1. 사건의 개요 학교법인 甲은 자신이 운영하는 병원 소속 근로자들로 구성된 노동조합과 '2005년·2006년 임·단 특별협약'을 체결하면서 근로자들의 정년을 60세에서 54세로 단축하기로 합의하고 취업규칙의 정년 규정도 같은 내용으로 변경한 후, 그에 따라 54세 이상인 乙을 포함한 일반직원 22명을 정년퇴직으로 처리하였다. 2. 판결의 요지 (1) 협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 근로조건을 유리하게 변경하는 내용의 단체협약뿐만 아니라 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약을 체결할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 노사 간의 합의를 무효라고 볼 수 없고 노동조합으로서는 그러한 합의를 위하여 사전에 근로자들에게서 개별적인 동의나 수권을 받을 필요가 없다. 그러나 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결하여 노동조합 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러한 합의는 무효라고 보아야 하고, 이때 단체협약이 현저히 합리성을 결하였는지는 단체협약 내용과 체결경위, 협약체결 당시 사용자 측 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다. (2) 이 사건의 제반 사정에 비추어 보면, 이는 일정 연령 이상의 근로자들을 정년 단축의 방법으로 일시에 조기 퇴직시킴으로써 사실상 정리해고의 효과를 도모하기 위하여 마련된 것으로 보이고, 모든 근로자들을 대상으로 하는 객관적·일반적 기준이 아닌 연령만으로 조합원을 차별하는 것이어서 합리적 근거가 있다고 보기 어려우므로, 특별협약 중 정년에 관한 부분 및 이에 근거하여 개정된 취업규칙은 근로조건 불이익변경의 한계를 벗어나 무효이고, 乙등에게 한 퇴직처리는 사실상 해고에 해당한다. 3. 평석 1) 문제의 제기 노동조합은 조합원의 근로조건을 향상시킬 뿐만 아니라 저하시키는 단체협약도 체결할 수 있는가? 이에 대해 종래에는 노동조합의 목적이 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하는 것이므로, 개별 조합원의 수권이 없는 한 불이익한 변경은 인정되지 않는다는 입장이었다. 그러나 현재에는 협약당사자의 자치를 존중하는 입장에서 근로조건을 저하시키는 불이익한 변경도 원칙적으로 인정된다는 견해가 지배적이다. 다만 일부 조합원에게 특별히 불이익한 변경이 이루어진 경우와 같이 경우에 따라서는 불이익하게 변경된 단체협약의 규범적 효력에 관하여 사법심사를 할 수밖에 없는 경우가 있다. 그러나 협약자치의 관점에서 보면, 단체협약의 절차뿐만 아니라 그 내용까지도 법원에 의한 사법심사의 대상이 될 수 있을지는 논란이 있다. 2) 판례의 태도 대법원 판례는 노동조합이 사용자측과 불이익하게 변경된 퇴직금 지급률을 따르기로 하는 내용의 단체협약을 체결한 경우, 불이익변경에 대한 개별 조합원의 수권은 필요하지 않다고 판단하였다. 즉, 기득 이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에 대하여 종전의 퇴직금 지급률이 적용되어야 함을 알았는지 여부에 관계없이 원칙적으로 그 협약의 적용을 받게 되는 기존의 근로자에 대하여도 변경된 퇴직금 지급률이 적용되어야 한다는 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다77970 판결). 다만, 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결하여 노동조합 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 체결된 단체협약은 무효라고 보았고, 이 때 단체협약이 현저히 합리성을 결하였는지는 단체협약 내용과 체결경위, 협약체결 당시 사용자측 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단해야 한다고 하였다(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결). 그리고 이미 구체적으로 그 지급청구권이 발생한 임금(상여금 포함)은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이기 때문에, 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상, 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 포기나 지급유예와 같은 처분행위를 할 수 없다고 하였다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다41384 판결). 아울러 노동조합의 대표자가 단체교섭의 결과에 따라 사용자와 단체협약의 내용을 합의한 후 다시 협약안의 가부에 관하여 조합원총회의 의결을 거쳐야만 한다는 것은 대표자의 단체협약체결권한을 전면적·포괄적으로 제한함으로써 사실상 단체협약체결권한을 형해화하여 명목에 불과하게 만드는 것이라고 하여 부정하였다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다77970 판결). 3) 학설의 대립 이에 대해 학설은 사법심사의 범위에 관하여 다음과 같은 견해를 제시하고 있다. ① 절차심사설 이 견해는 노사자치의 관점에서 단체협약의 불이익변경에 대한 합리성 판단 등의 내용심사는 기본적으로 사법심사에 포함되지 않는다는 하고, 조합내부의 의사결정 등 공정성의 관점에서 절차심사만이 인정된다는 입장이다. 다만 이 견해도 오로지 절차심사만으로 족하다는 것은 아니고 불이익의 정도에 따라서는 내용심사도 예외적으로 인정하고 있다. ② 내용심사설 이 견해는 민주적 절차의 필요성은 조합내부의 사항이므로 사법심사에 적합하지 않지만, 내용면에서는 '집단적 규제와 개인이익의 조정의 필요성' 및 '조합의 공정대표의 요청'에 기해 '조합원의 합리적 기대'의 관점에서 제반의 사정을 종합적으로 판단하여 내용심사를 해야 한다는 입장이다. 더 나아가 조합원의 신뢰보호, 조합가입시의 기대 및 조합원의 균등대우원칙의 관점에서 내용심사만을 인정하자는 견해도 있다. ③내용 및 절차 양면심사설 이 견해에 따르면, 근로자의 계약자유를 실질화하는 것이 단체협약이라는 입장에서 조합원전원이 참가하는 민주적인 절차에 의해 (사전 혹은 사후)승인된 경우가 아니라면 규범적 효력이 부정된다는 것이다. 그리고 조합원 상호간의 균등대우원칙의 입장에서 아무리 다수결원칙이 준수되더라도 조합원의 일부에 대해 '통상 감수하기가 기대범위를 넘는 불이익한 변경'의 경우 단체협약의 규범적 효력을 부정하자는 견해이다 또한 노동조합의 공정대표의무를 근거로 내용과 절차 쌍방의 심사를 인정하자는 견해도 있다. 이 견해에 따르면, 우선 규범적 효력의 전제로서 조합원의 명확한 집단적 위임이 필요하다고 하고, 개별조합원의 의향을 충분히 그리고 공정하게 반영하는 내부절차가 요청된다고 한다. 특히 조합내의 특정집단(예를 들면 연령층)에 대한 불이익변경에 관해서는 이해대립에 상당한 이유가 있고, 아울러 대립에 따른 공정한 내부적 조정 및 결정방법이 완비되어 있지 않으면 노동조합의 대표성에 결함이 있다고 한다. 다만 이 경우에도 조합전체의 의향에 따른 점을 고려하여 규범적 효력을 일률적으로 부정하는 것은 아니라고 한다. ④사법심사억제설 학설 중에는 노사자치를 존중함에 따라 사법심사 자체를 억제하려는 견해도 있다. 법원이 조합의 민주성에 대한 절차심사를 하는 것은 현행법이 근로조건은 노사가 자주적으로 형성한다는 요청에 반하는 것이고, 또한 그것이 내용심사를 적극적으로 인정하는 것도 아니라고 한다. 4) 정리와 과제 ① 협약당사자에 대한 신뢰부족 취업규칙과는 달리 단체협약에 대해서는 노사자치를 존중하지 않을 수 없으므로, 이념적으로는 사법심사를 제한하는 것이 바람직할 것이다. 그렇지만 우리나라와 같이 기업별노조가 일반적인 경우에는 협약당사자에 대한 신뢰가 부족하므로 조합내부의 실태에 따라 사법심사가 엄격하게 이루어져야 할 것이다. ② 사법심사의 근거와 기준 사법심사의 근거와 기준에 관해서는 지금까지 합리적 기대, 신뢰보호원칙, 공정대표의무, 균등대우원칙 등 다양하게 주장되었다. 이 중에서 합리적 기대와 신뢰보호원칙은 내용이 불명확할 뿐만 아니라 다수결원칙에 따라 조합원의 다수를 지나치게 우선한다는 비판이 있다. 또한 공정대표라는 관념도 조합민주주의와 균등대우원칙과 관련하여 그 필요성이 인정되지만 공정대표의 공정성이란 것이 너무 추상적이어서 사법심사의 범위를 지나치게 확대시킬 우려가 있다. 생각건대 조합원간의 균등대우원칙이 사법심사의 근거와 기준으로서 비교적 명확하다고 본다. 개별조합원의 이해관계는 상이하기 때문에 단체협약의 불이익변경시 개별조합원에 대한 균등대우원칙은 무시될 수 없다. 그러나 개별조합원에 대한 균등대우원칙을 강조하는 것은 노동조합을 통한 단결자치와 모순되는 것이고, 양자를 조정하여 구체적인 기준을 제시하는 것도 용이하지 않다. 실제로 조합원의 일부에 대한 차별과 관련하여 '통상 감수하기가 기대범위를 넘는 불이익'이라는 기준은 명확하게 그 범위를 확정할 수 없다는 한계가 있다. 대체로 연령이나 직종과 같은 조합내 특정집단에 대해서는 다음과 같은 요건이 충족되면 조합원의 일부에 대해 상이하게 취급할 수 있다고 보아야 한다. 첫째, 당사자의 의사와 달리 조합원의 일부에 대해 상이한 취급을 하기 위해서는 객관적으로 합리적인 이유가 존재해야 한다. 둘째, 사용자든 노동조합이든 협약당사자에게 부여되는 신의칙상 균등대우의무와 관련하여 조합원의 일부에 대해 통상 감수하기가 기대되는 불이익의 범위에 해당되어야 한다. 물론 노동조합을 통한 단결자치를 강조할 것인지 개별조합원에 대한 균등대우원칙을 강조할 것인지는 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 다만 연령이나 직종과 같은 조합내의 특정집단에 대한 불이익변경은 공정한 내부적 조정 및 결정을 통해 개별조합원의 의향을 충분히 반영할 필요가 있다. 4. 결론 이 판결은 일부 근로자에게 불이익하게 변경된 단체협약의 내용이 통상 감수하기가 기대범위를 넘는 불이익한 변경으로서 합리성이 결여되었다고 판단한 것이다. 종래에는 단체협약의 불이익변경과 관련하여 절차심사를 중심으로 하는 사법심사가 중심이었다면, 이 사안은 일정 연령이상의 근로자들을 정년단축의 방법으로 정리해고하려는 목적을 가지고 있고, 객관적이고 일반적인 기준이 아닌 연령에 의한 차별이라고 본 것이다. 다시 말해서 대법원은 단체협약의 불이익변경이 조합원의 일부인 특정연령집단에 대해 균등대우원칙을 위반하여 합리적 근거가 없다고 판시함으로써, 불이익하게 변경된 단체협약의 내용에 대해 사법심사를 한 것으로서 그 의의가 있다 할 것이다.

