1. 사건의 개요 원고는 농장에서 한우를 사육하고 있고, 피고는 동물용 의약품의 수입, 판매 및 유통업을 영위하는 회사로서 소 코로나바이러스 및 로타바이러스 감염 예방 목적의 생혼합백신(이하 "이 사건 백신"이라고 한다)을 수입, 판매하였다. 이 사건 백신은 어미소들에게 분만 전 2회 접종하여 바이러스에 대한 항체를 형성시킨 다음 출생 직후의 송아지들에게 초유를 먹임으로써 어미소들에게 형성된 항체 등 면역물질이 송아지에게 전달되도록 하는 방식으로 기능한다. 송아지 설사병은 송아지 폐사의 가장 중요한 원인 중 하나로, 어린 송아지의 경우 로타바이러스 및 코로나바이러스 감염에 의한 설사병이 50% 이상, 대장균 감염에 의한 설사병이 약 20%를 차지한다. 송아지가 외부의 병원체들에 대한 방어능력을 갖추기 위하여 생후 6시간 이내에 1리터 이상의 초유를 먹게끔 하여야 하고, 초유 수유 전 반드시 어미소의 유두를 소독하여야 하며, 송아지가 어미소의 항체가 전달되기 이전인 생후 12시간 이내에 대장균에 감염되지 않도록 위생 관리에 세심한 주의를 기울여야 한다. 원고는 2007년경부터 이 사건 백신을 타사 백신과 병용하여 어미소들에게 접종하였고 2008년 9월경부터는 이 사건 백신만을 단독으로 사용하였는데, 2008년 10월경부터 송아지 집단 폐사 현상이 나타나기 시작하였다. 이에 원고는 2009년 2월경부터 이 사건 백신의 접종을 전면 중지하였고 이후 2010년 이후로 송아지 폐사율이 격감하였다. 한편, 2009년 2월경 폐사한 송아지 사체에서 로타바이러스 및 대장균 감염증이 관찰되었고, 폐사하지 않은 송아지의 설사분변에서도 로타바이러스 감염증이 관찰되었으며, 폐사한 송아지의 어미소 2두의 혈액 및 타사 백신을 접종하고 송아지를 분만한 어미소 2두의 혈액 모두에서 로타바이러스 감염증 항체가 양성(로타바이러스 감염증에 대한 항체를 가지고 있음을 의미한다)으로 판정되었다. 2. 판결의 요지 가. 제1심 판결(서울중앙지방법원 2010. 9. 15. 선고 2009가합144512 판결) 제1심 판결은, 어미소에서 로타바이러스 항체가 검출되는 것은 어미소가 로타바이러스에 감염된 경우와 백신 접종으로 항체가 형성된 경우의 2가지 가능성이 있으므로 항체 검출만으로 어미소가 로타바이러스에 감염되었다고 단정할 수 없는 점, 원고가 이 사건 백신 접종을 중단한 이후에도 7개월 가량 송아지들의 폐사율이 이 사건 백신을 접종할 때와 유사하였고 달리 이 사건 백신으로 인하여 송아지들이 집단 폐사하였다는 공식 보고가 없었던 점, 송아지 폐사체에서 대장균 감염증이 확인되는 등 송아지 집단 폐사에는 대장균 감염증이 적어도 복합적으로 기여한 것으로 보이는 점, 백신을 접종하거나 모유를 수유하였다고 하여 반드시 충분한 면역력을 가질 수 있도록 항체가 형성되거나 전달되는 것은 아니고 어미소의 수유시기나 수유과정에 문제가 있을 수도 있다는 점을 근거로 하여, 원고의 청구를 모두 기각하였다. 나. 제2심 판결(서울고등법원 2011. 9. 27. 선고 2010나95187 판결) 제2심 판결은, 원고가 타사 백신을 사용하던 기간 동안에는 송아지들이 집단 폐사하지 아니하다가 이 사건 백신을 사용한 이후 집단 폐사한 점, 원고가 사용하지 않고 보관 중이던 이 사건 백신을 검사한 결과 백신의 생물학적 효과의 정도를 나타내는 역가(力價)를 인정할 수 없다는 충남대학교 교수의 실험결과가 제시된 점, 송아지 폐사체 등에서 로타바이러스가 검출된 점, 세계적인 규모의 제약회사인 피고가 자신에게 불리하지 않은 검사 결과는 원고에게 통보하면서 원고로부터 수거한 이 사건 백신들은 기존 샘플과 육안으로 비교한 결과 이상이 없어서 내부 규정에 따라 이를 모두 폐기하였다고 주장하고 있는 점 등을 근거로, 원고 농장의 송아지들이 로타바이러스병 또는 로타바이러스와 대장균 등의 복합감염에 의하여 집단 폐사한 것은 이 사건 백신이 백신으로서의 효능이 없었기 때문이고 이 사건 백신의 유통과정에서 문제가 없었던 이상 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 추인하는 것이 상당하다고 판단하였다. 