Ⅰ. 실체적 사실관계 공소외 주식회사 X(이하 'X')가 제공하는 토플 온라인 모의고사 프로그램 가맹계약의 중개 역할을 하는 피고인 주식회사 B(이하 '피고인 회사 B')의 경영자인 피고인 A가 X와의 민사 분쟁으로 접속이 차단되자, X나 가맹학원의 승낙 없이 가맹학원의 관리자 ID로 위 토플 온라인 모의고사 관련 사이트에 접속하여 응시자가 시험을 볼 수 있게 한 사안에서, 이는 서비스제공자인 X의 의사에 반하여 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입한 것에 해당한다는 이유로 공소가 제기되었다. 이 사안의 실체적 사실관계는 다음과 같다. ① X는 미국의 비영리법인인 ETS(Educational Testing Service)가 개발한 TOEFL iBT 시험을 위한 온라인 모의시험인 TPO의 국내 독점 판매권을 가지고 있다. ② X는 2010년 4월 9일 피고인 회사 B와 사이에 X가 피고인 회사 B에게 TPO를 공급하는 내용의 'TPO 지사계약' 및 'TPO 시험센터 운영계약(이하 통틀어 '이 사건 TPO 계약'이라고 한다)'을 체결하였다. ③ 피고인 회사 B는 위 '시험센터 운영계약'에 따라 공소사실 기재 장소에 '강남토플센터'를 설치하고 그 곳에서 TPO를 보기 원하는 개인들로부터 신청을 받아 TPO를 치르게 하였고, '지사계약'에 따라 학원 등을 상대로 일종의 가맹계약을 체결하여 피고인 회사 B를 통해 X의 TPO를 치를 수 있도록 제공하였다. ④ 위 '지사계약'에 따라 피고인 회사 B가 신규 학원을 유치한 경우, 피고인 회사 B는 X에 C어학원을 신규 학원으로 등록한 다음 C어학원으로 하여금 "http://www.toefltpo.com/c" 사이트를 통해 그 소속 학원생들에게 시험을 볼 수 있도록 제공하여 주었다. ⑤ 한편 X는 피고인 회사 B가 2013년 8월경부터 TPO 공급대금을 지급하지 않자 2014년 2월경 X의 인터넷 사이트(http://www.toefltpo.com)상의 '강남토플센터(http://www.toefltpo.com/enr)' 링크아이콘을 삭제하였고, 2014년 4월 초순경 피고인 회사 B가 강남토플센터에서 TPO를 치를 수 있도록 관리하고 있던 사이트(http://www.toefltpo.com/enr)에 대한 피고인 회사 B의 접속권한을 차단하였다. ⑥ 피고인 회사 B의 TPO 담당 직원인 D 및 E는 2014년 4월 15일경 강남토플센터에 TPO를 신청한 개인 응시자들에 대한 시험을 진행하기 위하여 강남토플센터 사이트에 접속하려고 하였으나, 접속이 차단된 사실을 알고 X에 항의하였고, 이러한 사실을 피고인 A에 보고하였다. ⑦ 그 후 D와 E는 피고인 회사 B에서 지사계약을 통해 영업을 한 C어학원 명의로 등록된 TPO 사이트(http://www.toefltpo.com/c)에 피고인 회사 B가 알고 있던 관리자 아이디로 접속한 다음, 위 사이트에서 강남토플센터에서 TPO를 치르는 개인들의 아이디와 비밀번호를 입력한 후 승인을 하여 개인들로 하여금 시험을 치르게 하였다. ⑧ 한편 피고인 회사 B는 2014년 4월 9일 X에게 '2014년 4월 8일 현재 미지급금 9591만1600원을 2014년 4월 30일까지 전액 변제하겠다'는 내용의 채무변제확인서를 작성해 주었으며, 피고인 A는 위 채무변제확인서에 보증인으로 서명하였다. 