법률신문

검사작성 피의자신문조서의 증거능력

2007-03-19

영업비밀보호에 관한 법률 제14조의2 제3항의 성격

2007-01-08

반대신문을 경유하지 아니한 참고인진술조서의 증명력 제한

Ⅰ. 사안 유흥주점 업주인 D, D2는 ‘2002년 7월 하순부터 8월 초순까지 사이에 그들이 운영하는 유흥주점을 방문한 Y 보도방 소속 접객원인 B, C로 하여금 부근 숙박업소에서 각 윤락행위를 하도록 직접 알선’한 혐의(윤락행위방지법위반)로 기소되었다. D, D2는 수사 초기부터 일관하여 ‘평소 Y 보도방 소속 접객원들을 불러 접객행위를 하도록 한 사실은 있지만 윤락행위를 알선한 사실은 없다. 특히 공소사실 일시경 B, C를 D, D2가 운영하는 유흥주점에 접객원으로 부른 사실이 있는지 조차 분명하지 않다’고 주장하였다. 검사가 제출한 증거들 중 B, C가 공소사실 일시경 D, D2 운영 유흥주점에 접객원으로 불려 간 사실을 뒷받침할 만한 증거는 B, C가 수사기관에서 한 진술이 사실상 유일한 증거이다. D, D2는 재판 과정에서 줄곧 B, C가 수사기관에서 한 진술의 모호성을 지적하며 B, C의 법정출석과 D, D2에 의한 반대신문 기회 보장을 강력히 요구하였지만 소재불명 등의 이유로 B, C의 법정출석과 D, D2에 의한 반대신문은 성사되지 못하였다. D, D2는 재판의 장기화에 따라 9회, 10회 공판기일에 부득이 수사기관이 작성한 조서를 증거로 함에 동의하였다. 제1심은 B, C가 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 부정하여 D, D2에게 무죄를 선고하였지만 항소심은 B, C가 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 인정하여 유죄를 선고하였다. D, D2가 상고하였다. Ⅱ. 쟁점 본 사안에서 공소사실의 존재를 뒷받침하는 유일한 증거는 참고인(B,C)의 수사기관 면전에서의 진술(수사기관 작성의 참고인 진술조서의 내용)이다. 피고인(D, D2)은 공판정에서 공소사실을 부인하며 수사기관 면전에서 자신에게 불리한 진술을 한 그 참고인들(B, C)의 법정출석과 그들에 대한 반대신문기회 부여를 주장하였으나 소재불명 등의 사유로 그 참고인들의 법정출석은 성사되지 못하였다. 이런 상태에서 사실인정자(법원)는 참고인들의 수사기관 면전에서의 진술내용(수사기관 작성의 참고인 진술조서의 내용)의 신빙성을 인정하여 유죄를 선고할 수 있는가? 제1심은 부정하였지만 항소심은 긍정하였다. Ⅲ. 관련법원리와 법규정 형사소송법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문제도를 규정하고 있고 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 의한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 증거능력을 부여하지 아니하였다. 공판중심주의론은 이 두 규정을 ‘공판중심주의’와 ‘직접심리주의’의 근거규정으로 원용하고 있다. ‘반대신문을 경유하지 아니한 참고인진술조서의 증거능력과 증명력을 어떻게 판단할 것인가’ 하는 문제는 ‘공판중심주의’와 ‘직접심리주의’의 구체적 내용을 어떻게 설정한 것인가를 판단하는 문제이다. Ⅳ. 재판요지(파기환송) 우리 형사소송법이 채택하고 있는 공판중심주의는 ‘형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다’는 원칙으로, ‘법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다’는 실질적 직접심리주의를 주요원리로 삼고 있다. 수사기관이 원진술자(참고인)의 진술을 기재한 조서는 원본증거인 원진술자의 진술을 대체하는 증거방법으로, 원진술자의 진술을 처음부터 끝까지 그대로 기재한 것이 아니라 그 중 공소사실과 관련된 주요부분의 취지를 요약하여 정리한 것이어서 본질적으로 원진술자의 진술을 있는 그대로 전달하지 못한다는 한계를 가지고 있고, 경우에 따라 조서 작성자의 선입관이나 오해로 인하여 원진술자의 진술 취지와 다른 내용으로 작성될 가능성도 배제하기 어렵다. 