부터 심장에 고도의 관상동맥경화 등의 기왕증이 있었고, 갑이 을과 체결한 보험약관에는 ‘피보험자가 약관에 정한 상해를 입은 경우 이미 존재한 신체장해 및 질병의 영향으로 또는 약관에 정한 상해를 입은 후에 그 원인이 된 사고와 관계없이 새로이 발생한 상해나 질병의 영향으로 약관에 정한 상해가 중하게 된 경우 회사는 그 영향이 없었던 때에 상당하는 금액을 결정하여 지급한다’고 규정되어 있다. 4. 갑의 상속인인 병은 을을 상대로 위 사고로 인한 보험금을 청구하는 소송을 제기하였고, 이에 대하여 을은 위 교통사고로 인한 손상이 甲의 사망에 대한 관여도는 30%에 불과하므로 사망보험금 중 30%만 지급할 의무가 있다고 주장하였다. 5. 이에 대하여 원심(서울지법 2001. 12. 13. 선고 2001나36831 판결)은 「이 사건 보험계약은 상법 제727조에서 정하는 정액보험의 일종인 생명보험으로서 보험계약에 기한 보험사고가 발생하면 보험자는 보험계약에서 정한 보험금을 지급할 의무가 있는 것이므로, 위 교통사고로 인한 상해와 사망 사이에 상당인과관계가 인정되는 이상 그 선행원인인 기왕증 기여부분을 구분하여 이를 참작할 필요 없이 위 보험계약에서 정한 보험금을 지급하여야 할 것이다」라고 판시하여 乙의 주장을 배척하였고, 대상판결은 아래와 같은 이유로 이를 파기·환송하였다. Ⅱ. 대법원 판결요지 상해보험약관에서 계약체결 전에 이미 존재한 신체장애 또는 질병의 영향으로 상해가 중하게 된 때에 보험자가 그 영향이 없었을 때에 상당하는 금액을 결정하여 지급하기로 하는 내용의 약관이 있는 경우에는 그 약관에 따라 보험금을 감액하여 지급할 수 있다. 이 사건 상해보험이 정액보험인지의 여부는 위 약관규정의 적용 여부와는 무관하다. Ⅲ. 평 석 1. 위 대상판결이 있기 이전에는 「상해사고가 발생하기 전에 피보험자가 고지의무에 위배하여 중대한 병력을 숨기고 보험계약을 체결하여 이를 이유로 보험자가 상법의 규정에 의하여 보험계약을 해지하거나, 상해보험약관에서 계약체결 전에 이미 존재한 신체장해 또는 질병의 영향에 따라 상해가 중하게 된 때에는 보험자가 그 영향이 없었을 때에 상당하는 금액을 결정하여 지급하기로 하는 내용의 약관이 따로 있는 경우를 제외하고는 보험자는 피보험자의 체질 또는 소인 등이 보험사고로 인한 후유장해에 기여하였다는 사유를 들어 보험금의 지급을 감액할 수 없다」고 판시한 대법원 판례가 있었다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다18752, 18769 판결; 대법원 1999. 8. 20. 선고 98다40763, 40770 판결 참조). 따라서 위 판례에 의하면 약관에 의한 상해보험금의 감액의 여지를 남겨 두고 있었고, 위 대상판결은 이를 실제 사례에 적용시킨 첫 대법원 판결이라는 점에서 의의가 있다. 그러나 위 대상판결은 정액보험에 관한 판결로서 정액보험의 본질에 반하는 것이 아닌가 하는 의문이 있다. 2. 정액보험계약이라 함은 보험자가 사람의 생사·상해·질병 등에 관하여 손해의 유무 또는 그 액수에 관계없이 계약에서 정한 금액을 일시에 또는 연금으로 지급할 것을 약정하고, 보험계약자가 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 보험계약을 말한다(坂口光男, 「保險法」, 文眞堂, 1991, 284면; 田·康平, 新版 「現代保險法」, 文眞堂, 1995, 231면 참조). 인보험은 대체로 정액보험이지만 손해보험적 성질을 지닌 것도 있다. 즉 인보험 중 생명보험은 모두 정액보험이지만, 상해보험은 상해로 인한 사망의 경우와 같이 정액보험으로 운영되는 것도 있고, 치료비 등 실손해를 전보해 주는 손해보험적 성질을 지닌 것도 있다. 정액보험계약은 인보험에 있어서만 성립할 수 있다. 인보험에 있어서의 보험사고는 사람의 생명·신체에 관하여 생겨나는 것이고, 사람의 생명·신체에 대하여는 금전적인 평가가 있을 수 없다는 점에서 손해라는 관념은 인정될 수 없으며, 손해보험과는 달리 피보험이익이나 보험가액의 관념은 인정될 수 없다. 