**판례요지** 조례제정에 대한 부작위위법확인의 소송을 제기한 후 그 소가 상고심에 계속 중일 때 당사자가 정년퇴직한 경우 설령 부작위위법확인을 받는다고 하더라도 그로 인하여 구제받는 것은 불가능하다 할 것이므로 결국 부작위위법확인을 구할 소의 이익은 상실되어 그 소송은 부적법하다 **평석요지*** 조례는 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는 입법작용임에도 불구하고, ‘대통령령’이 행정입법이므로 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않음을 판시한 대법원이 ‘조례’의 행정입법성을 간과하고 있는 점이나 ‘조례의 제정권’이 ‘지방자치단체의 장’에게 있다고 보고 피고적격을 인정한 것 등은 이해 안돼 Ⅰ. 事實關係 ① 원고는 서울시 서초구청 교통행정과 소속 지방지도원으로 재직중인 자로서 서울지역 각 지방자치단체 소속의 사실상 노무에 종사하는 공무원으로 구성된 노동조합의 설립을 추진해 오던중 1999. 6. 19. 서울 영등포구 소재 성문밖 교회에서 34명의 공무원이 참석한 가운데 노동조합설립총회를 개최하여 서울지역지방자치단체 노동조합을 설립하면서 그 대표자로 선출되었다. ② 원고는 1999. 6. 21. 피고(서울특별시장)에게 노동조합및노동관계조정법 제10조 제1항의 규정에 의하여 위 노동조합의 설립신고를 하였는데, 피고는 같은 달 23. 원고에게 지방공무원법 제58조 제2항에서 노동운동이 허용되는 사실상의 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례로 정하도록 하고 있으나, 현행 서울특별시 조례에는 이에 대한 규정이 마련되어 있지 않으므로 서울특별시 소속의 모든 공무원의 노조활동이 금지된다는 이유로 위 노동조합설립신고서를 반려하였다. Ⅱ. 原告의 請求原因 원고는 이 사건 청구원인으로, 헌법 제33조 제1항에서 근로자의 노동3권을 기본권으로 보장하고 있고, 같은 조 제2항에서 공무원의 경우는 법률이 정하는 자에 한하여 노동 3권을 보장하도록 하고 있으며, 이에 따른 지방공무원법 제58조 제1항에서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 대하여는 노동3권을 가지는 것으로 규정하는 한편, 같은 조 제2항에서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 조례로 제정하도록 위임하고 있으므로, 지방자치단체의 장으로서 조례를 제정, 공포할 권한을 가지고 있는 피고는 지방공무원법 제58조 제2항의 위임규정에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 조례로 제정, 공포하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 제정하지 않고 있는 것은 위 의무에 명백히 위법하며, 피고의 위와 같은 의무는 당사자의 신청 여부와 관계없이 법률의 위임에 따라 발생하는 의무이므로 원고는 조례제정 신청 유무와 관계없이 이 사건 부작위위법 확인을 구할 원고적격이 있고, 그렇지 않다 하더라도 원고가 1999. 6. 16. 피고에게 한 서울지역지방자치단체노동조합의 설립신고 속에 조례제정을 신청하는 취지가 있음에도 불구하고 피고가 조례를 제정하지 않고 있으므로 원고에게 이 사건 부작위위법확인을 구할 원고적격이 있다고 주장한다. Ⅲ. 原審判決(서울고법 2000. 5. 30, 99누15084)의 要旨 행정소송법 제2조 제1항 제2호, 제12조, 제36조의 규정 내용에 비추어 같은 법 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 적극적 또는 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작위가 위법함을 확인함으로써 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도라 할 것이므로... 그와 같은 신청 자체가 없거나 신청이 있다 하여도 법률상 또는 조리상 신청권한없는 자의 신청에 대한 무응답은 부작위위법확인소송의 대상이 되지 못한다 할 것이다. Ⅲ. 大法院의 判旨 기록에 의하면, 이 사건 소는 서초구청 교통행정과 소속 지방지도원으로서 버스전용차로 통행위반 단속업무에 종사하던 원고가 사실상 노무에 종사하는 공무원이라고 주장하면서 지방공무원법 제58조 제2항에서 노동운동이 허용되는 사실상의 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례로 정하도록 규정하고 있음에도 피고가 조례를 통하여 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 구체적 범위를 규정하지 않고 있는 것은 위법한 부작위에 해당한다는 이유로 그 확인을 구하는 것인데, 원고는 이 사건 소가 상고심에 계속중이던 2000. 6. 30. 이미 정년퇴직하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 설령 피고가 위 조례를 제정하지 아니한 것이 위법한 부작위에 해당한다고 하더라도 그 확인으로 인하여 원고가 종국적으로 구제를 받는 것이 불가능하게 되었다 할 것이므로 결국 위 조례를 제정하지 아니한 부작위가 위법하다는 확인을 구할 소의 이익은 상실되었다 할 것이어서 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다. Ⅳ. 評 釋 1. 條例는 自治立法이며, 處分이 아니다. (1) 원고는 이 사건에서, 피고(서울특별시장)는 지방자치단체의 장으로서 지방공무원법 제58조 제2항의 위임규정에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위에 관한 조례를 제정, 공포하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 제정하지 않고 있는 것은 명백히 위법임을 전제로 조례제정부작위 위법확인소송을 제기하였다. 그리고 그 점에 대하여 原審은 조례제정의 “신청권한없는 자의 신청에 대한 무응답은 부작위위법확인소송의 대상이 되지 못한다”함을 이유로, 大法院은 “설령 피고가 조례를 정하지 아니한 것이 위법한 부작위에 해당한다고 하더라도 그 확인으로 인하여 원고가 구제를 받는 것이 불가능하게 되었다”는 것을 이유로 각각 이 사건 소가 부적법하다고 판단하였다. 결국 원심이나 대법원은 “조례제정의 부작위”가 행정소송법상의 부작위위법확인소송의 대상으로서의 “부작위”에 해당하는가 여부에 대하여는 적극적으로 판단하고 있지 않는 것이 된다. 아니, 우회적으로 “조례제정부작위”가 부작위위법확인소송의 대상으로서의 “부작위”에 해당함을 인정하고 있다고 볼 수 있다. 과연 그러한가? (2) 행정소송법은 부작위위법확인소송의 대상으로서의 “부작위”에 대하여 [“不作爲”라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 處分을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다](동법 제2조 제1항 제2호)라고 규정하고 있다. 즉, “處分”의 부작위만이 여기서의 부작위에 해당하며, 자치입법 또는 행정입법으로서의 條例제정의 부작위는 여기서의 부작위에 해당하지 않는다고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심과 대법원이나 그 점을 간과하고 있다고 하는 것이 필자의 판단이다. (3) 대법원은 다른 사건에서 “행정입법의 부작위”는 행정소송의 대상으로서의 부작위에 해당하지 않음을 다음과 같이 판시한바 있다. [원고는 특정다목적댐법 제41조에 의하면 다목적댐 건설로 인한 손실보상 의무가 국가에게 있고 같은 법 제42조에 의하면 손실보상절차와 그 방법 등 필요한 사항은 대통령령으로 규정하도록 되어 있음에도 피고가 이를 제정하지 아니한 것은 행정입법부작위에 해당하는 것이어서 그 부작위 위법 확인을 구한다고 주장하나, 행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위 위법 확인소송의대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 행정소송의 대상이 될 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하다](대판 1992. 5. 8, 91누11261). 조례는 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는 입법작용(자치입법, 행정입법)이다. 그럼에도 불구하고, “大統領令”이 행정입법이므로 인하여 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않음을 판시한 대법원이 “條例”의 행정입법성(자치입법성)을 간과하고 있는 점은 참으로 이해하기 어렵다 하지 않을 수 없다. 2. 被告適格의 문제 원심과 대법원은 이 사건에서의 서울특별시장의 피고적격성에 대하여 아무런 의문을 가지지 않는 것으로 보인다. 다시 말하여 “조례의 제정권”이 지방자치단체의 장에게 있는 것으로 보고 있다고 할 수 있다. 그러나 조례의 제정권은 “지방자치단체의 장”이 아니라, “지방자치단체”에 있다고 보지 않으면 안된다(헌법 제117 제1항, 지방자치법 제15조 참조). 원심과 대법원은 그 점 역시 간과하고 있다고 하지 않을 수 없다.

Ⅰ, 들어가는 말 1996년 10월31일, 헌법재판소는 (구) 職業安定및雇用促進에관한法律(1967.3.30. 법률 제1952호로 제정되고 1989.6.16. 법률 제4135호로 최종 개정된 것) 제10조제1항 등 違憲訴願에 관한 93헌바14의 결정에서, 「유료직업소개사업」을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다는 위 법의 조항이 『헌법에 위반되지 아니한다』고 판단하였다. 위 법상의 「職業紹介」라 함은 「구인자와 구직자간」에 「雇傭契約」의 「성립을 斡旋」하는 것이다(법 시행령 2조1항). 그러한 점에서, 1998년 2월24일 제정되어 7월1일부터 시행되고 있는 「派遣勞動者保護등에관한法律」에 따른 근로자파견 즉 「자기가 고용하는」근로자를 「타인의 지휘·명령을 받아」「타인을 위하여」「근로에 종사케 하는」파견의 개념과 똑같지는 아니하지만, 「有料」직업소개사업은 일정 대가성을 전제로 하면서 그 대상이 근로자의 노동력이며 이를 알선하는 계약이라는 점에서, 供給契約에 의하여 근로자를 타인에게 사용시키는 사업인 「勤勞者供給事業」(법 3조1항)과 성격이 유사하기에, 유료직업소개-근로자공급-근로자파견 간의 比較에 따른 評釋이 요구된다고 하겠다. Ⅱ, 事件의 槪要·經過 및 憲裁의 決定1, 事件의 槪要 이 사건은, 청구인들이 노동부장관의 허가를 받지 않고 유료직업소개사업을 하였다는 공소사실과 구 직업안정및고용촉진에관한법률(이 법률은 1994년1월7일 법률제4733호의 「職業安定法」으로 대치되었다. 직업안정법에서도 (구)법에서와 같이 「有料」직업소개사업의 경우 「國內」유료직업소개사업이라면 시·도지사의 허가를, 「國外」인 경우에는 노동부장관의 허가를 받도록 한다, 법 19조) 제30조, 제10조제1항을 적용 법조로 각 기소되어 그 사건(92고단2411)이 서울형사지방법원에 계속중 위 법률 제10조제1항(유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다). 제2항(제1항의 규정에 의한 허가의 종류·요건·대상 기타 허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다)에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 (92초5384), 1993. 4. 26. 기각되자, 같은해 5. 6. 헌법재판소법 제68조제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다(헌법재판소 판례집 제8권 2집(1996), 426면 참조). 2, 請求人들의 主張과 關係機關의 意見 請求人들의 주장은, 「직업안정법 제10조제1항에서 유료직업소개사업에 대한 허가제를 실시하여 국민의 기본권적인 직업선택의 자유에 대한 중대한 제한을 가하면서도 허가여부에 관한 구체적인 내용이나 한계의 설정을 예측할 수 있는 어떠한 기준도 법률에 전혀 제시하지 않은 채 법 제10조 제2항에서 허가의 종류, 요건, 대상 기타 일체사항을 대통령령에 포괄위임한 것은 위임입법의 한계를 벗어 난 위헌법률이고 또한 헌법 제15조가 보호하고 있는 직업선택의 자유를 침해하여 위헌이다.」는 것이다. 法院의 違憲提請棄却理由는, 「직업소개사업은… 공익적 목적을 위한 것이긴 하나… 인권침해 등의 부작용 또한 초래될 가능성이 있다. 따라서 직업소개사업에 대한 일정한 제한은 공공복리를 위하여 필요하므로… 헌법상의 직업선택의 자유를 침해한 것이라고 볼 수 없다. 또한 노동부장관의 허가를 받아야 한다고 규정한 것만으로도 명확하고… 위임입법의 한계를 벗어 난 것이 아니다.」(헌판집 8-2, 427-428면). 