또 조서에 기재된 원진술자의 진술 내용의 신빙성을 판단하는데 불가결한 요소가 되는 진술 당시 원진술자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 법관이 직접 관찰할 수 없다는 점에서 조서에 기재된 원진술자의 진술 내용은 그 신빙성 평가에 있어 근본적인 한계가 있을 수밖에 없다. (중략) 따라서 D가 공소사실 및 이를 뒷받침하는, 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서 내용을 부인하였음에도 불구하고 원진술자의 법정출석 및 D에 의한 반대신문이 이루어지지 못하였다면 그 조서에 기재된 진술이 직접 경험한 사실을 구체적인 경위와 정황의 세세한 부분까지 정확하고 상세하게 묘사되어 있어 구태여 반대신문을 거치지 않더라도 진술의 정확한 취지를 명확히 인식할 수 있고 그 내용이 경험칙에 부합하는 등 신빙성에 의문이 없어 조서의 형식과 내용에 비추어 강한 증명력을 인정할 만한 특별한 사정이 있거나, 그 조서에 기대된 진술의 신빙성과 증명력을 뒷받침할 만한 다른 유력한 증거가 따로 존재하는 등의 예외적인 경우가 아닌 이상, 그 조서는 진정한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이어서 이를 주된 증거로 하여 공소사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다. 이는 원진술자의 사망이나 질병 등으로 인하여 원진술자의 법정출석 및 반대신문이 이루어지지 못한 경우는 물론 수사기관의 조서를 증거로 함에 피고인이 동의한 경우에도 마찬가지이다. 앞서 본 법리에 위 인정사실을 비추어 보면, 수사기관이 B, C의 진술을 기재한 조서는 법관의 올바른 심증 형성의 기초가 될 만한 증거가치를 가진 것으로 인정받을 수 없는 것이어서 이를 사실상 유일한 증거로 하여 이 사건 공소사실을 인정하는 것은 허용될 수 없다. Ⅴ. 평석 1. 유니크한 ‘한국형 실질적 직접주의’의 선언 이 판결은 종래 다소 그 내용이 애매한(elusive) 상태에 머물러 있던 공판중심주의의 중심내용을 ‘실질적 직접심리주의’로 명시한 점에서 한국형 공판중심주의론의 실체를 한층 구체화시킨 의미가 있다. 본 판결은 한국형 공판중심주의론의 실체를 ‘사실인정자가 증인의 태도증거를 직접 확인할 수 있게 하는 것’과 ‘반대당사자가 자신에게 불리한 진술을 하는 증인에게 반대신문권을 행사 하도록 보장하는 것’으로 설정하고 있다. [대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도1550 판결(공2001, 2296)]도 본 판결과 비슷한 내용을 판시한 바 있지만 거기서는 공판중심주의의 중심내용을 ‘실질적 직접심리주의’로 명시하지는 못하였다. 본 판결이 선언한 내용의 ‘실질적 직접심리주의’는 외관상 ‘독일식의 실질적 직접주의’와 유사(신동운, 형사소송법(제3판, 법문사, 789면), 이재상, 형사소송법(제6판, 박영사, 504면))하나 ‘독일식의 실질적 직접주의’에는 ‘반대당사자의 반대신문권 보장’이 약하므로 내용적으로는 ‘독일식의 실질적 직접주의’와도 차별되는 매우 유니크한 ‘한국형 실질적 직접주의’이다. 2. 공판중심주의 혁명의 토대를 구축한 또 하나의 판결 이 판결은 검사 작성 피의자신문조서 등의 ‘성립의 진정’(형식적 성립의 진정 외에 실질적 성립의 진정을 포함)은 원진술자의 공판정 진술에 의하여서만 인정할 수 있다고 판시한 [대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 판결(공2005, 173)]에 이어 수사기관(사법경찰관과 검사) 작성 참고인진술조서의 증명력 제한을 선언한 것이어서 설사 형소법개정안이 국회를 통과하지 못한다 하더라도 ‘판례에 의한 공판중심주의 혁명’의 토대를 구축한 또 하나의 판결이라는 의미가 있다. 3. 