따라서 초과보험·중복보험 또는 일부보험 등의 문제도 생기지 않는다(이기수, 「보험법·해상법학」 제5판, 박영사, 2000, 270면; 坂口光男, 前揭書, 285면; 田·康平, 前揭書, 234면 각 참조). 3. 또한 정액보험계약은 조건부 김전급부계약이다〔이기수, 전게서, 270면; 坂口光男, 前揭書, 285면; 田·康平, 前揭書, 232~233면 참조〕. 따라서 상해보험 중 정액보험의 경우에는 상해와 사망사이에 상당인과관계가 인정되고, 또한 당해 사고가 급격성, 우연성, 외래성의 요건을 모두 갖춘 보험사고에 해당되는 이상 그 선행원인인 기왕증 기여부분이 어느 정도인가를 구분하여 이를 보험사고에서 제외하여야 한다고는 볼 수 없고, 또한 보험자는 기왕증이 기여한 비율에 따라 보험금 지급책임을 면하게 된다고도 할 수 없다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다14723, 14730 판결 참조). 왜냐하면 이러한 보험은 피보험자의 실손해를 보험금으로 지급하는 손해보험과는 달리 정액보험의 방식을 채택하고 있기 때문이다〔부산고법 2000. 9. 29. 선고 99나6661, 6678 판결(확정); 울산지법 1998. 7. 15. 선고 97가합11061 판결(확정); 춘천지법 2001. 8. 17. 선고 2000나3099 판결(확정); 서울지법 2002. 3. 6. 선고 2001가단192761 판결(확정) 참조〕. 4. 만약 대상판결과 같이 기왕증이 보험사고로 인한 결과에 미친 기여도에 따라 보험금액을 감액한다면 이는 구체적인 손해액을 산정하는 것에 다름 아니어서 정액보험을 손해보험화하는 것이 되고, 보험사고시 손해의 유무 및 손해액에 관계없이 약정된 보험금이 지급되어야 하는 조건부 금전급부계약인 정액보험의 본질에 반하는 것이라 생각된다. 정액보험은 손해의 전보를 목적으로 하는 것이 아니므로 구체적인 손해액을 산정할 필요가 없고, 동일원인을 근거로 한 가해자에 대한 손해배상청구와도 무관하다. 따라서 생명보험은 손해의 전보를 목적으로 하는 것이 아니므로 이를 손해액으로부터 공제할 것이 아니고(곽윤직, 「채권각론」, 박영사, 1993, 748면 ; 김증한, 「채권각론」, 박영사, 1989, 530면), 정액보험방식의 상해보험 역시 손해를 전보하는 성질을 가진 것이 아니어서 손해액으로부터 공제되지 아니한다(日本 最高裁判所 平成 7·1·30 판결). 또한 정액보험은 손해의 전보를 목적으로 하는 것이 아니므로 보험자대위의 대상으로 되지도 아니하고(상법 제729조), 설령 약관에 대위 조항이 있다고 하더라도 대위는 허용되지 아니한다(김성태, 「보험법강론」, 법문사, 2001, 810면 참조). 위와 같이 정액보험은 손해의 전보와는 무관한 것이어서 손해보험과 달리 특별 취급되는 것이므로 설령 정액보험에 대하여 당사자 사이에 기왕증에 따른 감액약정을 두고 있다고 하더라도 보험금 감액은 허용되지 아니한다고 보아야 한다. 만약 대상판결대로 된다면 앞으로 보험자는 생명보험이나 상해보험이나를 가릴 것 없이 모든 인보험의 경우에 기왕증에 따른 보험금 감액조항을 둘 것이고, 또한 보험사고에 대한 피보험자의 과실비율에 따른 보험금 감액조항 신설을 막을 수 없을 것이며, 그 결과 보험사고시 피보험자에게 기왕증 내지 과실이 있었는지, 있었다면 기왕증이나 과실이 보험사고로 인한 결과에 미친 기여도가 어느 정도인지에 관하여 다툼이 계속될 뿐만 아니라, 인보험에 관한 보험사고가 발생하더라도 보험자로서는 일단 보험금 지급을 보류한 채 기왕증 내지 과실이 있었는지 여부를 가리기 위하여 보험금 지급을 유보할 것이기 때문에 보험자는 보험사고발생의 통지를 받은 후 지체 없이 지급할 보험금액을 정하고 그 정하여진 날부터 10일 내에 피보험자 또는 보험수익자에게 보험금액을 지급하여야 한다고 규정한 상법 제658조는 사문화될 것이다(생명보험과 같은 정액보험의 경우에는 지급할 보험금이 이미 정해져 있어 손해액 사정에 의한 보상금액의 결정절차가 필요 없는 것이므로 면책사유가 없는 한 보험금은 즉시 지급되어야 한다. 