이와 관련하여 피고인 A는 수사기관에서 '위 채무변제확인서를 작성하면 차단된 TPO 공급을 재개하겠다고 하여 이를 작성하게 되었다'는 취지로 진술하였다. ⑨ 당시 C어학원의 원장이었던 F는 법정에서 피고인 회사 B가 C어학원의 TPO 사이트를 이용하여 강남토플센터의 개인 이용자들에게 모의시험을 치르게 하였다는 사실을 X로부터 연락을 받아 처음 알게 되었다는 취지로 진술하였다. Ⅱ. 절차적 사실관계 1. 제1심법원의 판단(서울중앙지법 2018. 12. 3. 선고 2017고정2588 판결) X로부터 C어학원에게 부여된 TPO 사이트에 피고인 회사 B가 C어학원의 관리자 아이디와 비밀번호를 이용하여 접속한 다음 강남토플센터에 모의시험을 신청한 학생들로 하여금 시험을 치르게 할 정당한 권한이 있었다고 보기 어렵고, 설령 관리자로서의 권한이 있었다 하더라도 그 권한을 초과하여 침입한 경우에 해당하며, 나아가 피고인 A도 위와 같은 내용을 잘 알고 있었던 것으로 판단된다. 2. 원심법원의 판단(서울중앙지법 2020. 11. 27. 선고 2018노3978 판결) C어학원의 TPO 사이트에 대한 접근 권한은 그 학원에게만 부여된 것이고 위 TPO 사이트의 서비스제공자는 X라고 인정한 후, 피고인 A가 X나 C어학원의 승낙 없이 C어학원에서 사용하는 아이디와 비밀번호를 입력하여 TPO 사이트에 접속한 것은 서비스제공자인 X의 의사에 반하여 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입한 것에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 대법원의 판단(대법원 2021. 6. 24. 선고 2020도17860 판결) 피고인들의 상고를 기각하였다. Ⅲ. 평석 1. 정보통신망법 제48조 제1항의 의의 및 구성요건 정보통신망법 제48조 제1항에서는 "누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다"라고 규정하고 있다. 이 조문의 구성요건은 다음과 같다. 첫째, 정보통신망법 제48조 제1항의 위반행위 객체는 '정보통신망'이다. 둘째, 해당 행위가 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 초과하여야 한다. '정당한 접근권한이 없는 경우'와 '허용된 접근권한을 넘은 경우'를 보다 세밀하게 구분할 필요가 있다. 참고로 범죄정보데이터베이스에서 자동차등록번호를 조회할 수 있는 일반적 권한을 가진 피고인이 뇌물수수 내지 금전차용의 목적으로 제3자의 자동차등록번호를 조회한 사안에서 미국 연방대법원은 "컴퓨터 내 정보에 접근할 권한이 있는 경우에는 부정한 목적으로 해당 정보에 접근하였다고 하더라도 접근권한을 넘는 행위에 해당하지 않아 CFAA 제1030조 (a)(2)를 위반한 것이 아니다"라고 판시한 바 있다[Van Buren v. United States, 940 F.3d 1192 (11th Cir. 2019), cert. granted, 593 U.S.(June 3, 2021)]. 2. 결론 원심법원은 "피고인 A가 공소외 회사 X나 C어학원의 승낙 없이 C어학원에서 사용하는 아이디와 비밀번호를 입력하여 TPO 사이트에 접속한 것은 서비스제공자인 공소외 회사 X의 의사에 반하여 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입한 것에 해당한다"라고 판시하였고, 대법원은 원심의 판단을 수긍하면서 상고를 기각하였다. 