종전의 [대법원 2001.9.14. 선고 2001도1550 판결]과의 연속성 이 판결은 반대신문에 답변하지 아니한 증인의 수사상 진술의 증명력을 제한한 판결[대법원 2001.9.14. 선고 2001도1550 판결(공2001, 2296)]에 이어 반대신문을 경유하지 아니한 참고인진술조서의 증명력을 제한하여 반대신문권을 강화시킨 의미가 있다. 4. 수사기관이 작성한 조서의 증거법적 약점의 명시 현대한국의 형사재판에서는 소송관계인의 ‘공판정에서의 진술’ 이외에 ‘각종의 조서’(written records, 주로 수사절차상 수사기관에 의하여 작성된 수사서류이거나 수사기관의 감정위촉·사실조회에 응하여 수사기관에 송부된 서류)가 피고인의 유죄인정에 크게 기여하고 있다. 사실인정자(법원 혹은 배심원)가 ‘소송관계인의 공판정에서의 진술’ 이외에 ‘각종의 조서에 지나치게 의존하는 재판현실’을 개탄하는 취지의 용어가 ‘조서재판’(調書裁判)이다. 조서재판의 극복은 현재 진행되고 있는 ‘형사사법 개혁’ 논의의 핵심화두이다. 이 판결에서 가장 주목되는 점은 수사기관이 작성한 조서의 증거법적 약점을 명시한 점에 있다. 그런데 ‘조서재판이 왜 나쁜가’ 하는 강한 반론이 제기되고 있다. 본 판결은 이런 반론에 대하여 상세한 설명을 판시한 셈이다. 한국의 피의자나 일반국민이 ‘수사기관의 조서작성’을 가리켜 ‘조서를 꾸민다’고 표현하는 것은 부지불식간에 조서의 원천적 불공정성의 핵심을 절묘하게 표현한 것이다. 다음에 제기되는 반론은 ‘조서재판을 시정하려면 너무 많은 비용이 든다’는 반론이다. 이 반론은 매우 솔직한 반론이다. 조서재판의 현실을 생성시킨 물적 조건은 인건비가 많이 드는 판사와 검사 등 司法官의 정원을 줄여 예산을 절감하려는 사법현실이다. 일제강점기에는 예산절감의 對價로 ‘사법경찰관의 고문자행과 부패현상의 漫然’이 방치되었다. 정도의 차이는 있겠지만 현대한국의 현실도 그 연장선상에 있다. ‘실체적 진실발견 및 재판의 신속한 진행’을 이유로 종래의 조서재판의 정당성을 변호하려는 논증은 일제강점기의 조선형사령이 ‘검사와 사법경찰관에게 예심판사에 버금가는 강제처분권을 부여한 논리’를 연상시킨다. ‘21세기의 대한민국의 국민’을 ‘윽박지름에 혼이 나가 조서를 읽어 보지도 않고 서명날인·간인하는 소극적 신민(臣民)’이 아니라 ‘책임 있는 민주시민’으로 양성하려면 그 정도의 비용은 부담하여야 한다. ‘글로벌 스탠더드’의 준수에는 감당하기에 부담스런 비용이 요구된다. 그러면서도 본 판결은 법조문과의 충돌을 회피하기 위하여 전문법칙의 예외조건 충족(법 제314조) 혹은 피고인의 동의(법 제318조 제1항)가 있으면 조서의 증거능력을 긍정하지만 공판중심주의를 근거로 증명력을 제한하는 절묘한 해석론을 전개하고 있다.

2007-01-04

피고인이 된 피의자신문조서의 증거능력

2005-01-10

불법한 긴급체포 중 작성된 피의자신문 조서 및 약속에 의한 자백의 증거능력

I. 사실의 개요 검사는 현직 군수인 피고인 A에게 뇌물을 주었다는 B 및 참고인의 진술을 확보한 후 A를 소환·조사하기 위하여 군수실로 갔으나 만나지 못하고, A가 자택 근처 다른 장소에서 기다리고 있으니 수사관이 오면 그곳으로 오라고 했다는 도시행정계장의 말을 듣고 행정계장과 함께 A가 기다리고 있던 장소로 가서 A를 특정범죄가중처벌등에관한법률(뇌물) 위반의 혐의로 긴급체포하였다. 이후 구속영장을 발부받을 때까지 A를 유치하면서, 검사는 피의자신문조서를 작성하였다. 한편 별건의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사문서위조 등의 혐의로 구속되어 수사받고 있던 B는 A에게 뇌물을 주었다는 검찰진술을 한 후 사안이 상대적으로 가벼운 사문서위조 부분에 대해서만 분리기소되었을 뿐만 아니라 검사로부터 보석허가의견까지 받았다. B는 검찰에서는 뇌물공여를 인정하였으나, 법정에서는 이를 부인하고 검찰에서의 자백은 허위진술이라고 증언하였다. 