최근 벤처기업의 활성화와 더불어 스톡옵션이 일반화 되고 있는데, 자신이 근무하고 있는 회사로부터 받은 스톡옵션에 대해서는 근로소득으로 인정하는 경향이 강하다고 할 것인데, 타회사로부터 스톡옵션을 받은 경우에는 어떻게 처리할 것인가에 대해서 문제가 발생할 수 있다. 이 문제에 관해 우리나라와 일본에서 서로 다른 내용의 판결이 있어 소개한다. 최근 법률신문기사에 의하면, 원고들은 외국회사가 1백% 출자한 국내 자회사에 채용되면서 외국 모회사로부터 받은 스톡옵션을 지난 96년부터 2000년까지 행사해 차익을 얻었으나 세무서가 이를 근로소득으로 보고 세금을 부과하자 “외국계 모회사와는 실질적 고용관계가 없으므로 스톡옵션 차익은 근로소득이 아니고 일시소득”이라며 소송을 제기했다. 이에 대해 국내 행정법원에서는 외국모회사가 1백% 출자해 설립한 국내 자회사의 임직원들이 외국의 모회사로부터 받은 스톡옵션을 행사해 얻은 이익은 근로소득에 해당돼 이에 관한 세금을 내야 한다는 판결을 선고하면서, 그 이유로 “국내자회사의 임직원은 외국의 모회사와 법률상 고용관계에 있다고 볼 수는 없으나 외국의 모회사가 국내 자회사의 1인 주주로서 보수 등의 근로조건을 결정하는 등 경제적·실질적인 고용관계에 있다고 볼 수 있으며, 원고들의 국내 자회사에 대한 근로제공은 실질적으로 외국 모회사에 대한 근로의 제공으로 볼 수 있고 실질과세의 원칙상 외국 모회사가 국내 자회사에 지급하는 급여는 근로소득”이라고 밝혔다. 일본에서의 사건도 국내 사건과 비슷한 내용인데, 다음과 같다. 원고(X)는 일본M회사의 종업원인데, 모회사인 미국M회사의 스톡옵션이 1995년부터 1998년까지 매년 지급되었다. X는 주가가 상승되었기 때문에 1996년부터 3년간에 스톡옵션의 권리행사를 하여 취득한 미국M회사의 주식을 매각하여 이익을 얻었다. X는 스톡옵션의 권리행사로 인한 이익은 일시소득에 해당된다고 하여 소득세를 신고하였는데 대하여 피고(Y, 신쥬꾸세무서장)는 근로소득에 해당된다고 하여 경정처분을 하였다. X는 Y에게 대하여 이의신청을 하였으나, 각하되었기 때문에 “X의 1996년 내지 1998년의 소득세신고에 대하여 미국 M회사로부터 부여된 스톡옵션에 관한 권리를 행사하여 얻은 이익을 일시소득이 아닌 근로소득이라고 하여 이루어진 경정처분은 위법”이라고 주장하여 그 처분의 취소하였다. 이에 대해 재판부는 근로소득이 아닌 일시소득임을 인정하면서, 일시소득에 따른 세금부분만을 인용하고 그 나머지 부분을 취소하는 판결을 선고하였는데, 그 이유는 “근로소득이라 함은 고용계약 또는 이와 유사한 원인에 의하여 사용자의 지휘명령에 복종하여 제공한 노무의 대가로서 사용자로부터 받는 급부라는 의미이고, 이와 같은 근로소득에 해당되는지의 여부를 판단함에 있어서는 급여지급자와의 관계에 있어서 무엇인가의 공간적, 시간적인 구속을 받고, 계속적 내지 단속적으로 노무 또는 서비스의 제공이 있고, 그 대가로서 지급되는 것인지의 여부가 중요한 요소가 된다”고 전제하면서, “이 건 스톡옵션의 권리행사이익은 X의 근로의 대가가 아니고, 스톡옵션이라는 기대권에 의거한 자산성 소득이고, 반드시 회귀적으로 발생하는 것은 아니라고 봐야 하는 것으로 그 질적 담세(擔稅)력에 있어서 근로소득이나 잡소득과는 다르고 일시소득이라고 할 수 밖에 없는 것이기 때문에 이것을 근로소득이라고 하여 이루어진 이 건 경정은 위법하다”고 판시하였다. 그런데, 일본국세청은 1997년까지 스톡옵션 권리행사이익을 일시소득으로 취급하다가 1998년부터 근로소득으로 취급하도록 지침을 변경하였다. 위 사건에서는 위 지침 변경과 관련하여, 1997년 이전의 스톡옵션에 대하여 소급해서 근로소득으로 경정결정을 할 수 있는지 여부 및 모회사의 스톡옵션을 자회사의 종업원에게 주는 경우와 자회사 자체의 스톡옵션을 자회사의 종업원에게 준 경우를 동일하게 취급할 수 있는지 여부가 문제의 초점으로 부각되었다. 주주총회의 특별결의를 거쳐 유리한 조건(결의시점의 주식 시가보다도 현저하게 낮은 권리행사가격)으로 스톡옵션이 주어진 경우라면, 그 권리행사 이전의 시점에 있어서도 보상적인 성격이 있으므로 근로소득으로 과세되어야 함은 마땅하다. 그러나 증권거래소의 일정기일의 최종가(권리부여일의 시가)를 권리행사가격으로 정하고 있는 경우에는 권리행사가 있었던 후 비로소 과세대상에 들어가게 된다고 말할 수 있는데, 스톡옵션을 행사하여 주식을 취득한 단계에서는 권리행사가격과 주식의 그 시점의 시가와의 차액이 근로소득이라고 생각할 수도 있을 것이다. 그런데, 그 주식을 매각한 시점에서는 주식취득시의 시가와 매각시의 시가와의 차액이 주식양도이익으로서 양도소득으로 보는 것이 합리적이라 할 것이므로 스톡옵션의 권리행사가격과 주식매각가격의 차액 전액을 근로소득으로 보기에는 무리가 따른다. 다만, 권리행사가격보다도 권리행사시나 주식매각시의 주식 시가가 비싼 경우에만 위와 같은 가정이 성립할 수 있다. 왜냐하면, 시가가 낮은 상태에서 스톡옵션의 권리행사를 하더라도 아무런 이익도 발생하지 않게 되어 과세대상이 되지 않기 때문이다. 모회사가 지급한 스톡옵션에 대한 양국의 판결들은 위의 점을 명확히 하지 아니하고 있어 논쟁의 여지가 남아 있다고 할 것이다.

I. 머리말 최근 신탁재산의 관리.처분에 대한 부가가치세 납세의무자 및 부가가치세 환급청구권이 신탁재산에 귀속되는지 여부 등에 관한 대법원 판례가 있었다(대상판결 1 - 대법원 2003. 4. 25. 선고 2000다33034 판결, 대상판결 2 - 대법원 2003. 4. 25. 선고 99다59290 판결). 이들 판례는 자익신탁인 토지개발신탁의 부가가치세 납세의무자는 위탁자이고(대상판결 1), 타익신탁인 담보신탁의 경우 납세의무자는 수익자라고 판시하면서(대상판결 2), 이를 전제로 부가가치세 환급청구권의 귀속 등에 대하여 판단하고 있다. 그러나 이는 세법상 실질과세의 원칙과 신탁법상의 법리를 오해하고, 몇 가지 부당한 결과를 초래할 우려가 있어 검토해 볼 필요가 있다. 다만, 지면관계상 자세한 내용은 별도의 논문에서 보기로 하고, 우선 대상판결 들의 전제가 된 대상판결 1의 판시내용 중에서 납세의무자부분만 검토하겠다(이하 판시 내용에서도 부가가치세 환급청구권이 신탁재산에 포함되는지 여부 및 기타 논점에 대해서는 언급하지 않을 것이다). - 판 결 요 지 - 신탁법에 의한 신탁은 부가가치세법 제6조제5항 소정의 위탁매매와 같이 자기명의로 타인의 계산에 의하여 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받는 등의 신탁업무를 처리하고 보수를 받는것이어서 신탁재산의 관리.처분 등 신탁업무를 처리함에 있어 사업자 및 이에 따른 부가세 납세 의무자는 원칙적으로 위탁자라고 봐야 II. 사안의 개요 및 소송의 진행관계 1. 사안의 개요 H신탁은 1995. 6.29 J사 소유의 성남시 분당구 야탑동 341대 27,360㎡(이하 “이 사건 토지”라 함) 지상에 철골철근 콘크리트조 지하 5층, 지상 5층 연면적 200,019.90㎡의 건물을 건설하고 이 사건 토지와 건물을 신탁재산으로 하여 이를 임대, 관리. 운용하는 것을 신탁목적으로 하고, 이 사건 토지는 건물의 건축 및 그 소유를 위한 부지로서 관리한다는 내용의 신탁부동산 관리. 운용방법 등을 정하여 위 J사와 토지개발신탁계약(이하“이 사건 신탁계약”이라함)을 체결하였다. 이후 H신탁은 신탁재산인 이 사건 토지의 신탁목적에 따라 이 사건 토지 위에 건물을 신축하는 공사를 시행하였고, 그 건물신축공사를 진행하기위하여 직접 건설회사 및 감리회사 등과 공사도급계약 등을 체결하였으며, 그 회사들로부터 건설 및 감리용역 등을 제공받고 매입부가가치세액과 함께 공사대금 등 그 대가를 지급하였다. H신탁은 위와 같이 직접 위 각 회사들과 계약을 체결하고, 이 사건 신탁계약에 따라 이 사건 토지위에 건물신축공사를 진행하면서 기성에 따라 공사도금금액을 지급하고, 건설회사 등으로부터 세금계산서를 교부받았다. 다만, “세금계산서”에는 국세청의 행정지도에 따라 공급받는 자가 원고로 기재되어 있지 않고 원고는 비고란에 수탁자로 기재된 채 위탁자인 위 J사가 공급받는 자로 기재되어 있었다. 그런데 J사가 신고한 매입세액이 매출세액보다 많이 신고되자, 서초세무서장은 J사에게 부가가치세 환급청구권이 J사에게 귀속되는 것을 전제로 하여 위 환급금 중 J사의 체납세 금 39,090,920원을 공제한 금 211,796,900원을 공탁하였다. - 연 구 요 지 - 신탁계약에 있어서 부가세 납세의무를 위탁자로 본 것은 위탁매매가 지니고 있는 외연의 범위를 넘어 세법적 사실을 포섭한 조세법상 엄격해석의 원칙에 위배되는 문제가 있고, 거래의 귀속주체와 이익 등의 귀속주체를 혼동하여 거래세라는 부가세 본질을 외면한 잘못된 해석기준을 낳았다는데 문제가 있다. 따라서 위탁매매와 신탁계약은 서로 본질적으로 다른것이므로 신탁에 있어서는 원칙적으로 수탁자를 납세의무자로 봄이 타당하다 2. 공탁금출급청구권확인 소송의 진행관계 이에 H신탁은 서울지방법원에 공탁금수령권자확인청구의 소를 제기하였으나, 원심판결에서 H신탁은 패소하였고, 이에 상고하였다. 3. 판시사항 신탁법상 신탁재산의 개발.관리.처분 등 신탁업무를 처리함에 있어 부가가치세법상의 사업자 및 이에 따른 부가가치세의 납세의무자(=위탁자) - 수탁자가 신탁재산을 관리.처분함에 있어 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받게 되는 경우 수탁자자신이 계약당사자가 되어 신탁업무를 처리하게 되는 것이나 그 신탁재산의 관리.처분 등으로 발생한 이익과 비용은 최종적으로 위탁자에게 귀속하게 되어 실질적으로 위탁자의 계산에 의한 것이라고 할 것이므로, 신탁법에 의한 신탁 역시 부가가치세법 제6조 제5항 소정의 위탁매매와 같이 자기(수탁자) 명의로 타인(위탁자)의 계산에 의하여 재화 또는 용역을 공급하거나 또는 공급받는 등의 신탁업무를 처리하고 그 보수를 받는 것이어서, 신탁재산의 관리?처분 등 신탁업무를 처리함에 있어서의 사업자 및 이에 따른 부가가치세 납세의무자는 원칙적으로 위탁자라고 보아야 한다. III. 신탁재산의 관리.처분에 있어 부가가치세 납세의무자 1. 부가가치세의 의의 부가가치세(Valued Added Tax)는 재화나 용역이 생산.제공되거나 유통되는 모든 거래단계에서 생성되는 부가가치를 과세표준으로 하여 과세하는 조세이다. 부가가치세는 재화나 용역을 생산.공급하거나 유통하는 과정에서 생긴 부가가치에 대하여 모든 거래단계마다 과세하는 多段階 去來稅로서, 그 조세의 부담은 거래상대방에게 전가되어 종국적으로는 최종소비자가 그 부담을 지도록 하는 한다. 즉 재화와 용역에 부과된 세액은 전가되어 소비자의 부담으로 귀착될 것이 예상되어 있는바, 擔稅者가 소비자일 것을 예상하는 一般消費稅이자 間接稅이다. 그러나 납세의무자는 재화와 용역을 공급하는 事業者가 법률상 납세의무를 부담한다. 2. 납세의무자 부가가치세법상 “부가가치를 납부할 의무자(납세의무자)”는 「영리목적의 유무에 불구하고, 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자(사업자)」이며, 여기서 과세의 대상이 되는 “재화의 공급”은 「계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 일컫는다(동법 제6조 제1항)」, 다만 「“위탁매매 또는 대리인에 의한 매매”에 있어서는 위탁자 또는 본인이 직접 재화를 공급하거나 공급받은 것으로 보기 때문에(동법 제6조 제5항).」위탁매매 또는 대리관계에서 납세의무자는 위탁자 또는 본인이 된다. 그런데 납세의무자의 확정은 외관이 아닌 법적실질에 의하여야 한다. 따라서 신탁재산의 관리?처분에 대한 부가가치세의 경우 누가 납세의무자인지는 신탁계약의 법적실질과 신탁계약에서 누가 실질적으로 재화와 용역을 공급하는 지 여부를 가지고 판단해야 한다. 그런데 당해 대상판결은 같은 전제아래 신탁법상의 신탁계약의 실질을 부가가치세법 제6조 제5항 소정의 위탁매매로 보고, 신탁계약에서도 위탁계약과 같이 위탁자가 실질적으로 재화와 용역을 공급하는 자라고 본 것이다. 3. 