즉, 원심법원과 대법원은 이 사안에서 피고인들의 해당 행위는 '정당한 접근권한 없이' 정보통신망에 침입한 행위에 해당한다고 판시하였고, '허용된 접근권한을 넘어' 정보통신망에 침입한 행위로는 보지 않았다. 반면에 제1심법원은 피고인 회사 B가 관리자로서의 권한이 있었다고 하더라도 그 권한을 초과하여 침입한 경우에 해당할 가능성을 열어 놓았다. 이와 관련하여 피고인 회사 B가 해당 학원의 TPO 사이트 등록 과정에서 해당 학원의 관리자 아이디와 비밀번호를 생성하여 알게 된다 하더라도, 이것이 피고인 회사 B가 운영하는 강남토플센터의 학생들에게 시험을 치르게 할 용도로 사용할 권한을 부여받은 것으로 해석하기는 어려운 점을 하나의 고려요인으로 설시하였다. 이 사건에서 대법원은 정보통신망에 대한 접근권한의 유무 및 범위에 대해서 서비스제공자를 기준으로 판단하여야 한다는 점을 분명히 하고 있다. 대법원은 이용자인 가맹학원 C어학원의 승인이 없는 경우에도 C어학원에서 사용하는 아이디와 비밀번호를 입력하여 TPO 사이트에 접속한 것이 서비스제공자인 공소외 회사 X의 의사에 반하여 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입한 것으로 보고 있다. 이 부분은 방론(dictum)의 여지를 열어 놓고 있는 것으로 보인다. 따라서, 이용자인 가맹학원 C어학원의 승인을 얻어 C어학원에서 사용하는 아이디와 비밀번호를 입력하여 TPO 사이트에 접속하였다면 서비스제공자인 공소외 회사 X의 의사에 부합하여 정당한 접근권한이 있는 것으로 판단할 가능성이 열려 있다고 볼 여지가 있다. 이러한 경우에 이용자의 접근권한을 기준으로 판단할 것인지 아니면 서비스제공자의 접근권한을 기준으로 판단할 것인지 여부는 좀 더 지켜볼 필요가 있다(전응준·신동환, '정보통신망 침입행위 관련 연구-정보통신망법 제48조 제1항을 중심으로', 문화미디어엔터테인먼트법, 제14권 제1호, 2020년 6월 30일, 178면). 이규호 교수 (중앙대 로스쿨)

I. 사안의 개요 쌍용건설 주식회사(이하 甲)가 1990년대 초부터 자금사정이 악화됨에 따라 1998. 11. 12. 기업개선작업절차에 들어간 후 경영이 정상화되어 2004. 10. 18. 기업개선작업절차가 종료되었다. 이 사건 원고 우리은행(이하 乙)과 쌍용건설은 위 기업개선작업절차에서 체결된 1999. 3. 29.자 기업개선작업약정에 따라, 원고의 쌍용건설에 대한 150억 원의 기업어음 매입채권 및 13,485,000,000원의 대출금 채권(이하 위 두 채권을 함께 '이 사건 대출금 등 채권'이라고 한다)에 관하여 원고가 쌍용건설로부터 1주당 발행가를 5,000원으로 하여 신주를 발행받고 그 신주인수대금채무와 이 사건 대출금 등 채권을 상계하기로 합의하여 이 사건 대출금 등 채권을 주식으로 출자전환하였다. II. 평석 1. 출자전환의 의의 출자전환(debt-equity swap)이란 회사가 신주를 발행할 때, 신주발행회사의 채권자가 신주발행회사에 대하여 가지고 있는 채권을 출자하여 자본으로 전환하는 절차를 말한다. 출자전환은 채무를 소멸시키는 대신, 이에 상응하는 신주를 발행하는 방식을 취한다. 이 경우 대차대조표상 자산으로 계상할 수 있는 금전 이외의 재산을 출자의 목적으로 하는 현물출자 방식을 취할 수도 있고, 이 사건에서와 같이 신주인수대금을 납입할 채무와 기존의 채권을 상계하는 방식으로 이루어질 수도 있다. 