대법원은 A의 검찰피의자신문조서는 불법한 긴급체포상태에서 작성된 것이기에 위법수집증거로 증거능력이 배제된다라고 파악하고, B의 진술의 경우는 그 임의성은 인정되지만 신빙성이 없다고 판단하여 A의 뇌물수수와 B의 뇌물공여의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. II. 불법한 긴급체포 중에 작성된 피의자신문조서의 증거능력 배제 1. 불법한 긴급체포와 자백배제 긴급체포란 중대한 죄를 범하였다고 의심받을 만한 상당한 이유가 있는 피의자에 대하여 법관의 사전 체포영장을 발부받기 위해 시간을 지체할 수 없는 경우 허용되는 무영장 체포를 뜻한다. 이 사건에서 피고인 A는 특정범죄가중처벌등에관한법률(뇌물) 위반의 혐의를 받고 있었던 바, ‘범죄의 중대성’ 요건은 충족된다. 그러나 체포의 ‘필요성’과 ‘긴급성’ 요건은 충족되지 못한다. 이 사건에서 검찰수사관이 피고인을 체포할 당시 피고인은 우연히 발견한 것도 아니고, 피고인은 스스로 검찰의 소환조사에 응할 태세를 갖추고 자신의 거처를 일러주도록 미리 지시해두었다. 그리고 수사관이 체포장소에 도착하였을 때도 도망하려거나 소환에 불응하려는 태도를 보이지 않았다. 이러한 점을 직시하자면 긴급체포를 실행한 검사 등의 판단은 현저히 합리성을 잃었다고 보이며, 따라서 긴급체포의 요건이 흠결되었음에도 수사기관이 체포영장 없이 긴급체포형식으로 피의자를 체포·구금한 것은 영장주의에 위반한 위법한 구금에 해당한다. 불법한 신체구속은 헌법과 형사소송법이 보장하는 영장주의에 대한 중대한 위반이다. 이러한 불법한 신체구속 상태에서 피의자로부터 획득한 자백이나 진술의 증거능력을 인정한다면 영장주의는 형태화되고 만다. 불법한 긴급체포는 영장주의에 위배되는 중대한 위법으로 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서의 증거능력은 배제되어야 한다는 결론에 대해서는 우리는 완전히 법원과 의견을 같이 한다. 근래까지 대법원이 위법수집증거배제법칙을 동원하여 임의성이 있는 자백을 배제한 것은 진술거부권과 변호인접견권이 침해된 경우에 제한되어 있었던 바, 대상판결은 위법수집증거배제법칙을 불법한 체포 상태에서 획득한 자백에 대해서도 적용한 획기적 판결이다. 이는 불법한 체포상태에서 획득한 자백의 증거능력을 배제하는 미국 연방대법원의 일련의 판결, 예컨대 1975년의 ‘Brown v. Illinois 판결’[422 U.S. 590 (1975)], 1979년의 ‘Dunaway v. New York 판결’[442 U.S. 200 (1979)] 및 1982년 ‘Taylor v. Alabama 판결’[457 U.S. 687 (1982)] 등에 비유될 만하다. 2. 배제의 근거 그런데 법원이 취하는 배제의 근거에 대해서는 이견이 있다. 현재 대법원은 형사소송법 제309조를 ‘자백의 임의성 법칙’으로 파악하고, 이를 자백의 위법배제법칙과 구별하여 이해하고 있다. 즉, 고문에 의한 자백같이 자백의 임의성이 없는 경우와 자백의 임의성을 의심할 수 없으나 그 획득의 절차와 방법이 위법한 경우 사이의 질적 차이에 주목하고, 전자는 자백배제법칙으로, 후자의 경우 자백의 임의성 문제가 아니라 별도의 위법수집증거배제법칙으로 해결하려고 하는 것이다. 그러나 이 배제의 근거는 초실정법적 위법수집증거배제법칙이 아니라 형사소송법 제309조에 실정법화된 자백배제법칙이어야 한다. 연혁적으로 볼 때 자백배제법칙이 ‘임의성’ 기준과 불가분의 관련을 맺고 있음은 사실이며, 헌법과 형사소송법의 문언에 ‘임의성’이라는 표현이 들어 있음도 사실이다. 그러나 절차의 위법은 있으나 임의성이 인정되는 자백을 예상하는 것은 형사소송법 제309조의 해석과 일치하지 않는다. 임의성에 의심 있는 불공정하게 획득된 자백은 이미 임의성 있는 자백이라고 할 수 없다. 