다. 대법원 판결(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다88870 판결) 대법원은 "고도의 기술이 집약되어 대량으로 생산되는 제품에 성능 미달 등의 하자가 있어 피해를 입었다는 이유로 제조업자 측에게 민법상 일반 불법행위책임으로 손해배상을 청구하는 경우에, 소비자로서는 그 제품이 통상적으로 지녀야 할 품질이나 요구되는 성능 또는 효능을 갖추지 못하였다는 등 일응 그 제품에 하자가 있었던 것으로 추단할 수 있는 사실과 제품이 정상적인 용법에 따라 사용되었음에도 손해가 발생하였다는 사실을 증명하면, 제조업자 측에서 그 손해가 제품의 하자가 아닌 다른 원인으로 발생한 것임을 증명하지 못하는 이상, 그 제품에 하자가 존재하고 그 하자로 말미암아 손해가 발생하였다고 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞다"고 전제한 후, 이 사건 백신이 정상적인 효능을 갖추지 못한 하자가 있는 것이었음을 일응 추단하게 하는 사실에 대한 입증책임은 원고에게 있는바, 충남대학교 교수의 실험은 유효기간이 4개월이나 지난 이 사건 백신을 한여름에 통상적인 택배 방식으로 발송 받아 이뤄지는 등 결과의 정확성이 보장되었다고 보기 어렵다는 점, 송아지 폐사체에서 병원성 대장균이 검출되었고 폐사하지 아니한 송아지의 설사변에서도 로타바이러스가 검출된 점에 비추어 볼 때 송아지 폐사의 원인이 로타바이러스 감염 때문이라고 보기는 어렵다는 점, 원고는 2009년 2월부터 타사 백신을 사용하였고 2009년 3월부터는 로타바이러스 항체를 송아지들에게 직접 투여하였음에도 불구하고 그 후 1년간 송아지 폐사율이 여전히 높았던 점, 피고가 원고로부터 수거한 백신을 모두 폐기하였다는 주장을 하였다고 볼 근거 자료가 발견되지 않는 점, 이 사건 백신에 대하여 법원에 감정 신청 등이 이루어지지 않았다는 점 등과 같은 제반 사정을 종합하면, 이 사건 백신에 하자가 있다고 추단하기에 충분하다고 볼 만한 사실이 증명되었다고 보기는 어렵다고 판단하여 원심 판결을 파기환송하였다. 3. 평석 제조물책임법에 의한 손해배상책임이 성립하기 위해서는 1) 결함의 존재, 2) 손해의 발생 및 3) 결함과 손해 발생 사이의 인과관계가 인정되어야 하고 그에 대한 입증책임은 원고에게 존재한다. 그러나 소비자 측에서 제품의 결함 및 그 결함과 손해 사이의 인과관계를 과학적·기술적으로 완벽하게 입증한다는 것은 지극히 어려우므로, 제품을 정상적인 용법에 따라 사용한 경우 소비자 측에서 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생한 것임을 입증하고 그러한 사고가 어떠한 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정을 증명하면, 제조업자 측에서 그 사고가 제품의 결함이 아닌 다른 원인으로 말미암아 발생한 것임을 입증하지 못하는 이상, 결함의 존재 및 결함과 사고 발생 사이의 인과관계가 추정된다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98다15934 판결). 