위탁매매제도와 신탁제도의 異同 신탁제도나 위탁매매제도 모두 수탁자의 명의로 법률관계가 형성된다는 점과 종국적으로는 그 수익과 비용이 위탁자에게 귀속된다는 점에서는 공통된다. 하지만 신탁제도에 있어서는 수탁자가 사망해도 신탁관계가 종료하지 않는 반면(신탁법 제11조 제2항), 위탁매매는 수탁자가 사망하면 계약관계가 종료하며(상법 제112조, 민법 690조), 또한 신탁에서는 신탁재산을 구속함에 반해 수익자나 위탁자에게 그 법률효과가 미치지 않는다. 그러나 위탁매매의 경우에는 위탁매매인이 위탁매매로 인하여 취득한 물건.유가증권 또는 채권은 위탁자와 위탁매매인의 채권자사이에서는 위탁매매인의 이전행위없이 당연히 위탁자에게 귀속되는 것으로 간주된다(상법 제103조). 뿐만 아니라, 신탁계약에 있어서, 위탁자는 수탁자를 지시할 수는 있어도 직접 신탁재산을 관리처분을 할 수 없고, 수탁자가 행한 법률행위의 효력을 부인하거나 수탁자에게 부담시킬 수 없으나, 위탁매매의 경우에는 위탁자는 위탁매매인에게 일정한 가격에 매수 또는 매도할 것을 정할 수 있고, 위탁매매인이 이를 준수하지 않았을 경우 위탁자가 이를 인수하지 않아도 무방하다(상법 제106조). 이와 같이 신탁제도는 위탁매매제도와는 달리 위탁자와의 관계에서도 독립성이 강화되어 있으며, 제3자와의 관계에서는 완전히 독립된 거래관계인 것이다. 4. 신탁계약을 위탁매매와 같게 평가한 대상판결 들의 문제점 가. 엄격해석의 원칙에 위배 따라서 신탁계약을 위탁매매의 외연의 범위내에 일률적으로 포섭시키기에는 무리가 있으므로, 거래세인 부가가치세 납세의무자가 누구인지를 판단할 때도 신탁제도 고유의 특성에 따라 신탁계약의 체결경위, 목적, 취지, 거래대상, 거래당시 비용지출의 당사자, 거래사업의 실질담당자 등을 종합적으로 고려하여 실질적인 부가가치의 귀속주체 즉 재화와 용역을 공급하는 자를 누구로 할 것인지 여부를 판단해야지, 단지 법률상 명의는 수탁자에게 귀속하고, 그 경제적 이익과 비용은 위탁자 내지 수익자에게 귀속한다는 구조상의 유사성만가지고 일률적으로 위탁매매와 유사하다하여 신탁계약에 있어서도 부가가치세 납세의무자를 위탁자라고 본 대상판결 1, 2는 신탁제도와 위탁매매제도를 혼동하여 신탁계약에 포섭시킨바, 이는 위탁매매가 지니고 있는 외연의 범위를 넘어 세법적 사실을 포섭한 조세법상 엄격해석의 원칙에 위배한 문제가 있는 것이다. 나. “신탁수익의 귀속”과 “과세물건인 부가가치의 귀속”을 혼동 게다가 대상판결 들은 “신탁수익의 귀속”과 “과세물건인 부가가치의 귀속”을 혼동하여 이 사건 거래내용을 위탁매매라고 본 잘못이 있는 것이다. 즉 실질과세의 원칙에 따라 과세물건인 이건 거래로 발생한 부가가치가 누구의 행위로 인하여 발생한 것인지(실질적인 납세의무자가 누구인지 여부)여부에 대해 신탁법의 내용, 신탁계약을 체결한 과정, 취지, 목적, 당사자의 의사, 일반인의 법의식 및 법감정 등을 좀더 면밀히 검토?종합하여 판단한 후, 이건 신탁계약을 위탁매매로 볼 수 있는지를 검토해야 하는데, 신탁관계의 본질을 간과하고, 실질적으로 법적인 과세물건의 귀속을 누구에게 해야 하는지 여부를 검토하지 않은 문제가 있다고 본다. IV. 대상판결 1의 검토 가. 토지개발신탁에선 수탁자(부동산신탁회사)가 신탁사업수행을 위하여 금웅기관으로부터 자금을 차입하고, 건설회사와 도급계약을 체결하며, 수분양자(임차인)들과 분양계약(임대차)을 체결한다. 이와 같은 경우 수탁자는 계약상의 채무를 부담하게 된다. 예컨대 대출금융기관에 대하여는 대여금반환채무를, 시공회사에 대하여는 공사비지급채무를, 수분양자에 대하여는 분양목적물을 이전해주거나, 분양계약해제시 분양대금반환채무를 부담하게 된다. 그런데 수탁자(신탁회사)가 부담하고 있는 채무는 신탁계약이 종료할 때, 우선 신탁재산으로 지급하며, 그렇지 못할 경우 신탁법 제42조 제2항에 따라 수탁자는 수익자에게 그 비용을 부담하게 할 수 있으나, 수익자가 수익권을 포기할 경우에는 수탁자가 부담할 수 밖에 없다(동조 제3항). 결국 수탁자는 수익자에 대하여 신탁재산을 한도로 유한책임을 부담하지만, 제3자에 대하여는 무한책임을 부담하게 된다. 이런 점에서 수탁자의 채무는 신탁재산과 부담부분이 없는 연대채무에 유사한 채무를 부담한다. 결국 토지개발신탁의 경우에는 수탁자가 모든 계약상 채무를 부담하며, 그 명의로 모든 법률행위를 하는 것이다. 나. 게다가 이건과 같은 토지개발신탁의 경우, 수익자가 받은 수익은 수탁자가 행한 법률행위의 효력에 따른 것도 아니며, 그 경제적 효과가 미치는 것도 아니다. 그 실질은 단지 신탁사업의 목적수행에 따라 수탁자인 신탁회사가 얻은 수익을 배당받는 것과 다르지 않다고 본다. 따라서 대상판결에 따르면 배당이익에 부가가치세를 과세한 경우가 된다. 다. 또한 신탁법상 수익자가 가지는 법적인 권리는 수탁자에 대한 일정한 급부청구권일 뿐, 신탁재산에 대하여 아무런 물권적 권리가 없다고 보아야 한다. 따라서 대상판결처럼 신탁재산의 처분이익을 향수한다는 근거로 위탁자를 사업자로 보는 것은 경제적실질에 따라 과세하는 것으로 실질과세원칙에 대해 법률상 실질설을 취하고 있다고 볼 수 있는 종전 판례의 태도와도 배치되는 것이라고 본다. 라. 결국 재화를 인도.양도할 있는 자는 당해 재화의 소유자 혹은 재화를 처분할 수 있는 대외적 처분권자라고 할 수 있으므로, 적어도 토지개발신탁에 있어서는 “수탁자”가 재화의 공급자 내지 공급받는 사업자로서 납세의무자라고 보는 것이 타당할 것이다. V. 결론 그러나 이건 대상판결 들은 신탁재산의 관리처분거래를 그 실질에 따라 파악하지 않고, 원칙적으로 부가가치세법 제6조 제5항의 위탁매매로 본 점에서 문제가 있다고 본다. 신탁재산의 관리.처분에 있어 부가가치세의 납세의무자를 판단할 때, 사법상 거래에서 실제로 행하여진 신탁계약의 설정취지, 목적, 거래대상, 거래당시 비용지출의 당사자, 일반인의 관념, 거래사업의 실질담당자 등을 종합적으로 고려하여 실질적인 부가가치의 귀속주체 즉 재화와 용역을 공급하는 자를 누구로 할 것인지 여부를 판단해야지, 단지 세금계산서상 ‘공급받는 자’ 내지 ‘공급하는 자’를 위탁자로 하였다는 점과, 법률상 명의는 수탁자에게 귀속하고, 그 경제적 이익과 비용은 위탁자 내지 수익자에게 귀속한다는 구조상의 유사성만가지고 일률적으로 부가가치세법 제6조 제5항의 위탁매매라 보고, 신탁계약에 있어서도 부가가치세 납세의무자를 위탁자라고 본 대상판결 1, 2는 신탁제도와 위탁매매제도를 혼동하여 신탁계약 포섭시킨바, 이는 위탁매매가 지니고 있는 외연의 범위를 넘어 세법적 사실을 포섭한 조세법상 엄격해석의 원칙에 위배한 문제가 있는 것이다. 게다가 이건 대상판결 1은 거래의 귀속주체와 이익 등의 귀속주체를 혼동하여 거래세라는 부가가치세의 본질을 외면한바 잘못된 해석기준을 낳았다는 데 문제가 있다고 볼 것이다. 따라서 위탁매매와 신탁계약은 서로 본질적으로 다른 것이므로, 신탁에 있어서는 원칙적으로(적어도 토지개발신탁에 있어서는) “수탁자”를 납세의무자로 봄이 타당하다고 본다.

최근 우리들의 생활 패턴이 많이 바뀌었다. 물건에 대한 권리관념은 소유권이 아니라 그 실질적 사용권에 초점이 맞추어져 있다. 누가 무엇을 소유하고 있는지가 중요한 것이 아니라, 누가 무엇을 사용할 수 있는지가 중요한 것이다. 주택은 물론, 사무실, 자동차 등등 임대가 이루어지지 않는 것이 거의 없을 정도다. 일본은 이러한 시대적 조류에 있어 우리나라보다 한발 더 앞서 있다고 해도 틀리지 않을 것이다. 일본에서도 서민들의 생활 안정을 도모하기 위해 종래부터 주택임대차와 관련한 차지차가법을 실시하고 있다. 임대인과 임차인의 균형을 도모하기 위해 차지차가법 32조에서는 차임이 ‘불상당하게 되었을 때’는 당사자는 차임증감을 청구할 수 있도록 규정되어 있고, 우리나라의 주택임대차보호법 7조와 상가건물임대차보호법 11조에는 차임이 ‘상당하게 되지 아니한 때’는 당사자는 차임의 증감을 청구할 수 있도록 규정되어 있어 그 내용이 동일하다. 그런데, 위 규정들은 임차인을 보호하는 기능이 강하다. 최근 일본에는 임차인의 다양한 요구에 맞추어 각 임차인에 적합한 사양으로 건축된 주택들이 널리 보급되어지는 추세에 있다. 이러한 임차인 선택사양 주택을 흔히 order-lease, order-made 임대라 하는데, 위와 관련한 주택임대차의 경우에도 위 차지차가법 32조가 그대로 적용되는지에 관한 논쟁이 있었다. 이와 관련된 차임감액확인청구사건이 있어 소개한다. 이 건은 임차인인 원고(X)가 임대인인 피고(Y)의 소유지상에서 건강센터(공중욕장)를 영업하기 위하여 X가 지정하는 사양으로 Y가 건축한 욕장용 건물을 임차한 사례이다. 임대차 계약서에는 차임과 관련하여, ‘차임이 토지 또는 건물에 대한 공과금, 토지 또는 건물의 가격, 기타의 경제사정의 변동에 의해, 또는 주위 동종 건물의 차임에 비교하여 현저하게 불상당한 것으로 되었을 때’ 차임의 개정에 대하여 협의하는 것으로 하여, 차임의 감액을 현저하게 불상당한 것으로 되었을 때에 한정하는 약정이 있었다. X는 임차후 차지차가법 32조에 근거하여 차임의 감액청구권을 행사하고, 당초의 약정차임이 감액되었다는 내용의 확인을 구하였다. 본 판결은 차임감액을 제한하는 당사자 사이의 약정의 효력을 긍정하면서, 이건에서는 차임이 아직 현저하게 불상당한 것으로 되었다고는 말할 수 없다고 하여 X의 항소를 기각하였다(1심에서도 X의 청구가 기각되었다). 본 판결은 그 이유로서 ‘소위 order-lease, 또는 order-made 임대에 있어서 당해 건물의 범용성이 한정되어 있을 때에는 임대인이 그 건물을 다른 임차인에게 임대하는 것은 곤란하다. 그 임대차계약이 기간의 도중에서 종료한 경우, 임대인이 건축비 등의 투하자본을 회수하는 것은 용이하지 않다. 그 차임이 예정된 계약기간의 도중에 빈번하게 혹은 대폭으로 감액된 경우도 마찬가지이다. 그와 같이 범용성이 한정되어 있는 건물을 다액의 자금을 투자하여 건축하고, 그 자금을 회수하는 리스크를 임대인이 지고 있는 것을 전제로 하여 생각하면, 그 경우의 차임의 감액청구권을 통상의 건물을 전제로 하는 임대의 경우와 마찬가지로 인정하는 것은 공평에 반한다. 차지차가법 32조에는 계약의 조건에 구애됨 없이 차임의 증감청구권이 존재한다는 취지의 규정이 있다. 그러나, 그것은 통상의 범용성 있는 건물의 임대이고, 임대인이 다른 임차인에게도 임대할 수 있어 그 투하자금을 회수할 수 있는 것을 전제로 하여 당사자간의 공평을 꾀한 것이다. 범용성이 한정된 order-lease, 또는 order-made 임대에서 당사자간의 공평을 꾀하기 위해서는 차임액의 감액을 제한하는 약정의 효력을 인정하지 않으면 안된다’과 판시하였다. order-lease, 또는 order-made 임대는 임차인의 영업에 적합한 건물을 임대인의 쪽에서 건축하여 하는 임대차이다. 건물의 범용성을 희생으로 하여 임차인 영업의 이익을 꾀하는 것이므로 그 투하자금의 회수리스크를 임대인에게만 지우는 상태에서는 계약은 성립하지 않고, 그 리스크를 임차인의 쪽에서 지도록 여러 가지 약정이 오고간다. 이 건의 약정도 그 하나의 예이다. 그 외에도 임차인이 임대인에게 다액의 보증금, 위탁금을 보관시켜 두고, 임차인이 계약기간 도중에 임대차를 해약할 때에는 건축자금으로 아직 상각되지 않은 금액에 대응하는 보증금 등의 반환채무를 소멸시킨다고 하는 약정도 있다. 이것들은 투하자금의 회수 리스크를 임차인에게 부담시키는 약정이라고 말해도 좋을 것이다. 일본재판실무에서는 위 임대차 계약기간 도중의 해약시에 보증금, 위탁금 등의 반환청구권을 소멸시키는 특약을 유효한 것으로 하고 있다고 한다. 결국, 계약기간중의 전 차임과 임대차 목적물의 대가 및 기간 등 여러 가지 사정을 종합적으로 참작해 볼 때 그 차임이 적정하고 합리적으로 정해져 있는 경우에는 일본의 차지차가법 또는 우리나라의 주택임대차보호법, 상가임대차보호법 등의 실정법에 구애됨 없이 차임의 감액을 제한하는 당사자 사이의 특약을 유효한 것으로 해석해야 할 특별한 사정이 있다고 해야 할 것이다. 실정법을 적용할 것인지, 또는 당사자 사이의 약정을 존중할 것인지는 모두 법이 추구해야만 하는 공평의 관점에서 판단할 일이기 때문이다.