또한 미국 연방대법원의 경우는 위법수집자백배제에 대한 하위 실정법규가 없기에 헌법에서 바로 위법수집자백의 증거능력배제를 도출하였다고 한다면, 우리나라의 경우는 형사소송법 제309조가 증거배제의 근거로 엄연히 존재하기 때문에 이를 자백배제의 일차적 근거로 해석하는 것이 해석방법론으로 옳을 것이다. 요컨대 피고인 A에 대한 불법체포에 따른 불법구금상태에서의 진술획득은 형사소송법 제309조의 ‘신체구속의 부당한 장기화로 인한 자백’ 획득에 해당하므로, 자백의 임의성과 상관없이 구속의 위법 때문에 자백의 증거능력이 배제되어야 한다. III. ‘약속’에 의한 자백의 증거능력 배제―임의성 결여인가, 신빙성 결여인가? 대법원은 B의 검찰진술의 임의성은 인정하지만 신빙성을 부정하여 증거로 사용하지 않고 있다. 그러나 우리는 피고인 B의 검찰자백은 그 신빙성 여부를 따지기 이전에 임의성에 의심이 있기에 배제되어야 한다고 본다. 대상판례의 사실관계를 검토해보면, 검사는 별건의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사문서위조 등의 혐의로 구속되어 수사받고 있던 B가 A에게 뇌물을 주었다는 진술을 하면 사기의 점에 대해서는 무혐의처분을 하고, 사안이 가벼운 사문서위조 부분에 대해서만 분리기소하기로 약속하고 B의 자백을 획득한 것으로 보인다. 기록에 따르면, 검사가 B에 대하여 불기소처분을 내린 이후 서울고등검찰청 검사가 사실오인, 수사미진, 이유불비 등을 이유로 재기수사명령을 하였는데도 불기소처분을 내린 검사는 항소법원에 불기소처분의 정당성을 극렬 주장하였고, 제1심 법원에서 B의 보석에 관한 의견조회에 대하여 이례적으로 보석허가의견까지 제출하였으며, B가 석방된 뒤에도 계속 불러 진술번복을 하지 않도록 관리하였고, 검찰주사보가 B를 수 차례 유흥주점에 데려가 음주·유흥케 하였고, B가 진술을 번복하여 보석취소결정으로 재수감된 후에도 제1심 선고판결 선고 전까지 무려 12회에 걸쳐 진술을 재번복하라고 회유하였다. 이상의 점에서 볼 때 검사와 피고인 B 사이에는 B의 자백을 하는 대가로 하는 일종의 ‘거래’가 있었다고 보이며, 이 경우 B의 자백은 그 신빙성은 물론이고 임의성도 의심스럽다고 할 것이다. B가 당시 거액의 사기범행으로 중벌을 받게 될 것으로 예상되고 있었고, 건강악화, 아들의 수술 등으로 고통받고 있었다는 점등을 고려하자면 검사의 사기의 점에 대한 불기소처분 약속은 B의 의사결정에 아주 강력한 영향을 주었다고 보인다. 그리고 다른 사건에서 대법원은 ‘일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다던가 또는 불기소나 경한 죄의 소추 등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다면 위와 같은 자백의 약속 하에 된 자백이라 하여 곧 임의성 없는 자백이라고 단정할 수는 없다’[대판 1983. 9. 13, 83도712]라고 판시한 바 있는데, 이를 반대해석하면 불기소나 경한 죄의 소추 등 이익과 교환조건으로 이루어진 자백은 임의성이 의심스러운 자백임을 밝힌 것이다. 요컨대, B의 자백은 ‘약속’에 의한 자백으로 그 신빙성 여부를 논할 필요도 없이 형사소송법 제309조의 ‘기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만 이유가 있는’ 절차위법이 존재하였으므로 그 자백의 증거능력은 배제되어야 한다. IV. 맺음말 대상판례에서 법원이 불법한 긴급체포 상태에서 작성한 피의자신문조서의 진술기재는 위법수집증거로서 증거능력이 부정되어야 한다고 판시한 것은 헌법에 보장된 영장주의의 대원칙을 지키고 불법수사를 억지하는데 중대한 의미를 가지는 바 상찬(賞讚)받아 마땅하다. 다만 우리는 그 자백배제의 근거가 초실정법적 위법수집증거배제법칙이 아니라 형사소송법 제309조이어야 한다고 보는데 차이가 있다. 그리고 피고인 B의 검찰자백은 ‘약속’에 의한 자백으로 그 신빙성 여부를 따지기 이전에 임의성에 의심이 있기에 형사소송법 제309조에 따라 배제되어야 한다고 본다.

