Ⅰ. 事實關係 D레저라는 회사가 골프장의 사업계획승인을 받아 골프장을 건설하면서 회원권을 발행하였으나, 완공 이전에 골프장 부지의 99%에 해당하는 토지에 대해 임의경매절차가 개시되었다. 한편 D레저의 공사대금채권자인 K건설이 D레저의 골프장을 인수하기 위해 C개발이라는 회사를 설립하고, C개발은 D레저의 토지의 경매에 참가하여 낙찰허가를 받았다. 이어 C는 D로부터 이 경매토지를 제외한 나머지 재산과 골프장사업승인을 일괄 양수하였고, D레저의 종업원 일부도 고용승계하였다. 하지만 C는 D로부터 회원권에 관한 권리·의무를 승계하기로 약정한 바는 없다. 그러나 D의 회원으로부터 회원권을 入質받았던 W은행은 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」(이하 '체육시설법') 제30조 제3항에 근거하여 C가 D의 회원을 승계하였다는 확인을 청구하였다. Ⅱ. 原審判決(서울고등법원 2004. 12. 3. 선고 2002나71810판결) 이 사건에서는 후술과 같이 C와 D간에 영업양도가 있은 것으로 볼 수 있느냐가 쟁점이었던 바, 원심은 D의 영업재산이 해체되었음을 이유로 영업양도가 없었다고 보고 W의 청구를 기각하였다. Ⅲ. 大法院의 判旨 "사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는… 영업양도에 해당한다"라는 일반론을 제시하고, 이 사건의 경우, i) C가 경매토지를 제외한 D의 영업을 대부분 일괄 양수하기로 약정한 점, ii) C가 D의 일부직원의 고용도 승계한 점, iii) C는 D의 골프클럽을 인수할 목적으로 설립된 점, iv) C가 경매에 참가하고 체육시설업을 양수하는 등 일련의 절차가 모두 골프클럽의 영업을 인수하려는 단일한 의도 하에서 이루어진 점, v) C의 경매절차 참가와 사업계획승인의 승계는 별도의 절차로 진행되었지만, 사업계획승인의 승계는 골프장 부지의 대부분의 취득이 전제로 되었던 점을 볼 때, C는 D의 영업을 동일성을 유지하면서 일체로서 이전받은 것과 마찬가지로 볼 수 있어 체육시설법 제30조 제3항에 의해 준용되는 동조 제1항의 영업양도가 이루어진 것이라고 하며 원심판결을 파기환송하였다. Ⅳ. 평석 1. 關聯規定과 爭點 골프장은 체육시설법이 규율하는 체육시설의 일종이고, 이 판결은 체육시설법 제30조 제1항이 규정하는 「영업양도」를 어떻게 이해할 것인지를 다룬 것이다. 영업양도는 상법(제41조)에서 借用한 용어이지만, 同法은 상법상의 영업양도에 대해 다음과 같은 두 가지 특칙을 두고 있다. 1) 讓受人의 責任 상법상의 영업양도는 양도당사자간에 특약이 없는 한 채무의 승계를 포함하지 아니한다. 다만 양수인이 양도인의 상호를 續用하거나, 사실과 달리 채무를 인수하였다는 광고를 할 경우 外觀主義 法理에 따라 양도인의 채무에 관해 책임을 지게 할 뿐이다(상법 제42조, 제44조). 그러나 체육시설법 제30조 제1항은 체육시설에 관한 영업의 양도(상속, 합병포함)가 있을 경우에는 그 체육시설의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무 및 양도인과 그 會員간의 권리·의무를 양수인이 승계한다고 규정하고 있다. 이는 사업의 인허가와 관련하여 형성된 양도인에 대한 공법상의 관리체계를 영업주체의 변동에 불구하고 유지시키려는 취지와 함께 양도인과 이용관계를 맺은 다수 회원들의 이익을 보호하려는 취지에서 둔 특칙이다. 2) 營業讓渡의 範圍 상법상의 영업양도는 완성된 영업조직을 갖추고 수익을 창출하고 있는 상태의 영업을 이전하는 것을 의미한다. 