Ⅰ. 사실관계 1. 원고들은 집회 및 시위에 관한 법률 위반 등 피의사실로 수사를 받았으나, 모두 '혐의없음' 불기소 처분을 받았다. 2. 경찰은 원고들에 관한 사건번호, 수사단서, 접수(송치)죄명, 종결일자 등과 피의자신문조서 등 정보를 '경찰 범죄정보관리시스템'(Crime Information Management System, 이하 'CIMS'라 한다)에 입력하여 보유하고 있었고, 2010년 5월 1일 형사사법절차 전자화 촉진법이 시행됨에 따라 CIMS에 입력되어 있던 각종 정보들은 '형사사법정보시스템'(Korea Information System of Criminal-justice Service, 이하 'KICS'라 한다)으로 이관되었다. 3. 원고들은 2010년 6월경 경찰청장에 대해 CIMS 또는 KICS에 들어 있는 사건관련 정보의 삭제를 청구하였고, 경찰청장은 원고들이 청구한 대로 정보를 삭제하였다고 원고들에게 통보하였다. 4. 원고들은 2010년 8월경 피고(대한민국) 소속 경찰관이 개인정보를 CIMS와 KICS를 통해 수집·보관·이용한 행위, 적법절차를 따르지 않은 채 정보를 삭제한 행위가 법률유보원칙에 위반되고 과잉금지원칙에 위반하여 헌법상 개인정보자기결정권을 침해한 위법행위라고 주장하면서 피고를 상대로 위자료 각 1,100만원을 청구하는 국가배상소송을 제기하였다. Ⅱ. 제1심 및 원심의 판단 제1심(서울중앙지방법원 2011. 8. 12. 선고 2010가단315870 판결)은 경찰관이 형사 입건된 원고들의 정보를 CIMS와 KICS를 통해 수집·보관·이용한 행위와 그 정보를 삭제한 행위는 법률유보원칙에 위배되지 않고 정당한 직무범위에 포함되며 개인정보를 위법하게 누설하였거나 목적 외에 사용하였거나 부정한 목적으로 삭제하였음을 인정할 증거가 없는 이상 위법행위를 인정할 수 없다고 보아 원고패소 판결을 선고하였다. 원고들이 항소하였으나, 원심(서울중앙지방법원 2011. 12. 30. 선고 2011나40198 판결)은 제1심을 인용하면서 항소를 기각하였다. 이에 원고들은 상고하였다. Ⅲ. 대상 판결의 주문 및 이유 1. 주문 상고를 모두 기각한다. 2. 이유 (1) 법률유보원칙 위반 여부 원심은 경찰관이 형사 입건된 원고들의 정보를 CIMS와 KICS를 통하여 수집·보관·이용한 행위와 그 정보를 삭제한 행위는 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 제5조, 경찰법 제3조, 경찰관직무집행법 제2조, 형사사법절차 전자화 촉진법 제5조, 범죄정보관리시스템 운영지침 제9조 등의 법률에 근거한 규율로서 법률유보원칙에 위반한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 관련 규정 및 헌법재판소 결정 등 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 상고이유 주장과 같은 법률유보원칙에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. (2) 과잉금지원칙 위반 여부 원심은 경찰의 개인정보 수집·보관·이용 행위와 그 삭제행위가 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없고, '혐의없음'의 불기소처분에 관한 개인정보를 보관하는 것은 재수사를 대비하여 기초자료를 보존하여 형사사법의 실체적 진실을 구현하는 한편, 형사사건 처리결과를 쉽게 그리고 명확히 확인하여 수사의 반복을 피함으로써 수사력의 낭비를 막고 피의자의 인권을 보호하기 위한 것이므로, 경찰관이 원고들의 개인정보를 수집·보관·이용한 행위는 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 관련 규정 및 헌법재판소 결정 등 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 상고이유 주장과 같은 과잉금지원칙에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. Ⅳ. 평석 1. 대상 판결에 대한 평가 대상 판결은 CIMS가 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 제5조, 경찰법 제3조, 경찰관직무집행법 제2조 등 법률에 근거한 규율로서 법률유보원칙에 위반하지 아니하였다고 설시함으로써 명시적으로 경찰법 제3조, 경찰관직무집행법 제2조를 경찰작용의 일반적 수권조항으로 인정한 점에서 그 의미가 크다. 2. 구체적 검토 (1) CIMS의 개요 CIMS는 일선 경찰서의 담당자가 사건접수 단계부터 검찰송치 단계까지 시스템에 입력하여 사건을 체계적으로 관리하고 단계별 처리과정에서 입력된 자료를 기초로 범죄수사와 다양한 통계 산출에 활용하기 위한 전자적 관리체계로서 CIMS에 입력되는 정보는 사건정보(발생일시, 장소 등)와 대상자정보(사건관련자 인적사항)이다. '형사사법절차 전자화 촉진법'이라는 단행법을 근거로 운영되고 있는 KICS와 달리 CIMS는 경찰내부지침인 '범죄정보관리시스템 운영지침'에 따라 운영되고 있었는바, 2010. 5. 1. 형사사법절차 전자화 촉진법이 시행되어 KICS가 운영됨에 따라 CIMS에 있던 정보는 KICS로 이관되었다. (2) 경찰작용의 일반적 수권조항의 존부에 관한 학설 대립 경찰법 제3조, 경찰관직무집행법 제2조가 경찰작용의 개별적 수권조항이 없는 경우 일반적(개괄적) 수권조항이 될 수 있는지가 문제된다. 긍정설에는 경찰관직무집행법 제2조 제6호를 일반적 수권조항으로 인정하는 견해, 같은 법 제5조 제1항 '기타 위험한 사태'를 일반적 수권조항으로 보는 견해, 같은 법 제2조 제6호, 제5조 제1항 제3호를 유추해석하여 공공의 안녕과 질서에 대한 위험방지를 위해 필요한 조치를 취할 수 있다고 보는 견해, 같은 법 제2조 제6호를 개괄수권조항으로 인정하되 제5조를 제2개괄수권조항, 제6조를 제3개괄수권조항으로 보는 견해 등이 있다. 부정설은 경찰관직무집행법 제2조는 경찰관의 직무범위를 규정한 조직법상 일반규범이므로 경찰권 발동의 근거가 아니라고 보고, 입법필요설은 개괄조항의 필요성은 인정하면서도 경찰관직무집행법 제2조는 권한규정이 아니므로 입법을 통해 일반적 수권조항을 도입할 필요가 있다는 견해이다. (3) 대법원 판례 대법원은 공무집행방해죄(형법 제136조)의 성립여부와 관련하여 청원경찰법 제3조에서 규정하는 청원경찰의 직무 및 경찰관직무집행법 제2조에서 규정하는 경찰관의 직무에 비추어 허가 없이 창고를 주택으로 개축하는 행위를 청원경찰이 단속하는 직무집행이 적법하고 이를 폭력으로 방해하는 소위는 공무집행방해죄가 성립한다고 판단한 바 있다(대법원 1986. 1. 28. 선고 85도2448 판결). (4) 헌법재판소 결정례 경찰이 지문정보를 전산화하고 이를 범죄수사목적으로 이용하는 것이 법률유보원칙에 위배되는지가 문제된 헌재 2005. 5. 26. 99헌마513 결정에서 다수의견은 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 제5조, 제10조 제2항 제6호에 근거한 것으로 볼 수 있고, 그 밖에 주민등록법 제17조의8 제2항 본문, 제17조의10 제1항, 경찰법 제3조 및 경찰관직무집행법 제2조에도 근거하고 있다고 볼 수 있다고 판단한 반면, 재판관 송인준, 재판관 주선회, 재판관 전효숙은 주민등록법 제17조의8 제2항 본문, 제17조의10 제1항, 경찰법 제3조, 경찰관직무집행법 제2조는 경찰청장이 지문원지를 송부받아 보관할 수 있는 근거규정으로 해석할 수 없다는 반대의견을 냈다. 서울광장을 경찰차벽으로 막아 통행을 제지한 행위가 문제된 헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406 결정에서 경찰권 발동의 일반적 수권조항이 문제되었다. 이 부분 견해를 표명한 헌법재판관의 의견은 2대2로 팽팽하다. 2009헌마406 결정의 보충의견(재판관 김종대, 재판관 송두환)은 경찰법 제3조, 경찰관직무집행법 제2조는 경찰의 임무, 경찰관의 직무범위를 규정한 조항들로서 이들 조항을 일반적 수권조항이라 하여 국민의 기본권을 제한·박탈하는 행위의 근거조항으로 삼을 수는 없다고 판단하였다. 2009헌마406 결정의 반대의견(재판관 이동흡, 재판관 박한철)은 이 사건 통행제지행위는 공공의 안녕과 질서유지를 위해 일반시민의 공물에 대한 자유로운 이용행위를 제한한 것으로서 경찰법 제3조, 경찰관직무집행법 제2조에서 그 법적인 근거를 찾을 수 있다고 보는데, 그 이유로 복잡다기하고 변화 많은 현대사회에서 빠짐없이 개별적 수권조항으로 규정하는 것이 입법기술상 불가능하며 시의적절하고 효율적인 경찰권 행사가 가능하기 위해서 일반적 수권조항이 현실적으로 필요한 점, 일반적 수권조항은 보충적으로 적용되고 경찰권 발동에 관한 조리상 원칙이 발달되어 있어 남용될 우려가 없는 점 등을 들었다. (5) 결론 긍정설이 타당하다. 대상 판결은 경찰법 제3조도 법적 근거로 보았으나, 경찰법이 국가경찰의 기본조직 및 직무 범위 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하는 데 비해, 경찰관의 직무수행에 필요한 사항을 규정하는 것은 경찰관직무집행법인 점, 경찰의 직무와 권한을 구분하는 것이 판례의 입장인 점(대법원 2004. 9. 23. 선고 2003다49009 판결), 경찰관직무집행법 제2조는 조직법인 경찰법이 제정된 1991년 이전인 1981년 신설된 조항인 점 등에 비추어, 경찰관직무집행법 제2조를 경찰작용의 일반적 수권조항으로 보는 것이 타당하다. 독일의 경우 임무규범으로부터 권한규범을 도출하는 전통이 있었고 크로이쯔베르크 사건에서 그 입장이 확인되었다. 경찰작용의 일반적 수권조항이 도입되는 입법적 개선이 필요하나, 현행법 해석상 경찰관직무집행법 제2조를 일반적 수권조항으로 운용하는 것이 불가피하다. 일반적 수권조항에 근거한 경찰권 발동은 보충적·예외적으로 허용되고, 일반적 수권조항의 불확정 개념은 학설·판례로써 구체화될 필요가 있다. 이를 통해 경찰권 발동과 시민적 법치주의의 절충점을 모색해나갈 것이다.