2002-10-28

의심스러운 때에는 피고인의 이익으로

法律新聞 1630호 법률신문사 疑心스러운 때에는 被告人의 利益으로 白亨球辯護士·法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事案의 槪要被告人 허문상은 1984년 11월 24일 4시경 부산 중구 남포동 6가 84소재 피해자 김관호경영의 종합전자상사에 이르러 금품을 절취하기 위하여 미리 준비한 빠루로 위상점셔터문의 시정장치를 비틀어 손괴하던중 위피해자에게 발각되어 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그쳤다는 범죄사실로 공소제기되었으며 檢事는 被告人의 竊盜前科를 이유로 保護監護處分 10年을 청구하였다. 特定犯罪加重處罰등에 관한 法律違反(竊盜)으로 公訴提起된 위 公訴事實에 관하여 被告人은 檢事面前에서나 一審法廷에서 公訴狀에 기재된 日時에 被害者의 점포앞을 지나간 사실은 있으나 공소장에 기재된 것과 같은 범행을 한 사실이 없다고 公訴事實을 否認하였으나 第1審法院은 被告人이 빠루를 잡고 피해자점포의 셔터문 열쇠고리를 따는 것을 약30미터 떨어진 육교위에서 목격하였다는 피해자의 경찰·검찰 및 1심법정에서의 진술을 唯一한 證據로 하여 有罪를 선고하였고 抗訴審에서도 1審判決을 유지하면서 被告人의 抗訴를 棄却하였다. 그러나 大法院은 被告人의 上告理由를 받아들여 原判決을 破棄하고 事件을 原審法院으로 還送하면서 判決理由에서 다음과 같이 判示하고 있다. 二. 判決의 內容 1. 判例要旨「刑事裁判에 있어서 有罪의 證據는 단지 優越한 證明力을 가진 程度로서는 不足이고 法官으로 하여금 合理的인 疑心을 할 여지가 없을 정도의 確信을 생기게 할 수 있는 證明力을 가진 것이어야 하며 이와 같은 證據가 없다면 설사 피고인에게 有罪의 疑心이 간다고 하더라도 被告人의 利益으로 判斷할 수 밖에 없다」는 것이 大法院判例의 要旨로서 이 大法院判決은 그 結論部分에서 「被告人은 이 사건과 同種의 竊盜 등 前科가 많은 者임이 인정되고 더구나 이 사건 범행장소 부근에서 서성대다가 逮捕되었으므로 이러한 상황 등에 비추어보면 피고인이 犯人이 아닌가 하는 强한 疑心이 일기는 하나 위에서 지적한 몇가지 증거상의 疑問點을 밝혀보기 전에는 被害者의 위와 같은 진술만으로 피고인이 犯人이라고 確信하기에 미흡하며 피고인이 前科者이고 現場에서 서성거렸다는 사정만으로 위와 같은 證據上의 疑問點에 눈감음으로써 만에 하나라도 犯人 아닌 자에게 무고하게 징역형과 보호감호처분에 長期服役케 하는 일이 생겨서는 안될 것이다」라고 判示하고 있다(判例月報 제185호 193면, 법원공보 제770호 361면에서 引用). 이 大法院判決은 「疑心스러운 때에는 被告人의 利益으로」(in dubio pro reo)라는 刑事裁判의 基本原則을 判決理由에서 明示하고 있다는 점에서 訴訟法的意義가 있다. 2. 判決理由大法院判決은 被害者 김관호의 1심 및 2심에서의 法廷證言과 檢察 및 警察에서의 陳述의 證明力(信憑性)에 관하여 疑問을 제기하면서 다음과 같은 점을 그 理由로 내세우고 있다. 첫째로 11월 24일의 새벽 5시 40분경에 약30미터 떨어진 거리에서 범인이 셔터문 열쇠고리앞에 도로를 향한 자세로 뒷짐을 지고 서서 빠루를 잡고 열쇠고리를 따는 것은 정확하게 보았다는 피해자의 진술은 경험칙상 자못 의심스럽다는 것이다. 둘째로 피해자의 진술이 일관되지 않고 있다는 점이다. 