현물출자 방식의 경우, 현물출자자와 신주발행회사간에 현물출자에 대한 계약을 체결하는 방식에서는 현물출자계약서는 현물출자하는 자의 성명, 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수 등이 기재되어야 한다. 이를 신주발행회사의 관점에서 보면 채무가 자본으로 전환하는 것이 되며, 따라서 출자전환은 채무의 자본으로의 전환을 의미한다. 기업구조조정촉진법에 의한 기업개선작업(소위 '워크아웃(work-out)')에서 채권자과 채무자 회사간의 합의에 의해서 출자전환을 하면, 회사의 부채비율을 떨어지게 되므로 출자전환을 통해서, 신주발행회사의 재무구조를 개선할 수 있다. 이후 이 회사가 흑자전환(turn-around)하는 경우 채권은행단은 발생할 수 있는 잠재적 이익(upside potential)을 주주로서 향유할 수 있다는 장점도 있다. 또한 부수적인 효과이기는 하지만, 부실한 기업경영으로 채무자를 재무적 위기에 이르도록 한 기존 경영진의 지분율을 감소시킴으로써 채권금융기관이 기업개선작업의 의사결정을 채권회수에 유리한 방향으로 할 수 있도록 하는 면도 기업개선작업에서 출자전환이 현금상환능력이 부족한 채무자의 채무조정 수단으로 널리 사용되는 이유가 된다. 2. 출자전환의 대상 출자전환의 대상이 되는 채무는 대차대조표상 자산의 부에 기재될 수 있는 채권이다. 출자전환이 이루어지기 위해서는 대차대조표상에 자산으로 계상할 수 있어야 하며, 평가가 가능하여야 하고, 양도성이 있어야 한다. 이런 출자전환의 대상으로 대여금 외상매입금, 선급금, 가수금, 보증채무금, 미지급금 등의 채무가 있다. 반드시 채무의 전부를 출자전환하여야 하는 것은 아니며, 채무의 일부만을 출자전환할 수도 있다. 신주발행회사의 장·단기 차입금은 모두 출자전환의 대상이 된다. 신주발행회사의 외상매입금도 출자전환의 대상이 되는바, 모회사에 대한 외상매입금을 가지고 있는 자회사가 신주를 발행하여 출자전환을 할 수 있다. 상품거래는 수시로 발생하고, 물품대금의 지급도 빈번하므로, 이를 외상매입금 원장 등을 통하여 확인하여 이를 출자전환의 대상으로 할 수 있다. 대표이사나 대주주 등의 가수금으로 출자전환을 하는 것도 가능하다. 대여금의 출자전환과 함께 실무상 흔히 발생하는 경우이다. 그 외 전환청구기간내에 전환청구가 이루어지지 않고 만기가 지나면 만기 다음날부터 전환사채는 전환권이 소멸한 일반사채가 되며 이 일반사채도 출자전환의 대상이 된다. 3. 출자전환의 효과 (1) 채무의 소멸 현물출자 방식으로 출자전환을 하면, 현물출자의 목적물이 된 채권은 일시적으로 신주발행회사의 대차대조표의 자산의 부에 채권으로 계상된 후, 곧 채무와 혼동이 일어나서 소멸됨이 원칙이다. 한편 출자전환으로 현물출자의 목적물이 된 채무의 보증채무도 소멸한다. 이러한 효과는 상계의 경우도 마찬가지이다. 다만 출자전환시 소멸하는 채권의 범위에 대해서는 논란이 있다. 1설은 채권의 평가에 관하여 채무자이며, 신주발행회사의 재무내용을 반영한 출자목적물인 채권의 평가액인 시가를 기준으로 하여야 한다는 견해(=시가평가설)이다. 2설은 채권의 평가에 관하여 현물출자의 목적물인 채권의 액면금액을 기준으로 하여야 한다는 견해(=권면액설)이다. 일본에서 시가평가설이 유력하다가 검사인의 검사에 시간과 비용이 많이 들어 실용적이지 못하며, 평가결과를 신빙하기 어렵다는 비판으로 인하여 2000년대 초 동경지방재판소에서 2설(=권면액설)을 취하였다. 