1. 들어가는 말 헌법재판소는 2012. 8. 23. 방송법 제100조 제1항 제1호가 정하고 있는 '시청자에 대한 사과'의 제재조치가 법인인 방송사업자의 인격권을 침해하여 위헌이라고 결정하였다(법률신문 8월27일자 5면 보도). 다만 위헌법률심판제청법원(이하 '위헌제청법원')이 위헌사유로 든 양심의 자유에 대하여는 판단을 하지 않았다. 이 결정에 대하여는 여러 각도에서 분석할 수 있으나, 이 글에서는 논의를 한정하여 법인에게 헌법상의 양심의 자유와 인격권을 인정할 수 있는지에 관하여 살펴보고자 한다. 2. 헌법재판소 결정요지 헌법재판소는 법인도 법인의 목적과 사회적 기능에 비추어 볼 때 그 성질에 반하지 않는 범위 내에서 인격권의 한 내용인 사회적 신용이나 명예 등의 주체가 될 수 있고 법인이 이러한 사회적 신용이나 명예 유지 내지 법인격의 자유로운 발현을 위하여 의사결정이나 행동을 어떻게 할 것인지를 자율적으로 결정하는 것도 법인의 인격권의 한 내용을 이룬다고 할 것이고, 이 사건 심판대상조항은 방송사업자의 의사에 반한 사과행위를 강제함으로써 방송사업자의 인격권을 제한한다고 보았다. 3. 평석 가. 법인이 헌법상의 양심의 자유의 주체가 될 수 있는지 여부 위헌제청법원인 서울행정법원은 이 사건 심판대상조항은 방송통신위원회라는 행정청이 권력작용을 통해 방송사업자에 대하여 그 신념에 반하여 자기의 행위가 심의규정 위반행위가 된다는 윤리적 판단을 형성·강요하여 사과의 의사를 외부에 표시하도록 강제하는 것으로 양심의 자유의 왜곡·굴절이며 이중인격 형성을 강요하는 것으로 양심의 자유를 제한함을 위헌제청이유로 들고 있다. 위헌제청법원은 법인에게도 양심의 자유를 인정하고 있는 전제에 있는 것이다. 그러나 법인이 기본권의 성질상 허용되는 경우에는 기본권의 주체가 될 수 있으나, 양심의 자유는 성질상 법인에게 인정될 수 없다고 보아야 한다. 법인은 공공의 문제와 관련하여 일정한 회사 정책을 가질 수는 있어도 자연인이 아니어서 정신세계를 가지고 있지 않기 때문에, 양심을 향유할 수도 양심의 자유를 누릴 수도 없는 것이다. 헌법재판소는 이 사건 심판대상조항이 방송사업자의 양심의 자유를 침해한다고 판단한 위헌제청이유를 명시적으로 소개하면서도, 이 사건 심판대상조항이 방송사업자의 양심의 자유를 침해하는지 여부에 관하여는 판단하지 않았다. 헌법재판소의 입장이 법인에 대한 양심의 자유를 인정하지 않기 때문에 이에 관한 판단을 하지 않은 것인지, 시청자에 대한 사과의 제재조치가 언론사의 양심의 자유와는 관련성이 적은 문제라고 보아서 양심의 자유에 관한 판단을 생략한 것인지는 알 수 없다. 다만 헌법재판소는 민법 제764조의 "명예회복에 적당한 처분"에 사죄광고를 포함시키는 것이 헌법에 위반되는지가 문제된 1991. 4. 1. 선고 89헌마160 결정에서, 사죄광고의 강제는 양심도 아닌 것이 양심인 것처럼 표현할 것의 강제로 인간양심의 왜곡·굴절이고 겉과 속이 다른 이중인격형성의 강요인 것으로서 침묵의 자유의 파생인 양심에 반하는 행위의 강제금지에 저촉되는 것이며 따라서 우리 헌법이 보호하고자 하는 정신적 기본권의 하나인 양심의 자유의 제약이며, 법인의 경우라면 그 대표자에게 양심표명의 강제를 요구하는 결과가 된다고 하여 사죄광고의 위헌성을 매우 강조한 것과 비교하여 보면, 헌법재판소의 입장이 법인에 대하여는 양심의 자유를 인정할 수 없다고 보았기 때문에 이에 관한 판단을 하지 않은 것이 아닌가 하는 조심스런 추측을 하여 본다. 참고로 필자는 이 사건 심판대상법률의 소관청인 방송통신위원회를 대리하여, 법인은 헌법상의 양심의 자유와 인격권의 주체가 될 수 없다는 점을 강조한 의견서를 헌법재판소에 제출하였다. 나. 법인이 헌법상의 인격권의 주체가 될 수 있는지 여부 인격권이란 일반적으로 권리주체와 분리될 수 없는 인격적 이익, 즉 생명, 신체, 건강, 명예, 정조, 성명, 초상 등의 향유를 내용으로 하는 권리를 말한다고 한다(권영성, 헌법학원론, 2009, 449면 등). 우리 헌법은 법인 내지 단체의 기본권 향유능력에 대하여 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 자연인에게 적용되는 헌법상의 기본권이 법인에게 당연히 적용되는 것이 아니다. 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권에 한하여 법인에게 적용되는 것이다(헌재 1991. 6. 3. 90헌마56). 따라서 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 생명권, 신체의 자유, 혼인의 자유, 양심의 자유 등 자연인인 사람을 전제로 하는 기본권이나 사람의 감성과 관련한 기본권과 같이 자연인으로서 누리는 기본권은 기본권의 성질상 법인에게 적용될 수 없다. 평등권, 거주·이전의 자유, 직업의 자유, 재산권, 언론·출판의 자유, 재판을 받을 권리 등 자연인인 사람을 전제로 하지 않거나, 사람의 감성과 무관한 기본권만이 성질상 법인에게 적용될 수 있는 것이다. 헌법재판소는 지금까지 인격권을 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치에서 유래하는 기본권이라고 보아왔다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327; 헌재 2003. 6. 26. 2002헌가14 등 다수). 그런데 법인은 감성을 가진 자연인이 아니어서 인간의 존엄과 가치의 기본권을 향유하는 주체가 아니므로, 인간의 존엄과 가치에서 유래하는 인격권을 가진다는 것은 논리 모순이다. 물론 법인에게도 인격권 유사의 권리가 인정될 수 있는 것이 아니냐는 반론이 있을 수 있다. 이 사건 결정 또한 법인도 법인의 목적과 사회적 기능에 비추어 볼 때 그 성질에 반하지 않는 범위 내에서 인격권의 한 내용인 사회적 신용이나 명예 등의 주체가 될 수 있다고 보았다. 이와 관련하여 김종대 헌법재판관은, "법인은 결사의 자유를 바탕으로 하여 법률에 의해 비로소 창설된 법인격의 주체여서 관념상 결사의 자유에 앞서 존재하는 인간으로서의 존엄과 가치를 가진다 할 수 없고, 그 행동영역도 법률에 의해 형성될 뿐이므로, 자연인처럼 감성에 바탕을 둔 기본권영역은 상정할 수 없거니와 상정할 필요도 없다. …… 법인은 헌법상 기본권인 인격권을 누릴 수는 없지만, 법률에 의하여 법인에게 인격권 유사의 내용이 인정될 수 있으므로 그 범위 내에서 법인은 법률적 수준의 인격권적 권리를 누릴 수는 있을 것이다."고 하여 다수의견에 반대의견을 피력하였다. 매우 타당한 지적이라고 본다. 법인의 명예보호는 헌법상 기본권에서 직접 유래하는 것이 아니라 어디까지나 법률상의 권리로서 입법자의 입법형성의 재량영역에 속하는 것이기 때문이다.

Ⅰ. 사실관계 1. 소외 망 유○○은 1974. 6. 29. 이 사건 토지 소유권을 취득하였는데, 유○○이 2003. 8. 22. 사망함에 따라 원고들은 이 사건 토지에 대한 지분을 5분의 1 씩 상속했다. 2. 이 사건 토지는 1971. 8. 7. 도시계획시설공원으로 지정된 대모산도시자연공원 내에 위치하고, 피고는 1993. 8. 16.경 위 공원에 대한 도시공원계획을 수립한 후 거기에 수도시설, 안내판, 관리소 등을 설치하고 관리인원을 채용하여 관리해 오고 있다. 3. 이 사건 토지 인접 토지에 피고가 설치한 '경작행위 금지구역'이라는 경고 표지판과 등산길 안내 표지판, 휴식을 위한 의자 등이 설치되어 있고, 이 사건 토지에도 공원 입구에서 대모산 정상에 이르는 등산로가 존재하여 일반 등산객들이 이용하고 있다. 4. 피고의 대표자 △△구청장은 위 공원 설치 당시부터 법령상 관리청으로서 이를 관리해 오고 있다. 5. 원고들은 피고가 이 사건 토지를 권원 없이 점유·사용하여 왔으므로 원고들에게 임료 상당액의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였다. Ⅱ. 제1심 및 원심의 판단 제1심(서울중앙지방법원 2011. 1. 27. 2009가단432311 판결)은 피고가 위 도시공원조성사업을 실시하기 시작한 1993. 8. 16.경부터 유○○을 상속한 원고들 소유인 이 사건 토지를 포함한 전체 공원구역 내 토지를 사실상 배타적으로 점유·사용하여 왔으므로 권원 없는 점유·사용으로 인한 임료 상당액을 원고들에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고가 항소하였으나, 원심(서울중앙지방법원 2011. 10. 26. 2011나12445 판결)은 제1심 판결을 인용하면서 항소를 기각하였다. 이에 피고는 상고하였다. Ⅲ. 대상 판결의 주문 및 이유 1. 판결 주문 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 2. 판결 이유 (1) 도시계획이 결정·고시된 경우 국가·지방자치단체의 점유 인정 여부 사인 소유 토지에 도로, 공원 등 도시계획시설을 설치하는 내용의 도시계획이 결정·고시되었다고 하더라도 아직 그 도시계획에 따른 사업이 시행되지 않은 상태에서는 곧바로 국가나 지방자치단체가 이를 점유한다고 볼 수 없고, 다만 정식의 도시계획사업이 시행되기 전이라도 국가나 지방자치단체가 해당 토지에 도시계획시설을 구성하는 여러 시설을 설치·관리하여 일반 공중의 이용에 제공하는 등으로 이를 사실상 지배하는 것으로 평가될 수 있는 경우에 그 범위 내에서 국가나 지방자치단체의 점유가 인정될 수 있을 뿐이다. (2) 이 사건 토지를 피고가 배타적으로 점유·사용하고 있다고 볼 수 없음 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 토지가 비록 도시계획시설공원으로 지정된 대모산도시자연공원 내에 위치하고 있기는 하나 그 토지 위에 비포장등산로가 있는 외에 안내표지판, 의자 등 피고가 공원의 구성요소로 설치하거나 관리하는 어떠한 시설도 존재하지 않는다는 것이고, 기록에 의하면 위 등산로는 자연발생적으로 생겨난 소로(小路)에 불과할 뿐 그 개설이나 정비에 피고가 관여하였다고 볼 만한 흔적이 없으며, 이 사건 토지 중 위 등산로를 제외한 나머지 부분은 일반적인 임야의 모습과 상태를 그대로 유지하고 있다. 이 사건 토지에 직접적으로 공원시설 설치를 위한 도시계획사업이 시행되었다고 볼 증거가 없는 이 사건에서 위와 같은 정도의 등산로의 존재와 도시자연공원 구역 내에 위치함으로써 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률에 따른 이용상 제한 등 공법상 규제가 있다는 점만으로 피고가 이 사건 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있다고 볼 수는 없음에도 원심은 피고에게 이 사건 토지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심 판단에는 부당이득 발생의 원인이 되는 점유·사용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. Ⅳ. 평석 1. 대상 판결에 대한 평가 대상 판결의 결론에 찬성한다. 피고가 이 사건 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는지는 부당이득반환청구의 요건사실인데, 대상 판결이 원심에서 인정된 사실관계에 의하더라도 위 요건사실을 인정할 수 없어서 점유·사용에 관한 법리를 오해하였다고 판단한 것은, 법률심의 성격을 유지하면서도 구체적으로 타당한 결론을 도출하려고 논리를 전개한 노력으로 보인다. 대상 판결은 피고의 상고이유 중 점유·사용 부분만 판단하였고, 이 부분 상고이유 주장이 정당한 이상 나머지 상고이유에 대판 판단을 생략하였으나, 실제 그와 같은 결론을 내림에 있어서 나머지 상고이유가 참작되었다고 보인다. 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률에 따른 이용상 제한 등 '공법상 규제'가 있다고 판시한 것은 피고가 이 사건 법률관계를 공법관계라고 주장한 것과 궤를 같이 한다. 2. 구체적 검토 (1) 이 사건 토지에 대한 피고의 점유 부정 이 사건 토지에는 피고가 설치한 구조물이 없다. 이 사건 토지의 인근에 경작금지 안내판, 표지판, 휴식을 위한 의자 등이 설치되어 있을 뿐임에도 인근 토지에 존재하는 시설물을 근거로 피고가 이 사건 토지를 점유한다고 판단한 원심은 잘못이다. '관악산 도시자연공원'의 관리청인 서울특별시관악구는 타인 소유 토지에 수도시설, 안내판, 관리소 등을 설치하여 공원을 유지·관리했는바, 판례는 관악구가 시설 부지가 되는 부분만 점유한다고 본다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결). 타인 소유 토지를 국가 또는 지방자치단체 등 공공단체가 도로로써 점유·관리하는 경우 ① 공공단체가 사인 소유의 토지를 도로로 점유하고 있다고 하여 부당이득의 성립을 인정하는 사례(대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결 등), ② 자연발생적 도로라고 보아 공공단체의 점유를 부정하는 사례(대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1470 판결 등)가 있다. 도시계획에 따른 사업을 시행하지 않았고 여러 시설을 설치·관리하지도 않은 경우에는 점유가 부정된다(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다54061, 54078 판결 등). 이 사건 등산로는 피고의 점유가 부정되는 자연발생적 샛길에 불과하다. (2) 이 사건 토지에 대한 피고의 사용·수익 부정 피고는 이 사건 토지로부터 어떠한 경제적 이득도 거두고 있지 못하다. 이 사건 공원은 유료공원이 아니다. 공원이 조성됨으로 인해 △△구에서 시민들 또는 등산객들이 산책하거나 여가를 즐길 수 있는 공간이 확보된 일반적·추상적 이익이 증대되었다고 가정할 수 있겠지만, 이는 개인의 개별적 이익이 아니라 다수인의 이익이다. 오히려 피고는 이 사건 공원의 효익을 증대시키고자 비용을 지출하고 있다. 사회 구성권 전체에 공통되는 이익, '공공복리' 혹은 '공익'으로 볼 수 있다. 이를 민사상 부당이득반환으로 해결하는 것은 부당하다. (3) 원고 측에 손해가 없거나 소유권제한이 용인된 것으로 보임 지방자치단체의 무단점용이 인정된다고 하더라도 토지의 소유자가 그 토지의 독점적·배타적 사용수익권을 포기하거나 일반 공중에게 그 사용수익을 용인한 것이라면 부당이득반환청구를 인정할 수 없다(대법원 1974. 5. 28. 선고 73다399 판결 등). 토지의 매수인이 매수 당시 토지상에 부담이 있었던 것을 알고 매수하였다면 토지에 관하여 독점적·배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결). 유○○는 이 사건 공원이 도시자연공원으로 지정된 1971. 8. 7.의 이후인 1974. 6. 27. 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였다. 유○○이 이 사건 토지를 매수할 당시 대모산 등산을 위한 통행로로 이용되고 있던 현황을 알고 취득하였을 것으로 추단된다. 유○○는 사실상 용도제한이 없는 상태의 토지보다 훨씬 낮은 가격 또는 거의 명목상 가격만을 지급하였을 것이다. 원고 측에 손해가 없거나 소유권제한이 용인되거나 배타적 사용수익권이 포기되었다고 보인다. (4) 공익사업을 위한 재산권에 대한 사회적 제약 내에 있음 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제2조 제2호는 공원시설에 관한 사업은 '공익사업'이라고 규정한다. 이 사건 공원은 특정 개인의 이익을 위한 것이라기보다는 '공공의 이익'을 도모하기 위한 '공중의 일상생활'과 관련된 영역에 속한다. 피고는 일종의 공익사업을 수행하는 사업자의 실질을 가진다. 이 사건은 '사익-사익'의 충돌 문제가 아니라, '공익-사익'의 충돌 문제이다. 이를 사익 간의 이해조정 문제로 보아 부당이득 법리로 해결하려 하면, 무리한 논리를 끼워 맞추는 것이 될 수밖에 없다. '수용적 침해에 대한 보상'이란, 적법한 행정작용의 결과 부수적으로 개인이 입게 되는 침해에 대한 보상이다. 보통의 경우 재산권에 대한 사회적 제약으로 보아 보상대상이 될 수 없다. 피해의 정도가 심하여 특별희생이 발생한 경우 수용유사침해 법리에 준한 보상이 문제되는바, ① 독일의 수용적 침해의 법리를 도입하여 보상청구가 가능하다는 견해, ② 헌법 제23조 제3항이 직접 적용되어 보상청구가 가능하다는 견해, ③ 입법으로 해결해야 한다는 견해가 있다. 이 사건 토지는 임야이고 원고들은 지목의 목적에 맞게 사용할 수 있다. 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제29조 토지매수의 청구가 적용될 수 없다. 원고들이 입는 손해를 중대하다고 판단하여 권리구제 관점에서 보더라도 원고들은 피고를 상대로 공법상 당사자소송을 제기하였어야 한다. 사인 상호간의 이익조정을 목적으로 하는 민사상 부당이득반환 청구소송을 제기하는 것은 부당하다. 결론적으로 원고들의 경우 공익사업을 위한 재산권에 대한 사회적 제약 내에 있고 특별희생이 발생되지 아니하였으므로 수용적 침해의 요건을 충족하지 못했고 보상받을 수 없다고 보인다.