I.事案의 槪要 프랑스의 잘텍스(“잘텍스”)는 주식회사 일경교역(“일경”)에게 직물을 주문하고, 대금 지급을 위해 피고은행(비엔피파리바은행) 본점에게 연지급신용장(“이 사건 신용장”)을 개설케 했다. 일경은 서류를 위조하여 신용장상 물품을 선적한 것처럼 원고(중소기업은행)에게 서류 매입을 요청했고, 원고는 1997. 7. 이를 매입하여 피고에게 제시하고 인수를 요청했는데, 피고는 1997. 8. 원고에게 “… 서류를 다음과 같이 인수했다: 인수금액: ... ”라고 통보했다. 파리상사재판소는 1997. 9. 피고에 대해 신용장대금의 지급금지를 명하는 가처분명령을 내렸고, 위 재판소는 그 후 매매계약을 취소하고 신용장을 무효화하는 판결을 선고했다. 원고는 매입은행임을 주장하면서 피고에 대해 신용장대금의 지급을 구하는 소를 제기했다. II.訴訟의 經過 1. 1심판결 서울지법 2000. 10. 27. 선고 97가합95143 판결은, 연지급신용장의 매입이 가능하다는 전제하에 이 사건 신용장을 일반매입신용장으로 보았다. 1심법원은 일경의 기망행위가 있었지만 원고가 매입 당시 이를 알았거나 의심할 만한 충분한 이유가 있었다는 점을 인정할 증거가 없으므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 매입대금을 상환할 의무가 있다고 보아 원고의 청구를 대부분 인용했다. 2. 원심판결 서울고법 2001. 9. 18. 선고 2000나58783 판결은, 환어음과 같은 매입수단이 없으므로 연지급신용장의 매입은 원칙적으로 불가능하나, 예외적으로 개설은행의 수권이 있는 경우에는 가능하다는 전제하에, 이 사건에서 매입의 수권의 유무를 심리했는데, 수권이 없으므로 원고는 매입은행이 아니라 수익자로부터 신용장상의 권리를 양수한 자의 지위에 있을 뿐이고, 매입은행으로서 보호받을 수 없다고 보고 원고의 청구를 대부분 기각했다. 3. 대상판결의 요지 대상판결은 다음과 같은 이유로 상고를 기각했다. (1) 신용장의 적법한 매입 후 신용장거래가 사기거래로 밝혀지더라도, 매입은행은 사기의 당사자로서 관련되거나 매입 당시 사기사실을 알고 있었거나 또는 의심할 만한 충분한 이유가 있다고 인정되지 않는 한 개설은행에게 대금의 상환을 구할 수 있으나, 적법한 매입이 아닌 경우에는 신용장통일규칙(공표 제500호. “UCP”)상의 ‘매입’이 될 수 없고, 개설은행은 신용장의 만기에 서류를 제시하는 은행에 대해 수익자에게 대항할 수 있는 모든 사유로 대항할 수 있고, 수익자의 사기행위가 밝혀진 경우 대금의 지급을 거절할 수 있다. (2) 신용장 개설은행의 지정은행(확인은행도 마찬가지이다)에 대한 수권 및 상환의무에 관한 UCP(제10조 a항, b항 ⅰ호, c항, d항, 제14조 a항)의 취지와, UCP상 지정은행에 의한 연지급신용장대금의 만기 전 지급과 매입을 금하는 규정이 없는 점, 국제거래에서 신용장이라는 독립적이고 추상적인 결제수단을 사용하는 기본취지가 수익자의 대금결제에 대한 불안을 제거하기 위한 것으로 독립추상성에서 발생하는 위험은 개설의뢰인이 부담함이 공평의 원칙에 부합하는 점 등에 비추어, 연지급신용장의 경우에도 대금을 지급할 수 있는 은행이 지정된 때에는 특별한 반대 약정이 없는 한 개설은행의 수권 속에는 연지급신용장의 만기 전에 지정은행이 매입하더라도 만기에 대금을 상환하겠다는 취지가 포함되어 있고(다만 개설은행은 만기 전까지는 대금 상환을 거절할 수 있다), 연지급신용장의 개설에 환어음의 발행이 수반되지 않았더라도 매입이 가능하므로 연지급신용장도 지정은행이 있는 한 매입의 대상이 될 수 있다. (3) UCP 제10조 b항 ii호는 “매입이란 매입을 수권 받은 은행이 환어음 및/또는 서류(이하 “서류”라 한다)에 대한 대가를 지급하는 것을 의미한다”고 규정하므로 개설은행에 의한 수권이 있는 은행이 서류에 대한 대가를 지급한 경우에 한하여 ‘매입’으로 인정되고, 수권이 없는 은행의 경우에는 대가를 지급했더라도 ‘매입’으로 인정될 수 없으며, 이는 연지급신용장이라 하여 달리 볼 것이 아니다. - 판 결 요 지 - 연지급신용장의 경우 대금을 지급할 수 있는 은행이 지정된 때에는 개설은행의 수권 속에는 연지급신용장의 만기 전에 지정은행이 매입하더라도 만기에 대금을 상환하겠다는 취지가 포함되고 연지급신용장 개설에 환어음의 발행이 수반되지 않았더라도 매입이 가능하므로 지정은행이 있는 한 매입대상이 될 수 있다. III.硏 究 1. 문제의 제기 이 사건의 쟁점은, 연지급신용장의 개설은행인 피고가 원고의 신용장대금청구에 대하여, 매입 후에 밝혀진 수익자의 사기를 이유로 지급을 거절할 수 있는가이다. 만일 원고가 적법한 매입은행이었다면 피고는 지급을 거절할 수 없으므로 이 사건의 핵심쟁점은 원고의 만기 전 서류 매입이 적법한 매입인가인데, 이는 연지급신용장의 경우 만기 전의 서류 매입이 허용되는가와 관련된다. 대상판결은 매입은행이 지정된 때에는 매입이 가능하나, 이 사건의 경우 매입은행이 지정된 바 없으므로 원고는 매입은행이 아니라고 보았다. 대상판결이 주목을 받은 것은, 대상판결은 UCP상 연지급신용장의 경우 만기 전 매입이 가능하다고 보고, 확인은행의 경우도 마찬가지라고 본 데 반해, 영국 항소법원의 Banco Santander SA v. Banque Paribas 판결([2000] Lloyd’s Rep Bank 165)(“영국판결”)은, 확인은행이 연지급신용장의 만기 전에 지급할 수 있는가라는 쟁점이 다투어진 사안에서 상이한 견해를 취했기 때문이다. 참고로, 대상판결에 대하여는 상세한 판례평석(채동헌, “연지급신용장 대금의 만기전 지급과 매입의 법률관계”, 인권과 정의 2003. 9.(제325호), 166면 이하)이 있다. 필자의 상세한 평석은 서울지방변호사회, 판례연구 제17집(上)(2003)에 게재될 예정이다. 2. 연지급신용장의 개관 UCP(제2조)에 따르면, 신용장이란 대체로 “개설은행이 신용장의 제조건에 일치하는 소정의 서류와 상환으로 수익자에게 지급하거나 수익자가 발행한 환어음을 인수하고 지급하거나, 다른 은행에게 이를 수권하거나, 또는 다른 은행에게 매입하도록 수권하는 모든 약정”이다. 연지급신용장이란 서류 제시 후 일정기간이 경과한 때 대금을 지급하기로 하는 신용장이다. 연지급신용장의 경우 매도인은 대금지급을 유예하고 매수인은 물품을 수령하여 전매함으로써 받은 대금으로 만기에 대금을 결제할 수 있다. 연지급신용장에 관한 규정은 1983년 제4차 개정시 UCP에 처음 도입되었다. 도입 당시 은행들은 우려를 표명하였는데, 이는 매수인이 대금의 지급기일 전에 물품을 수령하므로 신용장에 따른 지급이 권리남용에 해당한다는 이유로 지급을 금하는 시도를 할 수 있기 때문이었다. 연지급신용장은 기한부신용장(usance credit)과 유사하나 환어음이 발행되지 않는 점에서 차이가 있다. - 연 구 요 지 - 대상판결은 이 사건에서 매입의 수권이 없었다고 보았지만 연지급 신용장의 경우에도 매입의 수권을 받은 은행은 만기전에 서류를 매입할 수 있음을 인정한 점에 큰 의의가 있다 그러나 확인은행에도 동일한 법리를 적용할 것이라고 판시한 점은 의문이다. 3.연지급신용장의 매입의 가부 (1) 환어음의 부존재와 매입의 가부 : 과거에는 매입은 화환어음의 매입을 의미했으나, UCP (제10조 b항 ii호)는 환어음이 아니라 “환어음 및/또는 선적서류”의 매입으로 개념을 확대했다. 따라서 환어음이 없다는 이유로 매입을 부정하는 것은 옳지 않다. 대상판결은 타당하다. (2) 연지급신용장의 매입의 가부 판단의 準據規範: 연지급신용장의 매입의 가부는 UCP의 문제인가 準據法의 문제인가. 이 사건 신용장에는 準據法에 대한 약정이 없으므로 客觀的 連結에 의하여 準據法이 결정된다. 1심법원과 원심법원은 신용장 개설 당시의 涉外私法을 기초로 이 사건 신용장의 準據法을 프랑스법이라고 보았다. 연지급신용장의 매입의 가부, 보다 정확히는 연지급신용장에 따른 서류를 수익자로부터 매입한 은행이 매입은행의 지위를 가지는가는 UCP의 문제이다. 사견으로는 이 사건에서 ① 개설은행의 수익자에 대한 사기의 항변의 가부는 準據法의 문제이고, ② 연지급신용장에 따른 매입은행이라고 주장하는 은행이 매입은행의 지위를 가지는지와 ③ 準據法상 수익자의 청구가 사기적 청구라고 할 경우, 연지급신용장에 따른 매입은행이라고 주장하는 은행이 선의라면 수익자의 사기에도 불구하고 매입은행으로서 보호되는지는 UCP의 문제이며, ④ 만일 매입은행이라고 주장하는 은행이 매입은행으로서 보호되지 않을 경우 가지는 지위는 거래의 내용과 準據法에 따를 사항이다. 쟁점별로 準據規範을 따지는 것은, 프랑스의 판례가 연지급신용장에 있어 확인은행이 만기 전에 대금을 지급한 경우 만기 전에 수익자의 사기가 판명되면 확인은행이 선의이더라도 개설은행은 확인은행에게 대금을 지급할 의무가 없다고 보기 때문이다. 이 쟁점은 UCP의 문제이므로 우리 법원은 프랑스법원의 해석에 구속되지 않고 UCP를 합리적으로 해석하여 판단할 수 있고, 이 결론은 신용장에 따른 법률관계에 UCP가 적용되는 한, 그것이 당사자의 합의에 기한 것인지, UCP의 법적 성질에 기한 것인지와 관계가 없다. (3) 연지급신용장의 매입의 가부: 연지급신용장의 경우에도 개설은행이 매입은행을 지정한 때에는 매입은행이 서류를 매입할 수 있다. 그러나 지정은행이 없는 경우에는 매입의 수권이 없다. 문제는, 확인은행이 지정된 경우 동 은행이 만기 전에 지급할 수 있는가이다. 이 사건에서 문제는 원고가 지정된 매입은행이었는가였지만, 대상판결은 방론으로 확인은행에도 동일한 법리가 적용된다고 판시했다. 반면에 영국판결은, 확인은행은 연지급신용장의 만기에 대금을 지급하도록 수권 받았을 뿐이므로 만기 전에 지급한 경우 후에 수익자의 사기가 판명된 때에는 개설은행은 확인은행에게 상환의무가 없다고 보았다. 대상판결은 매입은행에, 영국판결은 확인은행에 관한 것이므로 양자가 반드시 상치되는 것은 아니다. 영국판결은 당사자들의 합의를 중시한 데 반해, 대상판결은 매입이 널리 행해지는 우리 신용장거래의 실무를 고려하여, 선의의 은행을 보호함으로써 신용장거래를 원활히 하려는 정책적인 판단을 중시한 것이다. 대상판결은 신용장거래에 관여하는 당사자들, 특히 은행들로부터 높은 평가를 받았다. 참고로 미국의 통일상법전(제5-109(a))에 따르면 영국판결의 사안의 경우 확인은행인 Banco Santander는 수익자의 권리의 양수인으로서 또는 확인은행으로서 보호된다. 정책적으로는 대상판결이 더 바람직할 수도 있지만, UCP의 해석으로는 확인은행의 경우 영국판결의 입장이 더 설득력이 있다. 연지급신용장은 지급시기가 연기된 것인데, 지급시기는 수익자뿐만 아니라 개설의뢰인에 대한 관계에서도 준수되어야 한다. 연지급신용장의 경우 개설은행이 연지급을 수권한 것이지 매입을 수권한 것은 아니므로 그에 반하는 지급은 적법하지 않다. 연지급의 수권에도 불구하고 확인은행이 만기 전에 지급할 수 있다면, 서류의 수리 후 지급기일 사이에 수익자의 사기가 확정될 경우, 개설은행이 사기의 항변을 제출할 가능성이 봉쇄된다. 그러나 매입은행을 지정한 경우 매입은행은 만기 전에 매입할 수 있다. 필자는 확인은행과 매입은행을 구별하자는 것이다. 4. 비지정매입은행에 의한 매입의 효과 적법하게 매입한 은행은 매입은행으로서 개설은행에 대해 서류를 제시하고 신용장에 따른 지급을 요구할 수 있다(UCP 제14조 a항). 매입은행은 수익자가 가지는 권리의 단순한 양수인이 아니라 UCP에 기하여 매입은행으로서 독자의 권리를 취득한다. 그런데 실무상 지정된 매입은행이 아닌 은행(“비지정매입은행”)이 수익자로부터 서류를 매입하기도 하는데, 문제는 이러한 은행이 매입은행의 지위를 가지는가이다. 만일 비지정매입은행이 단순한 양수인이라면 채권양도에 필요한 조치를 취해야 하고, 개설은행은 수익자에 대한 모든 항변으로써 비지정매입은행에 대항할 수 있다. UCP상 특정신용장의 개설은행은 지정된 매입은행에 대해서만 지급을 확약한 것이므로 비지정매입은행은 매입은행의 지위를 가지지 않는다. 대상판결은 이를 확인한 타당한 판결로서 큰 의미가 있다. 원심법원의 사실조회결과에 대하여 전국은행연합회장은 국내외 은행이 연지급신용장의 매입에 응하고 있다고 회신했지만, 비지정매입은행은 매입은행으로서 보호받을 수 없다. 종래 우리나라 은행들은 수권을 받지 않은 경우에도 매입하는 경향이 있는데, 대부분 대금이 지급되지만 사기가 있으면 보호받지 못한다. 만일 비지정매입은행이더라도 선의로 매입한 이상 매입은행으로서 보호된다면 좋지만 UCP하에서는 그렇지 않다는 데 문제가 있다. 5. 맺음말 대상판결은 이 사건에서 매입의 수권이 없었다고 보았지만, 추상적인 법률론으로는 연지급신용장의 경우에도 매입의 수권을 받은 은행은 만기 전에 서류를 매입할 수 있음을 인정하였다. 이는 확인은행에 관한 영국판결과는 다른, 은행에 우호적인 판결이라는 점에서 주목할 만하다. 그러나 대상판결이 매입은행과 확인은행을 같이 취급할 것이라고 판시한 점은 의문이다. 사견으로는 연지급신용장의 경우 매입은행은 만기전 매입이 가능하지만, 확인은행은, UCP하에서는 원칙적으로 만기 전에 지급할 수 있는 수권은 없다고 본다. 다만 논란의 여지가 있으므로 장래 UCP의 개정을 통해서 해결할 필요가 있다. 대상판결은 비지정매입은행은 UCP에 따른 매입은행으로서 보호받을 수 없음을 명확히 한 대법원판결이라는 점에서도 의의가 있다.