勞動部長官의 意見도 대체로 법원의 이유와 같다(헌판집 8-2, 428-429면). 3, 憲法裁判所의 判斷 헌법재판소가 제시한 쟁점 내지 판시사항은, 직업안정법 제10조제1항 유료직업소개사업의 허가 규정이 직업선택의 자유 및 위임입법의 한계를 벗어 난 것인지의 여부에 대한 것이다. 헌법재판소는, 「유료직업소개업도 헌법 제15조에서 보장하는 직업에 해당」하며 (헌법판례집 8-2, 430면), 직업소개업무는 성질상 사인이 영리목적으로 운영할 경우 근로자의 안전 및 보건상의 위험, 근로조건의 저하, 공중도덕상 해로운 직종에의 유입, 미성년자에 대한 착취, 근로자의 피해, 인권침해 등의 부작용이 초래될 수 있는 가능성이 매우 크므로 위 법률 제10조제1항에서 노동부장관의 허가를 받아야만 유료직업소개사업을 할 수 있도록 제한하는 것은 목적의 정당성, 방법의 정당성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등에 비치어 볼 때 합리적인 제한이고 직업선택 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로는 볼 수 없다」고 하였다(헌판집 8-2, 432면). 또한 「유료직업소개사업의 허가는 금지된 영업의 자유를 회복하여 주는 것이고, 그 허가기준을 미리 법률로 상세하게 정하기는 입법기술상 매우 어렵다고 할 것이므로 위 법 제10조제2항에서 더욱더 구체적으로 허가기준을 정하지 아니하였다고하여 포괄위임에 해당한다고 할 수 없다」고 하였다(헌판집 8-2, 433-434면). 裁判官 김진우, 황도연, 이재화, 조승형은 反對意見에서, 「위 법률 제10조제2항은 기본권침해영역을 규율하면서 간접적으로 형사처벌을 위한 구성요건을 정하는 규정으로서의 성격을 가지므로, 그에 관한 입법의 위임은 명확성·구체성의 요건이 엄격히 갖춰진 경우에 한하여 헌법적으로 허용된다고 할 것인데, 그 法文… 관련 법률조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아도 국민이 직업소개업의 허가에 관한 요건의 기본적 윤곽을 이끌어 낼 수 없으므로 입법위임에 있어서 필요한 요건을 충족시키지 못한다」라고 하였다. Ⅱ, 憲裁決定의 評釋 헌법재판소가 내린, 「유료직업소개사업」에 대한 「허가」를 정한 법 규정은 직업선택의 자유를 침해하지 않으며 포괄적인 위임입법도 아니어서, 헌법에 위반되지 아니한다는 논점은 모두 「유료직업소개업」의 「의의」가 법 규정상 명확하게 되어 있느냐에 따라서 가려지는 사항이므로, 이에 주목해서 평석을 행하고자 한다. 1, 有料職業紹介事業의 法制的 意味 유료직업소개사업은 노동부장관이 결정한 요금을 받고 행하는 직업소개사업이다(구 직업안정법 시행령 2조6항). 즉 일정한 對價를 받고 행하는 직업소개이다. 이때 「직업소개」라 함은 「구인자와 구직자간에 雇傭契約의 성립을 斡旋하는 것」이다(법 시행령 2조1항). 그렇다면 「유료」직업소개사업은, 供給契約에 의하여 근로자를 타인에게 사용시키는 사업인 「勤勞者供給事業」(법 3조1항)과 그 성격이 유사 내지 같다고 하겠다. 고용계약이나 공급계약 모두 「사람의 노동력」을 대상으로 하며, 「공급계약」이란 구인자와 구직자간의 「노동력」의 성립을 알선하는 것이기 때문이다. 근로자의 공급이나 알선은 계약이기에 유료직업소개업은 민법상의 법률행위에 관한 규정의 적용을 받아, 직업안정법상 자체의 제한을 論外로 하는 한, 유료직업소개업은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하지 않는 한 무효로 되지 아니하고(민법 제103조 참조), 민법상 雇傭(제655-663조)과 都給(제664-674조) 계약에 관한 규정이 적용되어 누구라도 당연히 이를 행할 수 있다. 나아가 상법(제46조제5호)에서는 「勞務의 都給의 引受」를 「營業」으로 하는 것을 상행위로 보므로 누구라도 자기명의로 그러한 행위를 영업으로 행하면 상인으로서 자유로이 행할 수 있다. 다만 유료직업소개업의 목적물은 물질적 객체가 아니라 사람의 노무 즉 勞動力이다. 때문에 그 노동력의 주체인 근로자의 권익보호라는 입장에서 이에 관하여 정한 최고의 규범인 憲法에서 인정하는 근로기본권(헌법 32조 및 33조)에 합치되는 범위 내에서의 직업소개업이 인정된다. 기본권은 그 객관적 가치질서로부터 나오는 파급효과에 의하여 사인간에도 적용되기 때문이다. 이때 유료직업소개업의 許·否 判斷의 기준이 되는 規範이 노동력을 제공하는 근로자의 입장에서 볼 때, 「모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진에 노력하여야…」한다는 조항이며(헌 32조1항1문, 2문전단), 공급자 즉 사업자의 입장에서는 직업의 자유이다(헌 15조). 따라서 그와 같은 양 基本權的 價値간의 調和關係의 적절한 판단이 중요 부분이다. 노무의 도급의 인수에 관한 계약은 최대한 보장되어야 하며(헌법 10조2문), 다만 질서유지나 공공복리를 위하여 필요한 범위내에서 제한될 수 있을 뿐이고 그러한 경우에도 본질적인 내용은 보호된다(헌 37조2항 참조). 구체적으로 유료직업소개업 계약은 민법 제103조에 따라서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않아야 함은 물론, 근로자의 고용의 증진을 위한 사회적·경제적 방법에 해당되어야 하고 나아가 근로의 권리의 보호 관점에서도 제한된다. 물론 그것은 필요한 최소한의 범위내의 제한이어야 한다. 그리하여 勤勞基準法 제8조는 「누구든지 법률에 의하지 아니하고는 영리로 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다」라고 규정하여 노동력의 중간착취의 원칙적 금지 즉 유료직업소개업 내지 근로자파견 또는 근로자공급「業」의 원칙적 금지를 정한 것이다. 이때 「타인의 就業에 介入하여」라 함은 근로관계의 당사자간에 제3자가 개재해서 근로관계의 개시 및 존속 등에 관하여 알선 또는 주선을 하는 등 그 근로관계에 관하여 어떠한 인과관계를 가지는 관여를 하는 것으로 넓게 해석되므로(日本最高裁 1956. 3. 29.), 명칭이 유료직업소개업이든지 노무의 도급의 인수이든지 근로자 공급사업이든지 또는 근로자의 파견이든지 금지된다. 다만 예외적으로 특정의 직업에 한하여 노동부장관의 허가를 받은 경우에는 할 수 있는 바, 그것이 (구) 職業安定法이므로 제10조제1항의 법 규정이 직업의 자유(노동부장관의 허가를 받은자만 사업이 가능하므로)와 포괄적 위임입법금지(기본적 사항이 법률아닌 시행령에 위임되어 있으므로), 과잉금지(명백·현존의 위험이 없음에도 노조외의 자에게는 사업을 금지하므로), 그리고 신체의 자유(그 자체의 위헌·무효인 조항에 근거한 처벌이므로)를 침해하는 위헌규정인가의 여부가 논의된다. 2, 有料職業紹介業의 槪念과 範疇設定 不明確性에 기한 違憲性 유료직업소개업은 공급사업주와 근로자간에 고용관계가 있는 근로자파견사업과 그러한 관계가 없는 근로자공급사업 등과 구별하면서 그 합법성 여부를 따져야 하는데, 이때 유료직업소개업에 대한 허가제나 신고제는 알선자와 근로자간에 고용관계가 없는 경우에만 적용되며, 일반적으로 고용관계에 있다면 누구나 그러한 소개업이 가능하다고 보아야 한다. 공급사업주와 근로자간에 ① 고용계약 관계가 없음, ② 사실상 지배관계가 있음, ③ 고용계약 관계가 있음 등의 어느 경우에 속하느냐에 따라, 허가를 받지 아니하고 행하는 유료직업소개업은 불법이 되든지 아니면 노동력 공급사업까지 포함해서 누구나가 상행위로서 행할 수 있는 서비스업이 되든지 하기 때문이다. 그런데 「유료직업소개업」에 대한 개념이 법에는 규정되지 아니하고 법 시행령에서, 「노동부장관이 결정한 요금을 받고 행하는 구인자와 구직자간의 고용계약의 성립을 알선하는 것」으로 되어 있다(법 시행령 2조1항, 6항). 그런데 이 조항은 노동력을 제공하는 근로자에 대한 알선자와 사용자 사이의 공급계약에 대해서만 언급할 뿐, 그 알선자와 노동력을 제공하는 근로자간의 법률적 관계에 대해서는 규정하지 않는 등, 槪念設定이 不明確하게 되어 있다. 이를 명확히 할 수 있는 어떠한 범주의 설정도 동 조항이나 시행령에서는 정하지 않고 있다. 자기의 지배관계(사실상 지배관계나 고용계약관계 모두를 포함)하에 있는 근로자를 타인의 요구에 따라 사용하게 하는 것이 유료직업소개업인지, 알선자와 근로자간에 고용관계가 없을 때에도 그에 속하는지 등에 대한 명확한 개념 설정이 없는 것이다. 따라서 노동부장관의 허가를 받아야 하는 유료직업소개업에 관하여 정한 직업안정법과 동 법 시행령의 해당 조항은 불명확성을 지닌다. 결국 유료직업소개업이 지니는 근로자공급사업이나 근로자파견사업과의 한계를 확실하게 가리지 아니 하는 한, 위 법은 包括的 委任立法의 禁止라는 헌법 제75조에 위반되는 위헌규정이다. 유료직업소개업의 개념을 「사실상의」 지배관계나 계약관계가 있는 경우로 볼 경우에도, 위 법과 동 시행령에 따르면 반드시 노동부장관의 허가를 받아야 하며 이를 받지 아니 했을 때에는 형사벌을 받는 만큼, 허가를 받아야 할 사업의 의의와 범주에 대한 정의와 기본되는 사항은 중요사항으로서 최소한 법률에 규정해야 함에도 불구하고 이를 모두 시행령에 규정함은 헌법 제75조의 包括的 委任立法禁止 원칙에 위배될 뿐만 아니라, 불명확한 구성요건 규정에 의하여 형사처벌을 함으로써 형벌법규의 明確成을 요구하는 罪刑法定主義(헌 12조, 13조)에 위배되며, 법률이 아닌 명령에 의한 처벌이라는 점에서도 法律없으면 범죄없다는 원리에 어긋난다. 3, 職業自由와 勤勞基本權의 規範的 不調和性에 기한 違憲性 직업안정법이 유료직업소개업을 특히 제한함은 알선된 근로자의 근로권의 보호를 위해서이며, 그러한 취지는 일견 타당하다. 그러나 이는 동시에 알선 사업주의 직업 내지 영업의 자유에 대한 피할 수 없는 제한이 된다. 따라서 직업안정법상 유료직업소개업에 대한 노동부장관의 허가는 알선 사업주의 직업의 자유와 알선된 근로자의 근로기본권이 規範的으로 調和되어야지, 알선 근로자의 근로권만이나 알선사업주의 영업의 자유만을 무한으로 보장하는, 양자택일의 利益衡量에 의한 법 규정 형식은 어느 한 기본권을 필요한 정도를 넘어 과잉으로 제한하는 것이다. 이를 고려할 때, 직업안정법에는 최소한의 본질적인 중요사항만을 정해야 함에도, 그 개념과 범주가 불명확한 유료직업소개업이라는 용어, 노동부장관의 광범위한 재량을 인정하는 허가제 등 국가영역에서의 권위적인 裁斷만 있을 뿐, 社會領域에서 어떻게 어느 범위까지 허용할 것이냐에 관한 헌법규범적 고려는 보이지 않는다. 때문에 유료직업소개업을 하고자 하는 자의 직업의 자유가 합리적인 이유없이 제한되어 법앞의 평등(헌 11조)에도 위배된다. 국제노동기구(International Labour Organization)가 1933년(제34호) 유료직업소개협약(Free-Charging Employment Agencies Convention)을 개정한 1949년의 제96호 협약에서 영리목적의 유료직업소개소의 폐지 및 기타 직업소개소의 규제를 하든지 아니면 유료직업소개소의 전반적 규제를 하는 것중의 2가지 중 하나를 선택하는 방식을 규정했음을, 우리는 참작해야 한다. 이러한 국제조약은 「일반적으로 승인한 국제법규」(헌법 6조1항)로서 국내법과 같은 효력이 인정되어 위 위헌소원 사건에서의 판단에 참조될 수 있다. 결국 규범적 가치의 조화라는 측면에서 보거나 국제적 태도에서 보거나 구 직업안정법상의 유료직업소개업의 규정내용은 헌법 제37조제2항의 「필요한 경우에 한하여 법률로」 기본권을 제한할 수 있다는 한계범주를 넘었다. 즉 알선 사업자의 직업의 자유에 대한 제한 目的의 正當性은 인정될 수 있으나 제한방법에 있어서 합리적 근거없이 일절 허가를 받은 자 외에는 근로자의 노무의 도급의 인수로서의 성격이 있는 유료직업소개업을 하지 못하게 하는 등 適切性을 지니지 못한다. 그리하여 일반 국민이 받게 되는 경제적·사회적 피해가 직업의 자유의 본질뿐만 아니라 평등권을 침해할 정도의 過剩이고, 나아가 단순한 행정 질서벌인 과태료에 그치지 아니하고 형사상 처벌도 과하는 점에서 그 制限의 最小性도 지키지 못한 것이다. 결국 알선된 근로자의 근로의 권리보호와의 법익 형량에서도, 규범조화적 해석에 의한 實質的 調和의 考廬에 따른 입법이 되지 못함으로써, 균형성 역시 지키지 못하였다. 현실적으로도 유료직업소개업의 범주설정이 명확히 되어 있지 아니 하여, 필요한 단속은 하지 못하고 오히려 선량한 사업자가 사회적 방법에 의하여 행하는 근로자의 고용의 증진도 막게 되는 등, 사실상 취업하고자 하는 근로자의 권익만 보호하지 못하는 결과를 오히려 가져 올 수 있다. Ⅲ, 결 론 유료직업소개사업-근로자공급사업-근로자파견사업 등 각 제도의 한계를 「법률상」명확하게 설정하지 않은 (구) 직업안정법상의 유료직업소개사업의 허가에 대한 제10조1항과 제2항은, 직업선택의 자유, 근로 3권, 그리고 행복추구권 등에 합치하지 않는 違憲 條項으로 評價된다. 1998년 「파견근로자보호등에 관한법률」이 제정되었음은 헌법재판소의 위 합헌결정이 「立法論上으로도」타당성이 부족함을 반증하는 예이다.