Ⅰ. 서설 공동계약운용요령(기획재정부 회계예규)제11조는 도급인으로 하여금 공동수급체 대표자가 신청한 공사대금채권을 구성원 각자에게 개별적으로 지급하도록 규정하고 있고, 공동수급표준협정서에도 같은 내용이 기재되어 있다. 위 공동계약운용요령 제11조 및 공동수급협정서의 내용은 공동이행방식 공동수급체의 법적 성질 및 공동도급계약상의 채권채무관계와 관련된 논의에 영향을 미치고 있다. 최근 이와 관련하여 주목할 만한 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. Ⅱ. 판결의 개요 (1) 사실관계 K사 등 4개 건설사는 2006. 11. 공동이행방식 공동수급체를 결성하여 환경관리공단과 공사도급계약을 체결하였다. 이후 공동수급체 구성원인 B사가 국세와 산재·고용보험료 등을 체납하자 대한민국과 근로복지공단이 각각 B사의 공사대금 채권 일부를 압류하였다. 공사가 진행되는 도중에 B사가 다른 구성원들에 대한 공사비 구상의무를 이행하지 못한 상태에서 공동수급체를 탈퇴하자, 나머지 3개사는 위 각 압류가 무효라고 주장하며 유보된 공사대금 전액을 지급하라는 소송을 제기하였다. (2) 대법원의 판단(대상판결) 대법원은 1)공동이행방식 공동수급체는 민법상 조합의 성질을 가지는 것이나, 2)공동수급체와 도급인이 개별 구성원으로 하여금 공사도급계약에서 발생한 채권을 그 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 귀속시키는 약정도 가능하고 이와 같은 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있으며, 3)공동도급계약운용요령 제11조 및 공동수급표준협정서와 같은 약정내용이 담긴 공동수급협정서가 수수된 후 공동도급계약이 체결되었다면, 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 그 출자지분의 비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정이 이루어졌다고 봄이 타당하고 따라서 공동수급체 구성원들은 각 지분비율로 구분하여 공사대금채권을 가진다고 보아 이와 달리 판단한 원심판결을 파기환송하였다. Ⅲ. 평석 1. 공동이행방식 공동수급체의 법적 성질 공동이행방식 공동수급체의 법적 성질에 대해서는 기본적으로 민법상 조합으로 보아야 한다는 민법상 조합설, 조합원이 조합재산에 관하여 지분소유권을 보유하기로 합의한 지분적 조합이라고 보아야 한다는 지분적 조합설, 비법인 사단으로 보아야 한다는 비법인 사단설 등이 대립하여 왔으나 통설과 판례는 민법상 조합설을 지지하고 있었다. 대상 판결 역시 민법상 조합설을 따르고 있음을 분명히 하고 있다. 2. 공동이행방식 공동수급체의 공사대금채권 귀속 공동이행방식 공동수급체의 공사대금채권은 조합재산에 해당하는 것으로서 별도의 정함이 없는 한 조합원 전원에게 합유적으로 귀속하는 것이므로 그 공사대금채권은 민법 제272조에 의하여 구성원 전원의 합의에 따라 공동으로 청구하거나 대표자가 공동수급체를 대표하여 청구함이 원칙이다. 그런데 이러한 원칙에 충실하게 선금·대가 등을 지급함에 있어서 공동수급체 대표자에게 지급하여야 한다고 규정하고 있던 공동도급계약운용요령 제11조는 1996. 1. 8. 회계예규 2200.04-136-2로 다음과 같이 개정되었다. 즉 제11조 제1항 본문은 "계약담당공무원은 선금·대가 등을 지급함에 있어서는 공동수급체 구성원별로 구분 기재된 신청서를 공동수급체 대표자가 제출하도록 하여야 한다."라고 하면서도, 제2항에서 "계약담당공무원은 제1항의 규정에 의한 신청이 있을 경우 신청된 금액을 공동수급체 대표자에게 지급하되, 기성대가 또는 준공대가의 경우는 공동수급체 구성원 각자에게 지급하여야 한다."라고 규정함으로써 선금을 제외한 기성대가 또는 준공대가의 경우에는 반드시 공동수급체 구성원 각자에게 구분하여 직접 지급하도록 개정된 것이다. 이렇게 개정된 내용은 현재의 기획재정부 회계예규인 공동계약운용요령 제11조에도 동일하게 그 취지가 유지되고 있다. 그러면 이처럼 개정된 공동도급계약운용요령 제11조가 적용되는 공동이행방식 공동수급체의 경우에도 공사대금채권이 합유적으로 귀속하는 것이라는 원칙이 그대로 적용될 수 있는 것일까? 이에 대하여 종래 대법원은 2000. 11. 24. 선고 2000다32482 판결에서 "도급인이 공동도급계약운영요령에 따라 공사대금채권을 공동수급체 구성원 각자에게 지급하고 공동수급체가 그와 같은 지급방식에 의하여 그 대금을 수령한 사정만으로 조합 구성원 사이에 민법규정을 배제하려는 의사가 표시되어 있다는 등 특별한 사정이 있었다고 할 수는 없으므로 공사대금채권은 조합원에게 합유적으로 귀속되는 조합채권으로서 조합원 중 1인이 조합의 채무자에 대하여 출자비율에 따른 급부를 청구할 수 없다"고 판시함으로써 대금지급이 구성원 개인에게 직접 이루어진다고 하여 공사대금채권이 구성원의 개별적 채권으로 바뀐 것으로 보지는 않겠다는 입장을 밝힌 바 있다. 이러한 입장은 그 동안 판례가 취한 주류적 입장이기도 하다. 그러나 이러한 주류적 판결에도 불구하고 대법원은 2001. 7. 13. 선고 99다68584 판결에서 공동수급체 구성원의 개별적 청구가 가능하다는 입장을 취한 바 있었고 2002. 1. 11. 선고 2001다75332 판결에서는 계약내용에 따라서 공사대금채권은 공동수급체 구성원에게 합유적 귀속이 아니라 각 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있다고 판시하였다. 이로써 관련 업계와 실무에서는 그 해석상 혼란이 발생하였다. 3. 대상판결의 의의와 그에 대한 검토 공동이행방식 공동수급체의 공사대금채권은 원칙적으로 그 공동수급체 구성원 전원에게 합유적으로 귀속하는 것이지만, 공동수급체와 도급인이 공사도급계약에서 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 그 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하는 경우에는 공동수급체 구성원 각자에게 그 지분비율에 따라 구분하여 귀속하게 할 수 있다는 것은 계약자유의 원칙상 가능하다. 대상판결은 이를 분명히 하였다는 점에서 의의가 있다. 그러나 대상판결의 묵시적 약정과 관련한 판시 부분은 의문이다. 대상 판결은 공동계약운용요령이 적용되는 도급계약에서 공동수급협정서가 수수되었다면 개별적 공사대금채권에 관한 권리를 취득하게 하는 당사자간 묵시적 약정이 이루어진 것으로 본다고 하였으나, 과연 그렇게 해석할 수 있는지는 의문이다. 공동계약운용요령 제11조는 대표자가 도급인으로부터 기성금을 수령하고도 구성원에게 그 지급을 지체하거나 유용하는 일이 많아 분쟁이 잦아지자 이를 막기 위한 방편으로 개정된 것이지 이를 계약조항으로 편입시킨 것이 아니다. 그러므로 이는 공사대금채권의 귀속에 관한 정함이라기 보다는 대금지급 업무처리 방식에 관한 것이라고 볼 수 있는 면이 더 많다. 더욱이 공동수급체의 입장에서 본다면 공사대금채권을 공동수급체의 합유로 하지 않고 개별 구성원에게 귀속시킬 경우 그 위험부담이 더 크다는 것을 누구보다 잘 알고 있으므로 이를 의욕했다고 보기도 어렵다. 따라서 공동수급협정서가 수수되었음을 근거로 개개 구성원의 개별 채권화시키는 묵시적 약정이 있었던 것으로 해석한 것에는 당사자간 법률행위를 지나치게 확대해석하였다는 비난을 면하기 어렵다. 뿐만 아니라, 공동수급체 구성원간에 협정내용에 대한 자율성이 부여되고 있지 않은 현재의 실정하에서는 대상판결과 같이 공사대금청구권이 개별 구성원에게 귀속되는 것으로 일률적으로 인정하는 것은, 각 구성원의 연대책임 및 출자비율에 따른 공동수급체 구성원간 손익분배와 직접적으로 모순·충돌되고, 건실한 구성원이 불측의 손해를 입게 만드는 결과를 초래할 우려가 있다. 즉 건실한 구성원이 출자비율을 초과하여 공사를 이행하더라도 그 출자비율을 초과한 대가지급은 청구할 수 없다는 것이 되어 공동수급체 구성원의 지위가 불안정해질 우려가 있는 것이다. 또한 공사도중 구성원 일부가 탈퇴하더라도 잔존 구성원이 연대하여 당해 계약을 이행하여야 하고, 공동수급체가 해산한 이후에도 당해 공사의 하자에 대하여 연대하여 책임을 지게 되는 공동이행방식 공동수급체의 특성상, 잔존 구성원들의 공사대금채권에 관한 권리는 공동수급체 구성원과 거래한 제3자의 권리 못지않게 보호의 필요성이 인정되는 것이며, 공동수급체 구성원의 공사대금채권은 공동사업을 위한 필수적 재원으로서의 성격도 가지는 것이다. 그럼에도 대상 판결과 같이 공사대금채권을 개별 구성원에게 귀속되는 것으로 해석하여 제3자에 의한 강제집행을 용인하는 것은 잔존 공동수급체 구성원을 희생시켜 공동사업 목적 달성에 심각한 영향을 줄 우려가 없지 않다. 4. 결론 대상판결은 공동이행방식 공동수급체에 있어서 대가의 개별지급에 관한 법률관계의 불명확성을 상당 부분 해소하였다는 점에서 의의가 있다. 다만, 공동계약운영요령 제11조의 내용이 명시적 계약내용으로 편입된 것임을 확인할 자료가 없음에도 불구하고 공동수급협정서의 수수에 따른 묵시적 약정이라는 불분명한 개념을 끌어들여 공동수급체 구성원의 직접적인 공사대금채권을 인정한 것이 과연 적절한지는 의문이다. 그리고 공동이행방식 공동도급계약에 있어서 개개 구성원의 지분권리를 전면적으로 인정할 경우에는 공동수급체 구성원들에게 제한된 권리만을 부여하면서도 반대로 그 의무에 대해서는 무제한으로 부담지우는 불합리한 결과를 초래하는 것이 되어 오히려 제도의 효용을 저해할 우려가 있다.