즉 피해자는 경찰에서는 위점포옆에 신호등과 가로등이 있어 확실하게 사람을 식별할 수 있었다고 확언하였다가 그후 검찰에서는 얼굴은 정확히 보이지 않았지만 차림은 잘보였으며 피고인이 문고리를 따는 것은 정확하게 보지는 않았으나 차림으로 보아서 그 당시 피고인이 문고리를 따고 있는 것 같았다고 진술하고 있어서 그 진술취지가 일관되지 못하고 모순되며 또한 피해자는 경찰에서 베이지색잠바를 입은 범인이 범행하는 것을 목격하였다고 진술하였다가 그후에는 범인의 머리부분이 허옇게 보이고 상의색깔은 희끄무레하여 확실히 모르겠으나 회색이었다고 진술하고 2심법정에서는 얼굴은 자세히 볼 수 없었으나 흰옷차림과 목장갑이 두드러졌다고 진술하고 있어서 범인의 인상착의에 관한 진술내용도 일관되지 못하므로 선뜻 믿기 어렵다는 것이다. 셋째로 피해자의 점포는 부산시내 번화가의 큰길 4거리 인도변에 위치하고 그 앞에는 횡단보도가 설치되어 있어서 피해자가 범인의 범행을 목격하였다는 그 시각에 이미 횡단보도를 건너는 사람이 많았다는 사실과 위상점 옆에는 가로등이 설치되어 있었다는 사실을 고려할 때 사람의 왕래가 적지 아니한 대로변에서 빠루와 같은 도구를 사용하여 문고리를 손괴하고 있었다는 것은 선뜻 수긍이 가지 아니하며 혹시 피해자는 위점포의 열쇠고리가 손괴되고 빠루가 현장에 남아있었던 일과 피고인이 현장에서 서성거렸던 일을 결부시켜 피고인을 범인이라고 추측한 것이 아닌가 생각할 여지가 없지 않다는 것이다. 三. 評釋 (1) 無罪의 推定無罪의 推定(presumption)이라 함은 刑事節次에서 被疑者 또는 被告人은 有罪의 判決이 確定된 때까지는 無罪로 推定된다는 原則을 말하며 被告人은 無罪로 推定되므로 訴追者가 被告人의 有罪를 立證하지 않는 限被告人에 대해서 無罪를 선고하여야 한다. 中世 프랑크(Frank)의 訊問節次에서는 犯人으로 指名된 者 즉 犯罪嫌疑者는 潔白宣誓(Reinigungseid)에 의해서 자기의 潔白(無罪)을 스스로 立證하지 못하는 限有罪로 인정되어 處罰을 받은 宣誓裁判이 행하여 졌으며 이러한 刑事制度下에서는 有罪推定의 原則이 刑事節次를 支配하였다. 近世初期專制君主國家의 典型的刑事節次인 訊問節次에서는 嫌疑刑(Verdachtstrafe)에 의한 處罰이 一般化되었으며 嫌疑刑이란 犯罪의 嫌疑는 있으나 有罪로도 無罪로도 證明되지 아니한 경우에 宣告하는 刑을 의미하므로 이러한 刑事節次에 있어서는 有罪의 證明이 없는 경우에도 無罪를 立證하지 못하는 限處罰을 免치 못하였다. 이에 대해서 英美의 刑事節次에 있어서는 「열사람의 犯人을 놓치는 限이 있더라도 단 한사람도 억울하게 처벌되어서는 안된다」(better ten guilty escape than one innocent suffer)는 法格言이 端的으로 表現하고 있는 바와같이 有罪의 側面보다는 無罪의 側面이 강조되어 無罪의 推定이 刑事訴訟의 基本原則으로 確立되었다. 프랑스혁명의 政治的例産인 權利宣言은 제9조에서 「누구든지 犯罪人으로 宣告되기까지는 無罪로 推定된다」고 선언하였고 獨逸의 學者들은 「疑心스러운 때에는 被告人의 利益으로」(in dubio pro reo)라는 法規를 刑事節次의 指導原理로 강조하였다. 이러한 추세에 따라 1948년 12월 10일 世界人權宣言 제11조 제1항은 「犯罪의 訴追를 받은 者는 누구든지…… 公開裁判에서 法律에 따라 有罪의 立證이 있기까지는 無罪로 推定받을 權利를 갖는다」고 규정하여 無罪의 推定이 刑事被告人의 基本的權利임을 宣言하였다. 