이 사건의 경우 대법원은 피고의 손해배상책임이 성립하기 위한 전제로서 원고가 "제품이 통상적으로 지녀야 할 품질이나 요구되는 성능 또는 효능을 갖추지 못하였다는 등 일응 그 제품에 하자가 있었던 것으로 추단할 수 있는 사실"을 입증해야 한다고 보았는데, 이는 위요건 중 "사고가 어떠한 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정"에 대응하는 것이라고 볼 수 있다. 백신 관련 사건의 경우, 과연 해당 사고가 "제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생한 것"이라고 볼 수 있는지 의문이다. 감염성 질환 예방의 경우 백신의 성능 이외에도 접종 대상의 위생 상태, 동반 질환 및 유행 균주의 특성 등 다양한 요인의 영향을 받을 것이기 때문이다. 이 사건의 경우에도 송아지 집단 폐사에는 로타바이러스 감염증 이외에 대장균 감염증, 어미소 및 축사의 위생 상태, 해당 농장 내지 해당 지역에 이 사건 백신이 듣지 않는 바이러스 균주가 분포하였을 가능성 등 이 사건 백신의 성능과는 무관한 요인들이 일정 정도 개입하였을 가능성이 있다. 그러한 측면에서, 대법원이 이 사건 불법행위책임의 성립에 있어 송아지 집단 폐사가 "제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생"하였을 것을 요구하지 않은 것은 적절하다고 판단된다. 이 사건에서 대법원은 제조물 관련 불법행위책임의 성립과 관련하여, 제조물의 결함 및 결함과 손해 발생 사이의 인과관계 추정을 위해서는 이를 뒷받침할 사실관계가 전제되어야 하고 그러한 사실관계에 대한 입증책임은 소비자 측에 있다는 점을 명확히 하였다. 이는 제조물책임법상 제조물의 결함 등에 대한 입증책임은 소비자 측에 있고, 대법원 판례는 위와 같은 입증책임을 완화한 것이지 이를 전환한 것은 아니라는 점을 분명히 한 것이라고 이해된다. 그렇다면 이 사건과 같은 경우에 "일응 해당 제품에 하자가 있었던 것으로 추단할 수 있는 사실"은 어떻게 입증하여야 할까? 대법원 판결에서는 감정 신청 등 객관적이고 전문적인 판단을 받기 위한 증거신청이나 증거조사가 이루어진 적이 없다는 점을 지적하였지만, 반드시 감정 등을 요한다고 보기는 어려울 것이다. 그렇다면 결함을 추단할 수 있는 사실이 아닌 결함 자체의 입증을 요구하는 것과 마찬가지의 결과를 낳을 것이기 때문이다. 이 사건의 경우, 어미소의 혈액에서 로타바이러스 감염증 항체가 검출되었고 송아지 폐사체에서 대장균 감염증이 확인되었으며 타사 백신 내지 항체 직접 투여 이후에도 상당 기간 동안 송아지 폐사율이 높았던 점 등에 비추어 보면, 제반 정황이 이 사건 백신의 결함을 추단할 수 있을 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다고 사료된다. 이와 같이 제반 정황이 충분하지 못할 경우에는, 감정 신청 등 보다 적극적인 입증방법을 고려하는 것이 필요할 것이다.