한편 대법원은 신주발행 방식의 출자전환으로 기존채권의 변제에 갈음하기로 한 경우에 채권자와 채무자 사이에 출자전환으로 인하여 소멸하는 기존채권의 가액에 관한 약정 내지 합의가 없는 때에는, 특별한 사정이 없는 한 신주발행의 효력발생일을 기준으로 신주의 가액을 평가하여 그 평가액 상당의 기존채권이 변제된 것으로 보아야 한다고 판결하여, 1설(시가평가설)을 취하였다.(대법원 2008.7.24. 선고 2008다18376 판결) (2) 이 사건 출자전환의 법적 성격 1) 상계로 보는 견해(=절대적 효력설) 이 사건의 대법원 다수의견은 이 사건 출자전환을 상계계약이라고 보았다. 따라서 그 효과로서 각 채권은 당사자들이 그 계약에서 정한 금액만큼 소멸하며, 이러한 상계계약의 법리는 기업개선작업절차에서 채무자인 기업과 채권자인 금융기관 사이에 채무자가 채권자에게 주식을 발행하여 주고 채권자의 신주인수대금채무와 채무자의 기존 채무를 같은 금액만큼 소멸시키기로 하는 내용의 상계계약 방식에 의하여 이른바 출자전환을 하는 경우에도 마찬가지로 적용되며, 이와 달리 주식의 시가를 평가하여 그 시가 평가액만큼만 기존의 채무가 변제되고 나머지 금액은 면제된 것으로 볼 것은 아니라는 결론을 취했다. 다수의견은 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계 및 상계계약을 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 보면서, 이러한 법리는 채권자가 상계 내지 상계계약이 이루어질 당시 다른 부진정연대채무자의 존재를 알았는지 여부에 무관하다고 보았다. 이에 따라 기존의 상대적 효력설을 취하였던 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카4994 판결 등에서 정립한 판례를 변경하였다. 상계라고 보면서도 이홍훈, 전수안 대법관은 이 사건 출자전환을 상계합의로 보면서도 기존의 대법원 판결과 같이 상대적 효력만을 인정하여야 한다고 보아 상계의 절대적 효력을 부인하는 견해를 취하였다. 절대적 효력설이 구상관계의 간략화라는 측면에서 장점이 있지만, 그것이 상대적 효력설이 갖는 채권자 및 피해자의 두터운 보호라는 가치보다 우선하지는 않는다고 본 것이다.(소수의견 1) 2) 대물변제로 보는 견해 이 사건에서 반대의견을 제시한 신영철 대법관은 채권자 은행을 비롯한 채권 금융기관들과 채무자 乙 사이에 작성된 기업개선작업약정서에는 갑 은행의 을 주식회사에 대한 대출금 등 채권에 관하여 乙 주식회사가 甲 은행에게 제3자 배정방식으로 신주를 발행하여 '출자전환'한다고만 기재되어 있을 뿐이고, 위 '출자전환'이 무엇을 의미하는 것인지 객관적으로 반드시 명확하다고 하기는 어렵다고 하면서, 甲과 乙이 위 출자전환을 함에 있어 당사자들이 달성하고자 한 목적과 의사, 일반적으로 기업개선작업에서 출자전환이 이루어지게 되는 동기, 거래의 통념, 형평의 관념 등을 종합적으로 고려하여 보면, 甲과 乙은 위 출자전환에 의하여 대출금 등 채권에 관하여 그 출자전환이 이루어질 당시 甲이 발행받는 신주의 시가 상당을 대물로 변제받고 그 나머지 금액은 면제한 것으로 해석함이 상당하다고 본다.(소수의견 2) 3) 검토 이 판결은 출자전환과 관련된 판결이기는 하지만 중요한 판례법리였던 부진정연대채무에서의 절대적 효력을 인정한 중요한 판결이다. 