法律新聞 2596호 법률신문사 準則과 司法審査 일자:1997.1.21 번호:95누12941 李光潤 성균관대법대교수 법학박사 ============ 15면 ============ I. 大法院의 判旨 1) 자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업면허는 特定人에게 특정한 권리를 설정하는 행위로서 法令에 특별한 규정이 없으면 行政廳의 裁量에 속하는 것이고, 그 免許를 위하여 정하여진 순위내에서의 운전경력 인정방법의 기준 설정 역시 行政廳의 裁量에 속한다 할 것이므로, 설정된 기준이 客觀的으로 타당하지 않다고 보여지지 않는 한 이에 기하여 운전경력을 산정한 것을 違法하다고 할 수 없다. 2) 노동조합 업무만을 전담한 노조전임간부 중 노동조합장에 한하여 在任期間 동안 운전경력으로 인정하고, 기타 노조간부는 운전실무에 정상적으로 종사한 경우에만 운전경력으로 認定할 수 있다고 명시한 서울특별시의 1993년도 개인택시운송사업면허지침은 그 내용이 합리적이 아니라고 보여지지 아니한다. 3) 서울특별시가 정한 개인택시운송지침은 裁量權 行使의 기준으로 설정된 行政廳의 내부의 사무처리준칙에 불과하므로, 대외적으로 국민을 기속하는 法規命令의 경우와는 달리 외부에 告知되어야만 효력이 발생하는 것은 아니다. 4) 개인택시운송사업면허에 있어 연월차휴가일수 및 민방위휴가일수는 개인택시면허사업지침에 의한 운전경력산정기간에 포함되어야 한다. II. 事件槪要 서울특별시의 1993년도 개인택시운송사업면허지침은「노동조합 업무만을 전담한 노조 전임간부 중 노동조합장에 한하여 在任期間을 운전경력으로 인정하고 기타 노조간부는 운전실무에 정상적으로 종사한 경우에만 운전경력으로 認定할 수 있다」는 내용을 담고 있었다. 노동조합의 부조합장으로서 조합장의 직무를 代行하였던 原告는 부조합장으로서 조합장의 직무를 대행하였음에도 불구하고 조합장이 아니었기 때문에 위의 지침을 엄격히 適用할 경우, 운전경력을 인정받을 수 없는 사정에 있었으며, 총무 역시 마찬가지 사정에 있었다. 이에 따라 위 지침을 適用하여 개인택시운송사업면허를 거부한 서울 특별시장을 상대로 하여 原告들이 개인택시운송사업면허제외처분취소소송을 제기하였다. III. 評 釋 1) 準則에 의한 行政 大法院의 判決內容에 의하면 法令에 특별한 규정이 없기 때문에 行政廳의 裁量에 속하는 자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업면허 행정을 위하여 서울특별시장은 정하여진 순위내에서의 운전경력 인정방법의 기준을 설정한 개인택시운송지침을 정하였다. 이와 같이 行政廳이 개별적 처분을 할 수 있는 裁量權을 향유하고 있거나 미약한 조건적 제약밖에 존재하지 않는 경우에 사전에 정한 권한행사의 기준을「準則」(directive)이라고 한다. 벨기에 法과 이태리 法에서 유래한「準則」이라는 行政의 활동 양식은 일관성 있는 行政作用을 유도함으로써 행정객체간의 자의적 차별을 방지하려는데 목적이 있다. 準則은 行政廳에 대하여 명령하는 것이 아니고 유도하는 것일 뿐이기 때문에 行政廳은 항상 처분에 대한 裁量權을 보유하고 있다. 따라서 공익상의 이유가 있으면 準則을 적용하지 않을 수 있다. 2) 準則을 적용한 處分의 裁量行爲性 準則을 적용한 處分도 裁量行爲이기 때문에 裁量權의 逸脫·濫用에 해당하지 않는 한 부당에 그칠 뿐이다. 따라서 처분의 위법성을 심사하기 위하여 사안에서는 개인택시운송사업면허제외처분이 裁量權 行使의 逸脫·濫用에 해당하는지, 즉 1. 중대한 사실의 오인이 있는지 2. 목적위반 내지는 동기위반이 있는지 3. 平等原則에 위반되는지 4. 比例原則에 위반되는지 또 5. 공정한 절차에 의하여 면허가 거부되었는지 등의 명백한 판단의 오류(erreur manifeste d'appreciation)가 있는지의 여부를 살펴야 한다(controle minimum). 그런데 大法院은「설정된 기준이 客觀的으로 타당하지 않다고 보여지지 않는 한 이에 기하여 운전경력을 산정한 것을 違法하다고 할 수 없다」고 하고 있기 때문에 사안에서의 면허제외처분은 準則을 기계적으로 적용한데 지나지 않는 것으로 處分의 위법성여부는 개인택시운송사업면허 지침의 내용의 合理性여부에 달려 있는 것으로 보고 있는 것 같다. 이렇게 되면 合理的 準則에 근거한 처분은 사실상 기속행위로 본다는 논리가 되기 때문에「…자동차 사업면허는…行政廳의 裁量에 속하는 것」이라고 본 스스로의 논리에 모순된다. 뿐만 아니라 處分의 적합여부는 準則에 대한 적합여부에 따라 판단할 것이 아니라고 본 大法院 1993년6월29일 93누5635; 1994년3월8일 93누21958; 1990년10월12일, 90누3546 판결들과도 모순된다. 行政廳은 재량이 부여된 처분을 할 경우에 準則을 설정하였다고 하더라도(설령 準則의 내용이 합리적이라 하더라도) 準則은 명령이 아니기 때문에 準則을 맹목적으로 적용하여서는 안되고 개개의 사건을 조사한 후 개개의 사건이 準則이 설정한 기준에 비추어 특수성이 있는지의 여부를 살펴 공익상의 정당성(상대방의 신뢰보호, 평등의 원칙, 비례의 원칙 등)이 인정되면 準則을 적용하지 말아야 한다. 사안에서 원고는 노동조합의 부조합장으로서 조합장의 직무를 대행하였다면 노동조합장에 한하여 운전경력을 인정하고 있는 위 면허지침을 적용하지 않는 것이 공익상 정당화 되지않겠는가란 의문이 든다. 3) 準則의 行政規則과의 相異性 우리나라의 다수학설은 準則을 行政規則의 하나로 취급하고 있다. 그러나 行政組織의 내부에서는 강제적 법적 효력을 가지는 法規範, 즉 행정명령인 行政規則과는 달리, 準則은 유도하는 것일 뿐으로 명령과 권고의 중간적 성질을 가질 뿐이다. 또 行政規則이 법률보충적 또는 법률대위적 기능을 지니게 될 때는 실질적으로는 法規命令으로 취급되는 것이 일반적이다(헌재 1992년6월26일, 91헌마25; 헌재 1990년9월3일 90헌마13, 대법원 1994년3월8일, 92누1728; 대법원 1990년7월27일, 90누3768 판결 등 참조. 단 憲法上의 근거에 대하여는 별론으로 하고 다음 기회에 검토하기로 한다). 따라서 行政規則의 법규성이 인정되는 경우에는 직접적으로 대외적 효력을 발휘한다. 그러나 準則은 행정객체에 대하여 직접적인 효력을 발휘하지 않는다. 또한 準則은 법규성이 인정되지 않는지 단순한 內部的 效力만을 갖는 (해석적)행정규칙과도 다음과 같은 점에서 다르다. 1. 行政廳은 행정객체에 대하여 準則을 이유로 대항할 수 있다. 2. 행정객체도 準則을 이유로 行政廳에 대하여 대항할 수 있다. 3. 구체적 사건성을 전제로 하여 準則의 合法性에 대하여 심사할 수 있다(꽁세이데따 1970 Credit foncier de France판결 및 1973 Societe Gea판결 참조). 4) 準則의 判別 基準 準則은 재량권 행사의 기준이라고 하는 행정의 활동 내용을 가리키는 것이기 때문에 行政廳이 정한 기준이 準則인지, (解釋的)行政規則인지 아니면 法規命令에 해당하는 것인지의 여부는 명칭에 구애되지 않는다. 따라서 그 명칭이 시행규칙으로 되어 있건, 고시나 사무처리규정으로 되어있건, 그 내용이 재량권행사의 기준을 설정하고 있으면 그의 일부 또는 전부가 準則이며 명칭이 요강, 지침, 준칙 등의 準則에 해당하는 용어들로 이름이 붙여졌다 하더라도 명칭에 맞게 準則인 경우도 있지만 法規命令에 해당하는 것도 있고, (解釋的)行政規則에 해당하는 것도 있다. 즉 法規命令이나 行政規則의 형식으로 정해진 처분권 행사의 기준이라 하더라도 裁量權이 부여되어 있으면 準則이고, 특정한 형식없이 막연히 준칙, 요강, 지침 등의 이름으로 정해진 기준이라 하더라도 처분권 행사에 대한 재량권이 부여되어 있지 않으면 準則이 아니다. 본 사안에서 개인택시운송사업면허지침은 재량권 행사의 기준으로 설정되었기 때문에 準則임이 명백하다. 5) 準則에 대한 合法性 審査 準則은 행정객체의 법적지위를 직접적으로 수정하지 않으므로 어떠한 경우든 처분성을 인정받을 수 없다. 그러나 準則을 적용한 구체적 처분이 있고 이 처분을 상대로 하여 항고 소송이 제기되면 문제가 달라진다. 이 경우 구체적 처분이 裁量行爲라 하더라도 재량행위에 대하여도 최소한의 통제(controle minimum)는 행하여야 하기 때문에, 구체적 처분이 準則을 적용한 것이라면 準則이 법률이나 법규명령의 목적이나 동기에 위반함은 없는지, 平等原則이나 比例原則에 위반함은 없는지, 공정한 절차적 권리는 보장하고 있는지의 여부를 살펴보아야 하고 그 결과 명백한 위반이나 중대한 절차상의 흠은 위법한 準則으로서, 위법한 準則을 적용한 처분도 裁量權을 남용하거나 중대한 절차를 흠결한 위법한 처분이다. 본 사안에서 자동차 운수사업의 질서를 확립하기 위하여 개인택시운송사업면허의 기준으로 일정한 운전경력을 요건으로 하고 있는 법 취지에 비추어 노동조합 업무만을 전담한 노조 전임간부 중 노동조합장에 한하여 재임기간동안 운전경력으로 인정하고 기타 노조간부는 제외하고 있는 위 지침은 平等 原則에 반한다고 볼 수 있으며 나아가 노동조합장에 대하여 운전실무에 정상적으로 종사하지 않은 기간을 운전경력으로 인정하고 있는 것은 法의 동기나 목적에 위반 한 것이 아닌가란 의구심이 든다. 일단 準則의 합리성에 관한 판단을 한 재판부의 태도는 합리적이다. 6) 準則의 裁判規範性 準則이 裁判規範이 되기 위하여는 對外的 效力을 가져야 한다. 그런데 準則은 行政客體의 지위를 직접적으로 수정하지는 않으므로 직접적인 대외적 효력은 없다. 그러나 準則을 적용한 구체적 처분은 대외적 효력을 가지므로 이 경우에는 구체적 처분을 매개로 하여 대외적으로 간접적 효력을 가진다. 따라서 準則을 적용한 처분의 위법성 여부를 판단함에 있어서 裁判의 근거규범이 된다고 보아야 한다. 사안에서 大法院은 합리적인 내용의 準則을 적용한 면허제외처분을 적법하다고 하면서 개인택시운송사업면허지침을 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하다고 보아 대외적 효력을 부인하고 있는 듯 한 논지는 논리적 타당성을 결여하고 있다. 7) 準則의 公表與否 準則은 경우에 따라 간접적 효력을 가지므로 이를 公表하는 것이 行政의 투명성의 견지에서나 국민의 신뢰보호 차원에서 바람직하다. 사안에서 大法院은 '대외적으로 국민을 기속하는 법규 명령의 경우와는 달리 외부에 告知되어야만 효력이 발생하는 것이 아니라고 하고 있으나 공표되지 아니한 裁判의 근거규범은 법치주의에 대한 중대한 위협이기도 하다. 프랑스에서는 1978년7월17일 法律에 의하여 準則을 공표하고 있다. 8) 用語使用의 問題 사안에서 大法院은「行政廳의 內部의 事務處理 準則에 불과하므로」라고 하여「사무처리준칙」이란 용어를 법규성이 없는 단순한 내부조치로서의 行政規則을 뜻하는 의미로 사용하고 있는 듯하다. 그러나 準則은 성격이 다르므로 법리적 혼동을 가져올 수 있는 무분별한 용어의 사용이 되지 않도록 주의할 필요가 있다. IV. 結 이상에서 보건데 大法院의 판지는 準則의 법적 성질에 대한 이해가 부족하고 裁量權 行使의 方法에 대한 통제의 치밀성이 엿보이지 않는다. 본래 가장 중시해야 할 제요소, 제가치를 不當·安易하게 경시하여 그 결과 당연히 다해야 할 考慮를 다하지 아니하고, 또는 본래 考慮하지 말아야 할 것을 考慮하고 혹은 본래 과대하게 평가해서는 안될 사항을 과중하게 평가하여 이런 것들에 의해 大法院의 판단이 좌우되지나 않았나 하는 걱정이 든다(東京高判 昭和47<1962>.7.13 판결 참조). 