우리 나라 골프회원수는 97년 10만명을 돌파한 이래 99년에 이미 11만명을 넘어섰고, 골프회원권의 거래량 또한 99년 기준 2만3천건 이상에 달하고 있는데다가 무엇보다도 골프회원권 가격이 상당히 고가인 탓에 이와 관련한 분쟁 또한 적지 않은 실정이다. 또 골프회원권의 성질이나 내용·취득·명의개서·예탁금반환 등에 관한 대법원 판례가 몇 차례 나온 바 있으나 이번에 소개하는 일본 판례와 유사한 사안은 찾아 보기 힘들어 소개하기로 한다. 사건의 개요는 다음과 같다. 원고(항소인) X는 B사가 경영하고 있던 골프장의 법인 정회원인 A사의 파산관재인으로, B사로부터 1996. 3. 12. 본건 골프장의 영업을 양수받은 Y사(피고·피항고인)에 대하여 주위적으로는 예탁금 및 이에 대한 상사법정이율 연 6분의 비율에 의한 지연손해금의 지불을, 예비적으로는 Y사가 경영하는 본건 골프장의 회원권을 가진다는 것의 확인을 요구한 사안이다. B사는 이 사건 영업양도 직후인 1996. 5.말경 골프장 회원들에게 발송한 「인사의 말씀」이라는 문서를 통해 Y사에 골프장 영업을 양도한다는 뜻을 통지하였고, 그 후 Y사는 1998. 4.경까지 골프장의 명칭을 그대로 사용하면서 A사에 대하여 연회비의 지불을 청구하는 동시에 멤버요금으로 이 사건 골프장을 우선적으로 이용하는 것을 용인하고 있었다. 1심 법원은 원고의 청구를 모두 기각하였으나 항소심에서는 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 인용하였다. 「본건 영업양도는 피항소인이 B사와의 합의에 의하여 B사가 가지고 있었던 예탁금반환채무를 포함한 본건 회원계약상의 지위를 승계하고, 그 권리의무를 포괄적으로 인수받은 것이라고 인정되지 않는 한 유효라고 볼 수 없는 바, 피항소인은 본건 영업양도에 의하여 B사가 가지고 있었던 회원들에 대한 연회비 청구채권을 인수받고, 또한 동 회원들이 피항소인이 경영하는 본건 골프장시설을 우선적으로 싼 요금으로 이용하는 것을 용인하고, 말하자면 피항소인의 경영하에서도 회원으로서 취급하고, 회원들의 지위의 승계를 유효로 하고 있는 것이고, 또한 B사도 항소인에 대해 예탁금 반환채무를 지는 것임을 인정하고 있었기 때문에, 결국 피항소인은 예탁금 반환채무를 포함한 본건 회원계약상의 지위를 B사로부터 승계하고, 그 권리의무를 포괄적이고 중첩(重疊)적으로 인수받은 것으로 인정할 수밖에 없다.」 피항소인의 주된 항변 중의 하나는 이 사건 영업양도계약의 대상인 ‘자산’에는 예탁금반환채무와 같은 채무는 포함되지 않는다는 것이었고, 일응 판결문에서도 이 사건 영업양도행위가 상법 소정의 ‘영업양도’에 해당함을 전제로 하고 있는 듯 보이는 부분도 없지 않아 Y사에게 예탁금반환채무를 인정하기 위해서는 B사가 Y사에게 영업을 양도한 것이 상법 소정의 「영업양도」임을 전제로 하는 것인지 여부에 관해서도 논의가 있을 수 있으나, 이 사건의 핵심적인 쟁점은 과연 예탁금제 골프회원권의 권리·의무를 분리하여 타인에게 양도하는 것이 가능한지 여부에 있다고 본다. 소위 골프회원권의 분해와 관련하여 학설은, 회원권은 시설이용권 기타의 권리 혹은 의무가 서로 대가적인 관계로서 일체화된 것이므로 이를 분해하는 것은 회원권의 본질에 반하며 분해를 허용하면 불필요하게 복잡한 권리관계가 발생한다는 등의 이유로 회원권의 분해를 부정하는 설과 골프회원권에 의한 지위를 일반 계약상의 지위로부터 발생하는 권리·의무관계와 달리 취급할 이유가 없으며 실제로도 이와 같은 분해는 흔히 있는 일이므로 거래상 혼란을 초래할 우려도 없음을 근거로 긍정하는 설로 크게 나누어져 있다. 결국, 이 사건 판례는 위 쟁점에 관하여 “골프회원계약은 그 성질상 그것에 포함되는 권리의무관계를 분리하여 남에게 양도할 수 있는 것이 아니고, 권리의무관계의 일부를 분리양도하기 위해서는 회원과 양도인과 양수인의 3자에 의한 경개(更改)적 계약에 의한 것 이외에는 할 수 없다”고 함으로써 원칙적으로 골프회원계약에 기한 지위를 분해하여 타인에게 양도하는 것에 관하여 부정적인 입장을 취했다는 점에서 참고할 가치가 있다. <다래 법률·국제특허 대표변호사>

I. 사실의 개요 검사는 현직 군수인 피고인 A에게 뇌물을 주었다는 B 및 참고인의 진술을 확보한 후 A를 소환·조사하기 위하여 군수실로 갔으나 만나지 못하고, A가 자택 근처 다른 장소에서 기다리고 있으니 수사관이 오면 그곳으로 오라고 했다는 도시행정계장의 말을 듣고 행정계장과 함께 A가 기다리고 있던 장소로 가서 A를 특정범죄가중처벌등에관한법률(뇌물) 위반의 혐의로 긴급체포하였다. 이후 구속영장을 발부받을 때까지 A를 유치하면서, 검사는 피의자신문조서를 작성하였다. 한편 별건의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사문서위조 등의 혐의로 구속되어 수사받고 있던 B는 A에게 뇌물을 주었다는 검찰진술을 한 후 사안이 상대적으로 가벼운 사문서위조 부분에 대해서만 분리기소되었을 뿐만 아니라 검사로부터 보석허가의견까지 받았다. B는 검찰에서는 뇌물공여를 인정하였으나, 법정에서는 이를 부인하고 검찰에서의 자백은 허위진술이라고 증언하였다. 대법원은 A의 검찰피의자신문조서는 불법한 긴급체포상태에서 작성된 것이기에 위법수집증거로 증거능력이 배제된다라고 파악하고, B의 진술의 경우는 그 임의성은 인정되지만 신빙성이 없다고 판단하여 A의 뇌물수수와 B의 뇌물공여의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. II. 불법한 긴급체포 중에 작성된 피의자신문조서의 증거능력 배제 1. 불법한 긴급체포와 자백배제 긴급체포란 중대한 죄를 범하였다고 의심받을 만한 상당한 이유가 있는 피의자에 대하여 법관의 사전 체포영장을 발부받기 위해 시간을 지체할 수 없는 경우 허용되는 무영장 체포를 뜻한다. 이 사건에서 피고인 A는 특정범죄가중처벌등에관한법률(뇌물) 위반의 혐의를 받고 있었던 바, ‘범죄의 중대성’ 요건은 충족된다. 그러나 체포의 ‘필요성’과 ‘긴급성’ 요건은 충족되지 못한다. 이 사건에서 검찰수사관이 피고인을 체포할 당시 피고인은 우연히 발견한 것도 아니고, 피고인은 스스로 검찰의 소환조사에 응할 태세를 갖추고 자신의 거처를 일러주도록 미리 지시해두었다. 그리고 수사관이 체포장소에 도착하였을 때도 도망하려거나 소환에 불응하려는 태도를 보이지 않았다. 이러한 점을 직시하자면 긴급체포를 실행한 검사 등의 판단은 현저히 합리성을 잃었다고 보이며, 따라서 긴급체포의 요건이 흠결되었음에도 수사기관이 체포영장 없이 긴급체포형식으로 피의자를 체포·구금한 것은 영장주의에 위반한 위법한 구금에 해당한다. 불법한 신체구속은 헌법과 형사소송법이 보장하는 영장주의에 대한 중대한 위반이다. 이러한 불법한 신체구속 상태에서 피의자로부터 획득한 자백이나 진술의 증거능력을 인정한다면 영장주의는 형태화되고 만다. 불법한 긴급체포는 영장주의에 위배되는 중대한 위법으로 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서의 증거능력은 배제되어야 한다는 결론에 대해서는 우리는 완전히 법원과 의견을 같이 한다. 근래까지 대법원이 위법수집증거배제법칙을 동원하여 임의성이 있는 자백을 배제한 것은 진술거부권과 변호인접견권이 침해된 경우에 제한되어 있었던 바, 대상판결은 위법수집증거배제법칙을 불법한 체포 상태에서 획득한 자백에 대해서도 적용한 획기적 판결이다. 이는 불법한 체포상태에서 획득한 자백의 증거능력을 배제하는 미국 연방대법원의 일련의 판결, 예컨대 1975년의 ‘Brown v. Illinois 판결’[422 U.S. 590 (1975)], 1979년의 ‘Dunaway v. New York 판결’[442 U.S. 200 (1979)] 및 1982년 ‘Taylor v. Alabama 판결’[457 U.S. 687 (1982)] 등에 비유될 만하다. 2. 배제의 근거 그런데 법원이 취하는 배제의 근거에 대해서는 이견이 있다. 현재 대법원은 형사소송법 제309조를 ‘자백의 임의성 법칙’으로 파악하고, 이를 자백의 위법배제법칙과 구별하여 이해하고 있다. 즉, 고문에 의한 자백같이 자백의 임의성이 없는 경우와 자백의 임의성을 의심할 수 없으나 그 획득의 절차와 방법이 위법한 경우 사이의 질적 차이에 주목하고, 전자는 자백배제법칙으로, 후자의 경우 자백의 임의성 문제가 아니라 별도의 위법수집증거배제법칙으로 해결하려고 하는 것이다. 그러나 이 배제의 근거는 초실정법적 위법수집증거배제법칙이 아니라 형사소송법 제309조에 실정법화된 자백배제법칙이어야 한다. 연혁적으로 볼 때 자백배제법칙이 ‘임의성’ 기준과 불가분의 관련을 맺고 있음은 사실이며, 헌법과 형사소송법의 문언에 ‘임의성’이라는 표현이 들어 있음도 사실이다. 그러나 절차의 위법은 있으나 임의성이 인정되는 자백을 예상하는 것은 형사소송법 제309조의 해석과 일치하지 않는다. 임의성에 의심 있는 불공정하게 획득된 자백은 이미 임의성 있는 자백이라고 할 수 없다. 또한 미국 연방대법원의 경우는 위법수집자백배제에 대한 하위 실정법규가 없기에 헌법에서 바로 위법수집자백의 증거능력배제를 도출하였다고 한다면, 우리나라의 경우는 형사소송법 제309조가 증거배제의 근거로 엄연히 존재하기 때문에 이를 자백배제의 일차적 근거로 해석하는 것이 해석방법론으로 옳을 것이다. 요컨대 피고인 A에 대한 불법체포에 따른 불법구금상태에서의 진술획득은 형사소송법 제309조의 ‘신체구속의 부당한 장기화로 인한 자백’ 획득에 해당하므로, 자백의 임의성과 상관없이 구속의 위법 때문에 자백의 증거능력이 배제되어야 한다. III. ‘약속’에 의한 자백의 증거능력 배제―임의성 결여인가, 신빙성 결여인가? 대법원은 B의 검찰진술의 임의성은 인정하지만 신빙성을 부정하여 증거로 사용하지 않고 있다. 그러나 우리는 피고인 B의 검찰자백은 그 신빙성 여부를 따지기 이전에 임의성에 의심이 있기에 배제되어야 한다고 본다. 대상판례의 사실관계를 검토해보면, 검사는 별건의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사문서위조 등의 혐의로 구속되어 수사받고 있던 B가 A에게 뇌물을 주었다는 진술을 하면 사기의 점에 대해서는 무혐의처분을 하고, 사안이 가벼운 사문서위조 부분에 대해서만 분리기소하기로 약속하고 B의 자백을 획득한 것으로 보인다. 기록에 따르면, 검사가 B에 대하여 불기소처분을 내린 이후 서울고등검찰청 검사가 사실오인, 수사미진, 이유불비 등을 이유로 재기수사명령을 하였는데도 불기소처분을 내린 검사는 항소법원에 불기소처분의 정당성을 극렬 주장하였고, 제1심 법원에서 B의 보석에 관한 의견조회에 대하여 이례적으로 보석허가의견까지 제출하였으며, B가 석방된 뒤에도 계속 불러 진술번복을 하지 않도록 관리하였고, 검찰주사보가 B를 수 차례 유흥주점에 데려가 음주·유흥케 하였고, B가 진술을 번복하여 보석취소결정으로 재수감된 후에도 제1심 선고판결 선고 전까지 무려 12회에 걸쳐 진술을 재번복하라고 회유하였다. 이상의 점에서 볼 때 검사와 피고인 B 사이에는 B의 자백을 하는 대가로 하는 일종의 ‘거래’가 있었다고 보이며, 이 경우 B의 자백은 그 신빙성은 물론이고 임의성도 의심스럽다고 할 것이다. B가 당시 거액의 사기범행으로 중벌을 받게 될 것으로 예상되고 있었고, 건강악화, 아들의 수술 등으로 고통받고 있었다는 점등을 고려하자면 검사의 사기의 점에 대한 불기소처분 약속은 B의 의사결정에 아주 강력한 영향을 주었다고 보인다. 그리고 다른 사건에서 대법원은 ‘일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다던가 또는 불기소나 경한 죄의 소추 등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다면 위와 같은 자백의 약속 하에 된 자백이라 하여 곧 임의성 없는 자백이라고 단정할 수는 없다’[대판 1983. 9. 13, 83도712]라고 판시한 바 있는데, 이를 반대해석하면 불기소나 경한 죄의 소추 등 이익과 교환조건으로 이루어진 자백은 임의성이 의심스러운 자백임을 밝힌 것이다. 요컨대, B의 자백은 ‘약속’에 의한 자백으로 그 신빙성 여부를 논할 필요도 없이 형사소송법 제309조의 ‘기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만 이유가 있는’ 절차위법이 존재하였으므로 그 자백의 증거능력은 배제되어야 한다. IV. 맺음말 대상판례에서 법원이 불법한 긴급체포 상태에서 작성한 피의자신문조서의 진술기재는 위법수집증거로서 증거능력이 부정되어야 한다고 판시한 것은 헌법에 보장된 영장주의의 대원칙을 지키고 불법수사를 억지하는데 중대한 의미를 가지는 바 상찬(賞讚)받아 마땅하다. 다만 우리는 그 자백배제의 근거가 초실정법적 위법수집증거배제법칙이 아니라 형사소송법 제309조이어야 한다고 보는데 차이가 있다. 그리고 피고인 B의 검찰자백은 ‘약속’에 의한 자백으로 그 신빙성 여부를 따지기 이전에 임의성에 의심이 있기에 형사소송법 제309조에 따라 배제되어야 한다고 본다.