손주찬, 「상법(하)」 제10정증보판, 박영사, 2002, 543면 ; 정동윤, 「상법(하), 법문사, 2000, 516면 참조). 5. 보험자는 보험계약체결시 피보험자의 생명·신체에 대한 보험인수여부를 심사한다. 또한 보험자는 그 후에라도 피보험자가 고지의무에 위배하여 중대한 병력을 숨기고 보험계약을 체결한 경우에 이를 이유로 보험계약을 해지할 수 있다(상법 제651조). 보험자가 피보험자의 생명·신체에 대한 보험인수를 결정한 이상, 고지의무위반으로 인한 보험계약 해지제도를 통하여 나중에라도 이를 시정할 수 있는 제도가 마련되어 있으므로 위 제도를 이용하면 되는 것이지 보험사고가 발생한 후에 기왕증이 보험사고의 결과에 미친 정도를 가려 보험금액을 감액할 수는 없다고 해야할 것이다. Ⅳ. 결 론 위에서 살펴본 바와 같이 상해보험약관에 기왕증에 따른 보험금 감액조항이 없는 경우에는 상해보험이 정액보험의 방식을 채택하고 있다는 이유로 보험금 감액이 허용되지 아니하는데, 대상판결이 약관에 보험금 감액조항이 있으면 그 상해보험이 정액보험인지의 여부는 그 약관규정의 적용 여부와는 무관하다고 판시한 것은 납득하기 곤란하다. 이 사건 상해보험금이 감액될 수 없는 이유는 이 사건 상해보험이 실손해를 전보하는 손해보험이 아닌 실손해와는 무관하게 약정된 보험금이 지급되어야 하는 정액보험이기 때문이다. 그런 점에서 대상판결의 원심의 결론이 옳지 않았나 생각된다.

[사실관계] 원고(건설회사)는 피고(사찰)가 1988년5월17일 소외인 A에게 사건 토지를 임대보증금 3,000만원, 임대기간 19년으로 정하여 임대하여 A가 위 토지를 사용하고 있는 사실을 알면서도, 피고 사찰 주변이 국민관광단지로 지정되자 그 일대에 스포츠타운 및 오피스텔을 건축하고자 피고에게 요청하여 사건 토지를 임대하게 되었다. 피고는 선행 임차인인 A를 상대로 사건 토지의 인도를 구하는 소송을 제기하였으나 1992년6월25일 패소한 후 원고는 그와 같은 사실을 알면서도 1992년12월10일경 당초 의도했던 대로 사건 토지 위에 스포츠타운 등을 건축하기 위한 공사에 착수하여 대지조성 및 지하굴토작업을 상당부분 진행하였다. 그런데 피고는 1992년11월9일 A에게 사건 토지를 3억5,000만원에 매도하였고 결국 1994년10월18일 A명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 원고는 A 앞으로 소유권이전등기가 경료된 이후 이를 알면서도 스포츠타운 등의 공사를 계속하다가 A로부터 토지인도 및 시설물 철거를 요구받게 되어 결국 1995년4월25일경 공사를 중단하였다. 이에 원고는 피고에게 임대차계약의 존속을 믿고 임차대지상에 스포츠타운 등 시설공사를 위하여 지출한 공사비용 전액에 대하여 배상책임을 묻는다. 원심은 원고의 청구를 인정하였다. [대법원의 판단] 1. 손해배상의 범위에 대하여: 원고가 피고의 채무불이행으로 입게 된 손해는 이 사건 임대차계약의 존속을 믿고 임차대지상에 스포츠타운 등 시설공사를 위하여 지출한 공사비용 상당액이다. 2. 과실상계에 대하여 : 원고는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하더라도 이행불능이 될 가능성이 높다는 사실을 처음부터 충분히 예견하고 있었음에도 손해가 발생되지 않거나 발생되더라도 최소한에 그치도록 필요한 대비책을 마련하지 않은 상태에서 스포츠타운 등 공사를 위한 비용을 지출하였다고 할 것이므로, 원고에게도 피고의 채무불이행으로 인한 손해의 발생 내지 확대에 관하여 과실이 있다고 할 것이고, 이와 같은 과실이 인정되는 이상 법원으로서는 직권으로 손해배상의 책임 및 범위를 정함에 있어서 이를 참작하여야 한다. [評釋] I. 