1. 사실관계 및 문제의 소재 가. 사실관계의 개요 실제 사실관계는 복잡하지만 편의상 정리하면 다음과 같다. A(원고)는 B에게 양돈용 사료를 공급하다가 3억원의 사료대금채권을 담보하기 위하여 B와 사이에 당시 B가 B 소유 농장에서 사육하고 있던 돼지 전체의 소유권을 매매대금 3억원으로 정하여 A에게 양도하되 B가 이를 점유, 관리하면서 항상 3,000두를 유지하기로 하는 내용의 양도담보계약을 체결하였는데 양도담보설정자인 B가 A의 허락 없이 3,000두에 이르는 돼지 전체를 C에게 3억원에 매도하면서 농장도 임대하였고, C는 다시 이 중 2,000두를 타 농장 경영자인 D에게 매도하고, 나머지 1,000두 만을 사육하다가 E(피고)에게 매도하면서 농장도 임대하였다. E는 농장을 운영하다가 외부에서 2,000두를 구입하여 반입함으로써 다시 위 농장에는 3,000두의 돼지가 사육되었는데, A는 E에게 자신의 양도담보권을 주장하며 3,000두의 인도를 청구하였다. 나. 문제의 소재 위와 같은 사안에서 원고 A가 피고 E에게 청구할 수 있는 돼지의 두수가 3,000두인지, 아니면 1,000두에 한정되는 것인지가 주된 쟁점이었다. 즉, 유동집합물 양도담보의 효력이 반입 사유를 불문하고 농장 내 존재하는 돼지 전체에 미치는지 아니면 피고가 새로이 반입한 돼지에는 미치지 아니하는지 여부에 관한 법리 공방이 전개되었던 것이다. 2. 판결요지 가. 원심 판결요지 유동집합물에 대한 양도담보계약에 의하여 양도담보권자가 양도담보계약 당시 존재하는 집합물에 대하여 점유개정의 방법으로 점유를 취득하면 그 후 새로이 반입되는 개개의 물건에 대하여 그 때마다 별도의 양도담보계약을 맺지 아니하더라도 하나의 집합물로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치게 되므로, 담보설정자인 B로부터 C에게로, C로부터 E에게로 순차로 양도된 돼지들은 각 양도시마다 그 수량에 증감변동이 있었다 하여도 원고의 양도담보권의 대상이 된다. 나. 대법원 판결 요지 위 양도담보계약의 효력은 이 사건 돼지 중 피고가 애초에 양수한 농장 내 돼지들 및 통상적인 양돈방식에 따라 그 돼지들을 사육하면서 돼지를 출하하여 얻은 수익으로 새로 구입하거나 그 돼지와 교환한 돼지, 또는 그 돼지로부터 출산시켜 얻은 새끼돼지에 한하여 미치는 것이지, 피고 E가 별도의 자금을 투입하여 반입한 돼지가 있다면 그 돼지에는 미치지 아니한다(파기환송). 3. 유동집합물 양도담보계약의 효력범위 개별동산에 대한 양도담보계약이 체결되면 양도담보의 효력이 개별동산에 미치므로 양도담보설정자가 제3자에게 해당 동산을 처분한 경우 양도담보설정자로부터 양도담보 목적물을 취득한 제3자는 선의취득 요건을 구비하지 못하는 한 그 동산에 대한 소유권을 취득하지 못하는 것은 자명한 법리라 할 것이나, 본 사안처럼 수시로 증감변동하는 유동집합물에 대한 양도담보의 경우는 법률관계가 보다 복잡해진다. 즉, 유동집합물 양도담보계약은 양도담보설정자가 집합물을 이루는 개별동산에 대하여 수시로 반입, 반출할 것을 예정하고 있는데, 이 경우 반입, 반출된 개별동산에 대하여 양도담보권의 추급력이 미치는가 하는 문제가 발생하며 본 사안은 반입된 개별동산에 대한 양도담보의 효력 범위에 관한 것이다. 이하에서는 경우를 나누어 검토해보기로 한다. 가. 양도담보설정자가 반입한 경우 (1) 원칙적으로 추급력이 미친다고 보는 것이 타당하다. 대법원도 뱀장어 양식장 내의 뱀장어 전체에 대한 양도담보계약의 효력이 문제된 사안에서 “집합물에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 그 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서 동일성을 잃지 아니하므로 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치는 것”이라며 “집합물에 대한 양도담보계약이 체결되면 그 후 양도담보설정자가 그 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 그때마다 별도의 양도담보권 설정계약을 맺지 않아도 양도담보권이 미친다”고 설시한 이래(대법원 1990. 