그러나 체육시설법 제30조 제3항은 "제1항 및 제2항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다"고 규정하고 있다. 제2항은 이 사건이후에 신설된 것이므로 논외로 하고, 제1항의 準用에 국한하여 제3항을 文理解釋하면, 영업재산의 이전이 없이 사업계획승인만 승계한 경우에도 회원에 대한 권리·의무를 승계한다는 뜻이 된다. 하지만, 판례는 이 규정을 이같이 읽지 않고, 제3항에 의해 제1항이 준용되는 경우란 완성전의 체육시설에 관한 영업의 양도(상속·합병 포함)에 수반하여 사업계획승인을 승계한 때를 가리킨다고 보고 있다(이건 판결 및 대법원2004다10213). 실은 체육시설의 영업양도가 있으면 강행적으로 회원을 승계한다는 제1항도 이례적인 제도로서 타당근거의 마련이 쉽지 않은 터에, 사업계획승인만 승계되어도 회원이 승계된다는 것은 違憲이 명백하기에 영업양도를 전제로 삼음으로써 위헌성을 완화하려는 해석적 노력으로 보인다. 2. 營業讓渡의 判斷基準 이 판결의 사안을 포함하여 체육시설의 무엇인가 이전될 경우 그 이전이 영업양도이냐 아니냐는 것은 회원의 승계 여부를 결정하는 법적 요인이 되므로 당사자들에게는 매우 중대한 이해가 걸린 문제이다. 영업양도의 개념 및 그 요건에 관한 확립된 판례이론은 「일정한 영업목적에 의해 조직화된 유기적 일체로서의 영업재산이 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전」되는 것이다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128판결). 체육시설법 제30조 제1항의 체육시설에 관한 영업양도 역시 판례는 같은 뜻으로 이해하고 있으며, 제3항이 적용되기 위한 미완공된 체육시설의 영업양도 역시 이 개념에 기초하여, "장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것"이라고 정의하고 있다(이 건 판례 및 대법원 2004. 10. 28. 선고2004다10213판결). 판례가 말하는 영업양도의 핵심적인 요건은, i) 이전되는 재산이 영업목적을 위해 有機的 一體性을 이루는 것, ii) 양도를 전후하여 영업재산이 同一性을 유지하는 것이다. 그리하여 판례는 영업재산이 解體되어 낱낱의 재산으로 처분되는 경우에는 물론, 재산이 포괄적으로 이전되더라도 유기적 일체성을 상실하여 同一한 영업이 유지된다는 징표를 상실한 경우에는 예외 없이 영업양도가 아니라는 입장을 일관해 왔다(예: 대법원 2001. 7. 27.선고 99두2680판결). 이 사건과 거의 동일한 사안을 다룬 두건의 판례가 있다. 양수인이 골프장부지의 대부분을 경락을 통해 취득하고 이어 원사업자로부터 잔여재산 및 사업계획승인을 승계하였는데, 제3항을 적용하여 회원권의 승계를 인정할 것이냐가 다투어진 사건이다. 이 두 개의 사건에서 대법원은 골프장 부지의 경매에 의해 양도인의 영업은 이미 물적 기반을 대부분 상실하여 해체되었다는 점을 들어 영업양도가 아니라고 보았다(대법원2004다10213;同2004다31807). 그러나 이 건 판례에서는 '사회통념상 전체적으로 보아' 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전된 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정된다」는 논리로 영업양도에 해당한다고 보았다. '사회통념상 전체적으로 보아'라는 기준은 사실인정과 법적용에 있어 항상 통용되는 視覺을 지칭한 말로써, 특히 새로운 판단기준은 아니다. 판례가 제시하는 '一體性'과 '同一性'이라는 기준 자체가 사회통념에 입각하여 전체적인 사실관계를 파악함으로써 영업양도여부를 판단하라는 뜻이기 때문이다. 