I. 들어가는 말 1. 엔화스왑예금거래를 둘러싼 다툼 엔화스왑예금거래는 ① 원화를 엔화로 환전하는 현물환계약 ② 엔화정기예금계약 ③ 선물환계약(만기일에 엔화의 안정적인 원화 환전 보장) 등 3개의 거래로 이루어져 있는데, 은행은 엔화정기예금의 이자만 소득세를 원천징수하고 선물환거래에 따른 이익은 소득세를 원천징수하지 않았다. 이에 대하여 과세관청은, 선물환거래이익이 은행에 맡긴 원화 대가의 일부로서, 그 이익을 확정적으로 보장받았다는 점에서, 금전사용의 대가에 따른 성격이 있다고 보아 소득세법 제16조 제1항 제13호(이하 '제13호'라고 하며, 같은 항 제3호, 제9호를 각각 '제3호', '제9호'라고 한다)를 적용하여 소득세를 매겼다. 그런데 2년 여 간의 고민 끝에 나온 대법원 판결(2011. 5. 13. 선고 2010두3916)은 '법률관계를 부인하려면 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 있어야 한다'는 법리를 답습하면서 납세의무자의 주장을 받아 준 원심판결을 그대로 인용하는 판결을 선고하였고, 이를 지지하는 평석(2011. 6. 13.자 법률신문)이 나온바 있다. 이 글은 앞 평석에 반대되는 입장에서 위 대법원 판결에 아쉬움을 토로하고 향후 발전적인 논의를 위한 것이다. 2. 대법원 판결(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010두3961 판결)의 요지 가. 납세의무자가 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로 그것이 세금부담을 회피하는 행위라도 가장행위 등 특별한 사정이 없는 이상 유효하며, 실질과세의 원칙으로 그 거래행위의 효력을 부인하려면 조세법률주의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어야 한다. 나. 이 사건 선물환계약은 엔화정기예금계약과 구별되는 별개의 계약이고, 가장행위이거나 엔화정기예금계약과 일체라고 보기 어려우므로, 고객이 얻은 선물환차익은 외환매매이익에 불과할 뿐 제3호의 예금이자 또는 이에 유사한 것으로서 제13호의 과세대상에 해당한다고 보기 어렵다. 다. 제9호는 환매조건부 매매차익을 이자소득으로 보아 과세하는 것인데, 이 사건 선물환차익이 여기에 해당하거나 유사한 것으로 보기 어렵고, 유사하다고 하더라도 환매조건부 매매차익은 채권 또는 증권의 매매차익만을 대상으로 하는데 제13호에 따라 외국통화의 매도차익에 대하여도 확대하는 것은 조세법률주의의 원칙에 비추어 허용할 수 없다. II. 평석 1.이 사건의 쟁점 : 유형별 포괄주의에 관한 제13호 해당 여부 이 사건의 쟁점은 엔화스왑예금거래에 따른 선물환차익의 소득세법상 평가에 관한 문제로서, 제13호 적용여부가 문제되었으므로 그 법률문언대로 '① 제1호 내지 제12호에 열거된 소득과 유사한지, ② 금전의 사용대가로서의 성격이 있는지'를 판단하여 과세여부를 결정하면 된다. 13. 제1호부터 제12호까지의 소득과 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있는 것 즉, 외환매매이익은 소득세법상 과세대상으로 열거하고 있지 않아 원칙적으로는 과세대상이 아니지만, 그 실질이 다른 이자소득의 유형과 비슷하고, (원본반환이 확실하게 보장되고 그에 더하여 일정한 이익이 지급되는 등) 금전사용대가로서의 성격이 인정된다면 제13호에 따라 과세대상이 되어야 한다(제13호에 대한 국회보고서는 이자유사 소득으로 금전사용대가의 성격이 있는 것은 열거되지 않아도 과세함으로써 신종소득을 법 개정 없이 포착하여 과세함으로써 과세의 기반을 확대하고 과세의 공평을 제고하고자 함에 그 입법취지가 있음을 분명히 하고 있다). 2. 대법원은 소득의 평가가 아닌 법률관계부인의 문제로 접근하면서 제13호 해당 여부에 대한 아무런 판단을 하지 아니함 대법원은 이 사건을 당사자가 형성한 법률관계의 형식을 부인하는 문제로 접근하여 이 사건 소득이 제13호에 따른 이자유사소득의 실질 또는 금전의 사용대가로서의 성격이 있는지 등 법조항의 요건에 관하여는 아무런 판단을 하지 않고, "외환매매이익에 불과할 뿐 제3호 소정의 예금의 이자 또는 이와 유사한 소득으로 볼 수 없어" 제13호의 과세대상에 해당하지 않는다고만 하였다. 그런데 이 사건 과세는 엔화스왑예금거래와 결합된 선물환거래차익이 제3호의 이자소득이라고 본 것이 아니라, 그와 유사하고 금전사용대가의 성격이 있으므로 제13호의 과세대상이라고 본 것이다. 대법원 판결은 제3호의 이자 또는 그와 유사한 소득으로 볼 수 없다고 단정하기만 하고 "왜 유사하다고 볼 수 없는지", "금전사용대가의 성격"이 있는지에 대하여는 아무런 언급이 없다. 만일 이 사건 과세가 제3호를 직접 근거한 것이라면, 대법원 판결은 그간의 일관된 법리를 따른 것이므로 나무랄 데가 없다. 그러나 이 사건 과세는 제13호에 근거하였으므로, 어떠한 거래행위의 형식을 부인하거나 가장행위의 법리를 원용할 필요 없이, 그 소득이 다른 이자소득의 유형과 유사하고 금전사용의 대가로서의 성격이 있는지만 따지면 된다. 대법원이 전제한 "거래행위의 효력을 부인하려면 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어야"한다는 법리에 따르더라도, 제13호는 열거된 유형의 이자소득이 아니어도 그들과 유사하고 금전사용대가로서의 성격이 있는 소득에 대한 과세의 직접근거가 되므로, 법률상 근거가 없다고 할 수는 없다. 3.제3호 또는 제9호의 소득과 유사한 소득의 뜻풀이 예컨대 1억 원을 하나의 원화정기예금으로 맡기지 않고 엔화로 바꾼 다음 엔화정기예금으로 맡길 수 있는데, 이렇게 해서 우연히 환차익을 얻었다면 과세가 되지 않음은 당연하다. 그러나 이 사건 거래에서 엔화정기예금과 동시에 선물환계약을 체결하고 각 계약을 결합시켰으므로, 고객은 어떠한 환위험도 없이 원화정기예금과 똑같은 이익을 얻을 수 있다(그렇게 설계되었다). 그렇기 때문에 이 사건 소득은 제3호의 이자소득은 아니지만 그와 유사한 소득으로 충분히 볼 수 있다. 이것이 유사하지 않다면 도대체 "제3호의 소득과 유사하다"는 것은 무엇을 말하는 것일까? "유사하다"는 말은 "두 개의 대상이 크기, 모양, 상태, 성질 따위가 똑같지는 아니하지만 전체적 또는 부분적으로 일치하는 점이 많은 상태에 있다"는 뜻(국립국어원)이므로, 결국 "제3호의 소득과 유사하다"는 것은 제3호의 이자소득과 외관이나 형식이 똑같지 않음을 당연한 전제로 하고 있다. 따라서 외관이나 형식이 다르기 때문에 유사하다고 볼 수 없다는 판단은 법리를 떠나 문법에 어긋난다.또한, 대법원은 "제9호에 따른 채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익 또는 그와 "유사한 것으로 보기 어렵고", "설령 그와 유사하다고 하더라도" 제9호는 채권 또는 증권의 매매차익만을 대상으로 하므로? 제13호를 근거로 외국통화의 매도차익인 이 사건 소득을 과세대상이라고 볼 수 없다고 하였다. "유사한 것으로 보기 어렵고"에 대한 판단은 제3호와 같은 비판이 가능하다. 문제는 그 다음 판시내용이다. "설령 유사하다고 하더라도"라는 가정은, 이 사건 외환매매이익이 채권 또는 증권의 매매차익과 유사함을 전제하므로, 그 다음에는 제13호의 요건 중 '금전사용대가'로서의 성격이 있는지를 판단하여야 한다. 그런데 대법원 판결은 "유사하다고 하더라도 제9호는 채권 또는 증권의 매매차익만을 대상으로 하므로" 이 사건 소득을 과세대상으로 하면 허용되지 않는 확대해석이라는 결론을 내리고 있다. 요컨대 "A와 비슷하고 금전사용대가성격이 있으면 과세할 수 있다"는 법률을 적용하면서, "A와 비슷하기는 하지만, A가 아니므로 과세할 수 없다"라고 판단함으로써, 스스로 설정한 전제를 부인한 것이다. 대법원이 그와 같은 결론을 내리려면 마땅히 "이 사건 선물환차익이 채권 또는 증권매매차익과 유사하기는 하지만, 금전사용대가로서의 성격이 있다고 보기는 어려우므로 제13호를 적용할 수 없다"라고 했어야 하지 않을까? 4.제13호의 입법취지 및 담세력을 근거로 예금이자 아닌 것을 예금이자와 유사하다고 보아 과세처분을 인정한 다른 대법원 판결 이보다 먼저 선고된 대법원 2010. 2. 25. 선고 2007두18284 판결은 평석대상판결과 전혀 정반대라는 점에서 눈길을 끈다. 이 사건에서는 한국교직원공제회가 회원에게 지급하는 부가금이 이자유사소득으로서 과세대상에 해당하는지 여부가 문제되었는데, 대법원은 제13호의 입법취지를 상세히 밝히고, 제13호의 과세대상이 된다고 보았다. 구체적으로, 교직원공제회의 자본금은 회원(전·현직 교육공무원)이 예치한 부담금 등으로 이루어지는데, 부가금은 급여의 일부분으로, 장기저축급여(회원의 퇴직, 탈퇴시)의 경우 부담금(원본)에 일정한 부가율(은행의 1년 만기 정기예금의 평균 이자율)에 따라 지급한다. 교직원공제회는 부가금을 열거된 이자소득에 해당하지 않는다고 보아 원천징수를 하지 않았고, 과세관청은 이자유사소득에 해당한다고 보아 과세하였다. 대법원 판결은 제13호의 입법취지가 "제1호 내지 제12호의 과세대상으로 열거된 이자소득의 범위에 포함되지 않더라도 그와 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있다면 이를 이자소득세의 과세대상에 포함시킴으로써 과세대상 소득에 관한 종래의 열거주의 방식이 갖는 단점을 일정한 정도 보완하여 공평과세의 원칙을 실현하고자 하는 데 있음"을 명시적으로 확인하고, 외관상 예금의 이자로 볼 수 없는 '부가금'에 대하여 "열거된 소득이 아니라고 하더라도 그와 성격이 유사하고 담세력도 대등하다고 볼 수 있다"고 하면서 제13호에 따른 과세가 정당하다고 판시하였다. 위 대법원 판결은 부가금을 제3호의 이자소득에 해당하는지를 둘러싼 하급심 판결(제1심은 실질적인 예금이자로 보고, 제2심은 예금이자소득으로 보지 않음)의 잘못을 지적하고, 우아하고 세련된 법리를 제시하면서 문제되는 소득의 실질을 꿰뚫어 제13호의 입법취지는 물론 담세력을 근간으로 한 조세공평과 조세정의의 원칙을 반영한 보기 드문 판결이다. III. 맺는말 평석대상판결은 거래행위의 효력부인이라는 시각에서 신종금융소득을 바라봄으로써 새롭게 나타날 금융소득에 대한 과세가 문제될 때 어떠한 이정표가 되지 못하고, 제13호의 입법취지를 분명히 밝힌 선행 대법원 2007두18284 판결과 정반대의 입장에 서면서 왜 그런지 아무런 해명도 하지 않아 많은 아쉬움이 남는다. 이 사건 과세는 각종 금융기법(현물환, 선물환, 스왑계약 등)을 활용하여 고수익을 추구하는 신종금융상품에 대한 과세를 직접 목적으로, 2001. 12. 신설된 제13호에 직접 근거한 것이므로 납세의무자의 법적안정성이나 예측가능성을 침해한 바가 전혀 없다. 오히려 대법원 판결에 따르면 다른 유형의 이자소득과 아무리 유사하고 금전사용의 대가로서의 성격이 인정되어도 제13호를 적용하여 과세할 수 있는지 알 수 없어 혼란스럽기만 하다. 더욱이 엔화스왑예금거래는 최소 예금이 억대로 이루어져 소수의 고액예금자를 유치하기 위한 상품이었고, 여기에 가입한 사람들은 이른바 부유층으로서 담세력이 충분한데, 이들의 작은 이익을 다수의 선량한 납세자가 부담한 세금으로 보장하여 준 결과 공평과세는 물론 조세정의에도 어긋난다는 지적을 피할 수 없을 것이다. 앞으로 나타날 유사사례에서는 위 선행판결에서 보여준 우아하고 세련된 법리를 기대한다.