Ⅰ. 사건개요 가맹점주 갑과 을회사사이에 체결된 미니스톱 가맹점계약은 본사에서 편의점운영 및 경영에 관한 기술촵상표 및 판매용 설비와 집기비품을 가맹점에게 공급하고, 가맹점주는 이를 활용하여 가맹점의 운영을 책임지되 가맹점의 경영은 본사의 경영지도를 기초로 하여 가맹점의 독자적인 책임과 판단에 의하여 이루어지며, 따라서 가맹점은 점포운영의 사업주로서 점포운영에 필요한 모든 권리와 의무를 가지며, 그 중요한 내용으로 가맹점은 본사로부터 상품을 구입함을 원칙으로 하고, 본사의 승인이 있으면 본사이외의 자로부터 상품을 구입할 수 있으나 이 경우에는 그 상품대금의 지불은 본사에 위탁하는 것으로 하며, 판매가격은 본사가 추천하는 가격으로 하되, 판매대금은 매일 본사에 송금하여야 하고, 본사의 구좌로 입금된 가맹점의 매출대금을 1개월단위로 정산하여 매출총이익의 30%(영업시간이 1일 24시간인 경우) 내지 33%(영업시간이 1일 24시간미만인 경우)는 본사에 귀속하고, 그 나머지는 가맹점에 귀속하며, 가맹점계약종료시 가맹점내에 존재하는 상품은 가맹점의 소유로 하되 본사의 요구가 있으면 이를 본사 또는 본사가 지정하는 제3자에게 양도하도록 되어 있다. 이러한 계약에 의하여 가맹점주 갑이 가맹점을 운영하던 중 가맹점에서 판매된 물품판매대금을 갑이 을회사와 체결한 프랜차이즈계약에 따라서 물품판매대금을 을회사로 송금하여야 함에도 불구하고 이를 임의로 소비하였다. Ⅱ. 대법원판결요지 대법원은 가맹점주 갑이 행한 가맹점의 물품판매대금의 임의소비에 대하여 무죄를 선고한 원심법원의 판결(인천지법 1997. 11. 13 선고 97 노 1835 판결)의 판단을 지지하면서 이 사안에서 갑이 본사와 맺은 가맹점계약은 독립된 상인간에 일방이 타방의 상호, 상표등의 영업표지를 이용하고 그 영업에 관하여 일정한 통제를 받으며 이에 대한 대가를 타방에 지급하기로 하는 특수한 계약형태인 이른바 ‘프랜차이즈계약’으로서 그 기본적인 성격은 각각 독립된 상인으로서의 본사 및 가맹점주간의 계약기간동안의 계속적인 물품공급계약이고, 본사의 경우 실제로는 가맹점의 영업활동에 관여함이 없이 경영기술지도, 상품대여의 대가로 결과적으로 매출액의 일정비율을 보장받는 것에 지나지 아니하여 본사와 가맹점이 독립하여 공동경영하고, 그사이에 손익분배가 공동으로 이루어진다고 할 수 없으므로 이러한 가맹점계약을 동업계약의 관계로는 볼 수 없고, 따라서 가맹점주인 갑이 판매하여 보관중인 물품판매대금은 갑의 소유라고 할 수 있고, 갑이 이를 임의로 소비한 행위는 프랜차이즈계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로 횡령죄가 성립하지 아니한다고 판시하고 있다.(이와 동일한 판결로 대판 1996. 2. 23, 95 도 2608이 있다.) Ⅲ. 판례평석 1. 프랜차이즈계약의 의의와 법적 성격 프랜차이즈계약이란 프랜차이즈제공자·설정자(Franchiesegeber)가 프랜차이즈이용자(Franchiesenehmer)에 대하여 자기의 상호·상표 또는 영업표지 등을 사용하여 영업을 하게 하고 프랜차이즈이용자는 자기의 영업에 관하여 프랜차이즈설정자의 지시와 통제를 받고 일정한 사용료를 지급하기로 하는 약정을 말한다. 프랜차이즈계약은 계약의 특성상 일정한 기간을 전제로 하는 계속적 계약의 형태로 행하여지고 있으며 이에 대한 법적규제의 내용이 갖추어지지 않고 있다가 1995년 상법개정으로 동법 제46조 20호 즉, “상호·상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위”로서 상행위의 하나로 규정되고 있다. 이러한 프랜차이즈계약이 행하여지는 경제적 여건으로 프랜차이즈설정자로서는 직접투자 내지 자금·인원의 추가부담없이 사업을 확대할 수 있으며 경영의 결과에 따른 추가적인 위험부담을 회피할 수 있는 장점이 있으며 이에 대하여 프랜차이즈이용자로서는 적은 자본촵정보등으로 사업을 영위할 수 있다는 이점이 있지만 사업의 경영에 있어서 지속적으로 지시와 통제를 받아야 한다는 사업의 독립성에 문제가 있다. 이러한 경영상의 지시와 통제의 내용으로 점포의 위치·상품의 종류·가격·경영방침등이며 심지어 간판이나 종업원의 의복등 많은 점에서 행하여지고 있다. 프랜차이즈계약의 종류로는 생산자·도매상·소매상사이의 프랜차이즈처럼 계약당사자사이의 분류에 따라 나누어 질 수 있고 계약의 대상에 따라서 상품프랜차이즈와 용역·영업형프랜차이즈로 나뉘어진다. 프랜차이즈계약이 실제 경제계에서 상당히 널리 행하져지고 있는데 프랜차이즈계약을 둘러싸고 상당한 법적 분쟁이 발생하고 있다. 법적 분쟁은 프랜차이즈계약의 법적 성격에 따라서 해결을 달리한다고 보아야 한다. 왜냐하면 프랜차이즈계약은 하나의 일의적인 성격을 가진 계약이 아니라 다양한 요소를 지닌 혼합적 성격을 가진 혼합계약이기 때문이다. 프랜차이즈계약에는 프랜차이즈설정자의 상호촵상표 등을 프랜차이즈이용자로 하여금 사용하게 하는 점에서 명의대여계약적 요소가 있으며 경영의 지도 내지 통제를 하는 점에서 노무제공의 요소가 있다는 점에서 도급이나 위임의 요소가 있다. 특히 상품내지 설비의 소유권을 프랜차이즈설정자가 가지고 있는 경우에는 임대차적 요소가 있다. 따라서 프랜차이즈계약이 어떠한 내용의 성질을 지닌 계약인 여부는 실제로 체결되어지는 계약의 내용에 따라서 달라지나 상품프랜차이즈의 경우에 매매계약으로서의 성질이 강하고 용역프랜차이즈계약의 경우 노무제공계약 즉, 도급이나 위임계약으로서의 성격이 강하다고 할 수 있다(손주찬, 상법(상), 박영사, 2000, 421면; 정찬형, 상법강의(상), 박영사, 1999, 390면). 프랜차이즈계약이 이러한 성격을 지닌다고 하여도 프랜차이즈설정자와 이용자는 상호 대리인이나 피용자등 종속적인 관계가 아닌 독립된 성격을 지닌 상인이다(최기원, 상법학신론(상), 박영사, 2000, 398면). 즉, 프랜차이즈설정자와 이용자는 각자 자신의 명의와 계산으로 영업을 행한다. 프랜차이즈이용자는 상법상의 대리인도 상업사용인도 아니다. 그리고 프랜차이즈계약에 의한 상호사용의 대가로 지급하는 사용료는 명칭과 형식을 불문하지만 계약의 당사자가 상호독립성을 가지므로 임금 내지 그 유사의 형태는 아니다. 2. 문제사안의 경우 문제된 사안에서 갑과 을회사가 행한 계약의 내용을 살펴보면 본사에서 편의점운영 및 경영에 관한 기술과 상표 및 판매용 설비와 집기비품을 가맹점에게 공급하고, 가맹점주는 이를 활용하여 가맹점의 운영을 책임지되 가맹점의 경영은 본사의 경영지도를 기초로 하여 가맹점의 독자적인 책임과 판단에 의하여 이루어지며, 따라서 가맹점은 점포운영의 사업주로서 점포운영에 필요한 모든 권리와 의무를 가진다는 점에서 갑과 을회사는 가맹점경영에서 서로 독립된 경영자 내지 상인으로서 지위를 가지고 있음을 인정할 수 있고 또한 가맹점은 본사로부터 상품을 구입함을 원칙으로 하고, 본사의 승인이 있으면 본사이외의 자로부터 상품을 구입할 수 있으나 이 경우에는 그 상품대금의 지불은 본사에 위탁하는 것으로 하며, 판매가격은 본사가 추천하는 가격으로 하되, 판매대금은 매일 본사에 송금하여야 하고, 본사의 구좌로 입금된 가맹점의 매출대금을 1개월단위로 정산하여 매출총이익의 30%(영업시간이 1일 24시간인 경우) 내지 33%(영업시간이 1일 24시간미만인 경우)는 본사에 귀속하고, 그 나머지는 가맹점에 귀속한다는 점에서 을회사의 경영에 관한 기술과 상표등을 가맹점주인 갑이 사용한다는 점과 가맹점의 물품판매대금의 일정액을 본사가 지급받는 것으로 인하여 이는 프랜차이즈계약의 일종이며 특히 상품프랜차이즈계약이라고 할 수 있다. 프랜차이즈계약에 있어서 법률적으로 가장 쟁점이 되는 문제점은 가맹점의 영업의 결과 취득한 물품판대대금의 소유권이 누구에게 있는 가라는 점이다. 이러한 문제는 프랜차이즈계약에 있어서 발생하는 민사상촵형사상 법률문제를 해결하는 관건이기 때문이다. 첫째, 물품판매대금의 소유권이 프랜차이즈설정자(이 사례에서는 을회사)에게 있다면 프랜차이즈이용자(이 사례에서는 갑)가 취득한 대금은 이용자인 갑으로서는 원소유자인 설정자인 을회사에게 반환하여야 하는 대금이다. 이러한 경우는 사실상 이용자는 을의 대리인이거나 상법상 위탁판매인에 해당한다고 보아야 한다. 갑이 을에게 대금을 반환하지 아니하는 경우 을은 갑에게 민사상 물품판매대금에 대한 부당이득반환청구를 할 수 있고 형사상 갑은 타인의 소유인 대금을 을에게 반환하지 아니하고 임의로 소비한 경우는 갑이 을에 대하여 대금의 보관자의 지위에 있으므로 횡령죄를 구성한다고 할 수 있다. 둘째, 이와 반대로 물품판매대금이 가맹점주인 갑의 소유라고 한다면 프랜차이즈설정자인 을로서는 단지 프랜차이즈계약에 따른 이용료만 청구할 수 있을 뿐 대금의 소유권이 자신에게 있음을 이유로 대금에 대하여 반환청구하지 못한다. 미판매된 물품의 소유권도 원칙적으로 이용자인 갑의 소유이다. 물품판매대금이 이용자인 갑에게 있으므로 갑이 이를 임의로 소비하여 설정자인 을에게 지급하지 아니한 것은 프랜차이즈계약에 따른 단순한 채무불이행이고 이용자인 갑 자신이 소유촵점유하는 금전이므로 횡령죄가 성립하지 아니한다. 결국 이 문제를 해결하기 위하여 프래차이즈계약의 성격과 계약당사자인 프랜차이즈설정자와 이용자의 지위 및 물품판매대금의 소유권귀속여부를 판단하여야 한다. 이미 위에서 살펴 본바와 같이 프랜차이즈설정자인 을과 프랜차이즈이용자인 갑과의 법률관계는 프랜차이즈계약이라는 채권계약이고 설정자인 을이 이용자인 갑에게 물품을 대여촵공여한 것은 프랜차이즈계약에 따른 물품공급계약이며 물품의 대금처리는 일반적으로 가맹점이 본사로부터 물품구입할 때 가맹점의 본사에 대한 외상구입금으로 처리하고 사후 본사의 구좌로 입금된 가맹점의 매출대금으로 상품대금을 우선 충당한다는 점에서 매매유사의 성격을 지니고 있으며 설정자와 이용자가 독립된 상인이며 가맹점운영은 전적으로 이용자인 갑이 관리하므로 가맹점관리 중 가장 중요한 업무인 물품판매로 인한 대금은 가맹점주이며 프랜차이즈이용자인 갑에게 속한다고 하여야 한다. 프랜차이즈설정자인 을이 하는 업무는 상표나 운영방법등을 이용케 하고 사용료를 받는 것에 불과하기 때문이다. 프랜차이즈계약의 성격이 이러하다면 가맹점주 갑이 행한 물품판매로 인한 대금은 가맹점주 갑에게 귀속하고 대금을 갑이 임의로 소비하여 설정자인 을에게 지급하지 아니한 것은 단순한 민사상 채무불이행이라고 보아야 하며 역시 형사상 횡령죄의 책임도 지지 아니한다고 하여야 한다.