이 건 판결이 이 일반론을 적용하기 위해 제시한 사실관계 중에는 「C가 골프장영업의 인수를 위해 설립되었으며 일련의 진행과정이 모두 골프클럽에 대한 영업을 인수하려는 단일한 의도 하에서 이루어졌다」는 점이 핵심이다. 그러나 이는 양수인의 主觀的 目的이 실현되었다는 사실을 말한데 불과하고, 양도된 영업의 客觀的 性狀을 표현하는 一體性과 同一性을 판단할 근거는 되지 못한다. 3. 營業讓渡의 本質과 判例의 妥當性 그간 판례가 영업양도의 요건으로서 왜 一體性과 同一性을 요구해 왔는지는 영업양도에 대해 법이 부여하는 효과를 생각하면 자명하다. 영업양도가 있을 경우 상법은 양도인에게 競業避止義務를 과하고 일정한 요건 하에서 양도인에게 영업채무를 전가한다. 체육시설법에서는 회원의 승계라는 부담을 추가하고 있다. 法이 營業讓渡에 대해 이 같은 특수한 효과를 부여하는 것은 무엇으로 正當化할 수 있는가? 상인이 새로운 사업에 진출할 때 모든 설비와 인력을 새롭게 구성하여 창업을 하는 대신에 타인의 영업을 양수하는 방법을 선택하는 까닭은, 양도인이 개척한 시장을 활용할 수 있고, 축적된 영업기술을 이용함으로써 시행착오를 줄일 수 있고, 양도인이 형성한 신용을 활용할 수 있는 이점이 있기 때문이다. 그러므로 영업을 양도할 때에는 영업설비의 시장가액에 더하여 (＋α)라는 추가의 대가가 치러지는 것이 보통이다. 양수한 영업이 이 같은 추가의 가치를 발휘하기 위해서는 영업재산이 일체적으로 이전되고 영업의 同一性이 유지되어야 한다. 이 同一性으로 인해 비로소 제3자에 대한 관계에서 영업채무를 양수인에게 전가할 근거가 마련되는 것이다. 이 사건에서와 같이 골프장의 거의 전 재산이라 할 토지는 양도인의 의사와 무관하게 이전되고, 잔여의 재산만이 양수도의 대상이 되었다면, 양수인이 누릴 수 있는 (＋α)의 가치가 무엇이며, 양도인의 채무를 승계시킬 근거가 무엇이냐를 설명할 길이 없다. 영업양도라 하기 위해서는 양도인이 누렸던 영업이익을 양수인이 대등하게 누리게 되고 그것이 양도인과 양수인의 합의의 목적이고 결과이어야 한다. 99%의 토지가 경매로 이전되어 양수인의 단계에서 골프장이 완성되었다면 이는 양수인의 창업이지 결코 영업양도가 될 수는 없다. '사회통념상 전체적으로 보아'라는 기준은 어디까지나 양수인과 양도인의 합의의 효과로서 사실이 시인된 위에, 영업양도의 법적 요건인 '同一性의 유무'에 관한 판단을 위해 원용할 수 있는 기준이다. 이 건 판결은 法解釋學에서 금기하는 '解釋可能한 의미를 넘어선 擴張解釋'으로서, 그간 판례에 의해 형성된 영업양도의 안정적인 법질서가 이로 인해 기반을 잃을 것이 염려된다. '사회통념…'이라는 모호한 개념에 의해 영업양도여부의 司法的 判斷에 무한한 재량을 부여한 것은 사실상 판례변경에 해당하는데, 변경절차를 거치지 않은 것도 의문이다. 이 건 판례의 중요성에 비추어 좀 더 면밀한 이론적 검증이 필요하나, 지면관계로 우선 문제점의 제기에 그치고, 후일 상세히 논증할 기회를 모색하기로 한다.

우리 변호사법 112조 1항에는 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송·조정 또는 화해 기타의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자는 형사처벌하도록 규정되어 있고, 일본 변호사법 73조에서는 아무나 타인의 권리를 양수받아 소송, 조정, 화해 기타의 수단에 의해 그 권리의 실행을 하는 것을 업으로 할 수가 없다고 규정하고 있어, 양국에서는 변호사가 아닌 자가 타인의 채권을 양수하여 업으로 소송을 제기하는 경우에는 변호사법 위반의 문제가 제기된다. 