12. 26, 88다카20224 판결) 본 사건에서도 이러한 논리를 그대로 원용하고 있으며 이는 타당한 결론이라 할 것이다. (2) 다만 반입된 동산의 숫자가 엄청나게 증가하여 특정 사육장 내의 유동집합물 숫자가 양도담보계약 당시의 숫자보다 현저히 많을 경우에도 위와 같은 결론이 항상 유지될 것인지에 대하여는 필자는 의문을 제기하고 싶다. 대법원도 양도담보권의 효력이 항상 현재의 집합물 위에 미친다고 하는 근거를 ‘계약당사자의 의사가 수량을 지정하는데 있는 것이 아니라 양만장 내 뱀장어 전체를 양도담보의 목적물로 하기로 하는 데 있다’는 당사자 간의 의사에서 찾고 있기 때문에(위 88다카20224 판결 참조), 당사자의 의사 해석상 반입된 동산의 숫자가 양도담보계약 당사자가 예정하였던 숫자를 현저히 초과한 경우까지 일반화시키는 것은 무리라 할 것이다. 나. 제3자가 반입한 경우 (1) 양도담보설정자가 반입한 동산의 경우와 달리 본 사안처럼 양도담보설정자 혹은 그의 계약상 지위를 인수한 자가 아니라 양도담보권의 제한을 승인하지 아니한 제3자가 자신의 비용으로 반입한 동산에 대하여는 위와 같은 논리를 적용할 수 없다. 제3자가 자신의 비용으로 구입한 동산이 이러저러한 연유로 외관상 집합물 안으로 반입된 경우에는 기존에 존재하던 양도담보설정자 소유의 동산과 제3자 소유의 동산이 같은 장소에 존재하는 것일 뿐이지, 하나의 집합물로 존재하여 그 전체가 양도담보권자의 처분권 하에 놓이게 된다고는 할 수 없는 것이다. (2) 다시 한 번 강조하건대, 양도담보계약에서 지정된 장소에 존재하는 현재의 집합물에 양도담보권이 미치는 근거는 계약당사자가 그러한 합의를 하였다는 데에 있다. 그렇다면 그러한 합의를 하지 아니한 제3자가 새로이 소유권을 취득하여 외부에서 반입한 개별동산에까지 양도담보권이 미친다고 할 근거는 어디에도 없는 것이며, 이는 민법의 3대원칙 중 하나인 소유권 존중의 원칙에 비추어 당연한 결론이다. 4. 본 판결의 의의 (1) 원심은 유동집합물 양도담보권자의 권리와 거래 안전의 조화를 위하여 ‘유동집합물에 대한 양도담보의 목적인 집합물이 양도담보설정자로부터 제3자에게 양도된 경우에 양수인은 그 양도담보권의 부담을 받는 채로 집합물을 양수한 것이 되나, 다만 양수인이 양수 당시 선의취득의 요건을 갖추었다면 양수한 목적물에 대하여 양도담보의 부담이 없는 완전한 소유권을 취득하게 되므로 이 때에는 양수한 목적물이나 그 후 새로 구입한 동산에 양도담보권의 효력이 미칠 여지가 없게 된다’는 논리를 전개하였다. (2) 그러나 대법원은 본 판결을 통하여, 위와 같은 원심의 논리는 양수인이 통상적인 양돈방식에 따라 그 돼지들을 사육하면서 돼지를 출하하여 얻은 수익으로 새로 구입하거나 그 돼지와 교환한 돼지, 또는 그 돼지로부터 출산시켜 얻은 새끼돼지에 한하여 적용되는 논리이며, 양수인이 별도의 자금으로 투입한 돼지에 대하여는 적용되지 않는다는 점을 분명히 하였다(다만, 당사자간 형평성을 고려하여 별도의 자금으로 투입한 돼지의 두수에 대하여는 양수인에게 입증책임을 부과하였다). 이는 유동집합물 양도담보권자의 권리를 보호하고자 하는 현실적 필요성에 의하여 양도담보의 효력 범위가 당사자의 의사와 무관하게 무제한적으로 확장되는 것을 제어한 판결로 평가된다. 5. 여론: 집합물로부터 반출된 동산에 대한 추급효 문제 본 판결 내용과는 직접적 관계가 없는 문제이긴 하지만, 양도담보설정자가 수시로 반출하는 동산에 대한 추급효 문제도 한 번쯤 생각해 볼 문제이다. 