이 쟁점에 대해서는 소수의견 1에 대해 다수의견에 대한 양창수, 민일영 대법관은 보충의견으로 수인의 채무자가 존재하는 경우의 채무관계에 관한 민법 규정, 민법상 손해배상 제도의 목적 등으로부터 도출되는 부진정연대채무의 기본적인 성질인 '급부의 1회성' 및 채무자 사이의 공평한 배상책임의 분담 등을 종합적으로 고려하면 소수의견 1은 잘못된 견해라고 반박하였고, 이 보충의견에 대한 재반박이 있을 정도로 치열하게 다투어졌다. 소수의견 2의 견해는 출자전환의 특수성을 감안하여 당사자의 의사에 부합하는 해석이라는 점에서 채무면제부분은 상대적 효력만이 인정되어 분식결산에 기하여 대출금을 편취한 불법행위를 저지른 임원인 피고에 대한 민법상의 불법행위에 기한 손해배상책임 또는 상법상 임원의 임무 해태로 인한 손해배상책임을 구할 수 있도록 하려는 해석을 시도한 것은 의미 있는 해석으로 향후 추가적인 검토의 실익이 있다고 본다. 한편 향후 실무상 이 전원합의체 판결로 인해 상계방식으로 출자전환을 하는 경우 채권단은 이 판결의 취지를 감안하여 상계합의를 하여야 할 것이다.

Ⅰ. 서설 아파트나 상가를 신축하는 부동산개발사업의 경우 사업시행자는 사업부지 매입비용 및 건물건축 비용을 충당하기 위하여 금융기관들로부터 프로젝트파이넨싱을 통한 자금을 대출받게 되고, 이러한 대출원리금채무에 대한 담보제공과 부동산 신축·분양사업의 원활한 진행을 위한 목적으로 해당 사업부지 및 추후 건축될 건물을 신탁하기로 하는 내용의 사업약정을 체결하게 된다. 부동산개발사업의 초기 단계에서는 담보가 될 만한 시행사의 재산에는 사업부지 외에 마땅한 것이 없는 경우가 대부분이어서 해당 사업부지에 대한 신탁만이 먼저 이루어지게 되고, 사업이 진행됨에 따라 건물이 완공되면 건물 부분에 대한 추가신탁이 진행되는바, 이와 같이 신축된 건물에 대한 추가신탁은 당초 체결된 사업약정에서 정하고 있는 바에 따라 진행되는 것임에도 불구하고 사업부지에 대한 신탁과는 별개로 독립적인 사해신탁취소 대상이 될 수 있는 것인지 여부가 문제된다. 대상판결의 경우 원고(지방자치단체)의 조세채권이 사업약정 및 사업부지에 대한 제1차 신탁계약(2003.3.경)과 신축건물에 대한 제2차 신탁계약(2004.9.10.자)의 중간시점(2004.8.13.)에 성립한 것인바, 제2차 신탁계약이 종전의 약정들과 일련의 과정에 연속하여 체결된 계약으로서 위 조세채권의 성립 이전에 이루어진 법률행위의 이행에 불과하여 사해행위취소의 대상이 될 수 없다고 할 것인지, 아니면 위 조세채권의 성립 이후에 행하여진 별개의 법률행위로서 사해행위취소의 대상이 될 수 있다고 볼 것인지 여부가 쟁점이 된 사안이다. Ⅱ. 판결의 개요 (1) 사실관계 소외 회사(주식회사 A)는 2003.3. 경부터 이 사건 상가의 신축·분양사업을 시행하면서, B금융기관(이하 '대주')으로부터 90억 원을 한도로 대출을 받기로 하였고, 같은 무렵 대주 및 시공사인 주식회사 C건설(이하 '시공사')과 사이에 사업약정을 체결하였는데 동 사업약정서 제17조 제2항에서, '소외 회사는 건물 보존등기시 대출원리금 및 공사대금 미지급금이 잔존하는 경우 보존등기함과 동시에 담보신탁(또는 처분신탁)을 경료키로 한다'고 약정하였다. 소외 회사는 2003.3.27. 피고(D부동산신탁 주식회사)와의 사이에 이 사건 상가부지가 될 토지에 대하여 부동산관리신탁계약(이하 '제1차 신탁계약')을 체결하고 2003.3.31.위 토지에 관해 '2003.3.27. 신탁'을 원인으로 피고 앞으로 신탁등기를 마쳤다. 소외 회사는 2004.5.17. 