그러나, 현실적으로는 많은 예외가 인정되고 있는데, 신용정보의이용및보호에관한법률 2조에 의하면 상거래시 발생한 불량채권에 대해 채권자의 위임을 받아 채무자로부터 변제금수령 등 채권자를 대신하여 채권을 행사하는 업무를 할 수 있음은 물론이고, 그 외에도 은행이 합병하여 신은행을 설립하는데 있어 채권회수목적으로 채권을 별개의 회사에게 이전한 경우, 또는 기업의 외상매출채권을 일괄하여 계속적으로 매입하고 금융을 제공하는 팩토링거래의 경우 또는 주식회사 공동채권매입기구에 의한 불량채권의 매입, 불량채권의 대량일괄매각(벌크 세일), 파산절차에서의 채권의 일괄매각 경우 등에도 적법한 채권 양도로 보는 경향이 강하다. 골프회원권 매매 등을 업으로 하는 자가 회원권을 구입, 예탁금반환을 청구 구하는 경우 이익을 얻을 목적이 있었다해도 법적으로 보호할 수 밖에 없다 골프회원예탁금반환청구권의 양수행위가 일본 변호사법 73조에 위반되는지에 관련된 판례가 있어 소개한다. 사안의 내용은 다음과 같다. A는 골프클럽을 경영하는 Y(피고)와의 사이에 골프클럽에 입회계약을 체결하고, 예탁금을 지불하여 개인 회원권을 취득하였다. 위 골프클럽의 회칙에는 회원권의 양도 시에는 클럽 이사회의 승인이 필요하고, 예탁금은 골프장 개장일로부터 10년간 Y가 보관하며, 그 후 회원이 탈퇴 시에 예탁금을 반환한다고 규정되어 있었다. A는 10년이 경과한 후 회원권을 골프회원권업자 B에게 양도하면서, A의 서명날인이 있는 탈퇴서 및 골프회원권 양도통지서를 포함하는 서류 일체를 교부하였다. A는 회원권의 최종양수인에 대하여 A를 대신해 위 탈퇴서와 양도통지서를 제출할 권한을 부여하였다. 위 회원권은 동일한 방법으로 양도되어 최종적으로 회원권업자인 X(원고)에게 양도되었다. X는 A를 대신하여 Y에게 탈퇴서를 제출한 뒤 양도통지서를 송부하고, Y에 대해 위 예탁금반환을 구하는 소송을 제기하였으나, 항소심은 “이사회의 승인 없이 X가 양수인으로서 예탁금의 반환을 청구할 수는 없고, 골프회원권으로부터 예탁금반환청구권을 분리하여 양도하는 것도 불가능하며, X는 골프회원권업자로서 이익을 얻을 목적으로 예탁금의 액수를 밑도는 가격으로 골프회원권을 양수 받아 골프장 경영회사를 피고로 하여 예탁금의 반환을 청구하는 행위를 반복계속의 의사 하에 행하고 있었고, 이 건 양수행위도 동일한 행위의 일환이므로 X의 권리취득행위는 변호사법 73조에 위반되어 무효”라고 판단하였다. 이에 대하여 상고심인 본 판결은 “회원이 탈회의 의사표시를 한 경우에는 탈회에 의해 회원계약이 종료하고, 탈회한 회원이 취득한 예탁금반환청구권을 양도할 시에는 이사회의 승인은 불필요하므로 X가 A명의의 탈퇴서를 同人을 대신하여 Y에게 제출함으로써 이건 회원계약은 종료하여 예탁금반환청구권이 발생하였으며, 이 청구권은 위 양도계약에 의해 A로부터 X에게 순차적으로 양도되고 위 양도통지에 의해 Y에게 통지된 것이라고 해석된다. 따라서 X는 예탁금반환청구권의 취득을 Y에게 대항할 수 있다”고 판시하면서, “변호사법 73조의 취지는 주로 변호사가 아닌 자가 권리의 양도를 받음으로써 함부로 소송을 유발하거나 분의를 조장하는 것 외에도 동법 72조 본문의 금지를 잠탈하는 행위를 하여 국민의 법률생활상의 이익에 대한 폐해가 생기는 것을 방지하는 데에 있는 것이라고 해석된다. 이러한 입법취지에 비추어 보면, 형식적으로는 타인의 권리를 양수받아 소송 등의 수단에 의해 그 권리의 실행을 하는 것을 업으로 하는 행위라 하더라도 그 폐해가 발생할 우려가 없고, 사회적·경제적으로 정당한 업무의 범위내에 있다고 인정되는 경우에는 동법 73조에 위반하는 것이 아니라고 해석하는 것이 상당하다”라고 판시하면서 항소심 판결을 파기환송하였다. 