대법원의 논리로 일관한다면 이러한 경우 수시로 반출되는 동산은 현재의 집합물에서 벗어났으므로 추급력이 미치지 아니한다고 보는 것이 타당한 것으로 보이고 학설 상으로도 이러한 견해가 유력한 듯하다. 그러나 위와 같은 논란은 어디까지나 양도담보설정자가 통상적인 사육 방식에 따른 사육의 결과로 반출하는 동산에 한정하여야 할 것으로 보인다. 즉, 본 사안처럼 B가 원고의 양도담보권을 침해할 목적으로 의도적으로 반출한 경우에는 추급력을 인정하는 것이 정의에 부합할 뿐만 아니라 당사자의 의사에도 걸맞는 결론으로 보이고, 그렇다면 원고가 2,000두를 매수한 D를 상대로 돼지 인도 청구를 하는 것을 허용하는 것이 타당하다고 본다. D가 선의취득의 요건을 구비하였다면 원고의 청구가 기각될 것임은 물론이다.

法律新聞 1647호 법률신문사 出張中 災害의 産業災害補償保險法上의 業務上災害에의 該當限界 일자:1985.12.24 번호:84누403 李基玄 大法院裁判硏究官 겸 서울高法判事 ============ 16면 ============ 1. 事案의 槪要 原告는 가축의 사료를 配合生産하여 판매함과 아울러 병아리등을 飼育하여 供給하는 會社의 영업부소속 全南地域 次長으로서 전남지역에 常住하면서 會社의 飼料및 병아리등의 판매를 위하여 그가 담당하는 그 지역 7개 판매대리점과 家畜飼養家를 상대로 가축사육및 사료에 관한 知識 및 情報를 제공하고 이들을 도와주는 業務에 종사하는 者인데 1981년5월20일 전남 해남읍에서 있은 인근郡에 거주하는 飼養家들의 친목단체로 결성된 養畜協會에 참석하기 위하여 出張을 가서 그들에게 蓄産에 관한 技術지도교육을 마치고 父親의 問病차 고향인 진도에 갔다가 그 이튿날인 같은달 21일 광주로 歸社하던도중 會社製品의 販促을 위하여 전남 해남읍에 있는 어느 農場에 그 지역 판매대리점 소장과 함께 들려 飼料普及에 관한 意見을 교환한 후 그곳을 나오다가 평소 知面이 있는 養畜飼養家 3∼4명을 우연히 만나 같은날 12시경부터 그 근처의 가게 혹은 딸기밭등지에서 사료 및 가축에 관한 이야기를 나누면서 약4시간 동안 자리를 옮겨가며 飮酒한 다음 함께 대흥사로 놀러가자는 위 판매대리점 소장의 제의에 따라 동인이 운전하는 차량에 타고 대흥사로 가다가 운전부주의로 위 차량이 전복되어 原告가 負傷한데 대하여, 原審은 原告가 대흥사로 가게된 것을 會社의 판매책임자로서 고객인 飼養家 및 판매대리점 책임자와 보다 긴밀한 관계를 유지하여 판매를 促進시키기 위한 수단으로 原告의 業務範圍에 屬하는 일이라고 인정하고 따라서 위 사고는 業務上災害에 해당된다는 취지로 判示하였는바 이에 대하여 被告인 노동부 서울중부지방사무소장이 上告한 事件이다. 2. 判決의 要旨 産業災害補償保險法上의 業務上의 災害라함은 業務遂行中 그 業務에 基因하여 發生한 災害를 말하는데(1981년12월17일 개정되기전의 동법 제3조제1항) 勤勞者가 事業場을 떠나 出張中일 경우에는 그 用務의 成·不成이나 遂行方法등에 있어서 포괄적으로 事業主에게 責任을 지고있다할 것이므로 特別한 사정이 없는한 일단 出張過程의 全般에 대하여 事業主의 支配下에 있다고 말할수 있고 따라서 그業務遂行性을 認定할수 있을 것이나 出張中의 行爲가 出張에 當然 또는 通常隨伴하는 範圍內의 行爲가 아닌 恣意的 行爲나 私的行爲일 경우에는 業務遂行性을 認定할 수 없고 따라서 그와같은 行爲에 즈음하여 發生한 災害는 業務基因性을 認定할 여지가 없게되어 業務上災害로 볼수 없다고 前提한 다음, 앞서 事實關係에서 보는 바와같이 原告가 出張을 마치고 歸社途中에 고객인 飼養家 및 판매대리점 책임자등과 만나 이들과 함께 飮酒를 하고 對話를 나누는 것이 고객들과의 紐帶關係를 緊密하게 하는데 보탬이 된다 하더라도 위와같은 飮酒가 發端이 되어 마침내 本格的인 遊興을 위하여 대흥사로 가는 行爲를 일컬어 原告의 出張에 當然히 또는 通常 隨伴하는 범위내의 行爲라고는 말할수 없고, 이는 業務遂行의 범위를 벗어난 私的인 行爲라고 判示하여 業務上災害를 否認하였다. 