法律新聞 第2240號 法律新聞社 노동조합을 결성할 수 있는 근로자 金裕盛 〈서울法大敎授〉 ============ 15면 ============ 大法院제1부 1993年5月25日宣告 90누1731判決 현행법에서 근로자의 개념을 규정하고 있는 것으로는 근기법 제14조와 노조법 제4조가 있다. 하지만 구체적으로 그 범위를 어떻게 결정할 수 있을 것인가에 대해서는 아직도 구체적인 논의는 많지 않은 것 같다. 실정법상으로도 해고의 효력을 다투는 자·실업자·조합원등 조금씩은 유사하면서도 구체적인 내용은 다른 여러 가지 개념에 대해서도 구별의 명확한 기준이 제시되어 있는 것도 아니기 때문에, 노조법상의 근로자의 개념에 대해서 실무상으로도 적지 않은 혼란이 초래되고 있는 듯하다. 본고에서는 이러한 관점에서의 문제제기의 일환으로 노조를 결성할 수 있는 근로자 여부의 결정에 관한 판례를 검토해 보기로 한다. 통설은 종속 노동을 노동법의 기초개념으로 파악하려는 독일의 이른바 종속노동론의 논의를 참고 하는 듯하다. 노조를 결성할 수 있는 근로자의 범위를 확정하는 「勤勞者性」은 종속노동을 대상으로 하는 종속적 근로관계의 존부에 따라 결정된다고 한다. 종속성의 개념은 노무제공의 시기·장소·태양에 관한 구속성, 노무이행과정에서의 일반적인 지휘감독관계, 노동력 이용에 대한 사용자의 배타적 점유(사용자로의 전속성), 노무이행과정에서 보조자의 비용, 노무제공관계의 계속성, 노무제공에 대한 보수의 對價性, 양당사자의 사회적 지위, 관행적인 사실상의 귀속성, 노무제공의 제3자에 의한 대체성, 재료·생산수단의 소유 내지는 관리권의 소재, 사용자가 민법상의 전형적인 위임자 내지는 도급자와 구별되는 고도의 조직성을 구비하고 있는가 여부등의 다양한 판단기준에 따라 결정된다고 한다. 이와는 달리, 종속 노동론에 따른 勤勞者性 판단은 사실상 많은 경우에 노동법상의 보호를 부인하는 결과를 낳는다는 점을 지적하여 비판하는 견해도 있다. 즉 노동법에서 근로자라는 개념은 모든 제도들에서 한결같이 하나의 개념으로 포괄될 수는 없으며, 노동법의 적용여부가 문제된 당해 사건에서 그 제도의 입법취지·제도 목적등을 고려하여 그 제도가 갖고 있는 효과를 귀속시킬 만한가 여부를 판단하여야 한다는 것이다. 생각컨대, 기본적으로는 종속노동론에 따라 사용종속성을 판단하되, 비전형적인 고용관계의 경우나 고용실태의 변화에 따라 새롭게 등장하는 새로운 영역의 근로관계에서는 실태에 적합한 보완적인 기준이 고려되어야 한다는 후자의 입장이 타당하다고 생각한다. 원자재 및 생산수단의 부담관계, 보수의 정도, 당해 노무제공관계의 전속성·생활보장성 등 까지도 종합적으로 고찰해야 할 것이다. 이를 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 임금·급료 기타이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자이다. 근로자는 근로조건에 관한 제반사항의 결정에 있어서 상대방인 사용자에 비해서 사회 경제적으로 열등한 지위에 있으므로, 사용자의 일방적인 결정을 사실상 그대로 감수할 수 밖에 없는 경우가 많다. 근로조건의 대등결정을 통한 적절한 생계의 확보를 위해서는 이러한 「임금생활자」들의 단결활동을 보장해야 한다. 따라서 단결활동의 필요성은 반드시 구체적으로 현재 취업중인 근로자에게만 국한되는 것은 아니다. 실업자나 피해자라 하더라도 「임금생활자」이므로 노조를 결성할 수 있는 근로자의 개념에 포함된다. 보수지급방법(고정급·성과급·시간급등)여하는 불문한다. 이른바 「기본급」이 없다고 해서 勤勞者性을 부인하는 것도 옳지 않다. 보수가 제공되는 노무의 성격과 직접적으로 연관이 없이 산정되더라도(각종 생활보장적 수당등) 역시 노조법 제4조에서 말하는 수입에 해당됨은 물론이다. 지급되는 보수도 반드시 현금급여 이외의 현물급여도 포함되며, 고객으로부터 금전적인 이익을 받을 수 있는 기회를 제공받는데 불과하더라도 「기타 이에 준하는 수입」으로 해석되어야 한다. 둘째, 직업의 종류를 불문한다. 직업의 종류가 어떠한 것이건 당해 작업·조직상의 지위 고하, 산업의 종류 및 내용은 勤勞者性 자체를 결정하는데에는 아무런 영향을 미치지 못하며, 전술한 소위 「임금생활자」에 해당하는 한 勤勞者性이 인정되어야 한다. 임시적인 경우, 시간제·주부근로자와 같이 가계 보조적인 목적하에서 노무를 제공하는 경우, 굳이 생계수단의 확보가 아니라 사회경험을 쌓고자 한다거나 조합활동의 지원을 위해서 취직하는 경우라고 하더라도 역시 그 자체만으로는 노조를 결성할 수 있는 근로자의 범주에서 제외시킬 수는 없다. 셋째, 노무의 제공은 고용계약 이외에도 여러 가지 계약에 의해서 실행될 수 있다. 구체적인 계약의 형식은 직접적으로 근로계약이 아닌 조합계약, 청부계약, 위임계약, 도급계약 등의 형태를 취하고 있다고 하더라도 계약관계의 실태로 보아 사용종속관계에 놓여있는가 또는 임금, 급료 기타의 수입에 의하여 생활하는 자인가 여부는 별도로 판단되어야 한다. 대법원은 일찌기 수금원의 경우 「수금업무에 종사하는 자체에 중점이 있다기 보다는 수금의 실적 곧 일의 완성된 결과 자체에 오히려 중점이 있다 하겠고 또한 그 일의 방법이나 과정에 있어서 원고 조합원의 재량이나 독립성이 저해될 만한 위 회사의 어떠한 지휘감독도 개재된 바 없으니」(대법원 1970년7월21일, 69누152)라고 판시하여 노무의 성질과 지휘감독의 존재를 중시하는 입장을 취한 바 있다. 또한 이 문제가 본격적으로 다투어진 것은 아니지만, 비교적 최근의 한사례에서도 회사의 인사권(채용·해고)과 지급되는 보수의 성질에 따라 사용종속관계의 존부를 고려하여 勤勞者性을 판단한 예도 있다.(대법원1992년5월26일, 90누9438) 행정해석도 판례의 입장과 기본적으로 유사하다. 「노무제공의 결과보다는 노무제공의 과정을 중시하여 노무제공의 과정에 있어서 근로시간, 장소, 방법에 있어서 사용자의 개별적·구체적 지시명령이나 감독을 받는 결과 근로자의 노무제공이 사용자의 의사에 따라야 하는 종속적 요소가 있어야 하며 근로의 대가로 받는 임금, 급료등은 근로제공의 과정의 대가라는 측면에서 기본급여가 미리 일정금액으로 결정되어야 할 것」(1988년7월16일, 노조01254―10696)이라고 하나, 기본급여의 존재가 勤勞者性을 부인하는 결정적인 요인이 될 수 없음은 전술한 바와 같다. 본고가 고찰하고자 하는 사건은 골프장에서 내장객의 경기운영을 보조하는 캐디들이 노조를 결성할 수 있는가가 쟁점이 된 사건이다. 1989년6월4일, 캐디들이 창립총회를 개최 6월15일 노조설립신고서를 제출하였는데, 관할구청은 6월23일에는 노조설립신고필증을 교부했으나, 7월1일에는 이를 번복하여 설립신고수리 처분을 취소하였다. 이에 노조를 설립한 캐디들은 노조설립후의 사용자의 부당노동행위에 대한 구제명령을 노동위원회에 신청하는 한편, 노조설립신고수리 취소처분 자체의 효력을 다투어 노조법상의 근로자에 해당되는가 여부가 다루어지게 되었다. 부당노동행위 사건에서 중노위는 「회사는 그린피 징수시 별도로 골퍼로부터 캐디피 5천원을 봉사료로 징수하여 캐디에게 전액인계(회사에 따라서는 캐디피 5천원을 골퍼로부터 직접 수령함)하고 그 이외에 추가로 캐디는 골퍼로부터 직접 봉사료를 받고 있기에 그 봉사료가 사업주에게 고용되어 그 반대급부로서 받는 임금·봉급 등의 근로소득이라고 볼 수가 없으므로 (소득세법에서도 캐디의 봉사료는 근로소득으로 보지 않아 근로소득세를 부과하지 아니함)」(중노위 1989년10월13일 89부노159)고 하여 마치 노조를 결성할 수 있는 근로자가 되려면 그 수입이 소득세를 납부하는 세법상의 「근로소득」이어야 한다는 듯한 판단을 내리고 있다. 원심판결도 「다만 캐디들이…… 일정한 범위내에서 지시감독을 받고 있는 것은 위 골프장시설을 이용함에 부수하여 질서를 유지하는데 필요한 최소한의 범위에 국한되어 있는 만큼 그것만으로 위 캐디들과 회사 및 내장객 사이의 법률관계를 달리 볼 수는 없다」(서울고법 1990년2월1일, 89구9762)고 하여 캐디들이 내장객 보조의 업무를 수행하는 과정에서 받는 일정한 지휘감독이나 별도의 업무수행(청소나 교육)보다는 하는 일이 내장객의 업무보조라는 사실 자체를 중시하였다. 또한 캐디의 보수에 대해서도 「캐디들은……내장객이 하여야 할 일들을 대신하여 도와줌으로써 내장객이 그린피를 낼 때 함께 입금시킨 캐디피금5천원을 전달받는 외에(이 사건 이후에는 내장객으로부터 직접 수령한다)경기종료 후 위 내장객이 임의로 주는 봉사료를 지급받을 뿐 위 회사로부터 어떤 명목의 임금이나 급료도 지급받지 않고 있으며 위 회사 역시 캐디들의 수입의 다과에 전혀 관여하지 않을 뿐아니라 갑근세 원천징수도 하지 않고 있는 사실」고 하여 역시 위 중노위와 마찬가지로 캐디들의 보수가 회사와는 무관하게 지급되고 있다고 판단하였다. 하지만, 이는 노조법 제4조의 「기타 이에 준하는 수입」의 해석을 완전히 그르친 것이라고 하지 않을 수 없다. 하지만 대법원은 동일한 사실관계에 대해서 원심법원과 법적 평가를 달리 하였다. 첫째, 업무를 지휘하는 캐디마스터가 회사직원이라는 점, 회사가 정한 순번에 따라서 출근시간이 정해 진다는 점, 교육·청소등의 부수적인 업무를 수행하여야 한다는 점, 캐디조장을 회사가 임명한다는 점, 근무정지나 배치거부가 사실상의 벌칙이라는 점 등을 들어서 勤勞者性을 인정하기에 충분한 지휘감독이 존재함을 인정하였다. 둘째, 보수지급방법의 변경이 있었다고 하더라도 묵시적인 약정에 의한 회사와 고용계약관계에 유사한 관계가 존재한다는 사실을 부인할 수는 없다고 하였다. 셋째, 회사가 지정하는 순번에 따라서 출퇴근시간이 결정되며 따라서 다른 회사에의 취업이 사실상 불가능한 전속상태에 있음을 인정하여 사용종속관계의 존재를 긍정하였다. 종속노동론에 따라 사용종속관계를 판단하고자 하는 기준의 통설에 대해서는 勤勞者性을 판단함에 있어서 노조법 제4조를 해석함에 있어서 명문상의 요건 이외에 「사용종속관계」의 존재를 논리적으로 상징함으로써 오히려 노조법의 적용범위를 제한하는 결론을 용인할 우려가 있다는 지적이 있었음은 전술한 바와 같다. 기존의 통설에 의문이 제기된 것도 바로 이러한 난점에서 비롯된 것이며, 이 사건처럼 노무제공에 대한 사용자의 지휘명령과 보수의 지급 ============ 11면 ============ 방법이 비전형적인 경우에는 그러한 문제점은 더욱 커진다. 중노위나 원심법원은 이러한 비전형적인 노무제공관계에 존재하는 사실상의 지휘명령이나 변칙적인 보수지급방법의 실태를 간과하고 외형적으로 존재하는 사실만으로 쉽사리 勤勞者性을 부인한 것이다. 이러한 점에 비추어, 대법원이 법문상의 「기타 이에 준하는 수입」을 탄력적으로 해석하여 구체적 타당성을 도모한 것이나, 외형상의 독립적인 노무수행과정에서 실질적으로 존재하는 회사측의 지휘감독관계를 명확하게 지적한 점은 종전의 판례나 행정해석처럼 사용종속관계를 획일적·외형적으로 판단했던 것과는 확실히 구별되는 판단이라고 평가할 수 있다. 나아가 사용종속관계의 판단에 근로시간에 대한 자율규제의 불가능성 즉 사용자에게의 「전속성」이라는 요소가 고려될 수 있음을 시사한 것은 앞으로의 유사한 사례의 해결에 하나의 기준을 시사함의로써 해석론으로도 중요한 과제를 제기한 것이라고 생각된다. 하지만 종속노동론을 통한 사용종속관계를 판단할 경우에 발생할 수 있는 문제점이 완전히 해결되었다고는 볼 수 없다. 특히 최근에는 고용형태의 다양화(재택근무제 등), 근로시간제 및 고용의 탄력화(파트타임 근로자등), 여성들의 出嫁型 노동시장의 확대(주부근로자등), 자기소유의 생계수단을 활용하는 경우(워드프로세싱등), 제3자의 조력을 받는 경우(지입 화물운전자등), 특수한 기능으로 보수가 고액인 경우(직업운동선수등) 종전의 노동법에서는 쉽게 예상할 수 없었던 현상들이 나타나, 전형적인 기업조직을 통한 지휘명령이나 보수지급이 명확하지 않아서 마치 사용종속관계가 없는 듯이 보이는 사례가 증가하고 있다. 따라서 앞으로 노조를 결성할 수 있는 근로자의 범위를 판단함에 있어서는 물론 근본적으로 종속 노동론의 이론적인 한계의 극복이 중요하기는 하지만, 무엇 보다도 외형적인 지휘명령·보수지급·근로시간규제의 탄력화 이면에 존재하는 사용종속관계의 실태를 구체적으로 파악하는 노력이 시급하다고 생각된다.