일본 최고재판소의 위와 같은 판시 이유의 언저리에는 골프회원권시장이라고 말해야만 하는 시장이 현실적으로 존재하고 있고, 그 시장에서 다수의 회원권 매매가 일상적으로 행하여지고 있는 것을 직시하여, 골프회원권 매매 등을 업으로 하는 자가 업으로서 위 시장으로부터 통상의 방법과 가격으로 회원권을 구입한 후에 골프장 경영회사에 대하여 사회통념상 상당한 방법으로 예탁금의 반환을 청구한 경우에는 이익을 얻을 목적으로 회원권을 구입하였다 할지라도 이를 법적으로 보호할 수밖에 없다는 현실인식론이 깔려 있다 할 것이다. 〈법무·특허법인 다래 대표변호사〉

비법인 사단의 당사자 능력을 인정하는데 있어 고유한 고정자산 내지 기본적 재산을 가지는 것이 불가결한 요건은 아니다. *************************************************************** 일본민사소송법 29조는 우리민사소송법 48조와 같이 비법인 사단의 당사자 능력을 인정하고 있다. 종래 일본판례는 비법인 사단으로서 당사자 능력을 인정하기 위한 성립요건으로서, 단체로서의 조직을 갖추고, 다수결의 원칙이 행하여지며, 구성원의 변경에 상관없이 단체 그 자체가 존속하고, 그 조직에 의해 대표의 방법, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요한 점이 확정되어 있을 것을 요구하였는데, 학계에서는 재산적 독립성 역시 비법인 사단의 성립요건 중 하나에 해당하는지 여부와 관련하여 학설상 많은 견해를 보여왔으나, 종래의 통설적 견해는 판례와 같이 불요설의 입장을 취하고 있는 것으로 보인다. 골프클럽과 관련하여 이 문제를 살펴보면, 골프클럽이라 하더라도 사단법인조직인 것, 주주회원제조직인 것, 예탁금회원제인 것이 있고, 사단법인조직인 것은 법인격을 가지며, 주주회원제 조직의 골프클럽에 대해서도 법인격 없는 사단임이 인정되었다(최고재판소 2000년 10월 20일 재판집 민사200호69페이지). 그런데, 최근 예탁금 회원제의 골프클럽이 일본민사소송법 29조에 말하는 비법인 사단에 해당한다고 한 사례가 있어 이를 소개한다. 사실관계를 보면, Y(피고, 피항소인, 피상고인)는 후나바시 컨트리클럽이라고 하는 예탁금회원제의 골프장을 경영하고 있는 주식회사이고, X(원고, 항소인, 상고인)는 이건 골프장의 특별회원, 정회원 및 평일회원에 의해 조직된 골프클럽이다. X 규약에 따르면, X 총회는 특별회원 및 정회원으로서 조직되고, 연1회의 정기총회 결의사항은 전년도의 중요사항 보고, 신년도의 운영방침, 이사 및 감사의 선임 그리고 예산 및 결산이며, 출석회원의 과반수로서 결의되며, X의 운영 사항은 총회에서 선임된 이사로 구성되는 이사회에서 과반수의 이사가 출석하고, 출석한 이사의 과반수에 의해 결정되며, 이사회 하에 8개의 분과위원회를 두어 관계사항을 분담처리하며, 이사회에서는 이사장이 X를 대표하고, 회무를 통괄 처리하는 것으로 되어 있다. X에게는 고유의 사무소가 없어 적절한 장소를 빌려 정기총회 또는 이사회를 개최하고 있다. 