피고와의 사이에 제1차 신탁계약을 변경하여, '이 사건 상가 신축건물의 보존등기시까지 소외 회사의 협동조합에 대한 채무가 완제되지 않았을 경우, 보존등기와 동시에 미분양물건에 대한 담보신탁계약을 체결하기로 한다'는 약정을 하였다. 소외 회사는 이 사건 상가에 대하여 2004.8.13. 사용승인을 받은 다음(대법원은 이 날을 지방세법 제29조 제1항 제1호와 동법 시행령 제73조 제4항을 근거로 하여 조세채권의 성립일로 보았음) 2004.9.10. 피고와의 사이에 이 사건 상가 신축건물 61개 점포 전부에 대하여 부동산담보신탁계약(이하 '제2차 신탁계약')을 체결하고, 같은 날 피고 앞으로 신탁등기를 마쳤다. (2) 판결 요지 이 사건에 관하여 대법원은 "당사자 사이에 일련의 약정과 그 이행으로 최종적인 법률행위를 한 경우, 일련의 약정과 최종적인 법률행위를 동일한 법률행위로 평가할 수 없다면, 일련의 약정과는 별도로 최종적인 법률행위에 대하여 사해행위의 성립 여부를 판단하여야 하고, 이때 동일한 법률행위로 평가할 수 있는지는 당사자가 같은지 여부, 일련의 약정에서 최종적인 법률행위의 내용이 특정되어 있거나 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있는지 여부, 조건 없이 최종적인 법률행위가 예정되어 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다"고 하면서 ①2003.3. 경 체결한 사업약정서는 소외 회사와 대주, 시공사 사이에 체결된 것으로서 피고는 그 당사자가 아니라는 점, ②제1차 신탁계약은 이 사건 상가부지가 될 토지에 대한 부동산관리신탁에 지나지 않다는 점, ③2004.5.17.자 변경약정과 위 사업약정서 제17조 제2항은 '이 사건 상가 신축건물의 보존등기시까지 소외회사의 대주에 대한 채무가 완제되지 않았을 경우'라는 조건부로 담보신탁계약을 체결할 의무를 부과하는 약정에 불과하여 향후 체결할 담보신탁계약의 신탁재산, 신탁기간, 수익자 등 그 구체적인 내용에 관하여 전혀 정함이 없다는 점 등을 근거로 하여 제2차 신탁계약과 종전의 일련의 약정들(사업약정, 제1차 신탁계약 및 제1차 신탁계약에 관한 추가 약정)은 동일한 법률행위라고 볼 수 없다고 판단하였다. 이러한 판단에 따라 대법원은 "채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 요건을 갖추었는지 여부를 비롯하여 사해의사 등 사해행위에 대한 판단은 종전의 일련의 약정과는 별도로 이 사건 상가 신축건물 61개 점포에 대한 신탁등기의 원인이 된 법률행위인 제2차 신탁계약 당시를 기준으로 판단하여야 할 것인 바, 원심이 제2차 신탁계약은 종전의 약정과 일련의 과정에 연속하여 체결된 계약으로서 위 취득세 등의 납세의무가 성립하기 이전에 체결된 법률행위의 이행이라고 보아 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 될 수 없다고 판단한 데에는 채권자취소권의 대상에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 하며 원심을 파기 환송하였다. Ⅲ. 평석 위와 같은 판례의 태도는 아래에서 보는 바와 같이 부동산개발사업의 진행구조 및 절차 등을 제대로 고려하지 아니한 채 적절치 못한 근거들을 바탕으로 사해행위를 인정함으로써, 시행사가 주체가 되어 진행하는 부동산개발사업의 경우 사업의 안정성을 해하고 시공사·금융기관·신탁회사 등 관계자들의 참여를 사실상 어렵게 만드는 결과를 가져올 위험이 있다는 점에서 향후 재검토될 필요가 있는 판결이라 사료된다. (1) 우선 대상판례는 "①2003. 