1. 사실관계 건설업체인 A는 수급사업자에게 하도급을 주면서 미분양 상태에 있던 자신의 아파트 분양권을 배정하거나, A 대표자의 아들이 운영하는 외제차 차량을 구입하도록 강제하였다. 공정거래위원회는 A의 행위에 대하여 이를 「하도급거래의 공정화에 관한 법률」(이하 '하도급법') 제12조 제2항의 경제적 이익의 부당요구 금지행위로 보고 시정명령과 과징금 부과처분(이하'이 사건 처분')을 하였고, A는 이의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 2. 판결요지 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9616호로 개정되기 전의 것, 이하 '하도급법'이라고만 합니다) 제12조의2의 입법 취지는 원사업자가 하도급거래를 하면서 자신의 우월적 지위를 이용하여 수급사업자에게 법률상 의무 없는 부담을 강요하는 불공정거래행위를 금지하는 데에 있는바, 수급사업자가 원사업자의 경제적 이익 제공 요구를 수용할 수밖에 없는 조건을 내세워 하도급계약을 체결하는 행위도 위 조항의 규제대상에 포함되는 것으로 봐야 하고, '경제적 이익의 제공'에는 반드시 반대급부가 없는 일방적인 경제적 이익만이 아니라, 원사업자가 부담해야 할 비용을 수급사업자에게 전가하거나 유동성을 확보하는 것 등 간접적이고 우회적인 형태로 수급사업자에게 경제적 부담을 지우는 것도 포함된다. 3. 하도급법 제12조의2 신설 경위 및 입법취지 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제12조의2는 2004. 11. 25. 정부입법으로 국회에 제출되어 2005. 3. 31. 법률 제7488호로 신설된 것으로"원사업자는 정당한 사유 없이 수급사업자에게 자기 또는 제3자를 위하여 금전, 물품, 용역 그밖에 경제적 이익을 제공하도록 하는 행위를 하여서는 아니된다."고 규정하고 있다. 그리고 정부는 위 조항의 입법취지를, ① 원사업자가 하도급거래를 함에 있어 우월적 지위를 이용하여 협찬금 등 수급사업자에게 법률상의 의무가 없는 부담을 강요하는 불공정거래행위를 금지하려는 것임, ② 원사업자는 정당한 이유 없이 수급사업자에게 자신 또는 제3자를 위하여 금전, 물품, 용역 그밖에 경제적 이익을 제공하게 하는 행위를 할 수 없도록 함이라고 하며, 이로써 원사업자의 수급사업자에 대한 불공정 하도급거래행위를 예방하게 되어 공정한 하도급거래질서가 정착될 것으로 기대된다고 밝히고 있다. 또한 위 심사보고서는 공정거래위원회의 연구용역 및 서비스업종에 대한 실태조사결과에 따르면, 위탁사업자가 수익성 악화를 이유로 수탁자에게 협찬금 등의 제공을 강요하는 등 원사업자의 수급사업자에 대한 부당한 이익제공 요구행위가 빈번히 발생하는 실정이라고 하였다. 이후 하도급법 제12조의2는 2009. 4. 1. 법률9616호로 개정되었으나, 위 조항의"그 밖에"라는 부분이"그 밖의"로 바뀌었을 뿐 규정 내용은 동일하여 판례의 위 조항에 관한 논의는 현재에도 그대로 유효하다. 4. 하도급법 제12조의2 규제대상 입법자는 하도급법 제12조의2의 입법취지를, 원사업자가 하도급거래를 함에 있어 우월적 지위를 이용하여 협찬금 등 수급사업자에게'법률상의 의무가 없는 부담을 강요하는 불공정거래행위를 금지'하려는 것이라고 밝히고 있는데, 이 사건과 같이 아파트 및 외제차 구입을 하도급거래의 조건으로 한 경우, 이를'법률상 의무 없는 부담'으로 볼 수 없어, 위 조항을 통하여 규율할 수 없는 것이 아닌지 문제된다. 참고로 이 사건에서 A는 계약에 근거를 두고 있으므로 이를'법률상 의무 없는 부담'으로 볼 수 없다고 주장함과 아울러, 위 조항에서 말하는'경제적 이익'이란'개별적 거래를 통하여 얻게 되는 이익'을 말하는 것이 아니라 '개별적 거래 이외의 양 회사의 일반적인 관계에서 구체적인 계약과는 상관없이 별도의 강요에 의하여 얻게 되는 경제적 이익'을 말하는 것이라고 주장하며, 이 사건 행위로 인하여 A가 수급사업자들과의 개별적인 거래과정(하도급계약)에서 일정한 이익을 거두었다고 하더라도, 이는 하도급법 제4조(부당한 하도급대금의 결정 금지)가 적용되어야 하지, 하도급법 제12조의2가 적용될 수는 없다고 주장하였다. 그러나 하도급법 제12조의2는 하도급거래에서 대가의 균형성이 문제되는 규정이 아니다. 하도급법 제4조 제1항은 원사업자가 자신의 거래상 지위를 이용하여 수급사업자에게 통상 지급되는 대가보다 현저히 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하는 경우, 즉 하도급 거래 자체에서 발생하는 쌍방 대가의 불균형을 문제 삼는 반면, 제12조의2는 이와 별개로 원사업자가 거래상 지위를 이용하여 하도급계약에서 발생하는 의무 외에 수급사업자에게 금전, 물품 등의 추가적인 경제적 이익을 제공하게 하는 행위를 규제하는 것이다. 입찰에 참가하여 낙찰될 경우 미분양 아파트를 구매하게 한 A의 행위는 하도급대금의 부당 결정과는 무관하다. 하도급법 제12조의2의 입법취지를 고려할 때 원사업자가 당해 하도급계약에 일반적·통상적으로 포함될 것으로 예상되는 범위를 초과하여 수급자에게 어떠한 경제적 부담을 지우는 경우는 위 규정의 경제적 이익의 부당요구에 해당하는 것으로 봐야 한다. 그리고 어떠한 경제적 부담이 하도급계약에 일반적·통상적으로 포함될 것으로 예상되는 범위에 속하는 것인지 여부는 당해 하도급계약 및 경제적 부담의 실질적인 내용 내지 의미를 따져 결정되어야 할 것이지, 그러한 경제적 부담이 하도급거래의 조건 또는 내용 중에 형식적으로 포함되어 있는지 여부에 따라 좌우되어서는 아니 될 것이다. 만약 이와 반대로 해석한다면 협찬금, 장려금, 지원금 등 전형적으로 위 규율대상이 되는 경제적 부담이라도 하도급계약 체결 단계에서 이를 하도급거래의 조건 또는 내용 중에 포함시키기만 하면 위 규정의 적용대상에서 제외된다는 부당한 결론에 이르기 때문이다. 더욱이 하도급법 제20조는 원사업자가 하도급거래와 관련하여 우회적인 방법에 의하여 실질적으로 이 법의 적용을 피하려는 행위를 하여서는 안된다고 규정하고 있다. 따라서 하도급계약 자체에서 일반적·통상적으로 발생하는 의무 외에, 원사업자와 하도급거래관계가 없었다면 수급사업자가 제공하지 않았을 경제적 이익은, 그것이 형식적으로 하도급계약 내용에 포함되어 있는지 여부와 상관없이, 원사업자가 정당한 사유 없이 우월적 지위를 이용하여 수급사업자에게 부담시킨 경제적 이익이라고 보아야 한다. 이는"정당한 사유 없이 … 법률상 의무 없는 부담을 …"이라고 되어 있지 않고, "정당한 사유 없이 … 경제적 이익을 …"이라고 되어 있는 하도급법 제12조의2의 규정 내용과도 부합하는 해석이다. A의 주장은 형식상 하도급거래 내용에 포함되기만 하면 "법률상 의무 없는 부담"이 아니기 때문에 제12조의2 적용 대상이 아니라는 것이나, 문제는 "법률상 의무의 유무"가 아니라"정당한 사유의 유무"이다. 이 사건에서 A는 39개 수급사업자에게 건축공사를 하도급하면서 그 거래조건으로 자신의 미분양아파트를 분양받도록 하거나 자신과 특수한 관계가 있는 회사의 수입차량을 구매하도록 하였는데, 이러한 '아파트 분양'과 '자동차 구매'는 건축공사 하도급계약에 일반적·통상적으로 포함될 것으로 예상되는 범위를 초과하는 것임이 명백하다. 5. 경제적 이익제공의 의미 이 사건에서 A는 입찰에 참여한 수급사업자들은 구매조건을 수용함으로써 자신들이 입게 될 손해상당액만큼을 입찰금액에 포함시켰고, 따라서 구매조건이 없는 경우에 비하여 입찰금액이 상승하게 되었으므로 수급사업자들이 A에게 '경제적 이익'을 제공한 것으로 볼 수 없다고 주장하였다. 참고로 A는 아파트 분양대금 또는 차량대금만큼 하도급공사대금을 공제하고 지급하는 형식이 아니라, 하도급공사대금은 현금으로 전액 지급받는 대신 그와 별도로 아파트분양금액 또는 차량대금을 납부하는 방식을 취하였다. 그러나 A는 거액의 자금을 투자하여 건설한 아파트가 분양되지 않음으로 인하여 자금운영에 어려움을 겪고 있는 상태에서 미분양 아파트를 수급사업자들에게 분양함으로써 매출을 늘리고 자금운용을 원활하게 할 수 있는 경제적인 이익을 제공받았다. 자동차 구입의 경우에도 A 대표의 아들이 운영하는 업체의 매출을 증가시켜, 제3자를 위하여 경제적 이익을 제공하도록 한 것이다. 그리고 아파트를 분양받은 수급사업자들은 불필요한 자금수요가 발생함에 따라 그만큼 자금운용에 부담을 지게 되고, 당초 분양가보다 할인된 가격으로 전매하거나 제3자가 분양받도록 함으로써 그 차액을 부담하지 않을 수 없는 등 경제적 부담을 질 수밖에 없었다. 따라서 하도급법 제12조의2에서 말하는'경제적 이익의 제공'에는 반드시 반대급부가 없는 일방적인 경제적 이익만이 아니라, 원사업자가 부담하여야 할 비용을 수급사업자에게 전가하거나 유동성을 확보하는 것 등 간접적이고 우회적인 형태로 수급사업자에게 경제적 부담을 지우는 것도 포함된다고 봐야 한다. 또한'경제적 이익'을 제한적으로 해석하여 미분양 아파트와 외제자동차가 수급사업자에게 시장가격으로 판매되었다면, 원사업자의 총 자산가치에 증가가 없어'경제적 이익의 증가'가 없다는 주장도 있을 수 있으나, 이는 아무 필요도 없는 또 아무리 많은 분량의 아파트와 자동차라 하더라도 시장가격으로 매매되기만 하면, 어떠한 경제적 이익도 제공된 바 없고, 어떠한 경제적 부담도 진 바가 없다는 취지의 주장으로 부당하다. 6. 맺으면서 이 사건 판결은 2005. 3. 31. 하도급법 제12조의2가 신설된 이후 위 조항이 적용된 최초의 대법원 판결로, 원사업자가 정상적인 계약형태로 가장하여 탈법적으로 하도급업자에게 경제적 이익을 제공받는 행위에 관하여도 하도급법을 적용하여 규율할 수 있음을 명확하게 하였다는 점에서 의의를 가진다. 수급사업자가 원사업자의 부당한 이익제공 요구행위를 사전에 예방하고, 이를 위반하는 행위에 대하여 적극적으로 대처할 수 있도록 하기 위하여 최근에 신설된 위 조항을, 만연한 하도급거래의 탈법적 행태 속에서 그 입법취지에 따라 빛을 볼 수 있도록 적극적으로 해석한 위 대법원 판결을 지지한다.