[사 실 관 계] X는 A소유의 甲건물을 담보로 A를 채무자로 하는 근저당권자이고, Y는 甲의 불법점유자이다. A의 채무불이행으로 甲에 대해 경매가 신청, 경매개시결정이 내려졌지만, Y의 불법점유로 인해 매수인이 나타나지 않아 경매절차는 중단되었다. 이에 X는 Y를 상대로, 근저당권의 피담보채권인 대금채권을 보전하기 위해, A의 甲의 소유권에 기한 방해배제청구권을 대위행사하여, 자신에게 甲의 명도를 구하는 소를 제기하였다. X의 청구를 인용한 원심에 대해 Y가 상고하였지만, 최고재는 다음과 같은 이유로 기존의 판례를 변경하며 Y의 상고를 기각하였다. [판 지] 제3자가 저당부동산을 불법점유함으로써 경매절차의 진행이 방해되고, 적정한 가격보다 매각가격이 하락할 우려가 있는 등, 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해되어 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 곤란한 상태라면, 이는 저당권자에 대한 침해라고 평가된다. 그리고 저당부동산의 소유자는 저당권에 대한 침해가 발생하지 않도록 저당부동산을 적절히 유지관리해야 한다고 말할 수 있다. 따라서 저당권의 효력으로서, 저당권자는 저당부동산의 소유자에 대해, 그가 갖는 권리를 적절히 행사하는 등, 저당부동산을 적절히 유지 또는 보존할 것을 구하는 청구권을 갖는다고 해야 한다. 그렇다면 저당권자는, 이러한 청구권을 보존할 필요가 있는 때에는 민법423조[한국민법404조:筆者注]의 법의에 따라, 소유자의 불법점유자에 대한 방해배제청구권을 대위행사할 수 있다고 해석하는 것이 상당하다. 아울러 제3자가 저당부동산을 불법점유함으로써, 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해되고 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 곤란한 상태에 있는 때에는, 저당권에 기한 방해배제청구로써 저당권자가 이 상태의 배제를 구하는 것도 허용된다고 해야 한다. 最高裁 平成元年(オ)第1209호同3年3月22日第二小法廷判決·民集45권3호268면은 이상과 저촉하는 한도에서 이를 변경해야 한다. 본건에서는 Y가 점유할 권원없이 甲을 점유함으로써, 甲의 경매절차의 진행이 방해되고 그 교환가치의 실현이 곤란해진 것이므로, X의 우선변제청구권의 행사가 곤란하다는 것을 용이하게 추인할 수 있다. 이러한 사실관계에서는, X는 소유자인 A에 대해, 甲의 교환가치의 실현을 방해하고 X의 우선변제청구권의 행사를 곤란하게 하는 상태를 시정하도록 요구하는 청구권을 가지므로, 이 청구권을 보전하기 위해 A의 Y에 대한 방해배제청구권을 대위행사하고, A를 위해 甲을 관리함을 목적으로 하여, Y에 대해 직접 자신에게 甲을 명도할 것을 요구할 수 있다고 해야 한다. 본건 청구는 근저당권의 피담보채권을 대위의 원인으로 하지만, 근저당권을 토대로 그 교환가치의 실현을 저해하는 Y의 점유의 배제를 구하기 위해, 소유자를 대위하여 Y에 대해 甲의 명도를 청구하는 취지를 포함하는 것이라고 해석할 수 있다. [奧田昌道裁判官의 補足意見] 나는 법정의견에 동조하지만, 저당부동산이 불법점유되어 있는 경우의 저당권자의 구제방법에 대해 의견을 보족하여 언급하고자 한다. 1. 제3자의 행위 등에 의한 저당권침해의 성부에 관하여 저당권에 인정되는 저당부동산의 교환가치에 대한 배타적 지배의 권능은 교환가치가 실현되는 저당권실행시(환가·배당시)에 가장 첨예하게 나타나지만, 이것에 국한되지 않고 저당권설정시부터 환가에 이르기까지, 저당부동산에 대해 실현되어야 할 교환가치를 恒常的·繼續的으로 지배할 수 있는 점에 저당권의 물권으로서의 의의가 있다. 따라서 저당권설정시로부터 환가에 이르기까지 저당부동산의 교환가치를 감소시키거나, 교환가치의 실현을 곤란하게 하는 제3자의 행위 내지는 사실상태는, 이를 저당권의 침해로 보아야 하고, 그러한 침해를 저지하거나 제거할 법적 수단이 저당권자에게 용의되어 있어야 한다. 또한 저당권의 교환가치는 경매절차에서 실현되는 것이므로, 제3자의 행위 등이 저당부동산의 교환가치를 감소시키거나 교환가치의 실현을 곤란하게 하는 것으로써, 저당권의 침해에 해당하는지의 여부에 관해서는, 당해 행위 등의 내용만이 아니라, 경매절차에서의 당해 저당권자에 대한 배당의 가능성 등도 고려해야 한다. 왜냐하면 모든 저당권자에게 동등한 구제를 인정하는 것은 적당하지 않고, 배당을 받을 가능성이 전혀 없는 후순위저당권자에 의한 구제수단의 남용을 방지하는 것도 고려해야 하기 때문이다. 2. 저당권에 기한 방해배제청구권에 대해서 물권의 실현이 방해받거나 방해받을 우려가 있는 경우에, 물권의 권리자가 물권의 효력으로써 방해자에 대해 방해의 배제 또는 예방을 청구할 수 있는 것(물상청구권)이 널리 승인되어 있다. 저당권은 목적물에 대한 사실적 지배(점유)를 동반하지 않고 그 교환가치를 비유형적·관념적으로 지배하는 권리이지만, 본건에서와 같이, 제3자가 저당부동산을 아무 정당한 권원없이 점유함으로써, 경매절차의 진행이 방해되고 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해되어 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 곤란해지는 상태가 발생한 때에는, 당해 불법점유자에 대해 저당권자는 저당권에 기해, 방해의 배제, 즉 부동산의 명도를 청구할 수 있다고 해야 한다. 물론 이 경우에 저당권자가 자신에게 명도할 것을 청구할 수 있는가, 저당부동산의 소유자에게 명도할 것을 청구할 수 있음에 그치는가는 더 검토해야 할 문제이다. 3. 저당권자에 의한 소유자의 방해배제청구권의 대위행사에 관해 저당권의 침해에 대한 구제수단으로써 저당권 그 자체에 기한 방해배제청구권이 인정된다면, 나아가 그 이외에 저당부동산의 소유자가 갖는 방해배제청구권을 저당권자가 대위행사할 수 있음을 인정하는 점에 대해서는 이론이 있을 수 있다. 첫번째 문제점은, 민법423조가 규정하는 채권자대위권은 “자신의 채권을 보전하기 위해” 인정되는데, 저당권침해의 경우에 피보전채권이 되는 것은 무엇인가이다. 두번째 문제점은 채권자대위권의 소위 전용사례(부동산소유권의 수차적인 양도의 경우의 전득자에 의한 중간자의 등기청구권의 대위행사나, 부동산임차권에 대한 침해의 경우의 임차인에 의한 소유자의 방해배제청구권의 대위행사)에서는, 권리의 대위행사가 달리 적절한 구제수단이 없어 불가피하게 인정된 편법으로 되어 있는데, 저당권침해의 경우에는 저당권자에 대해 저당권에 기한 방해배제청구권을 인정함으로써 충분하다는 반론을 생각할 수 있다는 점이다. 첫번째 문제점에 대해서는, 저당권설정자 또는 저당부동산의 양수인은 담보권(저당권)의 목적물을 실제로 관리하는 입장에 있는 자로서, 제3자의 행위 등에 의해 그 교환가치가 감소하거나 교환가치의 실현이 곤란해지지 않도록, 이를 적절히 유지 또는 보존하는 것이 법이 요청하는 바라고 생각된다. 그 반면으로 저당권자는 저당부동산의 소유자에 대해 저당부동산의 담보가치를 유지 또는 관리하도록 요구할 청구권(담보가치유지청구권)을 갖는다고 해야 한다. 그리고 이 담보가치유지청구권은 저당권설정시로부터 그 실행(환가)에 이르기까지 항상적으로 존속하는 권리이고, 제3자가 저당부동산을 훼손하거나 저당부동산을 불법점유함으로써, 저당부동산의 교환가치의 실현이 방해받는 상태가 발생했음에도 불구하고, 소유자가 적절한 조치를 취하지 않는 경우에는 이 청구권의 존속, 실현이 곤란해질 사태를 발생시키는 것이므로, 저당권자는 저당부동산의 소유자에 대한 담보가치유지청구권을 보전하기 위해 저당부동산의 소유자가 침해자에 대해 갖는 방해정지 또는 방해배제청구권을 대위행사할 수 있다고 인정해야 한다. 두번째의 채권자대위권의 전용사례에서의 보충성(달리 적절한 구제수단이 없는 점)의 점에 대해서는 저당권에 기한 방해배제청구권의 요건 및 효과(청구권의 내용)에 대해 논의가 충분하다고는 할 수 없고, 앞으로도 검토해야 할 문제가 있는 현재로서는, 대위청구에 의한 구제의 길을 막아서는 안된다고 생각한다. 그런데 대위권행사의 효과로서 저당권자는 저당부동산의 점유자에 대해서 직접 자신에게 명도할 것을 청구할 수 있는가라는 점에 대해서는, 저당권자는 저당부동산의 소유자의 방해배제청구권(명도청구권)을 동인을 대신하여 행사함에 불과한 점, 저당부동산의 소유자의 명도청구권의 내용은 동인 자신에게 명도하라는 것이므로, 저당권자에 의한 대위행사의 경우에도 동일하다고 생각해야 할 것처럼 보이지만, 저당부동산의 소유자가 수령을 거부하거나 소유자가 수령하는 것을 기대할 수 없다는 사정이 있는 때에는, 저당권자는 저당부동산의 소유자를 대신하여 수령한다라는 의미에서, 직접 자신에게 명도할 것을 청구할 수 있다고 해석하는 것이 상당하다. 그리고 본건과 같은 경우에는, 원칙적으로 저당권자는 직접 자신에게 저당부동산을 명도할 것을 요구할 수 있다고 해야 한다. 그 경우 저당권자가 취득하는 점유는 저당부동산의 소유자를 위해 관리하는 목적에서의 점유, 소위 관리점유라고 할 수 있다. 아울러 어떠한 경우에 대위권의 행사가 인정되는가에 관해서는 사안에 따라 검토해야 할 문제이지만, 본건과 같이 저당권자에 의한 경매가 신청된 사안에서는 대위권행사를 인정함에 아무런 장애도 없다고 생각한다. [연 구] 본고는 판례의 충실한 번역(이 부분도 분량관계로 몇 군데 요약하였다)과 그 약간의 해설에 해당한다. 최근의 일본의 대법정(우리의 전원합의체에 해당)판결을 소개하고, 우리의 법해석에 관한 논의의 소재를 제공한다는 점에 목적이 있다(필자가 이 글을 쓰는 현재, 일본에서의 본판결에 대한 판례해설이나 판례평석에 접하지 못했다. 앞으로 발표될 수많은 판례연구를 보충할 필요가 있다). 본판결은 지금까지 일반적으로 인식되어 온 “저당권은 가치권이다” 라는 사고를 변경시키는 획기적인 판결이다. 저당권자의 명도청구를 인정한 가장 중요한 이유는 집행방해에 대처해야 한다는 것이고, 이는 민사집행이 국민경제에 밀접히 관련되어 있음을 반영한 것이다. 판지에 나와 있는 변경대상판결은 비점유담보물권으로서 “저당권은 가치권이다”라는 원칙에 충실하여, 저당권자의 명도청구를 불허하였다(대판1996.3.22, 95다55184도 동지). 본판결에 의해 저당권자는 직접 자신에게 저당부동산을 명도할 것을 불법점유자에게 청구할 수 있게 되었다. 명도청구권의 근거를 소유자의 방해배제청구권의 대위를 주된 것으로, 부수적으로 저당권에 기한 방해배제청구권으로 하고 있고, 그 행사의 요건은, (1)저당부동산을 제3자가 불법점유하고 있을 것, (2)이로 인해 저당권자가 신청한 경매절차가 방해받거나 이에 준하는 사정이 있을 것, 그리고 (3)불법점유가 없다면 발생하지 않을 저당권자의 우선변제청구권의 침해가 있을 것으로 요약할 수 있다. 아울러 奧田昌道(오쿠다마사미치·京都大명예교수)裁判官의 補足意見은 어떻게 보면 판례해설에 해당하는 부분이기도 하다. 최근에 새로 임명된 奧田재판관은 민법 또는 민사소송법 연구자라면 『債權總論』이나『請求權槪念の生成と展開』의 저작을 통해 익히 알고 있는, 민법 특히 청구권분야의 대가이다. 일본의 최고재판소재판관은 재판소장관을 포함 모두 15명으로 구성되어, 전원합의체(대법정)와 5명씩 구성되는 소법정으로 나누어 재판을 한다. 최고재판소재판관의 임명자격은 약간 복잡하지만 간단히 말해 판사, 검사, 변호사 그리고 법률학교수(실정국내법에 한하지 않음)에게 부여된다. 초창기에는 판사5명, 변호사5명, 검사·대학교수·기타5명이었지만, 그 후 현재에 이르기까지 판사6명, 변호사4명, 검사2명, 기타3명 선으로 임명되고 있다.