債務不履行의 可能性과 信賴投資의 賠償문제 사안에서 원고는 피고의 계약이행 즉 임대차의 목적토지를 지장없이 사용·수익케 할 것으로 믿고 계약의 진행중에 목적토지에 대해 비용을 투자하였다. 이러한 투자비용 이른바 ‘신뢰투자’는 손해배상의 범위에 들어가는가가 문제된다. 이에 대해 대법원은 ‘채무불이행을 이유로 계약해제와 아울러 손해배상을 청구하는 경우에 그 계약이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이지만, 그에 갈음하여 그 계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용 즉 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다’(大判 2002년6월11일, 2002다2539)며 이를 인정하고 있다. 그런데 아직 진행중인 계약관계에서 채무불이행으로 귀결될 가능성이 있는 경우에도 채권자의 신뢰투자는 보호되는가? 참고로 개정독일민법은 채무자의 이행을 신뢰하여 지출한 채권자의 지출비용의 배상을 인정하는 규정(동법 제284조)을 신설하였는데 요건으로 비용지출의 ‘정당성’(Billigkeit)을 요구하고 있다. 정당성이 인정되는 기준은 채권자가 비용지출시 채무자가 급부를 이행하리라는데 대해 의심을 할 만한 사정이 있었는가이다. 예컨대 채무자의 이행의 곤란성이 예견된다거나 계약의 유효성이 다투어지고 있다거나 하는 경우에는 채권자에게 문제들이 해결될때까지 비용의 지출을 중단할 것이 요구된다고 한다. 대상판결에서는 ‘이행불능이 될 가능성을 충분히 예견할 수 있었음에도’라고 표현하여 이행불능의 가능성을 예견한 상태에서 이루어진 채권자의 지출은 배상범위에서 제외되어야 한다고 밝히고 있다. 이 경우 채권자의 지출에는 정당성이 없다고 보아야 할 것이다. 결국 이 사안에서 도출해낼 수 있는 법리는 채권자가 채무자의 이행을 신뢰하여 지출한 신뢰투자에 대하여는 비용의 지출시에 채권자가 채무불이행이 일어날 가능성을 알지 못한 경우에 한하여 배상범위에 들어간다는 것이다. 이것은 종래 판례가 해온 채권자의 지출이 ‘통상적인 지출비용의 범위내에 속하는가’ 라는 지출비용의 통상성의 판단에 있어 하나의 새로운 기준을 제시하였다고 볼 수 있을 것이다. II. 債權者의 損害輕減義務의 법리 사안에서 대법원은 원고를 ‘손해가 발생되지 않거나 발생되더라도 최소한에 그치도록 필요한 대비책을 마련하지 않은 상태에서’ 비용을 지출했으며 이는 원고에게도 채무불이행으로 인한 손해의 발생 내지 확대에 관하여 과실이 있다고 비난하고 이를 손해배상의 범위를 정하는데 마땅히 참작하여야 할 것이라고 설시하고 있다. 여기에서 채권자는 일반적으로 채무자의 불이행으로 인한 손해를 회피하거나 경감할 조치를 취할 의무를 지는가가 이론적으로 문제될 수 있다. 비교법적으로도 이러한 채권자의 손해경감의무는 영미법에서는 이른바 손해경감(mitigation)의 법리로 발전하였으며 유엔매매법(제77조)이나 최근의 유럽계약법(Art. 9:505)등에서 규정되어 있고 독일민법도 채권자의 손해경감의무(Schadensminderungspflicht)를 정하고 있다(동법 제254조 제2항). 이미 우리 판례도 다양한 유형에서 채권자에게 채무자의 불이행으로 인한 손해의 확대를 방지할 의무를 채권자에게 부과하고 있으며 이를 다하지 못한 경우 채무자의 손해배상의 범위를 제한하고 있다. 예컨대 매도인이나 수급인이 하자있는 물건이나 완성물을 인도한 경우에 매수인이나 도급인이 하자를 발견하지 못했거나 하자를 보수하고 그 비용을 청구하는 등의 조치를 취하지 아니하여 하자가 확산된 경우 등에 매수인의 이러한 과실을 참작하여 손해배상범위를 제한한 다수의 사례들이 있다(大判 1993년11월23일, 92다38980, 大判 1990년3월9일, 88다카31886). 또는 도급인이 수급인의 공사중단시 즉시 해제하고 제3자와의 잔여공사계약을 체결하는 것이 가능함에도 이를 지체한 경우에 지체기간에 상응하여 지체상금을 인정하지 않기도 하였다(大判 1999년10월12일, 99다14846 등). 