Ⅰ. 사실관계 1. 원고는 중·고등학생을 상대로 수학과목을 교습하는 B학원을 운영하는 회사로서 2010. 6. 4. 피고에게 반당 정원 12명을 기준으로 월 27만1614원의 수강료(분당수강료 223원)를 60만9000원으로(주 1회반), 121만8000원(주 2회반)으로 증액(분당수강료 500원)한다는 내용을 통보하였다. 2. 원고는 2010. 6. 24. 피고에게 학원수강료 인상이 전체 수강생을 대상으로 한 것이 아니라 '강사의 시간 할애가 많이 요구되는 반당 학생수 절반 수준으로 구성된 반'과 '고3 수능반'을 대상으로 한다는 입장표명서를 제출하였다. 3. 피고는 2010. 7. 14. 학원수강료조정위원회를 열어 원고의 수강료 인상에 대해 심의한 결과 수강료 동결을 결정하였고, 2010. 7. 29. 원고에게 수강료 인상근거 미흡을 이유로 동결한다는 수강료조정명령(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 4. 원고는 2010. 10. 28. 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. Ⅱ. 처분의 근거 법률 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10916호 개정되기 전의 것, 이하 '학원법'이라 한다) 제15조(수강료 등) ④ 교육감은 제2항에 따라 정한 학교교과교습학원 또는 교습소의 수강료 등이 과다하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 수강료 등의 조정을 명할 수 있다. Ⅲ. 대상 판결의 결과 및 이유 1. 판결 결과 서울행정법원은 2011. 7. 21. 이 사건 처분을 적법하다고 판단하여 "원고의 청구를 기각한다."는 주문의 판결을 선고하였고, 원고가 항소를 제기하지 않아 확정되었다. 2. 판결 이유 (1) 절차적 하자의 유무 이 사건 입장표명서 등의 내용은 수강료 증액 통보의 내용을 유지하면서 통보대로 수강료를 인상할 수 있게 되면 원고 스스로 물가상승률, 강사료인상분을 참작하여 수강료를 인상할 계획이라는 입장을 밝힌 것에 불과하므로, 피고가 반당 정원 6명을 기준으로 수강료가 과다한지를 판단했어야 한다고 볼 수 없고 행정절차법 제27조의2 제출의견 반영 의무를 위반하였다고 볼 수 없다. (2) 실체적 하자의 유무 학원 수강료가 과다한지는 우리나라의 경제상황, 국민소득수준, 물가수준(소비자물가, 생활물가, 교육물가 등), 우리나라 전체의 사교육현황 및 해당 교육청 관내의 사교육 현황 등 일반적인 요소뿐 아니라 학원의 종류·규모 및 시설수준, 교습내용과 그 수준, 교습시간, 학습자의 정원, 강사료·임대료 등 기타 운영비용, 해당 교육청 관내의 학원 현황 및 수강료 징수실태 등 각 학원의 개별적 요소를 포함한 학원의 수강료 수준에 영향을 미치는 여러 요소를 조사·검토하여 산출되는 적정 수강료를 기준으로 판단하여야 하고, 학원 수강료의 가격수준이 앞서 든 요소들을 고려할 때 '사회통념상 너무 높아서 당국의 개입이 필요한 정도'라고 판단되는 경우에 수강료조정명령을 할 수 있다고 봄이 상당하다. ① 원고는 분당수강료를 2배 이상 대폭 증액하겠다고 통보하였으나 학원 시설수준 개선, 강사 교체 등 조치를 예정하고 있지 않은 점, ② 2008년도, 2009년도 물가상승률이 5%에 못 미치므로 시설운영비용, 강사료 등 급여비용에서 통상적 정도를 넘는 급격한 인상요인이 없는 점, ③ 분당수강료 500원은 인근 다른 수학보습학원의 분당수강료에 비해 매우 높은 수준이고 높은 수준의 수강료를 받아야 할 특별한 사정이 보이지 않는 점, ④ 원고는 기존 수강료를 받고도 2008년, 2009년의 경우 양호한 영업실적을 거두었던 점, ⑤ 영업이익과 학원장의 인건비가 매우 높은 수준인 점, ⑥ 기타 우리나라의 경제상황, 국민소득수준, 사교육현황, B학원의 종류·규모 및 시설수준, 교습내용과 그 수준 등 수강료 수준에 영향을 미치는 여러 요소들을 고려해 볼 때, 원고가 통보한 수강료는 사회통념상 그 가격수준이 너무 높아서 당국의 개입이 필요한 정도라고 판단된다. Ⅳ. 평석 1. 학원법 제15조 제4항의 입법취지 및 법적 성격 (1) 입법취지 서울행정법원은 2010. 4. 29. 선고 2009구합55195 판결에서 "학원법 제15조 제4항에서 규정한 학원 수강료 조정명령 제도는 적정한 수강료의 범위를 벗어난 과다한 수강료를 조정하여 지나친 사교육비 징수로 인한 학부모의 경제적 부담을 덜어주고 국민이 되도록 균등한 정도의 사교육을 받도록 함과 아울러 국가적으로도 비정상적인 교육투자로 인한 인적·물적 낭비를 줄이기 위한 것"이라고 설시하였다. (2) 법적 성격 법원은 "수강료조정명령은 교습계약의 당사자가 아닌 행정청인 피고가 사인인 원고들과 학생들 사이에 자유롭게 체결되는 교습계약에 개입하여 그 계약내용인 수강료를 변경할 것을 지시하는 내용이고, 그에 위반할 경우 벌점부과, 교습정지, 등록말소 등의 제재 처분이 예정되어 있으므로 공권력의 행사에 해당되고, 학원법 제15조 제4항을 원고들이 운영하는 이 사건 각 학원의 수업료에 대하여 구체적으로 집행한 결과물이므로 행정소송의 대상이 되는 처분"이라고 보고 있다(서울행정법원 2011. 3. 24. 선고 2010구합26506 등 다수). 서울행정법원은 2009. 7. 23. 선고 2009구합3248 판결에서 "수강료 조정명령은 지나친 사교육비 부담으로 인한 폐해의 방지라는 공익을 위하여 해당 학원설립자 등에게 의무를 부과하고 그의 영업권 및 재산권을 제한하는 침익적 행정처분에 해당된다."고 판시하였다. 2. 절차적 하자 부분 판단에 대하여 (1) 대법원은 "학원법 제15조 제4항에 의한 수강료등 조정명령은 학원운영자 등이 '이미 정하여 통보한' 수강료등을 그 대상으로 하는 것이라고 보아야" 한다고 판시하였다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010두22542 판결). (2) 대상사건에서의 절차적 하자 주장에 대한 검토 피고는 '수강료통보서'를 대상으로 학원법 제15조 제4항 수강료조정명령을 내렸다. 따라서 이 사건 처분은 반당 정원 12명을 기준으로 한 것을 대상으로 한다. 수강료통보서를 제출한 후 제출한 입장표명서 등은 이 사건 처분의 대상이 아니다. 오히려 이들은 학원 스스로 수강료가 과다하다는 점을 인정한 사실을 뒷받침한다. 위 대법원 2010두22542 판결에 비추어 절차적 하자 주장은 성립되지 않는다. 3. 학원법 제15조 제4항에 대한 해석 검토 (1) 서울행정법원 2009. 7. 23. 선고 2009구합3248 판결 서울행정법원은 2009. 7. 23. 선고 2009구합3248 판결에서 "학원설립자 등이 정한 수강료 등이 사회통념에 비추어 용인할 수 없는 폭리적인 수준이라고 단정할 수 있는 예외적인 경우가 아닌 한 위 수강료 등이 '과다하다'고 보아 쉽게 조정명령권을 발동할 수 없다"고 판시하였다. 이는 영업정지처분 취소소송이므로 선행처분인 수강료조정명령과 후행처분인 영업정지처분의 관계, 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는지 등이 쟁점이 되었어야 하나 쟁점으로 다뤄지지 않은 채 수강료조정명령이 절차상·실체상 위법하면 영업정지처분이 당연 위법하다고 판단하였다. 서울행정법원 2010. 10. 7. 선고 2010구합13654 판결, 2011. 3. 31. 선고 2010구합45484 판결, 2011. 4. 7. 선고 2010구합43266 판결도 '과다하다'를 '사회통념에 비추어 용인할 수 없는 폭리적인 수준이라고 단정할 수 있는 예외적인 경우'라고 해석하였다. (2) 서울행정법원 2010. 4. 29. 선고 2009구합55195 판결, 2011. 4. 7. 선고 2011구합2507 판결, 2011. 6. 30. 선고 2010구합43150 판결 등 "'수강료 등이 과다하다'라고 함은 적정한 수강료에 비하여 해당 학원의 수강료가 사회적으로 용인할 수 없을 정도로 과다하다는 의미로 해석" 한다. 학원측이 교육원가계산서 등 서류를 전혀 제출하지 않았거나 부실하게 제출한 경우에도 수강료가 과다하다는 입증이 이뤄지지 못하여 처분사유가 인정되지 않으므로 부적법하다고 보았다. (3) 서울행정법원 2011. 3. 24. 선고 2010구합26506 판결 학원법 제15조 제4항 '과다하다'의 의미를 '사회통념상 용인할 수 없는 수준에 이른 경우'로 보고 수강료를 결정하는 '객관적 요소'뿐 아니라 '주관적 요소'를 고려해야 한다고 판시했다. (4) 서울행정법원 2011. 5. 13. 선고 2010구합43167 판결, 2011. 5. 19. 선고 2010구합42904 판결, 2011. 5. 19. 선고 2010구합43174 판결 등 학원법 제15조 제4항은 문언해석상 '지나치게 많다'고 보면서 피고의 주장·입증을 통해 '과다하다'고 인정될 여지를 인정했다. 투입비용 대비 수강료가 많은 점, 유사 학원에 비해 수강료가 많은 점, 투입비용 변경 정도 대비 수강료 인상폭이 큰 점, 이윤이 지나친 점 등을 처분청이 주장·입증하면 '과다하다'고 인정될 수 있다. (5) 비판 및 소결 학원법 제15조 제4항에서 단지 '과다하다'고 규정하고 있음에도, '사회통념에 비추어 용인할 수 없는 폭리적인 수준이라고 단정할 수 있는 예외적인 경우'로 해석하는 것은 문언해석에 반하고 동 조항의 운용 여지를 지나치게 좁힌다. 이는 행정청에게 판단여지를 부여한 입법취지에 맞지 않고 행정판단을 사법판단으로 대치하는 문제가 있다. 학원들이 교육원가산정 자료를 제출하지 않거나 유리한 자료만 제출하는 것이 현실인데, 피고측에게 학원수강료가 과다하다는 증명을 엄격히 할 것을 요구하는 것은 부담이 크다. 수강료인상 근거 자료를 제출하지 않거나 매우 부실하게 제출한 경우에도 엄격한 입증책임을 지우는 것은 부당하다. 서울행정법원 2011. 3. 24. 선고 2010구합26506 판결과 같이 객관적·주관적 요소모두를 고려하게 되면, 행정청의 입증에 대한 부담이 더욱 가중된다. 매 수강료조정명령마다 개별학원 수강생의 만족도를 설문 조사할 수도 없는 노릇이다. 행정청에 교육원가의 주관적 요소에 대한 입증까지 지우는 것은 사실상 입증곤란으로 인한 패소를 면치 못하게 한다. 강사의 강의수준, 수강생의 학업수준, 수강생과 학무모의 만족도 등 주관적 요소는 계량화하기 힘들기 때문이다. 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장·입증하여야 하는 원칙으로 돌아가 학원법 제15조 제4항 '과다하다'에 관하여 피고가 객관적 자료를 통한 주장·입증을 하는 데 성공하면 수강료조정명령이 적법하다고 보는 해석이 타당하다. 4. 대상 판결의 의의와 전망 전국적으로 수십 건의 유사소송이 계속 중이다. 2010. 7. 총 111개 학원이 서울특별시강남교육청에 대해 수강료인상을 통보한 사실이 있고 그 중 수십 개 학원들이 소송을 제기하였다. 학원법 제15조 제4항에서 '과다하다'고 규정하고 있으므로 그 해석상 문제가 발생된다. 2011. 7. 25. 법률 제10916호로 학원법이 개정될 때 동 조항은 개정되지 않았다. 입법적 해결은 논외로 하고 동 조항을 적용하는 교육당국은 조속히 '적정수강료산출시스템'을 도입하여 적정수강료 기준을 제시하고 이를 통해 수강료조정명령을 내리는 것이 필요하다. 적정수강료산출시스템의 도입·운영이 어려운 상황이라면, 공인회계사 등 전문가의 충분한 조력을 받아 구체적 자료와 근거를 들어 수강료조정명령을 내리는 것이 수강료조정명령의 설득력을 확보하는 길이다. 무엇보다도 대법원 판례를 통해 학원법 제15조 제4항에 관한 하급심 혼란스러운 해석이 정리될 필요가 있다.