法律新聞 第2203號 法律新聞社 利敵表現物과 利敵行爲 金日秀 〈高麗大法大敎授 法學博士 辯護士〉 ============ 15면 ============ 一, 事件槪要 어느 회사 노동조합 홍보부장의 직책을 맡고 있던 被告人은 利敵表現物의 의심있는 「임금의 기초이론」,「새벽 6호」라는 책자를 취득하여 소지한 외에, 조선대 민주조선편집위발행 「민주조선(창간호)」이라는 책자를 입수하여 그 내용중 「민족사를 바로 알자」라는 제목의 글을 발췌하여 그 제목을 「미국, 누구를 위한 미국인가?」로 바꾸고 그주요내용과 사진등을 기초로 편집한 것을 피고인소속회사 勞報인 맥박17호에 게재한 뒤 1천부를 제작하여 1천9백여 조합원에게 배포하였다. 피고인은 위 「임금의 기초이론」과 「새벽6호」는 임금협상에 대비하거나 노조활동에 도움이 될까해서 취득·소지한 것이고, 위 「미국, 누구를 위한 미국인가?」는 대학교간행물에 게재된 내용을 학문적 검토를 마친것으로 알고 일부 삭제하여 전재한데 불과하며, 어떠한 경우에도 반국가단체인 북한을 이롭게 할 목적이 없었다고 주장하고 있다. 二, 判決要旨 Ⅰ, 多數意見 1, 국가보안법 제7조5항 위반의 罪는 그 法文이 표현하고 있는 바와같이 제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적으로 문서등 利敵表現物을 취득·소지·제작·반포등의 행위를 하는 것으로서 이른바 目的犯임이 명백하므로 故意 외에 별도로 超過主觀的 違法要素인 目的이 요구되는 것이고, 행위자가 表現物에 대한 利敵性을 인식하고 위와같은 행위를 하였다고 하더라도 같은條 제1항 내지 제4항의 利敵行爲를 할 목적이 인정되지 않으면 그 構成要件은 충족되지 않는다. 2, 위의 目的은 같은條 제1항 내지 제4항의 행위에 대한 적극적 意慾이나 확정적 認識까지는 필요없고 未必的 認識으로 족한 것이므로 表現物의 내용이 객관적으로 보아 反國家團體인 북한의 對南宣傳, 선동등의 활동에 同調하는 등의 利敵性을 담고 있는 것임을 인식하고 나아가 그와같은 利敵行爲가 될지도 모른다는 未必的 認識이 있으면 위 조항의 構成要件은 충족된다. 3, 객관적으로 반국가단체인 북한의 對南宣傳, 선동등의 활동에 同調하여 反國家團體나 그 活動을 이롭게 하거나 그 利益이 될수 있는 내용이 담겨있는 利敵表現物을 그와같은 인식을 하면서도 이를 취득·소지 또는 제작·반포하였다면, 그 행위자에게는 위 표현물의 내용과 같은 利敵行爲가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 推定되는 것이고, 따라서 학문적연구나 오로지 영리추구 및 호기심에 의한 것이라는 등의 그 利敵目的이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는한 초과 주관적 위법요소인 目的의 요건은 충족되는 것이다. Ⅱ, 反對意見 1, 국가보안법 제7조5항의 罪는 이른바 目的犯인바, 目的은 초과주관적 違法要素로서 故意 외에 별도로요구되는 것이므로, 행위자는 제5항 소정의 行爲및 客體에 대한 인식 외에 제1항내지 제4항 소정의 利敵行爲를 함에 대한 意慾 내지 認識이 있음을 요한다. 그러므로 행위자가 제5항 소정의 표현물의 不法性 내지 利敵性을 인식하고 이를 제작하는 등 행위를 하였다고 하여도 제1항 내지 제4항의 이적행위를 할 목적, 즉 이러한 이적행위를 함에 대한 의욕내지 인식이 있었음이 인정되지 않는다면 주관적 위법요소인 故意는 있을지 언정 超過主觀的 違法要素인 目的이 결여된 것이므로 결국 구성요건을 충족하지 못한다. 2, 目的의 認識程度에 관하여 의욕설, 확정적 인식설 또는 미필적 인식설중 어느것을 취하든 그인식의 대상은 본조 제5항의 목적에 있어서는 제1항 내지 제4항 소정의 利敵行爲이다. 그런데 본조 제5항의 표현물의 이적성에 대한 인식은 그표현물의 규범적 요소에 대한 인식에 지나지 않으므로 이러한 인식이 제1항 내지 제4항 소정의 이적행위에 대한 미필적인식까지 포함한다고 주장하는 다수의견은 고의와 목적의 각 인식대상을 잘못 본것이다. 다수의견과 같이 표현물의 내용이 불법임을 인식한 이상 이적행위의 목적이 있는 것으로 볼수 있다면 국가보안법상 목적범규정은 사실상 무의미한 것이되고 말뿐 아니라 사상과 양심의 자유를 위협하는 요소로 작용할수도 있음을 유의해야 한다. 3, 같은 條 제5항 소정의 행위중 반포나 판매와 같이 표현물의 전파내지 확산을 본질적 내용으로 하는 행위에 있어서는 表現物의 利敵性을 인식하고 이를 전파내지 확산하는 행위 자체가 反國家團體등의 활동을 찬양·고무·동조하는 행위가 될수 있어 같은 條 제1항 소정의 利敵行爲에 대한 인식이 있는 것으로 추정할 수 있으나, 이러한 推定은 표현물의 利敵性에 대한 인식외에 반포나 판매행위가 갖는 전파 내지 확산의 파급성에 대한 인식을 그 근거로 한 것이므로 위와같은 반포나 판매외의 단순한 취득·소지와 같은 행위에 대해서까지 이와같은 推定을 확장할 수는 없다. 三, 評 釋 Ⅰ, 爭點整理 본 판결에서 多數意見은 종전의 판례를 내용적으로 보완하여 유지하려는 보수적 성향인데 반해, 少數意見은 종전의 판례를 폐기하고 시대의 변화에 맞추어 보안법 제7조5항의 적용을 제한해 보려는 진취적 성향을 보여 주고 있다. 그러나 양자의 대립에도 불구하고 국가보안법 제7조5항 위반의 罪가 目的犯이라는 점과 그렇기 때문에 構成要件的 故意외에 초과주관적 不法要素인 目的이 있어야 본조의 구성요건은 충족된다는 점에 인식을 같이 하고 있다. 양자의 차이는 목적범구조에서 목적과 구성요건 고의와의 관계, 각각의 인식대상과 인식의 정도, 의욕적 의사를 필요로 하는지의 여부, 목적의 입증, 종전 대법원판례에 대한 평가, 사실관계의 인식등에서 나타나고 있다. 多數意見과 少數意見의 국가보안법 제7조5항에 대한 해석과 목적범 구조에 관한 견해차이를 검토하기 위하여는 먼저 同條項의 構成要件要素에 대한 분석부터 해나가는 것이 순서일것이다. Ⅱ, 국가보안법 제7조5항의 構成要件 1, 客觀的 構成要件要素 본죄의 객관적 구성요건요소로서 특히 유의해두어야 할 요소로는 行爲客體와 行爲樣態이다. 본죄의 行爲客體는 文書·圖書 기타의 표현물이다. 그러나 여기에서 말하는 文書 내지 表現物은 일반적인 것을 의미하지 않고 利敵性을 지닌 유해한 文書·圖書·表現物을 지칭한다. 즉 국가의 안전을 위태롭게 하는 反國家的活動에 소용되는 文書·圖書, 기타의 表現物을 말한다. 이를 통틀어 利敵表現物 또는 不法表現物이라 지칭하기도 한다. 본죄의 행위 양태는 이러한 표현물의 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득이다. 본죄는 擧動犯이거나 抽象的危險犯의 일종이 아니라 侵害犯으로 보아야 할것이므로 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매·취득 등의 행위는 구체적인 利敵表現物이라는 대상과 직접 연관될때 그 侵害性이 나타난다. 2, 主觀的 構成要件要素 (1)構成要件故意 본죄가 성립하자면 利敵表現物을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한다는 점에 대한 認識과 意思가 있어야 한다. 본죄가 目的犯으로서 不完全한 二行爲犯의 범주에 속하기 때문에 구성요건고의 意思的 側面과 認識的 側面은 이 目的의 영향을 받는다. 물론 목적의 대상과 고의의 대상이 다르기 때문에 고의의 意的 要素가 목적과 반드시 같은 정도의 意思內容이어야 하는 것은 아니다. 목적과 연관되면서도 일반적인 행사목적을 가진 文書僞造등의 罪에서는 위조에 대한 고의의 意的 요소가 未必的 故意의 意的 要素와 같은 정도로 낮은 것이어도 좋다. 그러나 국가보안법위반사범이 대부분 思想犯·確信犯의 성격을 띤다는 점을 고려할 때 본죄의 구성요건적 故意에서 그 意思的 側面은 目的實現과 연관되기 때문에 目標指向的 意思라는 최강도의 意思를 필요로 한다. 이점에서 본죄의 故意는 意圖的 故意에 해당한다. 그러나 구성요건적 客體와 行爲에 대한 인식의 측면에서는 未必的 認識만 있어도 충분하다. (2)利敵行爲를 할 目的 본죄는 목적범이므로 특별한 주관적 不法要素로서 국가보안법 제7조1항, 제3항 또는 제4항의 행위, 즉 利敵行爲를 할 목적이 있어야 한다. 目的犯에서 目的은 일반적 주관적 불법요소인 構成要件故意와는 달리 犯罪事實인 구성요건의 객관적 요소의 인식범위를 초과하는 의식형태이다. 문제는 目的犯에서 목적과 관련된 의사및 인식의 정도이다. 目的은 원래 목표실현을 지향하고 의욕하는 강한 의사내용을 가진 意志的 性向이다. 따라서 目的犯에서 의사적 요소는 목적의 대상이 되는 사실, 즉 국가보안법 제7조1항, 3항, 4항의 행위에 대한 의욕적 의사와 같은 강한 實現意志가 있어야 한다. 그러나 目的犯에서 인식의 정도는 반드시 이의사와 같은 정도로 강한 것일 필요는 없다. 內亂罪(제87조)나 出版物에 의한 명예훼손죄(제309조)와 같은 단절된 結果犯에서는 목적의 실현이 구성요건적 행위만으로 완성되기 때문에 목적의 대상되는 사실에 대한 確定的 認識을 필요로 하나 불완전한 二行爲犯인 目的犯은 별개의 행위를 추가적으로 要하므로 목적의 대상되는 사실에 대한 未必的 認識만으로 족하다. 본죄는 不完全한 二行爲犯의 일종이므로 목적의 대상되는 사실에 대하여 意思的 側面에서는 意慾的 意思가 있어야 하나 認識的 側面에서는 未必的 認識만 있어도 그 성립에 지장없다. Ⅲ, 評價 및 結論 目的의 내용및 인식정도에 관한한 利敵行爲에 대한 意慾 내지 認識을 요구한 少數見解가 이론적으로 타당하다. 다만 그 인식의 정도에 관하여는 少數見解에도 불분명한 점이 없지 않다. 만약 여기에서 確定的 認識을 요한다고 보았다면 少數見解는 그 한에서 과도한 요구를 한 셈이다. 그럼에도 『본조 제5항의 표현물의 이적성에 대한 인식은 그 표현물의 규범적 요소에 대한 인식에 지나지 않으므로 이러한 인식이 제1항 내지 제4항 소정의 이적행위에 대한 미필적 인식까지 포함한다고 주장하는 多數意見은 고의와 목적의 각 인식대상을 혼동한것』이라는 少數見解의 지적은 이론적으로 정당하다. 多數意見은 目的犯의 目的을 초과주관적 불법요소라고 보면서도 目的과 構成要件故意의 의사내용및 인식대상을 구별 ============ 13면 ============ 하지 않고 이적표현물이 라는 인식이 바로 이적행위에 대한 미필적인식을 추정시키는 것으로 속단했기 때문이다. 인간의 意識活動은 그것이 目的이건 故意이건간에 知的 要素와 意的要素로 세분하여 관찰해야 한다. 이러한 세분화는 少數意見에서도 확립된 것은 아니지만 多數見解 는 이것을 전혀 고려에 넣지 않고 있다는데 문제점이 있다. 본죄의 구성요건적 고의 외에 초과주관적 불법요소인 목적에 관해서는 意的 側面에서는 意慾的 實現意思를, 知的 側面에서는 未必的 認識을 각각 구별하여 인정하고 이를 하나의 目的活動으로 통합하는 것이 이론적으로 정당하다. 끝으로 利敵行爲에 대한 目的을 표현물의 이적성에 대한 인식으로써 추정하는 것은 형사소송법 상의 입증책임원칙과 상치되는 것으로서 결과적으로 의심스러울 때에는 피고인에게 不利하게 작용된다는 사실을 유의해야 한다. 국가보안법위반사건에서 故意나 目的같은 主觀的 構成要件要素도 입증의 대상이지 법률상 또는 사실상으로 추정될 대상은 아니기 때문이다. 이점에서도 少數見解의 지적과 주장이 더 큰설득력을 갖는다.