3. 解 說 (1) 業務上災害에 관한 法律規定 勤勞基準法 및 産業災害補償保險法의 規定에 의하여 災害補償의 對象으로 되는 災害의 範圍에 대하여는 勤勞基準法 제78조 제1항에「勤勞者가 業務上負傷 또는 疾病에 걸린 경우」등의 規定이 있고, 産業災害補償保險法 제3조에서「業務上의 災害」의 定義를「業務遂行중 그 業務에 基因하여 발생한 災害를 말한다」規定하고 있다(1981년12월17일자로 개정된 동법 제3조 제1항에서는 業務上災害의 定義를「業務上의 事由에 의한 근로자의 負傷, 疾病…을 말한다」고 되어있어 災害補償對象의 範圍를 다소 확대시킨 感이 드나 개정전과 별差異는 없다고 생각된다). 그리고 業務上疾病에 관한 勤勞基準法施行令 제54조의 規定을 제외하고는 따로 規定한 바가 없으므로 어떠한 災害가 業務上의 災害인가는 거의 解釋如何에 맡겨져 있다할 것이어서 그만큼 紛爭의 餘地를 안고 있다. 勤勞基準法上의「業務上」의 災害등과 産業災害補償保險法上의「業務上의 災害」는 同一한 것으로 해석되고 判例도 같은 趣旨이다(大法院 1981년10월13일 선고 80다2918 判決). (2) 業務上外의 認定基準 災害補償의 法的性質을 어떻게 파악하느냐에 따라 業務上 認定의 범위가 다소 달라질수 있다. 즉 企業에 內在하는 各種危險으로부터 근로자가 부상 또는 질병에 걸린 경우에 使用者는 하등의 過失이 없어도 그 위험을 부담하는 근로자의 損失塡補를 하여야 한다는 企業危險說의 立場보다는 使用從屬關係에 기초하여 使用者에게 勞務를 提供하는 과정에서 부상 또는 질병에 걸린경우 근로자의 生活保障의 見地에서 사용자에게 근로자의 損失塡補義務를 넓게 인정하려는 生存權保障說의 立場에 서게 될 때 業務上 認定의 범위가 넓어진다할 것이다. 아뭏든 業務上災害認定의 要件으로 대개 業務遂行性과 業務基因性 두가지를 들고 있고 産業災害補償保險法 제3조(개정전)에서도 같은 내용으로 規定하고 있으므로 다음에서 간단히 說明한다. 가. 業務遂行性 業務遂行性이란 근로자가 支配從屬關係下에 있는것 즉「勤勞契約에 따라 使用者의 支配下에 있는것」을 말한다. 따라서 業務에 從事하고 있지 않아도 역시 使用者가 指揮監督을 할수 있는 여지가 있고 그 限度에서 使用者의 支配下에 있는 경우(휴식시간중)에는 業務遂行性이 있다. 또한 使用者의 管理下에 있지 않아도 使用者의 支配下에 있는 경우(出張中)에는 業務遂行性이 있다. 그러나 주의할 점은 業務遂行性은 어디까지나 使用者의 支配下에 있는것, 다시말해서 사용자에 대한 근로자의 從屬狀態 그 自體를 가리키는 것이므로 使用者의 支配下에 있다해도 個別的이고 私的인 行爲는 業務行爲라 할수 없다. 나. 業務基因性 業務基因性이라 함은 業務와 傷病과의 사이에 因果關係가 存在하여야 한다는 것이다. 災害補償制度가 一種의 損害賠償的 性格을 지니는 것이기 때문에 當然하다 하겠다. 일반적으로 위 因果關係는 相當因果關係를 意味한다고 말하여 지고 있고, 다만 災害補償責任을 無過失責任이므로 그 因果關係는 主觀的要素 즉 行爲者의 豫見可能性과 같은 것은 배제된 客觀的 相當因果關係인 것이다. 