I. 들어가는 말 지난 2010년 11월 25일 대법원은 형부와 처제간의 사실혼이 법률상 보호받을 가치가 있는 관계라는 점을 인정하고, 사망한 형부와 사실혼관계에 있었던 처제는 공무원연금법에 의한 유족연금의 수급권자가 될 수 있다고 판단하였다. 형부와 처제 사이의 혼인(법률혼)은 1990년 민법개정에 의하여 무효사유에 포함되었고 2005년 민법개정에 의해서 취소사유로 되었는데, 이러한 민법의 태도에 비추어 형부와 처제 사이의 사실혼이 법률상 보호받을 수 있는 관계인가에 대해서는 의견이 갈릴 수 있다. 이 문제의 본질을 파악하기 위해서는 형부와 처제 사이의 혼인에 관한 역사적 고찰이 선행되어야 하며, 이러한 과정을 생략하고 피상적으로 접근할 경우에는 타당하지 않은 결론에 이를 수 있다. 그러므로 아래에서는 형부와 처제 사이의 혼인에 관하여 우리법이 그 동안 어떠한 태도를 취해왔는가에 대하여 살펴보고, 이에 기초하여 대상판결의 결론에 대하여 검토해 보기로 한다. II. 사실관계 및 판결요지 1. 사실관계 갑(처제, 원고)은 언니가 사망한 후 조카들을 돌보다가 1995년경부터 을(형부)과 동거하게 되었으며, 을이 사망할 때까지 사실혼관계를 유지하였다. 갑은 을의 사망 후 자신이 공무원연금법이 규정하는 을의 사실혼배우자에 해당한다는 이유로 유족연금의 승계를 신청하였다. 이에 대하여 공무원연금공단(피고)은 '1990년 개정민법상 형부와 처제 사이의 혼인은 무효이고 혼인무효에 해당하는 사실혼관계는 사실혼으로 보호받을 수 없으므로, 원고는 공무원연금법상 공무원의 재직 당시에 사실상 혼인관계에 있던 자에 해당되지 않는다'는 이유로 위의 신청을 거부하는 처분을 하였다. 2. 판결요지 형부와 처제 사이의 혼인에 관한 구관습법의 태도, 민법의 개정 경과 및 그 내용, 형부와 처제 사이의 사실혼관계의 형성경위, 약 15년간 지속된 사실혼관계가 가족과 친인척을 포함한 주변 사회에서 받아들여진 점 등을 종합하면, 비록 형부가 공무원으로 재직할 당시 시행되던 1990년 개정민법상 형부와 처제 사이의 혼인이 무효이었다고 하더라도 위 사실혼관계는 그 반윤리성·반공익성이 혼인법질서에 본질적으로 반할 정도라고 할 수 없고, 2005년 개정된 민법 부칙 제4조에 비추어 공무원연금공단은 2005년 개정된 민법이 시행된 이후에는 위 사실혼관계가 무효사유 있는 사실혼관계에 해당한다는 주장을 할 수도 없으므로, 위 사실혼관계는 구 공무원연금법 제3조 제1항 제2호 (가)목의 '사실상 혼인관계'에 해당하고, 원고 갑은 공무원연금법에 의한 유족연금의 수급권자인 사실혼의 배우자라고 보아야 한다. Ⅲ. 평석 1. 사실혼으로 인정되기 위해서는 주관적으로 당사자 사이에 혼인의사가 있고, 객관적으로 부부공동생활의 실체가 존재하여야 하는데, 대상판결에서 갑과 을의 관계가 이러한 요건을 충족시킨다는 점에 대해서는 의문의 여지가 없다. 문제가 되는 것은 갑과 을이 사실혼관계에 들어간 1995년 당시에 시행되던 민법에 따르면, 형부와 처제간의 혼인은 무효사유에 해당한다는 점이다. 피고인 공무원연금공단은 이에 근거하여 혼인무효사유에 해당하는 형부와 처제간의 사실혼관계는 법률상 보호받을 수 있는 사실혼의 범위에 포함되지 않는다고 보았다. 즉, 공무원연금공단의 판단에 의하면, 혼인무효사유에 해당하는 형부와 처제간의 사실혼은 공서양속에 반하는 관계로서 법의 보호를 받을 가치가 없다는 것이다. 그런데, 형부와 처제간의 사실혼이 공서양속에 반하는 것인가의 문제는 그 시대를 지배하는 가치관에 따라 결정되는 것으로서 시대와 사회에 따라 얼마든지 달라질 수 있다. 아래에서는 우리법이 형부와 처제 사이의 혼인에 대하여 어떠한 태도를 취해왔는가에 대해서 살펴보고, 이를 바탕으로 하여 형부와 처제간의 사실혼이 과연 법의 보호에서 완전히 제외하지 않으면 안 될 정도로 혼인법질서에 반하는 관계인가에 대해서 검토해 본다. 2. 민법이 시행되기 전까지 적용되었던 구관습법상으로 형부와 처제간의 혼인은 유효한 것으로 인정되었다(정광현, 한국가족법연구, 591면). 그러다가 1960년에 민법이 시행되면서 형부와 처제간의 혼인이 유효인가에 대하여 해석론이 갈리기 시작하였다. 당시 민법 제815조(혼인의 무효)는 제2호에서 '당사자간에 직계혈족, 8촌이내의 방계혈족 및 그 배우자인 친족관계가 있거나 또는 있었던 때'에는 혼인을 무효로 한다고 규정하고 있었다. 그런데 친족의 범위에 대해서 규정하고 있던 당시 민법 제777조에 의하면 형부와 처제간은 친족이 아니었으므로(처의 혈족으로는 처의 부모만이 친족으로 인정되었다), 형부와 처제간의 혼인을 무효로 보는 해석론(당시 대법원이 이러한 입장을 취하고 있었다)은 무리한 것이었다. 이 점은 민법의 입법과정을 보면 보다 분명하게 드러난다. 민법제정과정에서 친족상속편의 요강을 기초하였으며, 국회법제사법위원회 민법심의위원회의 위원장이었던 장경근은 이 문제와 관련하여 "친족의 범위규정인 민법 제777조 중에 처의 자매를 제외한 것은 관습법에 있어서 처의 자매와의 혼인이 허용되는 것으로 보아 처족인척중의 처의 부모만을 친족의 범위에 넣는 것이 타당할 것"이라고 설명하였다(정광현, 앞의 책, 593면). 즉, 처의 자매를 민법상 친족으로 규정하지 않은 이유는 구관습법하에서와 같이 형부와 처제간의 혼인을 허용하려는 취지였다는 것을 알 수 있다. 3. 1990년 민법개정 당시 친족의 범위에 관한 제777조가 개정되어 형부와 처제는 2촌인 인척으로서 친족에 포함된 반면(1990년 민법개정에 의하여 4촌 이내의 인척은 친족이 되었다), 혼인의 무효에 관한 제815조는 개정되지 않고 그대로 존치되었기 때문에 결과적으로 형부와 처제 사이의 혼인은 무효사유가 되었다. 그런데 1990년 민법개정 과정을 보면, 원래 제777조를 부부평등하게 개정하면서 동시에 제815조와 제809조도 다음과 같이 개정하는 것으로 되어 있었음을 알 수 있다. 「1990년 개정안 제815조(혼인의 무효) 혼인은 다음 각 호의 경우에는 무효로 한다. 1. 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때 2. 혼인이 제809조의 규정에 위반한 때」, 「1990년 개정안 제809조(근친혼 금지) ① 다음 각 호에 해당하는 자는 혼인하지 못한다. 1. 8촌 이내의 부계혈족 2. 8촌 이내의 모계혈족 3. 직계인척간 ② 직계인척이었거나 또는 양친족이었던 자 사이에서는 혼인하지 못한다.」 그러므로 당시에 개정안 제809조, 제815조가 개정안 제777조와 함께 국회에서 통과되었다면, 형부와 처제간의 혼인은 유효한 것으로 되었을 것이다. 그런데 당시 국회에서 개정안 전체의 체계를 고려하지 않고 개정안 중 일부 조문만을 선별하여 통과시킴으로써 형부와 처제간의 혼인은 무효사유로 되고 말았다. 이는 1990년의 개정안이 본래 의도했던 바와는 완전히 배치되는 것이며, 국회에서 개정안을 처리하는 과정에서 발생한 예상치 못한 오류라고 보는 것이 정확하다(김주수, 한국가족법과 과제, 869면 이하). 4. 2005년 민법개정에 의하여 형부와 처제간의 혼인은 취소사유로 되었는데, 이는 이전의 법상태에 문제가 있었음을 인정하고 바로잡았다는 의미로 풀이될 수 있다. 이 점은 2005년 개정민법 부칙 제4조를 보면 보다 정확하게 이해할 수 있다("이 법 시행 전의 혼인에 종전의 규정에 의하여 혼인의 무효 또는 취소의 원인이 되는 사유가 있는 경우에도 이 법의 규정에 의하여 혼인의 무효 또는 취소의 원인이 되지 아니하는 경우에는 이 법 시행 후에는 혼인의 무효를 주장하거나 취소를 청구하지 못한다"). 과거부터 현재까지 우리법이 형부와 처제간의 혼인에 대해서 취해왔던 태도를 연혁적으로 살펴보면, 형부와 처제간의 혼인이 공서양속에 반하는 것으로서 무효로 되어야 한다는 주장은 설득력이 없다는 것을 알 수 있다. 5. 현행법에 의하면 형부와 처제간의 혼인은 취소사유에 해당하므로 취소될 때까지는 유효한 혼인으로 인정되며, 혼인이 유지되는 한 서로 부양하고 협조하여야 할 의무가 있다. 이러한 효과는 형부와 처제간의 사실혼에 대해서도 그대로 인정되어야 할 것이다. 즉, 형부와 처제가 사실혼관계에 있는 경우에는 서로 부양, 협조하여야 한다. 형부와 처제가 사실상 부부관계에 있는 경우에도 다른 일반적인 사실혼과 마찬가지로 서로 부양의무가 인정된다면, 형부와 사실혼관계에 있던 처제가 배우자로서 유족연금의 수급권을 갖는 것은 당연하다고 볼 수 있다. 각종 연금관계법령에서 사실혼배우자가 법률혼배우자와 같이 취급되어 유족연금의 1순위 수급권자로 규정되어 있는 것은 사실혼 부부간에도 부양의무가 있다는 점에 근거하는 것이기 때문이다. 6. 갑과 을이 사실혼관계에 들어간 1995년 당시의 민법에 의하면 형부와 처제간의 혼인은 무효사유에 해당하고, 혼인무효사유에 해당하는 사실혼은 보호받을 수 없다는 공무원연금공단의 주장은 민법규정에 대한 피상적인 이해에서 비롯된 것이라고 볼 수 있다. 이에 대하여, 대상판결은 형부와 처제간의 혼인에 관한 구관습법과 민법의 개정경과 등 관련법의 역사적 흐름을 정확하게 이해하여 타당한 결론을 내린 것으로 평가할 수 있다. 특히 2005년 개정민법 부칙 제4조에 근거하여 "2005년 민법 시행 이후에는 1990년 민법이 시행되던 당시의 형부와 처제 사이의 사실혼관계에 대하여 이를 무효사유 있는 사실혼관계라고 주장할 수 없다"고 설시한 부분은 위와 같은 역사적 배경에 대한 이해를 바탕으로 하지 않고는 나올 수 없었을 것으로 생각된다.

1. 사실관계 제약회사인 원고는 도매상들과 도매거래약정을 하면서, 약정서에 원고가 생산하는 보험의약품을 보험약가로 출하할 것을 요구하는 조항과 이를 위반하였을 경우에 원고가 약정을 해지하고 손해배상 등을 청구할 수 있는 조항을 두었으며, 실제 도매상들의 보험약가 준수 감시와 위반 시 거래 정지 등의 제재를 가하였다. 공정거래위원회가 원고의 위와 같은 행위에 대하여 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 '공정거래법') 제29조 제1항의 최저재판매가격유지행위를 보고 시정명령과 과징금 부과처분(이하 '이 사건 처분')을 하자 원고는 자신의 행위는 정당한 이유가 있어 경재제한성이 없다는 이유로 이의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 대법원은 아래 판결요지와 같은 이유를 밝히면서도, 원고가 주장하는 사정만으로 원고의 재판매가격유지행위를 허용할 만한 정당한 이유가 없다고 판단하였다. 2. 판결요지 공정거래법 제2조 제6호, 제29조 제1항 등 공정거래법의 입법 목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 비추어 볼 때, 최저재판매가격유지행위가 당해 상표 내의 경쟁을 제한하는 것으로 보이는 경우라 할지라도, 시장의 구체적 상황에 따라 그 행위가 관련 상품시장에서의 상표 간 경쟁을 촉진하여 결과적으로 소비자후생을 증대하는 등 정당한 이유가 있는 경우에는 이를 예외적으로 허용하여야 할 필요가 있다. 그리고 그와 같은 정당한 이유가 있는지 여부는 관련시장에서 상표 간 경쟁이 활성화되어 있는지 여부, 그 행위로 인하여 유통업자들의 소비자에 대한 가격 이외의 서비스 경쟁이 촉진되는지 여부, 소비자의 상품 선택이 다양화되는지 여부, 신규사업자로 하여금 유통망을 원활히 확보함으로써 관련 상품시장에 쉽게 진입할 수 있도록 하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이며, 이에 관한 증명책임은 관련 규정의 취지상 사업자에게 있다고 보아야 한다. 3. 평석 가. 최저재판매가격유지행위에 대한 외국의 규제 입장 (1) 미국의 경우 미국에서 재판매가격유지행위에 대한 규제는 수직적 합의에 따른 가격제한의 일종이므로 수평적 가격담합과 마찬가지로 셔먼법 제1조가 적용된다. 미국 연방대법원은 1911년 Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. 판결에서 당연위법의 원칙을 적용한 후 이를 유지하여 오다가, 2007년 6월 29일 Leegin 판결(Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.)을 통하여 최저재판매가격유지행위가 있었다고 하여 당연위법(per se illegal)의 법리에 따라야 한다고 볼 수는 없고, 경쟁제한적 측면과 경쟁촉진적 측면의 비교형량이 필요하다는 취지의 판결을 선고하여 종전 판례를 변경하였다. 그러나 연방대법원의 Leegin 판결이 선고된 직후 미국 내 여러 주에서는 위 판결을 비판하며 최저재판매가격유지행위를 당연위법으로 규정하는 법률을 제정하였고(멜린랜드주, 뉴욕주, 뉴저지주 등), 상원의회는 2007년 10월경 최저재판매가격유지행위를 당연위법으로 규정하는 내용의 법안을 상정하였으며, 하원의회는 최저재판매가격유지행위를 당연위법으로 규정하여 위 판결을 사실상 폐기하는 H. R. 3190 Discount Pricing Consumer Protection Act 2009 법안을 발의 하여 심사 중이다. 따라서 Leegin 판결 이후에도 최저재판매가격유지행위 규제 방향은 아직 혼란스러운 상황이다. (2) EU의 경우 EU 경쟁위원회는 최저가격유지행위를 경성 제한행위로 분류하여 매우 엄격하게 금지하고 있으며, 이는 Leegin 판결이 선고된 이후 2010년 4월에 제정되고 2010년 6월부터 적용하고 있는 'EU 위원회 규정 330/2010호(2010)' 및 '수직적 제한행위에 대한 가이드라인(2010)'에서도 마찬가지라고 한다(손금주·한상욱, 최저가격유지행위에 대한 합리성과 원칙 적용 가능성, 경쟁저널 2010년 7월호, 한국공정경쟁연합회, 35~37면). 나. 