또한 X에게는 전속 종업원은 없고 오로지 이사들에 의해 운영되며, Y가 중요사항의 보고 및 수지결산서 및 수지예산서 등을 기재한 사업보고서를 작성하였다. Y의 이전 대표이사가 이건 골프장의 회원권을 부정매각하여 형사사건화된 것을 계기로 하여 X와 Y사이에 골프장의 사용료, 연회비, 회원수의 증감, 경비, 신개축, 처분 등 전반적인 운영에 관하여 쌍방 협의하여 운영하기로 하는 내용의 협약서가 조인되었고, 위 협약이후 X 규약에 이건 협약서가 회원을 구속한다는 취지의 조항, 이건 협약서의 이행에 관한 사항은 이사회가 결정한다는 취지의 조항, Y의 일방적 사유에 의해 예탁금을 포괄적으로 반환하는 경우 회원은 이건 협약서에 의거한 이사회 및 회원총회의 결의에 따른다는 취지의 조항이 추가되는 등의 개정이 이루어졌다. X에게는 고정자산이 없고, 규약에도 X가 재산을 관리하는 방법 등에 대하여 구체적으로 정한 규정이 없다. X의 규약에 따르면, X 회원이 부담해야 할 연회비, 사용료 기타에 관해서는 이사회에 있어서 결정되고, 회원은 연회비를 전납(前納)하며, Y가 X 회계업무를 행하되 X 총회의 감사로부터 승인을 받는 것으로 규정되어 있었다. 또한 X의 통상운영경비는 X가 연간의 활동계획에 의거하여 매년 예산으로 일정액을 계상하기는 하지만, 당해연도 초에 일괄하여 지불되는 것이 아니라 X의 활동상황에 따라 Y로부터 순차적으로 지불되고 있었다. X가 Y에 대하여 서류 등의 등본교부를 청구하는 이 건에 있어서 1, 2심은 위와 같은 X 조직에 관한 사실을 인정하면서도 X는 Y의 재산으로부터 독립하여 존립의 기반이 될 수 있는 X고유의 재산을 가지고 있지 않고, 재산관리 방법에 관한 구체적인 규정도 존재하지 않으며, X의 회계업무는 전부 Y가 행하고 있는 점에 비추어 보아 X는 Y의 재정적 기반 위에 기초한 것일 뿐 독립된 권리의무의 주체로서의 재정적 기반이 부족하다는 이유로 일본민사소송법 29조의 비법인 사단으로서의 당사자 능력이 없다고 하였으나, 최고재판소에서는 아래와 같은 이유로 원판결을 파기하여 환송하였다. 즉, 위 조항의 비법인 사단의 성립요건에 관한 종전판례를 그대로 인용함과 동시에 재산적 측면과 관련하여 반드시 고정자산 내지 기본적 재산을 가지는 것은 불가결한 요건이 아니라 그러한 자산을 가지고 있지 않더라도 단체로서 내부적으로 운영하고, 대외적으로 활동하는데 필요한 수입을 얻는 짜임새가 확보되며, 그 수지를 관리하는 체제가 갖추어져 있는 경우에는 同條에서 말하는 비법인 사단으로서의 당사자 능력이 인정된다고 판시하면서, 이 건에 있어서 X가 예탁금회원제의 이건 골프장의 회원에 의해 조직된 단체이고, 다수결의 원칙이 행해지며, 구성원의 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속하고, 규약에 의해 대표의 방법, 총회의 운영 등이 정해져 있는 점, 재산적인 측면에 대해서도 이건 협약서의 규정 등에 의해 단체로서 내부적으로 운영되고 대외적으로 활동하는데도 필요한 수입의 짜임새가 확보되며, 또한 규약에 의거하여 수지를 관리하는 체제도 갖추어져 있다고 말할 수 있는 점, X와 Y사이에 이건 협약서가 조인되었고 그것에 따라 규칙도 개정되어 있었던 점 등의 내용에 비추어 보면 X는 Y나 회원개인과는 별개의 독립한 존재로서의 사회적 실체를 가지도 있다고 해야 할 것이므로 X는 민사소송법 29조에 말하는 비법인 사단에 해당한다고 판시하였다. 우리나라의 판례 역시 “민사소송법 제48조의 비법인 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다고 할 것이고, ...... 어떤 단체가 외형상 목적, 명칭, 사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법인이 아닌 사단으로 볼 수 없다”(대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결)고 판시하고 있어 재산적 독립성은 비법인 사단의 성립요건이 아니라, 판단의 한 요소에 지나지 않는다고 한 일본최고재판소의 이 건 판결과 그 견해를 같이 하고 있는 것으로 보인다.