過去 우리나라에서는 理論的으로 無罪의 推定을 인정하였을 뿐 이에 관한 明文의 規定이 없었으나 第5共和國憲法과 이에 따른 刑事訴訟法의 對立時에 「刑事被告人은 有罪의 判決이 確定될 때까지는 無罪로 推定된다」는 明文規定을 두었다. 憲法 제26조 제4항과 刑事訴訟法 제275조의2가 바로 그러한 規定이다. (2) 證明의 程度犯罪의 단순한 嫌疑만으로 處罰이 가능한 時代가 歷史的으로 存在하였다. 近世初期訊問節次에서의 嫌疑刑(Verdachstrafe)이 이에 해당한다. 朝鮮王朝의 刑事節次에서도 犯人이라고 인정할 明白한 證據없이 斷罪와 決罰이 행하여지는 경우가 허다하였다. 自白强要를 위한 고문이 法的으로 허용되었으므로 拷問에 의한 虛僞自白에 의해서 억울하게 刑罰을 받는 사람의 수효가 적지 아니하였다. 그러나 罪人이라고 인정할 明白한 證據없이 罪人으로 處罰한다는 것은 無罪者不罰이라는 刑事裁判의 本質에 어긋난다. 刑事裁判의 公正은 刑事訴訟의 目的이며 刑事裁判의 生命이기 때문이다. 따라서 被告人의 公訴事實을 有罪로 인정하기 위해서는 그 公訴事實이 訴訟法上證明되어야 하며 그 證明의 程度는 通常人으로서는 「合理的疑心이 없을 정도의 確信」(belief beyond a reasonable doubt)을 要한다. 公訴犯罪事實의 存在에 대한 確信을 요하므로 公訴事實의 存在에 대한 단순한 嫌疑 또는 蓋然性정도로는 不足하며 高度의 蓋然性에 대한 心證을 形成하여야 한다. 刑事裁判에 있어 證明의 程度는 「合理的疑心이 없을 정도의 確信」을 요한다는 것은 大法院判例의 確立된 태도이다. (3) 擧證責任의 負擔 이는 法官이 公訴事實의 存在에 관하여 確信에 이르지 못한 경우에 有罪를 선고하여야 하느냐 無罪를 선고하여야 하느냐의 문제이다. 擧證責任을 被告人이 負擔하는 경우에는 有罪를 선고하여야 하며 이와 반대로 擧證責任을 檢事가 負擔하는 경우에는 無罪를 선고하여야 한다. 無罪의 推定은 刑事訴訟의 基本原則이므로 公訴犯罪事實의 存在에 관한 擧證責任은 訴追者인 檢事가 負擔한다. 따라서 法官이 有罪의 確信에 이르지 아니하면 無罪를 선고하여야 한다. 公判進行中에 眞犯人이 檢擧된 경우와 같이 法官이 無罪의 確信에 이른 경우는 물론 法官이 有罪가 아닌가 하는 疑心을 하는 경우에도 無罪를 선고하여야 한다. 有罪의 疑心과 有罪의 確信은 이를 구별하여야 한다. (4) 判例評釋被告人이 새벽에 피해자의 점포앞을 서성거렸다는 사실, 피해자 점포의 열쇠고리가 파손되고 그 부근에 빠루가 버려져 있었다는 사실, 被告人은 被害者에 의해서 逮捕되어 즉시 경찰관에게 인계되었다는 사실, 被告人은 이 사건과 同種의 竊盜前科가 많은 자라는 사실 등을 종합하면 被告人이 本件犯人이 아닌가 하는 疑心이 가는 것은 사실이다. 그러나 위와 같은 事實 등은 被告人이 證人이라고 疑心할 資料는 될 수 있어도 被告人이 犯人이라고 斷定(確信)할 資料는 되지 못한다. 따라서 위와 같은 사실만으로 被告人을 犯人으로 斷定한 原審判決을 破棄한 大法院의 判斷은 合理的이라고 評價된다. 이번 大法院判決은 「疑心스러운 때에는 被告人의 利益으로」判斷하여야 한다는 事實認定의 基本原則을 천명하고 있다는 점에서 訴訟法上意義가 있으며 특히 「萬에 하나라도 犯人 아닌 자를 無辜하게 징역형과 보호감호처분으로 長期服役시키는 일이 생겨서는 안된다」는 句節은 刑事裁判을 담당하는 사람이면 누구나 가슴깊이 새겨야 할 警句가 아닌가 생각한다.