국내 학설 및 공정거래위원회의 태도 현행법 해석상 최저재판매가격유지행위에도 합리성의 원칙이 적용될 수 있는지에 관하여는 ㈀공정거래법 제29조 제1항 본문이 '부당하게'나 '정당한 이유 없이'라는 위법성 요건을 요구하지 않고 있어 미국 판례법상의 당연위법과 동일하게 취급될 수 있는 유일한 조항이라는 견해(임영철, 공정거래법, 법문사, 2007, 417면), ㈁법 제29조 제1항의 문리해석상 불공정거래행위와 같이 '부당성' 또는 경쟁제한성' 등을 별도의 성립요건으로 인정할 근거를 찾을 수 없다는 견해(이호영, 독점규제법, 개정판, 홍문사, 2010, 417면), ㈂합리성 원칙에 따라 위법성 판단이 이루어져야 하되, 재판매가격유지행위가 부당하지 않다는 것 또는 정당한 사유가 있다는 사실에 대한 주장과 증명은 당해 행위를 한 사업자의 몫이라는 견해(정호열, 경제법, 제2판, 박영사, 2008, 437, 438면) 등이 있다. 그리고 공정거래위원회는 2009. 8. 12. 개정된 공정거래위원회 예규 제68호인 '재판매가격유지행위 심사지침'에서 "최저가격유지행위에 해당되면 유통단계에서의 가격 경쟁을 제한하고 사업자의 자율성을 침해하므로 경쟁 제한성이나 불공정성에 대한 분석 없이 당연위법으로 본다."라고 규정하고 있다. 다. 위 판결 선고 전의 하급심 판례 하급심 판례를 모두 파악할 수는 없으나, 서울고등법원은 2010. 4. 21. 선고 2009누5482 한국캘러웨이골프 유한회사의 최저재판매가격유지행위 사건에서, "공정거래법 제29조 제1항 본문은 재판매가격유지행위가 있으면 경쟁제한성을 별도로 판단하지 않고 위법한 것으로 판단하도록 규정하고 있어, 별도로 당해 행위의 경쟁제한성 여부를 판단함이 없이 위법한 행위로 보아야 하고, 이에 대하여 재판매가격유지행위가 부당하지 않다는 또는 정당한 사유가 있다는 주장은 허용되지 않는다."라고 판시하였으며, 2010. 9. 16. 선고 2010누5433 코카콜라음료 주식회사의 최저재판매가격유지행위 사건에서, "미 연방대법원의 '07년 Leegin 판결의 취지를 곧바로 받아들여 최저재판매가격유지행위에 있어서 경쟁촉진효과 내지 소비자후생증대효과를 분석하고 이를 경쟁제한효과와 비교형량하여 그 위법성을 판단하여야 한다고 해석하기는 어렵다. 이유는 공정거래법 제29조 본문은 '부당하게'나 '정당한 이유 없이' 또는 '실질적으로 경쟁을 제한하는' 등과 같은 위법성 요건을 따로 요구하지 있지 않은 점, 공정거래법 제29조 단서에서 최고가격유지행위의 경우에만 정당한 이유를 입증하여 금지대상에서 제외할 수 있도록 한 점 등이다."라고 판시하여, 최저재판매가격유지행위를 허용할 예외를 인정하지 않았다. 라. 판결에 대한 검토 공정거래법은 2001. 1. 16. 제6371호 공정거래법 법률개정을 통하여 최저가격유지행위를 최고가격유지행위와 명백하게 구별하여 규정하였다(공정거래법 제29조 제1항). ○ 공정거래법 제29조의 2001. 1. 16. 개정 전후 비교 개 정 전(이하 '개정법') 제29조 (재판매가격유지행위의 제한) ①상품을 생산 또는 판매하는 사업자는 재판매가격유지행위를 하여서는 아니된다. 현 행(이하 '현행법') 제29조 (재판매가격유지행위의 제한) ①사업자는 재판매가격유지행위를 하여서는 아니된다. 다만, 상품이나 용역을 일정한 가격 이상으로 거래하지 못하도록 하는 최고가격유지행위로서 정당한 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2001.1.16.> 위 개정은 미국 연방대법원이 최고재판매가격유지행위의 경쟁촉진적 효과를 인정하여 이를 당연위법으로 다루었던 종래의 판례를 변경하여 합리성의 법리를 적용하여야 한다고 판시한 State Oil Co. v. Khan 판결 및 최고재판매가격유지행위의 경쟁촉진적 개연성을 강조한 국내외 많은 이론의 영향을 받아 이루어진 것이다(이호영, 같은 책, 411면 참조). 2001. 1. 16. 공정거래법 법률개정 당시 입법자는 그 당시까지 논의되던 최신의 학설과 외국 판례를 참조하여, '부당하게'나 '정당한 이유 없이'라는 요건을 요구하지 않고 있어 미국 판례법상의 당연위법과 동일하게 해석될 여지가 많았던 공정거래법의 재판매가격유지행위를 최고재판매가격유지행위와 최저재판매가격유지행위를 구별하고, 최저재판매가격유지행위는 여전히 이를 허용할 예외를 인정하지 않되, 최고재판매가격유지행위에 대하여는 사업자가 그 정당성을 입증하여 혐의에서 벗어날 수 있게 입법적 결단을 내린 것이다. 따라서 이 사건 대법원 판결과 같이 정당한 이유가 있는 경우 최저재판매가격유지행위가 허용되고, 이에 대한 증명책임을 사업자가 지게 하는 것으로 해석할 경우, 입법자가 공정거래법 제29조를 본문과 단서의 형식으로써 최저재판매가격유지행위와 최고재판매가격유지행위를 달리 규율하였음에도, 법률 해석을 통하여 이러한 입법자의 의사를 무력화시키는 결과를 초래하게 된다. 최저재판매가격유지행위와 최저재판매가격유지행위의 규율 차이가 법률 해석을 통하여 없어지는 문제점이 있는 것이다. 대법원은 이 사건 판결 이후 선고된 2010. 12. 23. 선고 2008두22815 판결에서도, "공정거래법의 입법 목적은 경쟁을 촉진하여 소비자를 보호하려는 데에도 있고, 제29조 제1항이 재판매가격유지행위를 금지하는 취지도 사업자가 상품 또는 용역에 관한 거래가격을 미리 정하여 거래함으로써 유통단계에서의 가격경쟁을 제한하여 소비자후생을 저해하는 것을 방지하기 위한 데에 있다."는 내용을 추가로 밝히며, 공정거래법의 입법 목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 비추어 정당한 이유가 있는 경우 예외적으로 최저재판매가격유지행위도 허용하여야 한다고 판시하여, 이와 같은 해석이 공정거래법의 입법 목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 있음을 더욱 명확하게 밝혔다. 공정거래법의 추상적인 입법목적 등을 통하여 경쟁제한성이 부정될 수 있다는 점을 밝힌 점은, 기존에 계속적으로 이어지던 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003두11841 제주도 관광협회사건 판결 등과의 연장선상에 있는 것으로 보인다(위 판결에 관한 자세한 비판에 대하여는 이봉의, 공정거래관련 주요 판례연구, 2006년 연구용역보고서, 공정거래위원회, 5~9면 참조). 그러나 이와 같이 추상적인 공정거래법의 목적조항 및 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 근거하여 최고재판매가격유지행위와 규정 체제와 내용이 다른 최저재판매가격유지행위에도 합리성의 원칙을 적용한 것과 유사한 결과를 이끌어낸 것은, 입법론으로는 몰라도 공정거래법 제29조와 같은 규율형태를 가지고 있는 우리의 상황에서는 타당한 것으로 보이지 않는다. 그리고 이는 미국에서도 Leegin 판결에 대한 평가가 엇갈리고 있다는 점에서 더욱 그러하다.

1. 사실관계 공정거래위원회는 A 주식회사(이하 'A')에 대하여 주식회사 B(이하 'B')에 대한 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 '하도급법') 위반을 이유로 2008.2.19. 시정명령 및 과징금납부명령(이하 '이 사건 처분')을 하였다. C 주식회사(이하 '원고')는 A의 여수조선사업부를 분할하여 2008.1.11. 설립되었고, 2008.3.24. 이 사건 처분에 대한 무효확인 및 취소소송을 제기하였다. 공정거래위원회(이하 '피고')는 정부법무공단을 소송대리인으로 선임하여 위 사건 법원인 서울고등법원에서 승소하였고, 위 사건의 상고심인 대법원은 위 고등법원 판결에 대한 원고의 상고를 심리불속행으로 기각하였다(대법원 2009.3.12. 선고 2008두23092 판결). 2. 판결요지 [1] 회사가 분할된 경우 신설회사 또는 존속회사가 승계하는 것은 분할하는 회사의 권리와 의무라 할 것인바, 분할하는 회사의 분할 전 위반행위를 이유로 과징금이 부과되기 전까지는 단순한 사실행위만 존재할 뿐 그 과징금과 관련하여 분할하는 회사에게 승계의 대상이 되는 어떠한 의무가 있다고 할 수 없고, 특별한 규정이 없는 한 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과하는 것은 허용되지 않는다. 이 사건에 있어서도 원고가 A로부터 분할된 것은 아직 이 사건 처분이 내려지기 전이므로, 원고가 A로부터 승계할 어떠한 의무가 있다고 할 수 없다. [2] 원고는, A와의 관계에서 이 사건 처분을 이행할 의무를 원고가 부담하고 있고, B가 A를 상대로 제기한 손해배상 청구소송도 원고가 실질적으로 수행하고 있다는 등의 사정을 들고 있으나, 이는 사실상의 경제적인 이해관계에 불과하다고 봄이 상당하므로, 원고에게는 이 사건 처분을 다툴 원고적격이 인정되지 않는다. 3. 원고 주장의 요지 원고는 자신이 A의 여수조선사업부의 사업에 관한 일체의 권리의무를 승계하였으므로 이 사건 처분의 실질적인 상대방으로서, A의 여수조선사업부의 사업과 관련하여 내려진 이 사건 처분의 적법여부와 직접적인 법률상 이해관계를 가진다고 주장함. 4. 평석 가. 회사분할 시 과징금부과처분의 상대방에 관한 판례의 입장 회사가 분할하는 경우 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과할 수 있는지 여부에 관하여, 대법원은 "회사가 분할하는 경우 신설회사 또는 존속회사가 승계하는 것은 분할하는 회사의 권리와 의무라 할 것인바, 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금이 부과되기 전까지는 단순한 사실행위만 존재할 뿐 그 과징금과 관련하여 분할하는 회사에게 승계의 대상이 되는 어떠한 의무가 있다고 할 수 없고, 특별한 규정이 없는 한 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과하는 것은 허용되지 않는다"고 판시하면서(대법원 2007.11.29. 선고 2006두18928 판결), '과징금부과처분의 상대방은 분할계획서 또는 분할합병 계약서가 정하는 바에 따라서 결정된다'는 취지의 서울고등법원 2006.10.26. 선고 2006누3454 판결을 파기하였다. 이후에도 대법원 2009.6.25. 선고 2008두17035 판결을 통하여 같은 취지로 판시한 바 있다. 참고로 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 '공정거래법')은 과징금을 부과받은 회사인 사업자가 분할 또는 분할합병되는 경우 그 과징금은 ① 분할되는 회사, ② 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사, ③ 분할되는 회사의 일부가 다른 회사와 합병하여 그 다른 회사가 존속하는 경우의 그 다른 회사가 연대하여 납부할 책임을 지며(제55조의5 제1항), 과징금을 부과받은 회사인 사업자가 분할 또는 분할합병으로 인하여 해산되는 경우 그 과징금은 ① 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사, ② 분할되는 회사의 일부가 다른 회사와 합병하여 그 다른 회사가 존속하는 경우의 그 다른 회사가 연대하여 납부할 책임을 진다고 규정하고 있으나(제55조의5 제2항), 회사가 분할 후에 과징금부과처분이 있는 경우에 관한 규정은 존재하지 않으므로, 하도급법과 마찬가지로 이에 관한 판단은 판례 등의 입장에 따라 처리되어야 한다. 나. 신설회사가 과징금납부의무를 승계하는지 여부 상법은 회사 분할 시에 신설회사 또는 존속회사는 분할하는 회사의 권리·의무를 분할계획서가 정하는 바에 따라서 승계하도록 규정하고 있는데(제530조의10), 회사분할로 신설회사 또는 존속회사가 승계하는 권리·의무는 회사분할 당시 성립해 있는 권리·의무에 한정된다. 원고가 2008.1.11. 회사분할로 설립될 당시에는 피고의 이 사건 처분이 있기 전이므로 하도급법을 위반하였다는 사실행위만 존재할 뿐 이 사건 처분과 관련하여 분할하는 회사인 A에 승계의 대상이 되는 어떠한 의무도 성립하기 전이다. 따라서 신설회사인 원고에게도 이 사건 처분과 관련하여 승계하여 책임질 어떠한 의무도 없다고 할 것이다. 다. 신설회사에게 존속회사에 대한 과징금부과처분을 다툴 원고적격이 인정되는지 여부 행정처분의 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 그 처분의 취소를 구할 수 있으나, 이 경우 법률상의 이익이란 근거 법률에 의하여 직접 보호되는 구체적인 이익을 말하므로, 제3자가 단지 간접적이 사실상 경제적인 이해관계를 가지는 경우에는 그 처분의 취소를 구할 원고적격이 없다(대법원 2002.8. 23. 선고 2002추61 판결 등 참조). 원고는 자신이 이 사건 처분의 상대방인 소외 A의 여수 조선사업부에 관한 일체의 권리·의무를 분할하여 2008.1.11. 설립된 회사로서, 상법 제530조의10에 따라 위 A의 여수 조선사업부의 사업에 관한 모든 권리·의무를 승계하였으므로 이 사건 처분에 대한 직접적인 이해관계를 가지고 있고, 따라서 이 사건 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 원고적격이 있다고 주장하고 있으나, 앞서 검토한 것과 같이 원고가 A로부터 분할된 것은 아직 이 사건 처분이 있기 전이므로, 원고가 A로부터 승계할 어떠한 의무가 있다고 할 수 없다. 그리고 설령 원고가 A와의 관계에서 이 사건 처분을 이행할 의무를 부담하고 있고, B가 A를 상대로 제기한 손해배상청구소송도 원고가 실질적으로 수행하고 있다고 하여도 이는 사실상의 경제적인 이해관계에 불과하다고 봄이 상당하다. 따라서 원고는 이 사건 처분의 상대방이 아니며, 이 사건 처분과 관련하여 분할하는 회사, 즉 분할 전 회사인 A에 대하여 승계하여 책임질 어떠한 의무도 없어 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로 원고적격이 인정되지 않는다. 라. 결론 대상판결에 적극 찬성한다. 대상판결은 회사가 분할하는 경우 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과할 수 없다는 취지의 대법원 2007.11.29. 선고 2006두18928 판결 이후에, 이러한 이유에서 과징금부과처분이 회사분할 후의 존속회사에 대하여 이루어졌다면 신설회사는 존속회사에 대한 과징금부과처분을 다툴 원고적격이 인정되는지 않는다는 점을 명백히 하였다는 점에서 의의를 가진다고 본다.