業務上의 傷病이기 위하여는 그 傷病이 業務遂行중에 발생할것, 業務基因性이 있을 것이 필요하나 보통 업무수행성이 있으면 업무기인성이 사실상 추정되는 경우가 많을 것이고, 업무수행성을 업무기인성의 有無를 判斷하기 위한 媒介槪念이라 할수 있다. (3) 判決의 檢討 業務上 災害의 認定與否에 관한 大法院判例는 다른 부분에 비하여 그렇게 많이 나오질 않고 있다. 그 이유는 아마 災害補償金 支給管理掌을 勞動部長官이 하고 있고 그 支給에 異議가 있을 때에는 産災審査官에게 審査를 청구하고 거기에 다시 異議가 있을 경우 産災審査委員會에 再審査를 거치지 않으면 行政訴訟을 제기할 수 없도록 되어있어(산업재해보상보험업무 및 심사에 관한 法律) 그 過程에서 많은 救濟가 이루어지기 때문인 듯도 싶으나 業務의 種類가 多樣하여지고 복잡할 뿐 아니라 專門細分化하는 추세에 있으므로 業務上 災害 또는 傷病의 限界가 模糊한 경우가 많아져 앞으로는 訴訟으로 까지 확대되는 事例가 많아지리라고 생각된다. 이사건 判決은 出張중의 災害에 있어서 業務上 災害에의 該當限界를 밝힌 것으로 그 意義가 크다할 것이다. 出張중에는 事業主의 管理를 떠나 있기 때문에 그 사이에 있어서의 個個의 行爲는 事業主의 拘束을 받지않고 出張者의 任意에 맡겨져 있는 것이 보통이어서 여러종류의 私的行爲가 行해질수 있다. 또 出張의 性質上 어느 정도의 私的行爲가 介在될수 있음은 通常있을수 있는 일이다. 물론 出張중은 事業主의 관리를 떠나는 것이지만 그 支配下에 있는 것은 틀림 없으므로 一應은 業務遂行性을 인정할수 있는 것이나 그렇다고 하여 모든 私的인 行爲도 業務行爲라고 할수는 없는 것이다. 事業主의 管理下에 있을 때 보다는 業務行爲에 포함되는 附隨行爲의 範圍는 넓어질수 밖에 없으나 出張중의 個個의 行爲가 어떤 경우에 業務行爲로 되고 아니 되는가는 그 限界를 지우기가 그리 쉬운 일이 아니다. 判決은 이에 대하여 出張중의 行爲중 出張에 當然 또는 通常隨伴하는 범위내의 行爲만이 業務行爲에 포함되고 그 범위내의 行爲가 아닌 恣意的 行爲나 私的行爲일 경우에는 業務行爲로 볼수 없고 따라서 業務遂行性이 없다고 判示하여 一應의 基準을 設定하고 있다. 이와같은 判定基準을 提示한 判決例는 이 判決 외에 별로 없는것이 아닌가 생각되는데 과연 出張에 當然 또는 通常隨伴하는 行爲가 具體的으로 어떠한 것을 뜻하는지 또한 疑問이 아닐수 없다. 그것은 아마도 出張의 目的, 業務遂行方法, 出張地의 환경, 事業主의 意圖등을 具體的이고도 合理的인 判斷에 의하여야 할 것이다. 出張에 當然 또는 通常隨伴하는 行爲라고 認定되면 그 行爲가 私的인 것일지라도 業務行爲에 포함되어 業務遂行性을 인정할 수 있음은 물론(例를 들면 出張중의 食事, 列車內의 수면) 業務基因性도 인정할수 있는 것이다. 돌이켜 이 사건의 事實關係를 살펴보면 原告가 原來의 出張目的이었던 전남 해남읍에서 있은 養畜協會에 參席하였다가 그 이튿날 歸社도중 어느 농장에 찾아가 販促活動을 한후 나오다가 판매대리점 소장 및 飼養家들과 자리를 함께하여 약간의 飮酒를 하면서 養畜 및 飼料등에 관한 異見을 나누는 것은 原告의 固有業務 내지는 通常隨伴하는 行爲라 할것이나 여기에서 더 나아가 本格的인 遊興을 目的으로 遊興地로 가는 行爲는 原告의 出張業務에 當然 또는 通常隨伴하는 行爲라 할수 없고 이는 出張目的을 떠난 恣意的이고 私的인 行爲라고 아니할수 없다. 따라서 原告가 입을 이 사건 負傷은 業務上災害로 인정할 수 없으므로 判旨에 贊同하는 바이다. 다만 훗날 우리나라의 社會保障制度가 완벽하게 確立되어질 경우에는 業務上 災害認定의 범위도 넓어질 것이고 그때에는 원고와 같은 경우에도 災害補償을 받게될 것이나 現在로서는 이 判決의 見解에 만족할 수밖에 없다고 생각된다.