또는 채무자의 불이행시에 채권자는 잔여재료나 유휴노동력을 적절히 처분 또는 활용하여 손해를 줄여야 하며 채권자가 태만이나 과실로 인하여 얻지 못한 소득은 손해액을 산정함에 있어 공제되어야 한다고 하였다(大判 2002년5월10일, 2000다37296). 사안에서도 법원은 채권자에게 손해의 확대에 대하여 책임을 물어 손해배상을 감액하여야 한다는 결론을 이끌어내고 있는데, 이를 위해 기존의 판례들과 같이 과실상계의 법리를 적용하고 있다. 그러나 채무불이행으로 인한 손해의 확대에 기여한 채권자의 행태를 일괄하여 채권자의 과실로서 파악하는 것은 이에 관한 실제적인 법리의 발전을 저해하는 면이 있다. 첫째로 채권자의 손해경감은 이미 발생한 불이행에 대해 그로 인한 손해를 감소시키는 합리적 조치를 취할 것을 요구하는데 비해, 과실상계의 법리는 채무불이행의 발생 자체에 채권자의 부주의가 기여하는 점에 초점이 맞추어져 있다. 따라서 이미 발생한 손해의 확대에 관하여는 채권자의 과실의 법리보다는 손해배상의 범위의 제한의 문제로 다루는 것이 더 적절하다고 생각된다. 더구나 사안처럼 채무불이행의 가능성이 문제되는 경우에 채권자의 행위에 대한 판단으로 나아가게 되면 채권자의 과실개념을 적용하는 것이 더욱 부적절해진다. 행위주체에게 어떠한 행위의무가 부과되지 않고 단지 자신에게 돌아올 손익을 계산하여 손해를 회피하는 방향으로 움직이게 하는 원리를 과실개념으로 파악하는 것은 문제의 본질을 오히려 흐리기 쉽다고 생각한다. 둘째로 과실상계의 법리를 제한없이 계약상의 채무불이행의 경우에 적용하는 것은 부적절한 경우가 많다. 채무불이행의 경우에 과실상계이론을 적용하여 법원이 적절하게 채무자의 손해배상액을 감액하는 것은 법원에게 계약당사자간에 합의된 위험의 분배를 변경하는 권한을 허용하고 계약책임의 예측가능성을 해하는 면이 있다. 계약상의 채무의 이행여부의 판단은 원칙적으로 결과의 달성여부 또는 계약상 요구되는 주의의무를 채무자가 다하였는지 등 채무자의 행태를 기준으로 판단되어야 할 것인데, 채권자측의 행태를 이와 동가치의 의미를 갖는 과실로서 파악하여 법원이 그것을 불이행책임의 여부와 금액을 정하는데 채무자의 항변도 필요없이 임의로 반영할 수 있다는 것은 계약책임에 있어 불확실성을 증가시키는 면이 크다고 할 수 있다. 그러면 우리 민법상 채권자의 손해경감의무의 법리를 인정한다면 이는 어디에 근거지울수 있는 것인가가 문제된다. 그것은 제393조의 손해배상의 범위를 정하는 또 하나의 기준으로서 의미를 가질 것이다. 즉 통설은 제393조를 상당인과관계설에 입각하여 해석하면서 인과관계의 상당성의 판단기준으로서 개연성 이외에 규범목적이라든가 하는 것들을 수용함으로써 상당성의 내용을 풍성하게 할 것을 제안한다(이은영, 채권총론 289면). 바로 이러한 상당성의 내용을 구성하는 또 하나의 요소로서 채권자에게 손해를 경감하기 위하여 적절한 조치를 취할 것이 요구될 수 있었는가 즉 손해의 회피가능성이 또 하나의 요소로서 추가될 수 있다. 이런 점에서 최근의 한 판례에서 ‘원고가 주장하는 영업손실 상당의 손해는 원고가 회피할 수 있었음에도 불구하고 그러하지 아니한 탓에 발생한 것으로도 볼 수 있어 피고의 채무불이행과 상당인과관계에 있다고 보기 어렵다’(大判 2002년5월24일, 2000다42540)고 한 것은 흥미롭다. 결국 채무불이행에 있어 과실상계가 적용되는 경우는 불이행 자체의 발생에 대하여 채권자가 공동의 원인제공자인 경우에 한하는 것이 바람직하고 채무불이행의 발생후에 채권자가 불이행의 결과를 악화시키거나 또는 손해를 경감시킬 수 있는 적극·소극의 합리적 조치를 취하지 않는 경우는 이를 ‘회피할 수 있었던 손해’로 보아 인과관계의 상당성이 부인되어 제393조 상의 손해배상의 범위안에 들지 않는다고 구성하는 것이 좀 더 명쾌한 이론구성이 되었을 것이다.