法律新聞 2043호 법률신문사 免責的 團體協約과 懲戒解雇 無效 일자:1991.1.11 번호:90다카21176 延基榮 東國大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 원고는 피고회사(인천전기공업(주))에 생산직 사원으로 근무하던 중 1987년 8월 12일 동료근로자들과 함께 피고회사를 비방, 상사를 모략하는 내용의 유인물을 제작, 회사의 승인도 없이 사내에 무단 배포했으며, 1987년8월27일 불법파업을 선동하는 내용의 유인물을 제작, 역시 회사의 승인도 없이 사내에 무단 배포한데 이어서 노동조합이 임금인상 등을 요구하면서 불법파업에 돌입하자 조합원으로서 이에 적극 가담하던 중 정부를 비방하는 내용의 대자보를 피고회사의 공장문에 게시한자이다. 피고회사와 노동조합은 농성파업이 진행되던중 단체교섭을 한결과 1987년9월10일 단체협약을 체결하면서 불법파업기간중의 사건에 대하여 조합원들에게 일체의 민·형사상 책임을 묻지않기로 합의하고 정상조업이 재개되었으며, 그후 피고회사는 불법파업을 주도한 노조의 임원에 대하여는 아무런 징계처분도 하지 않았음에도 원고가 피고 회사를 비방, 상사를 모략하고 근로자들을 선동하는 내용의 유인물을 무단배포하였으며 외부세력과 연계하여 불법파업을 주도하여 피고회사를 도산시킬 목적으로 활동하였다는 등의 비행을 이유로 피고회사의 취업규칙 제109조2호 및 제110조13호·15호를 각각 적용, 원고를 징계해고하자, 원고는 피고회사에 대하여 단체협약상의 면책특약위반이라고 하여 해고무효확인소송을 제기한 사건이다. 이에대하여 서울고등법원 항고심이 그 해고처분은 무효라고 판결을 하였고, 대법원도 이를 받아들여 원심을 확정한 사건이다. 二. 判決의 要旨 1. 원고가 노동조합의 불법파업에 가담하고 대자보의 무단 게시행위는 피고회사의 취업규칙상 징계해고사유에 해당하나 단체협약의 면책특약으로 원고를 징계할수 없고, 2. 원고의 1987년8월의 불법파업선동의 유인물 무단배포행위는 징계사유에 해당하나 단체협약상의 면책특약의 취지는 불법 파업기간중의 행위뿐만 아니라 그것과 일체성을 가지는 준비행위, 유발행위까지도 포함하여 면책하기로 한 것이므로 역시 원고를 징계해고할수 없다. 3. 원고의 불법파업과는 관련이 없는 내용의 유인물을 무단배포한행위는 취업규칙상 감봉 및 정직사유로 되어 있고 예외적으로 정상에 따라 징계해고사유로 되어있는 경우인데, 피고회사가 그중, 가장 중한 해고를 행한 것은 그 재량의 범위를 넘어서 징계권을 남용한 것이므로 무효라고 판결하였다. 三. 法理上 判決의 問題點 1. 團體協約上의 免責特約과 취업규칙의 效力關係 이 판결에서 원고가 노동조합의 불법파업에 가담하고, 회사와 상사를 비방하는 유인물을 회사안에 무단배포한 행위는 취업규칙상 징계 해고사유에 해당한다고 한 피고회사의 주장을 배척하였다. 그러한 해고처분은 근로기준법 제27조에 규정한 해고의 제한 및 단체협약상의 면책특약의 우선적 효력에 비추어 그 정당성이 없다는 것이다. 우선 해고의 제한에 대한 「정당한 이유」가 문제된다. 이 판례에서는 명백하게 그 의미를 밝히고 있지않다. 그러나 일반적으로 민법상의 고용계약상의 解約과는 구별할 필요가 있음은 당연하다. 민법상의 고용계약은 계약기간이 경과하거나 사용자의 일방적인 의사표시로서 그 효력이 상실될수 있다(민법제660조 이하). 그러나 노동법상의 해고는 엄격한 제한을 가하여 노동자를 보호하려는 법의 목적을 충족시킴다. 우선 일반적인 규제를 엄격하게 가하여 「정당한 사유」가 없이는 근로자의 해고가 허용되지 않는다(근로기준법 제27조1항). 아울러 특정한 이유에 의해 근로자를 해고하지 못하도록 규정한다. 국적·신앙·성별 또는 사회적 신분을 이유로 하거나(근기법 제27조5항), 근로자가 사용자의 근로기준법 위반사실을 감독기관에 신고한 것을 이유로 하며(근기법 105조2항)해고할수 없다. 또한 부당노동행위에 의해 해고된 것은 무효로 된다(노동조합법제39조). 특히 근로자의 정당한 노동조합의 결성·활동 등을 이유로 해고할수 없다. 노동법에 위반되는 해고를 하면 관계법령에 따라 형사처벌도 될 수 있고, 그 해고자체가 私法的으로 無效가 된다고 해석한다. 물론 단체협약과 취업규칙에 의한 해고의 규제도 인정된다. 단체협약에 의한 규제로는 단체협약에 의한 규제로는 단체협약에 해고의 기준이나 해고협의 또는 동의 조항을 두고있는 경우에 이어 위반하는 해고는 무효라고 하겠다. 노동조합법 제36조에서 말하는 「근로자의 대우에 관한 기준」에 해당하며 이에 위반되는 해고는 법률적 효력이 없다. 취업규칙에 의해서도 해고의 사유를 정한 경우나 해고에 관한 필요적 기재사항(근로기준법 제94조1항) 및 징계제도를 설치하는 경우(근기법제94조10호) 등에 있어서 이에 위반하는 징계해고는 역시 무효가 된다. 이렇게 민법상의 전통적인 해고자유(계약자유)를 제한하는 노동법상의 기본원리는 사용자의 해고권을 엄격하게 규제하고 있는 것이다. 그런데 여기서 문제가 되는 것은 이러한 것들이다. 自治法規들의 규정들이 서로 상충적인 규정을 가지고 있을 경우이다. 이 판례에서 나타난 것은 취업규칙과 단체협약이 경합하는 경우에 그 效力의 문제이다. 근로기준법 제97조에 이에관한 명문규정을 두고있고, 이 판례에서 나타난 민·형사상의 책임을 묻지않겠다는 면책협약도 취업규칙보다 우월적인 효력을 인정하였다. 근로기준법 제97조는 법령 또는 단체협약과의 관계 및 노동부장관의 變更命令權을 규정한 것이다. 즉 제1항에서는 취업규칙이 국가법질서에 위반될수 없으므로 법령에 위반할수 없다는 당연한 법리와, 노동조합과 사용자와의 합의에 의하여 체결된 단체협약은 사용자가 일방적으로 작성, 변경할수 있는 취업규칙보다도 우위에 있다는 법리에 의하여 취업규칙은 단체협약에 반할수 없다고 규정한 것이다. 2. 使用者의 懲戒權의 남용문제 사용자와 근로자는 근로계약에 의해 근로관계가 유지된다. 한편 사용자는 경영책임자로서 노동의 종속성에 기인하여 기업조직과 질서를 유지하기위해서 근로자를 징계할수 있다. 그러나 그 징계권은 근로자에게 막대한 불이익을 안겨다주므로 신중하게 최소한의 범위안에서 행사하도록 해야 할 것이다. 그러면 징계권이란 무엇이며, 어느정도 행사할수 있는가? 징계권이란 사용자가 근로자에게 기업질서유지를 목적으로 기업질서위반자에게 가하는 秩序罰로서 불이익처분을 행하는 권리를 말한다. 징계권은 사용자의 당연한 권리로 받아들여지고 있으며, 이를 남용하는 사례가 대단히 많다. 우리나라는 아직도 가부장적·봉건적인 기업윤리가 남아있으므로 대부분의 기업에서 취업규칙에 아주 광범위하게 징계사유를 열거해 놓고, 실제 이를 적용하고 있는 실정이다. 업무명령위반을 비롯하여 직장이외의 사생활 행위까지 포함해서 징계사유를 규정하고, 견책에서 징계해고에 이르기까지 여러종류의 처분을 행하고 있다. 그러나 이러한 취업규칙은 사용자가 일방적으로 작성한 것이며, 노사대 등의 원칙아래서 합의된 사항이 아니다. 여기서 징계권의 제한과 남용의 문제가 제기된다. 이 문제는 취업규칙의 법적성질과 관련해서 논의될수 있을 것이다. 그러나 여기서는 징계권행사의 기본원칙만을 열거해보면 다음과 같다(신인령, 노동법과 노동운동, 일월서각, 1987, 246쪽 참조). ①평등대우의 원칙 ②죄형법정주의와 유사한 원칙(미리 징계의 대상과 내용을 명확히 정해놓아야 하는 원칙) ③불소급의 원칙 ④선의·무과실인 근로자에게는 인정될수 없다는 자기책임·과실책임의원칙 ⑤상당성의 원칙 ⑥합법적·합리적 절차의 준수원칙 ⑦부당 노동행위에 의한 징계처분의무 효화원칙 등이 그것이다. 이러한 원칙들에 위반되면 징계권의 남용으로 보여 징계처분의무효를 인정해야 할 것이다. 비록 징계사유에 해당할지라도 행위의 중요성의 정도에 그쳐야 하며, 노동법의 기본정신인 근로자의 보호원칙에 입각하여 합법적·합리적으로 「정당한이유」에 해당해야 될 것이다. 3. 不當勞動行爲와 징계해고의 문제 이 사건에서는 노동조합법상 부당노동행위에 해당하는 노조활동 및 조직에 적극 가담한 「근로자의 불이익 처분의 금지」문제는 언급이 없지만 이에 관하여 간단히 살펴보기로 한다. 징계해고가 노동조합법 제39조1호에서 5호까지 규정된 사유로 근로자의 행위에 가해진 때에는 「불이익 취급」으로 당연히 부당 노동행위가 된다고 본다. 또한 이러한 부당징계처분은 反組合的 意思에 기한 것으로 볼수 있다. 또한 징계해고는 모든 부당노동행위사건 가운데 대부분을 차지하고 있다. 징계해고가 부당노동 행위로서 불이익취급을 받는 사례로는 ①근로자가 단결권 행사를 위해 한 행위를 징계처분의 직접대상으로 하는 경우 ②단결권행사와 직접관계가 없는 일반적인 비위사실을 들어 징계처분의 직접대상으로 하는 경우로 대별된다. 대체로 우리나라의 학설·판례에 의하면 징계해고가 부당노동행위로서 불이익처분에 해당하는 판단기준은 다음과 같이 정리되고 있다(신인령, 앞에든 책 249쪽이하). 첫째는 부당노동행위의 제도적 취지와 목적에 부합하도록 해석·적용해야 된다는 점이다. 부당노동행위제도는 자본주의 아래서 자본가들의 소유권·경영권 남용에 의한 노동기본권의 침해행위를 금지하는데 있음을 인식해야 한다. 둘째는 해고징계처분이 사용자의 반조합적 의사와 관련시킬 것도 없이 이미 그 자체가 위법·무효임에도 불구하고 그러한 처분을 행한 경우이다. 여기에는 징계처분의 歸責事由가 존재하지 않는 경우, 징계절차상 단체협약·취업규칙 등의 自治法規에 위반된 경우, 소명자료와 사실 등의 규명에 있어서 사용자의 주장이 모순되거나 자의성이 인정되는 경우등이 해당된다. 셋째는 反組合的 意思와 결합된 불합리한 해고징계처분이다. 反組合的 意思는 內心에 지나지 않기 때문에 용이하게 외부로부터 판단하기가 쉽지않다. 그러므로 불이익취급의 성립에 있어서 반조합적 의사의 존재를 직접입증할 필요가 없다는 것이 통설이다. 즉 사람의 내심의 심리적 문제이므로 적극적·직접적으로 증거를 제시하지 않더라도 외부에 나타난 사용자의 행위나 그 처분이 행하여진 일반적인 정황을 객관적 합리적으로 추정할수 있으면 족하다고 하겠다. 四. 맺는말 이 사건에서 대법원은 근로자가 노동조합의 조합원으로서 불법파업 농성에 적극 가담하고 정부를 비방하는 내용의 대자보를 회사의 공장문에 무단 게시한 행위가 이 회사의 취업규칙에 의해 징계해고사유에 해당하지만 민·형사상의 면책특약을 정한 단체협약의 효력에 의해 해고무효라고 판단한 것은 타당하다. 또한 불법파업을 선동하는 내용의 유인물을 회사안에 무단배포한 행위가 비록 취업규칙에 위반된다 할지라도 단체협약에 의한 면책특약의 취지가 불법파업기간중의 위반행위는 물론이고, 이와관련 준비행위, 유발행위까지 면책하기로 한 것이 인정되므로 원고의 징계해고는 부당하다고 해석한 것은 노동자를 보호한다는 노동법의 기본이념에 적합하다고 볼수 있다. 이 사건의 징계처분이 직접 사용자의 반조합적 의사를 추정할 수 있고 불이익취급과 해고사이의 인과관계가 존재한다고 판단하여 부당노동해위가 성립된다는 언급이 없어서 아쉽다. 노사대등관계의 원칙상 피징계자의 조합활동과 관련된 해고무효여부에 대한 판단을 해주었더라면 근로자의 단결활동을 촉진할수 있다고 보여지기 때문이다. 