Ⅰ, 들어가는 말 1996년 10월31일, 헌법재판소는 (구) 職業安定및雇用促進에관한法律(1967.3.30. 법률 제1952호로 제정되고 1989.6.16. 법률 제4135호로 최종 개정된 것) 제10조제1항 등 違憲訴願에 관한 93헌바14의 결정에서, 「유료직업소개사업」을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다는 위 법의 조항이 『헌법에 위반되지 아니한다』고 판단하였다. 위 법상의 「職業紹介」라 함은 「구인자와 구직자간」에 「雇傭契約」의 「성립을 斡旋」하는 것이다(법 시행령 2조1항). 그러한 점에서, 1998년 2월24일 제정되어 7월1일부터 시행되고 있는 「派遣勞動者保護등에관한法律」에 따른 근로자파견 즉 「자기가 고용하는」근로자를 「타인의 지휘·명령을 받아」「타인을 위하여」「근로에 종사케 하는」파견의 개념과 똑같지는 아니하지만, 「有料」직업소개사업은 일정 대가성을 전제로 하면서 그 대상이 근로자의 노동력이며 이를 알선하는 계약이라는 점에서, 供給契約에 의하여 근로자를 타인에게 사용시키는 사업인 「勤勞者供給事業」(법 3조1항)과 성격이 유사하기에, 유료직업소개-근로자공급-근로자파견 간의 比較에 따른 評釋이 요구된다고 하겠다. Ⅱ, 事件의 槪要·經過 및 憲裁의 決定1, 事件의 槪要 이 사건은, 청구인들이 노동부장관의 허가를 받지 않고 유료직업소개사업을 하였다는 공소사실과 구 직업안정및고용촉진에관한법률(이 법률은 1994년1월7일 법률제4733호의 「職業安定法」으로 대치되었다. 직업안정법에서도 (구)법에서와 같이 「有料」직업소개사업의 경우 「國內」유료직업소개사업이라면 시·도지사의 허가를, 「國外」인 경우에는 노동부장관의 허가를 받도록 한다, 법 19조) 제30조, 제10조제1항을 적용 법조로 각 기소되어 그 사건(92고단2411)이 서울형사지방법원에 계속중 위 법률 제10조제1항(유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다). 제2항(제1항의 규정에 의한 허가의 종류·요건·대상 기타 허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다)에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 (92초5384), 1993. 4. 26. 기각되자, 같은해 5. 6. 헌법재판소법 제68조제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다(헌법재판소 판례집 제8권 2집(1996), 426면 참조). 2, 請求人들의 主張과 關係機關의 意見 請求人들의 주장은, 「직업안정법 제10조제1항에서 유료직업소개사업에 대한 허가제를 실시하여 국민의 기본권적인 직업선택의 자유에 대한 중대한 제한을 가하면서도 허가여부에 관한 구체적인 내용이나 한계의 설정을 예측할 수 있는 어떠한 기준도 법률에 전혀 제시하지 않은 채 법 제10조 제2항에서 허가의 종류, 요건, 대상 기타 일체사항을 대통령령에 포괄위임한 것은 위임입법의 한계를 벗어 난 위헌법률이고 또한 헌법 제15조가 보호하고 있는 직업선택의 자유를 침해하여 위헌이다.」는 것이다. 法院의 違憲提請棄却理由는, 「직업소개사업은… 공익적 목적을 위한 것이긴 하나… 인권침해 등의 부작용 또한 초래될 가능성이 있다. 따라서 직업소개사업에 대한 일정한 제한은 공공복리를 위하여 필요하므로… 헌법상의 직업선택의 자유를 침해한 것이라고 볼 수 없다. 또한 노동부장관의 허가를 받아야 한다고 규정한 것만으로도 명확하고… 위임입법의 한계를 벗어 난 것이 아니다.」(헌판집 8-2, 427-428면). 勞動部長官의 意見도 대체로 법원의 이유와 같다(헌판집 8-2, 428-429면). 3, 憲法裁判所의 判斷 헌법재판소가 제시한 쟁점 내지 판시사항은, 직업안정법 제10조제1항 유료직업소개사업의 허가 규정이 직업선택의 자유 및 위임입법의 한계를 벗어 난 것인지의 여부에 대한 것이다. 헌법재판소는, 「유료직업소개업도 헌법 제15조에서 보장하는 직업에 해당」하며 (헌법판례집 8-2, 430면), 직업소개업무는 성질상 사인이 영리목적으로 운영할 경우 근로자의 안전 및 보건상의 위험, 근로조건의 저하, 공중도덕상 해로운 직종에의 유입, 미성년자에 대한 착취, 근로자의 피해, 인권침해 등의 부작용이 초래될 수 있는 가능성이 매우 크므로 위 법률 제10조제1항에서 노동부장관의 허가를 받아야만 유료직업소개사업을 할 수 있도록 제한하는 것은 목적의 정당성, 방법의 정당성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등에 비치어 볼 때 합리적인 제한이고 직업선택 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로는 볼 수 없다」고 하였다(헌판집 8-2, 432면). 또한 「유료직업소개사업의 허가는 금지된 영업의 자유를 회복하여 주는 것이고, 그 허가기준을 미리 법률로 상세하게 정하기는 입법기술상 매우 어렵다고 할 것이므로 위 법 제10조제2항에서 더욱더 구체적으로 허가기준을 정하지 아니하였다고하여 포괄위임에 해당한다고 할 수 없다」고 하였다(헌판집 8-2, 433-434면). 裁判官 김진우, 황도연, 이재화, 조승형은 反對意見에서, 「위 법률 제10조제2항은 기본권침해영역을 규율하면서 간접적으로 형사처벌을 위한 구성요건을 정하는 규정으로서의 성격을 가지므로, 그에 관한 입법의 위임은 명확성·구체성의 요건이 엄격히 갖춰진 경우에 한하여 헌법적으로 허용된다고 할 것인데, 그 法文… 관련 법률조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아도 국민이 직업소개업의 허가에 관한 요건의 기본적 윤곽을 이끌어 낼 수 없으므로 입법위임에 있어서 필요한 요건을 충족시키지 못한다」라고 하였다. Ⅱ, 憲裁決定의 評釋 헌법재판소가 내린, 「유료직업소개사업」에 대한 「허가」를 정한 법 규정은 직업선택의 자유를 침해하지 않으며 포괄적인 위임입법도 아니어서, 헌법에 위반되지 아니한다는 논점은 모두 「유료직업소개업」의 「의의」가 법 규정상 명확하게 되어 있느냐에 따라서 가려지는 사항이므로, 이에 주목해서 평석을 행하고자 한다. 1, 有料職業紹介事業의 法制的 意味 유료직업소개사업은 노동부장관이 결정한 요금을 받고 행하는 직업소개사업이다(구 직업안정법 시행령 2조6항). 즉 일정한 對價를 받고 행하는 직업소개이다. 이때 「직업소개」라 함은 「구인자와 구직자간에 雇傭契約의 성립을 斡旋하는 것」이다(법 시행령 2조1항). 그렇다면 「유료」직업소개사업은, 供給契約에 의하여 근로자를 타인에게 사용시키는 사업인 「勤勞者供給事業」(법 3조1항)과 그 성격이 유사 내지 같다고 하겠다. 고용계약이나 공급계약 모두 「사람의 노동력」을 대상으로 하며, 「공급계약」이란 구인자와 구직자간의 「노동력」의 성립을 알선하는 것이기 때문이다. 근로자의 공급이나 알선은 계약이기에 유료직업소개업은 민법상의 법률행위에 관한 규정의 적용을 받아, 직업안정법상 자체의 제한을 論外로 하는 한, 유료직업소개업은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하지 않는 한 무효로 되지 아니하고(민법 제103조 참조), 민법상 雇傭(제655-663조)과 都給(제664-674조) 계약에 관한 규정이 적용되어 누구라도 당연히 이를 행할 수 있다. 나아가 상법(제46조제5호)에서는 「勞務의 都給의 引受」를 「營業」으로 하는 것을 상행위로 보므로 누구라도 자기명의로 그러한 행위를 영업으로 행하면 상인으로서 자유로이 행할 수 있다. 다만 유료직업소개업의 목적물은 물질적 객체가 아니라 사람의 노무 즉 勞動力이다. 때문에 그 노동력의 주체인 근로자의 권익보호라는 입장에서 이에 관하여 정한 최고의 규범인 憲法에서 인정하는 근로기본권(헌법 32조 및 33조)에 합치되는 범위 내에서의 직업소개업이 인정된다. 기본권은 그 객관적 가치질서로부터 나오는 파급효과에 의하여 사인간에도 적용되기 때문이다. 이때 유료직업소개업의 許·否 判斷의 기준이 되는 規範이 노동력을 제공하는 근로자의 입장에서 볼 때, 「모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진에 노력하여야…」한다는 조항이며(헌 32조1항1문, 2문전단), 공급자 즉 사업자의 입장에서는 직업의 자유이다(헌 15조). 따라서 그와 같은 양 基本權的 價値간의 調和關係의 적절한 판단이 중요 부분이다. 노무의 도급의 인수에 관한 계약은 최대한 보장되어야 하며(헌법 10조2문), 다만 질서유지나 공공복리를 위하여 필요한 범위내에서 제한될 수 있을 뿐이고 그러한 경우에도 본질적인 내용은 보호된다(헌 37조2항 참조). 구체적으로 유료직업소개업 계약은 민법 제103조에 따라서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않아야 함은 물론, 근로자의 고용의 증진을 위한 사회적·경제적 방법에 해당되어야 하고 나아가 근로의 권리의 보호 관점에서도 제한된다. 물론 그것은 필요한 최소한의 범위내의 제한이어야 한다. 그리하여 勤勞基準法 제8조는 「누구든지 법률에 의하지 아니하고는 영리로 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다」라고 규정하여 노동력의 중간착취의 원칙적 금지 즉 유료직업소개업 내지 근로자파견 또는 근로자공급「業」의 원칙적 금지를 정한 것이다. 이때 「타인의 就業에 介入하여」라 함은 근로관계의 당사자간에 제3자가 개재해서 근로관계의 개시 및 존속 등에 관하여 알선 또는 주선을 하는 등 그 근로관계에 관하여 어떠한 인과관계를 가지는 관여를 하는 것으로 넓게 해석되므로(日本最高裁 1956. 3. 29.), 명칭이 유료직업소개업이든지 노무의 도급의 인수이든지 근로자 공급사업이든지 또는 근로자의 파견이든지 금지된다. 다만 예외적으로 특정의 직업에 한하여 노동부장관의 허가를 받은 경우에는 할 수 있는 바, 그것이 (구) 職業安定法이므로 제10조제1항의 법 규정이 직업의 자유(노동부장관의 허가를 받은자만 사업이 가능하므로)와 포괄적 위임입법금지(기본적 사항이 법률아닌 시행령에 위임되어 있으므로), 과잉금지(명백·현존의 위험이 없음에도 노조외의 자에게는 사업을 금지하므로), 그리고 신체의 자유(그 자체의 위헌·무효인 조항에 근거한 처벌이므로)를 침해하는 위헌규정인가의 여부가 논의된다. 2, 有料職業紹介業의 槪念과 範疇設定 不明確性에 기한 違憲性 유료직업소개업은 공급사업주와 근로자간에 고용관계가 있는 근로자파견사업과 그러한 관계가 없는 근로자공급사업 등과 구별하면서 그 합법성 여부를 따져야 하는데, 이때 유료직업소개업에 대한 허가제나 신고제는 알선자와 근로자간에 고용관계가 없는 경우에만 적용되며, 일반적으로 고용관계에 있다면 누구나 그러한 소개업이 가능하다고 보아야 한다. 공급사업주와 근로자간에 ① 고용계약 관계가 없음, ② 사실상 지배관계가 있음, ③ 고용계약 관계가 있음 등의 어느 경우에 속하느냐에 따라, 허가를 받지 아니하고 행하는 유료직업소개업은 불법이 되든지 아니면 노동력 공급사업까지 포함해서 누구나가 상행위로서 행할 수 있는 서비스업이 되든지 하기 때문이다. 그런데 「유료직업소개업」에 대한 개념이 법에는 규정되지 아니하고 법 시행령에서, 「노동부장관이 결정한 요금을 받고 행하는 구인자와 구직자간의 고용계약의 성립을 알선하는 것」으로 되어 있다(법 시행령 2조1항, 6항). 그런데 이 조항은 노동력을 제공하는 근로자에 대한 알선자와 사용자 사이의 공급계약에 대해서만 언급할 뿐, 그 알선자와 노동력을 제공하는 근로자간의 법률적 관계에 대해서는 규정하지 않는 등, 槪念設定이 不明確하게 되어 있다. 이를 명확히 할 수 있는 어떠한 범주의 설정도 동 조항이나 시행령에서는 정하지 않고 있다. 자기의 지배관계(사실상 지배관계나 고용계약관계 모두를 포함)하에 있는 근로자를 타인의 요구에 따라 사용하게 하는 것이 유료직업소개업인지, 알선자와 근로자간에 고용관계가 없을 때에도 그에 속하는지 등에 대한 명확한 개념 설정이 없는 것이다. 따라서 노동부장관의 허가를 받아야 하는 유료직업소개업에 관하여 정한 직업안정법과 동 법 시행령의 해당 조항은 불명확성을 지닌다. 결국 유료직업소개업이 지니는 근로자공급사업이나 근로자파견사업과의 한계를 확실하게 가리지 아니 하는 한, 위 법은 包括的 委任立法의 禁止라는 헌법 제75조에 위반되는 위헌규정이다. 유료직업소개업의 개념을 「사실상의」 지배관계나 계약관계가 있는 경우로 볼 경우에도, 위 법과 동 시행령에 따르면 반드시 노동부장관의 허가를 받아야 하며 이를 받지 아니 했을 때에는 형사벌을 받는 만큼, 허가를 받아야 할 사업의 의의와 범주에 대한 정의와 기본되는 사항은 중요사항으로서 최소한 법률에 규정해야 함에도 불구하고 이를 모두 시행령에 규정함은 헌법 제75조의 包括的 委任立法禁止 원칙에 위배될 뿐만 아니라, 불명확한 구성요건 규정에 의하여 형사처벌을 함으로써 형벌법규의 明確成을 요구하는 罪刑法定主義(헌 12조, 13조)에 위배되며, 법률이 아닌 명령에 의한 처벌이라는 점에서도 法律없으면 범죄없다는 원리에 어긋난다. 3, 職業自由와 勤勞基本權의 規範的 不調和性에 기한 違憲性 직업안정법이 유료직업소개업을 특히 제한함은 알선된 근로자의 근로권의 보호를 위해서이며, 그러한 취지는 일견 타당하다. 그러나 이는 동시에 알선 사업주의 직업 내지 영업의 자유에 대한 피할 수 없는 제한이 된다. 따라서 직업안정법상 유료직업소개업에 대한 노동부장관의 허가는 알선 사업주의 직업의 자유와 알선된 근로자의 근로기본권이 規範的으로 調和되어야지, 알선 근로자의 근로권만이나 알선사업주의 영업의 자유만을 무한으로 보장하는, 양자택일의 利益衡量에 의한 법 규정 형식은 어느 한 기본권을 필요한 정도를 넘어 과잉으로 제한하는 것이다. 이를 고려할 때, 직업안정법에는 최소한의 본질적인 중요사항만을 정해야 함에도, 그 개념과 범주가 불명확한 유료직업소개업이라는 용어, 노동부장관의 광범위한 재량을 인정하는 허가제 등 국가영역에서의 권위적인 裁斷만 있을 뿐, 社會領域에서 어떻게 어느 범위까지 허용할 것이냐에 관한 헌법규범적 고려는 보이지 않는다. 때문에 유료직업소개업을 하고자 하는 자의 직업의 자유가 합리적인 이유없이 제한되어 법앞의 평등(헌 11조)에도 위배된다. 국제노동기구(International Labour Organization)가 1933년(제34호) 유료직업소개협약(Free-Charging Employment Agencies Convention)을 개정한 1949년의 제96호 협약에서 영리목적의 유료직업소개소의 폐지 및 기타 직업소개소의 규제를 하든지 아니면 유료직업소개소의 전반적 규제를 하는 것중의 2가지 중 하나를 선택하는 방식을 규정했음을, 우리는 참작해야 한다. 이러한 국제조약은 「일반적으로 승인한 국제법규」(헌법 6조1항)로서 국내법과 같은 효력이 인정되어 위 위헌소원 사건에서의 판단에 참조될 수 있다. 결국 규범적 가치의 조화라는 측면에서 보거나 국제적 태도에서 보거나 구 직업안정법상의 유료직업소개업의 규정내용은 헌법 제37조제2항의 「필요한 경우에 한하여 법률로」 기본권을 제한할 수 있다는 한계범주를 넘었다. 즉 알선 사업자의 직업의 자유에 대한 제한 目的의 正當性은 인정될 수 있으나 제한방법에 있어서 합리적 근거없이 일절 허가를 받은 자 외에는 근로자의 노무의 도급의 인수로서의 성격이 있는 유료직업소개업을 하지 못하게 하는 등 適切性을 지니지 못한다. 그리하여 일반 국민이 받게 되는 경제적·사회적 피해가 직업의 자유의 본질뿐만 아니라 평등권을 침해할 정도의 過剩이고, 나아가 단순한 행정 질서벌인 과태료에 그치지 아니하고 형사상 처벌도 과하는 점에서 그 制限의 最小性도 지키지 못한 것이다. 결국 알선된 근로자의 근로의 권리보호와의 법익 형량에서도, 규범조화적 해석에 의한 實質的 調和의 考廬에 따른 입법이 되지 못함으로써, 균형성 역시 지키지 못하였다. 현실적으로도 유료직업소개업의 범주설정이 명확히 되어 있지 아니 하여, 필요한 단속은 하지 못하고 오히려 선량한 사업자가 사회적 방법에 의하여 행하는 근로자의 고용의 증진도 막게 되는 등, 사실상 취업하고자 하는 근로자의 권익만 보호하지 못하는 결과를 오히려 가져 올 수 있다. Ⅲ, 결 론 유료직업소개사업-근로자공급사업-근로자파견사업 등 각 제도의 한계를 「법률상」명확하게 설정하지 않은 (구) 직업안정법상의 유료직업소개사업의 허가에 대한 제10조1항과 제2항은, 직업선택의 자유, 근로 3권, 그리고 행복추구권 등에 합치하지 않는 違憲 條項으로 評價된다. 1998년 「파견근로자보호등에 관한법률」이 제정되었음은 헌법재판소의 위 합헌결정이 「立法論上으로도」타당성이 부족함을 반증하는 예이다.

法律新聞 第2583號 法律新聞社 背書僞造의 경우의 使用者責任 姜渭斗 〈釜山大法大敎授·法學博士〉 ============ 14면 ============ 대법원전원합의체 1994년11월8일선고, 93다21514판결 ●판례요지 소외인과 피고회사의 총무이사가 짜고 배서를 위조한 피고명의 어음을 할인해준 원고(어음소지인)는 지급제시기간내 지급제시를 안해 소구권보전의 절차를 밟지 않았어도 피고에게 사용자책임을 물을 수 있고 그 손해는 할인금상당액이다. ●판례평석 학설이 대립해있고 종전대법원판례도 일관되지 않았었으나, 배서의 위조는 이른바 물적항변으로서 원고가 피위조자에 대하여 소구권을 가지지 못하므로 소구권 보전절차를 취할 필요가 없다고한 전원합의체판결은 정당하다. 1. 事件槪要 소외 양태양은 허무인 X의 명의로, 발행된 약속어음을 원고 (주)동인상호신용금고에 제시하여 원고로부터 할인을 받았다. 이 건 약속어음은 소외 양태양이 피고 조선무약합자회사의 총무담당 상무이사인 김동춘과 공모하여 피고회사의 명판과 대표사원 박대규 명의의 인장을 조각하여 背書를 僞造한 것이다. 그리고 원고의 어음할인 담당자인 소외 이광휘가 위 양태양에게 할인을 함에 있어 피고회사의 경리과에 문의하였던 바, 피고회사의 총무담당 상무이사인 김동춘이 사전에 피고회사의 경리과장인 김운수와 경리담당 여직원인 이정미에게 이 건 어음 背書의 진정 성립의 여부에 관한 조회가 오거든 진정한 背書라고 답변하도록 지시하여 이들이 그렇다고 답변하였으며, 원고의 어음할인 담당자인 이광휘는 그 답변을 믿고 어음할인을 하여 주었다. 이 건 어음을 할인해 준 원고는 지급제시기간을 도과하고 피고회사에 대하여 使用者責任을 물어 제소하였다. Ⅱ. 判決要旨 이 건에 관하여 대법원의 판결은 사용자가 지는 책임은 어음상의 책임이 아니고 민법상의 불법행위책임이므로 그 책임의 요건과 범위가 어음상의 그것과 일치하지 않는 것이다. 따라서 민법 제756조의 『사용자책임을 논함에 있어서는 어음소지인이 어음법상의 遡求權을 가지는가 등 어음법상의 권리의 유무를 따질 필요가 없다. 뿐만 아니라 어음소지인으로서는 僞造된 背書를 진정한 것으로 믿고 할인금을 지급하는 즉시 그 어음액면금액이 아닌 그 지급한 割引金 상당의 손해를 입었다고 할 것이므로, 그 후 어음소지인이 현실적으로 지급제시를 하여 지급거절을 당하였는지의 여부가 어음背書의 僞造로 인한 손해배상책임을 묻기 위하여 필요한 요건이라고 할 수 없고, 어음소지인이 적법한 지급제시기간내에 지급제시를 하지 아니하여 溯求權保全節次를 밟지 않았다고 하더라도 이는 어음소지인이 이미 발생한 위조자의 사용자에 대한 不法行爲責任을 묻는 것에 장애가 되는 사유라고 할 수 없다』고 판시하였다. Ⅲ. 評 釋 (1) 總 說 이 건은 소외 양태양이 피고회사의 대표사원인 박대규 명의의 背書를 僞造하고 이를 원고에게 제시하여 어음할인을 받았으며 원고는 지급제시기간 내에 지급제시를 하지 않고 있다가 피고회사에 대하여 使用者責任을 물은 것이다. 使用者責任이 성립하기 위하여서는 ①피위조자인 사용자와 피용자간에 使用關係가 있어야 하고, ②피위조자의 피용자가 「事務執行」에 관하여 違法行爲가 있어야 하고, ③제3자에게 損害가 생겨야 하고, ④피용자의 위법행위와 제3자의 손해간에 因果關係가 있어야 한다. 이 건에서는 ①피고회사와 피고회사의 경리과장 김운수·경리담당 여직원 이정미간에 使用關係가 있고, ②경리직원들이 위 김동춘으로부터 지시를 받아 위조된 背書를 진정한 背書라고 답변한 것은 그 事務執行에 관하여 違法行爲를 한 것이고, ③원고가 할인금을 지급하고 어음금을 지급 받지 못한 것은 원고에게 손해가 생긴 것이고, ④피고회사의 피용자인 경리직원들의 위법행위와 원고의 손해간에는 因果關係가 있는 것이다. 여기에서는 제3자의 손해 즉 원고의 손해는 背書의 僞造로 원고가 피위조자인 배서인에 대하여 遡求할 수 없는 어음을 취득함으로써 입은 손해인가 또는 어음할인으로 지출한 出損額인가 문제된다. 이러한 損害에 관한 견해와 관련하여 피위조자에 대한 使用者責任의 요건으로서 溯求權保全必要說과 溯求權保全不要說이 대립해 있다. (2) 學 說 가)溯求權保全必要說 이 학설은 배서위조어음의 소지인이 입은 손해는 결국 배서인에게 遡求義務의 이행을 구할 수 없는 어음을 취득함으로써 입은 손해라고 보고, 따라서 어음소지인은 遡求責任을 물을 수 있는 범위 내에서만 그 손해를 주장하여 使用者責任을 물을 수 있으므로 지급제시기간내에 지급제시를 하지 아니하여 溯求權을 보전하지 못한 경우에는 使用者責任을 물을 수 없다고 한다(대법원 1990년4월10일 선고, 89다카17331 판결). 또한 일부 학설은 原因關係에서 사용자책임을 묻는 경우에는 溯求權의 보전여부가 문제되지 않으나, 어음關係에서 사용자책임을 묻는 경우에는 형식적으로는 민법상의 불법행위책임이나 실질적으로는 어음상의 책임을 묻는 것과 같은 것이므로 지급제시기간 내에 지급제시를 하지 아니하여 溯求權이 보전되지 않으면 피위조자는 사용자책임을 지지 않는다고 한다(鄭燦亭, 「背書行爲와 被僞造者의 使用者責任」法律新聞 1991년1월28일자, 15면; 同旨 鄭鎭世, 「背書行爲에 대한 被僞造者의 使用者責任」, 法律新聞 1996년2월19일자, 15면). 나) 溯求權保全不要說 이 학설은 ①민법 제756조의 사용자책임을 논함에 있어서는 원고(어음所持人)가 어음법상의 溯求權을 가지는지를 따질 필요가 없고, ②어음소지인이 할인금을 지급한 즉시 그 지급한 할인금 상당의 損害를 입은 것이므로 그 후 지급제시를 하여 지급거절을 당하였는지의 여부가 사용자책임을 묻는데 필요한 요건으로 될 수 없고, ③어음소지인이 배서위조의 어음을 지급제시기간내에 지급제시하였다고 하더라도 피위조자인 배서인에 대하여 溯求權을 가지지 않으므로 피위조자에 대한 溯求權의 상실이 있을 수 없고, ④어음소지인이 溯求義務를 부담하지 않는 피의조자에 대하여 溯求權의 보전을 위하여 지급제시를 하여야 한다고 요구하는 것은 이론상 무리이다. 그러므로 배서가 위조된 어음의 소지인이 피위조자에 대하여 使用者責任을 묻는 경우에는 溯求權保全節次를 취할 필요가 없고, 피위조자가 지는 책임의 범위는 어음취득의 대가인 현실적 출연액 또는 할인액이라고 한다(鄭東潤, 「被用者에 의한 어음위조와 使用者責任」, 法律新聞 1990년11월19일자, 15면; 金汶在, 「被用者의 背書위조와 支給提示其間후의 使用者에 대한 損害賠償請求」, 商事判例硏究 第7輯, 2백91면 이하). (3) 判例의 態度 가) 溯求權保全必要說의 입장 피고회사의 서울사무소장 대리(部分的 包括的 代理權을 가진 商業使用人이 아님)가 피고회사의 명의의 背書를 위조하여 어음소지인으로부터 어음할인을 받고 어음소지인이 지급제시기간내에 지급제시를 하지 않은 경우에 관하여, 대법원판결은 「배서가 위조된 어음의 소지인이 위조자의 사기 등에 의하여 위조배서를 진정한 것으로 믿고 그 어음을 취득하기 위하여 금원을 출연함으로써 損害를 입었다고 하더라도 그 損害는 결국 배서인에게 溯求義務를 구할 수 없는 어음을 취득함으로써 입은 손해라 할 것이므로 어음소지인으로서는 그 溯求責任을 물을 수 있는 범위내에서만 손해를 주장할 수 있는 것이다. 따라서 어음소지인이 지급제시기간의 도과로 溯求權을 상실하여 어음상의 권리를 소구할 수 없으면, 배서명의인(被僞造者)인 피고회사에 대하여 損害를 물을 수 없는 것이다」(대법원 1990년4월10일 선고, 89다카17331 판결)라고 판시하여 背書가 僞造된 어음의 소지인이 입은 손해는 배서인에게 溯求義務의 이행을 구할 수 없는 어음을 취득함으로써 입은 손해로서 溯求責任을 물을 수 있는 범위내에서만 損害를 주장할 수 있고 지제시기간의 도과로 溯求權을 상실한 경우에는 피고회사에 대하여 使用者責任을 물을 수 없다고 하였다. 나) 溯求權保全不要說의 입장 피고회사의 영업사원인 피고회사의 대표이사의 명의로 자기앞으로 背書를 僞造하고 다시 자기의 명의로 원고에게 背書하여 원고가 소지하고 있다가 지급제시기간을 도과하여 溯求權을 보전하지 못한 경우에 관하여, 대법원판결은 「어음의 할인요청을 받은 자가 할인금을 지급하고 어음을 할인·취득하였으나 그에 대한 양도배서가 위조된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 僞造된 背書를 진정한 것으로 믿고 할인금을 지급하는 즉시 그 어음의 액면금 상당액이 아닌 그 지급한 할인금 상당액 背書를 입었다고 할 것이고, 배서인에 대한 溯求權行使의 요건을 갖추지 못하였다고 하여 僞造된 背書를 진정한 것으로 믿고 그 어음취득의 대가로 할인금을 지급한 자에게 損害가 없다고 할 수 없다」(대법원 1993년8월24일 선고, 93다6164·6171 판결)고 판시하여, 원고의 할인금 상당액이 損害이고 지급제시기간의 도과로 溯求權을 보전하지 못한 것이 피위조자의 使用者責任의 성립에 장애사유로 되는 것이 아니라고 하였다. 이 외에 溯求權保全不要說의 입장에 기한 판례로는 「대법원 1977년2월22일 선고, 75다1680판결」이 있고, 특히 이 건의 대법원 판결에서는 전원합의체의 판결로 확고히 溯求權保全不要說의 입장을 취하였다. (4) 檢 討 背書僞造어음의 소지인이 지급제시기간을 도과한 경우에 피위조자에게 使用者責任을 묻기 위하여서는 溯求權保全必要說에서는 어음소지인이 지급제시기간 내에 지급제시를 하여 溯求權을 보전하여야 하고 피위조자가 지는 책임의 범위는 溯求責任의 범위내라고 하며, 또 溯求權保全不要說에서는 어음소지인이 溯求權保全節次를 취할 필요가 없고 피위조자가 지는 책임의 범위는 어음취득의 대가인 현실적 출연액 또는 할인액이라고 한다. 생각건대 背書行爲의 경우에 이는 이른바 物的抗辯으로서 원고는 피위조자에 대하여 溯求權을 가지지 못하며 이것은 지급제시기간내에 지급제시를 하든 하지 아니하든 다를 바 없고, 따라서 이 경우에 溯求權保全節次를 취할 필요가 없다고 하는 것은 당연한 것이다(溯求權保全不要說). 따라서 여기에서 사용자의 책임의 범위인 원고의 손해는 지급제시기간내의 지급제시 등의 소구권보전절차와 관계없이 원고가 僞造背書의 어음을 취득하고 그 대가로 지출한 할인금 상당액이다. 그러므로 이 건에 관한 대법원의 전원합의체의 판결은 정당하다. (5) 結 語 전술한 바와 같이 背書僞造어음의 지급제시기간 도과의 경우에 피위조자의 使用者責任에서는 무엇이 원고의 損害인가가 문제되고, 이와 관련하여 溯求權保全必要說과 溯求權保全不要說이 대립해 있다. 그리고 종래 대법원의 판례도 일관되지 않고 나뉘어 있었으나, 이 건에 관한 대법원의 전원합의체의 판결에서는 「使用者責任을 논함에 있어서는 어음소지인이 溯求權을 가지는가를 따질 필요가 없고, 어음소지인의 損害는 지급한 할인금 상당액이다」라고 판시하여 溯求權保全不要說을 취하고 원고의 損害는 할인금상당액이라고 하였다. 背書의 僞造는 이른바 物的抗辯으로서 원고가 피위조자에 대하여 溯求權을 가지지 못하여 이것은 지급제시기간내에 지급제시를 하든 하지 아니하든 다를 바 없고, 따라서 이 경우에 원고가 溯求權保全節次를 취할 필요가 없다는 것은 당연한 것이다. 따라서 여기에서 使用者責任의 범위인 원고의 損害는 지급제시기간내에 지급제시 등의 소구권 보전절차와 관계없이 원고가 僞造背書의 어음을 취득하고, 그 대가로 지출한 할인금 상당액이다. 그러므로 이 건에 관한 대법원의 전원합의체의 판결은 정당하다.