法律新聞 第2017號 法律新聞社 解雇의 效力을 다투고 있는 勤勞者의 地位 金裕盛 (서울大法大敎授) ============ 15면 ============ 大法院全員合議體 90年11月27日宣告, 89도1579判決 이 판결에 대해서는 이봉구변호사의평석이 1991년1월31일字 법률신문에나와 있으므로 사실관계는 생략하였다. 1, 판결요지 【다수의견】 근로자가 해고된 후 해고의 효력을 다투면서 노동쟁의에 참여한 것은 쟁의행위에 관하여 직접근로관계를 맺고있는 근로자로서의지위에서 참여한 것이라고 보아야지 제3자로서 개입한 것으로 보아서는 안된다. 【반대의견】 사용자가 근로자를 해고한 때에는 근로자의 지위를 상실하게 되는 것이므로 법원의 가처분등에 의하여 해고의 효력이 정지되지 않는한 노동위원회에 그구제를 신청하거나 법원에 해고무효소송을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 근로자의 지위가 그대로 존속하고 있다고 볼수없다. 2, 판결의 검토 이번 대법원판결의노동법적 쟁점은 근로자가 해고된후 해고의효력을 다투면서 쟁의행위에 참가한경우 그근로자를 노동쟁의조정법제13조의 2가 쟁의행위에의 참가를 금지하고 있는 제3자로 볼수있는가하는 문제였다. 이에 관련하여 특히 『해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌자로 해석하여서는 아니된다』고 규정하고 있는 노동조합법 제3조 단서 4호의 단서조항이 노동쟁의조정법의 해석에 적용되는가 하는것도 중요한 문제였다. 전원합의체의 다수의견과 반대의견간에 이견을 보였던 것도 이문제에관한 견해의 상이가 가장 중요한 이유였던것으로 보인다. 그런데 해고의 효력을 다투고있는 근로자가 쟁의행위에 있어서 「제3자」인가의 문제를 고찰하는데 있어서는 먼저 염두에 두어야할것이 있다. 그것은 이른바 「제3자 개입금지」를 어떻게 볼것인가 하는 문제이다. 이것과 관련하여 헌법재판소는 노동쟁의조정법제13조의 2등에 대한 위헌심판에서 동조항등을 합헌으로 결정하였다 (1990년1월15일). 그러나 그 결정은 동조항등의 적용현실로 보나 법논리적으로 보나 수긍하기 어려운점이 많았다. 헌법재판소의 다수의견은 요컨대 쟁의행위의 위험성과최후수단성에 비추어 쟁의행위는 원칙적으로쟁의행위로 인한 불이익을 부담하는 당사자의 책임하에 자주적으로이루어져야하고, 동조항은 근로자들이 전문가등의 상담이나 조력을 받는 것을 금지하는것이 아니므로 이는 헌법상근로3권의 범위를 넘어선 행위를 규제하기위한 입법일뿐이고 또한 노동관계당사자가 아닌 쟁의행위에 개입한 제3자는 헌법제33조의 제1항의 권리주체도 아니고, 제3자의 개입금지는 근로자측으로의 개입뿐만아니라 사용자측으로의 개입도 규제하고 있으므로 평등의원칙에 위배되지 아니하며, 죄형법정주의에 비추어도 동조항의 「기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위」는 조종, 선동, 방해와 병렬적으로 규정되어 있어 적어도 조종, 선동, 방해의 결과에준하는 영향을 미칠 목적이어야 하고 개입의 정도도 조종, 선동, 방해에 준하는 것이어야 함을 알수있어 헌법제12조의1항에 위배되지 아니한다는 것이다. 그러나 위 다수의견에 대해서는 다른것들은 차치한다 하더라도 다음의 점에서 찬성할수 없다. 즉 쟁의행위가 노사관계당사자사이에서 자주적으로 이루어져야한다는 주장에는 동조하지만 이 자주성이 논리적으로 제3자의 개입을 금지하는 것과연결될수 있겠는가하는점에서 의문이 있다. 즉 쟁의행위라는 것이 산업사회의 보편적 현상이고, 쟁의행위의 자주성도 근로3권이 보장되고 있는 국가들에서 본질적으로 요구되는것이지만 제3자개입금지와 같은 규정은 쉽게 외국의 입법례를 찾을수 없는 점에 비추어 보더라도 자주성과 제3자개입금지가 법논리적으로 연결된다고 보기는 힘들고 도리어근로3권을 보장하여 노사간의 힘의 대등을이루도록 하려는 헌법정신에 비추어 본다면외부의 조력을 받을권리가 근로3권에 내재하고 있다고 보아야할것이다 (개입하는 제3자의 표현의 자유 및 일반적 행동의 자유라는 문제는 논외로 하더라도). 더구나 노동조합법제12조의 2와 노사협의회법 제27조등을 함께 고려한다면 제3자개입금지는 집단적 노사관계의 거의 모든 영역에서 규정되고 있는바 이는근로3권의 보장의의를 극히 해하는것이라 아니할수 없다. 집단적 노사관계의 법원리라고 할수있는 노사자치주의에서 요구하는 자주성은 주로 불필요한 국가의 개입 특히 司法의 개입의금지를 요구하는 것이었지 사인의 개입금지를 요구한것이 아니었다는 점도 유념할 필요가있다. 또한 이 조항이 평등의 원칙에 위배되지 아니한다는 주장은 이 조항의 규정형식과 법적용현실을 애써 외면하려는 것이라는 비판을 면하기 힘들것이다. 이상과 같은 논거와죄형법정주의등에 비추어 본다면 헌법재판소의합헌결정에도 불구하고 노동쟁의조정법 제13조의2가 가지고 있는 위헌적 개연성으로 인하여 동조항의 저용이나 해석에 있어서는 고도의 신중성이 요구된다 할 것이다. 이러한 점을 염두에 두면서 이번 대법원판결을 살펴보자. 먼저 동조항의 목적과 취지를 해석함에있어서 반대의견은 쟁의행위의 노사관계와 국민경제에 대한 부정적 파급력만을 부각시킴으로써 동조항의 의의를 적극적으로 인정하고이에따라 동조항의 해석에 있어 제3자의 예외를 넓게 인정하는 것을 반대하고 있다. 즉 반대의견은 『쟁의행위에 있어서 제3자의 개입을 금지한 이유는 쟁의행위는 노사의 대항관계속에서 실력에 의하여 노동관계당사자가 자신의 주장을 관철할 것을 목적으로하는 집단행위로서 이로인한노사쌍방의 손실은 물론 결과적으로 국민경제전체에 미치는 영향이크기때문에 직접적인 당사자가 아닌 제3자가 개입하여 상대방에게 압력을 가함으로써 노사분쟁이 사회전체에 확대되어 혼란을 일으키는 것을 방지하려 함에 있다고 할것이다. 따라서 업무의 정상적인운영을 저해하는 쟁의행위는 노사의 양식에따라 가급적 회피되어야 하며 쟁의행위가 발생한 때에도 노동관계당사자의 자주적인 노력에의하여 평화롭고 신속하게 해결되어야 할것이다』고 하면서 『노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 제3자의 범위는 법문에 명시된대로 엄격히 해석하여야 하며 그 의미를 확장해석하거나 다른 법규정으로부터 유추해석하여 제3자의예외를 넓게 인정하는것은 위 법률의 입법목적에도 반하는 것이라 할 것이다』고 한다. 그러나 이러한 주장은 동조항의 위헌적개연성을 인식하지 못하고 있을뿐만 아니라쟁의행위가 가지는 긍정적 요소, 즉 잠재적노사갈등을 해결하여 산업민주주의와 건전한노사관계로의 발전가능성 및 국민분배구조의 개선책의 하나라는 점등을 고려하지 않은 채 지나치게 쟁의행위에대한 부정적 면만을 전제하고 있다고 하겠다. 한편 다수의견 역시 동조항이 가지고 있는 위헌적 개연성에 대한 적시가 없는점에서 아쉬움이 있으나 동조항을 집단적 노사관계법상의 다른 조항들에의해 제한하려 한 점에 있어서는 상당한 합리성이 엿보인다. 다음으로 해고의 효력을 다투는 근로자의 제3자여부에 관해서보면 반대의견은 앞서말한 동조항의 취지에비추어 다음과 같이 주장한다. 『사용자가 근로자를해고한 때에는 근로자의 지위는 상실하게 되는것이므로 그 해고처분이 당연무효인 경우에는 별론으로 하고 법원의 가처분등에 의하여 그 해고의 효력이 정지되지 않는한 노동위원회에 그 구제를신청하거나 법원에 해고무효소송등을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 사용자에 대하여 근로자의지위가 그대로 존속하고 있는 것이라고 말할수 없다』 또한 그이유로서 다음의 것들을 부가하고 있다. 『사법상 해고의 효력을 다투는데 기한의제한이 없는 우리의실정법하에서는상당한시간이 지난후에도 해고의 효력을 다툴수가있는것인데, 이와같은 경우에 해고의효력을 다투기만 하면 근로자의 지위를 인정하여 제3자라고 할수없다고 한다면 제3자에 대한예외를 넓게 인정하게됨으로써 쟁의행위의 신속한 해결을바라는 법의 정신에도 어긋나게 될뿐 아니라 문제해결을 더욱 어렵게 만들게 되고』, 『사용자가노동조합의 설립이나 존속을 저지하는것을 방지하기위한 장치로 규정된 노동조합법 제3조4호의 단서조항을노동관계의 공정한 조정과 노동쟁의 예방 또는 해결을 입법목적으로 하는 노동쟁의조정법에까지 그대로 유추하여적용하는것은 무리한 법해석이라고 하지 않을 수 없다』 그러나 위의 주장은 지면관계상 다른것에대한 논의는 차치하더라도 다음의 점에서 전혀 타당하지 못하다. 그것은 노동조합법 제3조4호의 단서규정의 의의에 관한 것이다. 산업별노조가 주종을이루는 서구와 달리 우리나라와 같이 기업별 노조가 주종을 이루고 있는 경우에 개별 사용자의 해고권남용에의해 조합설립을 비롯하여 모든 조합활동이현실적으로 커다란 영향을 받을수 있고 실제로 그러했던 경험에비추어 조합원 및 노동조합을 보호하기위해 만들어진 확인적 규정인 동규정은 노동쟁의조정법에도 그대로 타당하다. 그것은 노동법의통일적 운용 특히 집단적 노사관계법의 통일적 운용이 법 자체에 예정되고 있기때문이다. 노동조합법의 총칙규정들은 (목적조항은 제외하고) 집단적 노사관계법의 총칙적 규정들로서 비록 노동쟁의조정법등 다른법에 준용규정이 없다하더라도 특별규정이 없는한 그대로 적용된다. 그러므로 노동조합법제2조 (정당행위),제3조 (노동조합의 의의),제4조 (근로자의 의의),제5조 (사용자의 의의)등은 노동쟁의조정법에 그대로 적용되는데 유독 제3조4호 단서만이 노동쟁의조정법에적용되지 않는다고 주장하는 것은 무리가 있다. 그러므로 이 부분에 관해서는 다수의견의 주장이 타당하다. 즉, 근로자가 『사용자에 의하여 해고되었다 하더라도 상당한 기간내에 그 해고가 부당노동행위이거나 무효라고 주장하고 노동위원회나 법원에 부당노동행위의 구제신청이나해고무효확인의 소를 제기하여 그 해고의 효력을 다투고, 그가 근로자의 신분이나 당해노동조합의 조합원 또는 임원의 신분을 계속 보유함을 주장하면서 당해 노·사관계내부에서 쟁의행위를 하는 근로자는 여기에포함되지 아니하는 것으로 보아야 한다』. 이상으로 간략하게이번 대법원판결을 살펴보았지만, 요컨대 해고의 효력을 다투는 자의 제3자여부에 관해 다수의견에 찬동하면서도 다시한번 지적하고 싶은점은 제3자의 쟁의행위에의 개입을 금지한 규정자체가 상당한 정도로 위헌적 계기를 가진 조항이라는 점과 그렇기때문에 동규정의 적용에있어 행위주체, 행위태양등 모든 면에 걸쳐 매우신중하게 판단해야 한다는 것이다.