3. 경 체결한 사업약정서는 소외 회사와 대주 및 시공사 사이에 체결된 것으로서 피고는 그 당사자가 아니라는 점"을 그 근거로 제시하고 있다. 그러나, 소외 회사와 피고 사이에 체결하는 제2차 신탁계약은 담보신탁계약으로서 담보권자인 대주 및 시공사와 담보설정자인 소외 회사 사이에 체결된 위 2003.3. 경 사업약정서에 따라 담보제공을 위해 종속적으로 작성 및 체결된 부속약정이라는 점, 제2차 신탁계약의 주된 내용(담보권자 즉 우선수익자, 피담보채권 즉 우선수익권의 내용, 담보권의 실행조건 즉 신탁부동산의 처분조건 등)은 사업약정서에서 예정하고 있는 바대로 작성된 것이고, 그 이외의 세부적인 내용은 신탁회사가 가지고 있는 신탁계약 양식에 따라 기재된 것에 불과하다는 점, 신탁회사는 담보권자도 아니고 담보권설정자도 아닌 일종의 관리자의 역할만 할 뿐이어서 사업약정의 당사자가 될 필요가 없다는 점 등을 고려하면 위와 같은 내용은 대상판결의 근거로서 적절치 못한 것이라 생각된다. (2) 또한 대상판례는 "②제1차 신탁계약은 이 사건 상가부지가 될 토지에 대한 부동산관리신탁에 지나지 않다는 점"을 그 근거로 제시하고 있다. 그러나 주택이나 상가건물을 신축하여 분양하는 부동산개발사업의 경우 사업초기 시행사의 재산으로는 사업부지만이 존재하는 경우가 대부분인 바, 1차 신탁계약은 이와 같은 사정으로 인하여 시행사에 의해 소유권이 확보된 사업부지에 대해서만 우선하여 신탁계약을 체결하는 것이 불가피하다는 점, 사업진행 경과 상 저당권을 설정하거나 인수하는 것이 유리하다고 판단되는 사업장의 경우 담보로서 저당권을 취득하고 신탁은 담보신탁이 아닌 관리신탁만을 설정할 수도 있다는 점 등을 고려하면 위 내용 역시 대상판결의 근거가 되기는 어려울 것으로 생각된다. 또한, 수분양자 보호를 위해 2004.10.22. 제정되어 2005.4.23.부터 시행되고 있는 「건축물의 분양에 관한법률」(이하 '건분법')에 의하면, 사업부지를 신탁업자에게 신탁하고 대리사무계약을 체결한 경우 착공신고 후 분양을 할 수 있도록 규정하고 있는바, 건물이 완공되지 아니한 상태에서 분양계약을 체결한 수분양자들이 건물이 완공될 때까지 잔금을 납부하지 못하는 등의 사정으로 시행사 명의의 보존등기와 동시에 수분양자명의의 소유권이전등기를 경료받기가 불가능한 상황에 처해 있는 경우 분양목적물의 수분양자로의 소유권이전에 책임이 있는 신탁회사로서는 시행사 명의의 보존등기와 동시에 신탁등기를 경료해 둠으로써 시행사의 일반 채권자들로부터 수분양자들을 보호하는 조치를 취할 수밖에 없다. 상황이 이러함에도, 만일 대상판결의 취지와 같이 추후 완공된 건물에 대한 신탁이 별개의 독립된 행위로서 사해신탁이 될 수 있다고 본다면 신탁계약 및 대리사무계약을 통하여 수분양자들을 보호하려는 건분법의 취지에 배치된다는 점에서 위와 같은 설시내용은 대상판결의 근거로서 타당하지 못한 것으로 보인다. (3) 한편, 대상판례는 "③2004. 5.17.자 변경약정과 위 사업약정서 제17조 제2항은 '이 사건 상가 신축건물의 보존등기시까지 소외회사의 대주에 대한 채무가 완제되지 않았을 경우'라는 조건부로 담보신탁계약을 체결할 의무를 부과하는 약정에 불과하여 향후 체결할 담보신탁계약의 신탁재산, 신탁기간, 수익자 등 그 구체적인 내용에 관하여 전혀 정함이 없다는 점"을 판결의 주된 근거로 제시하고 있다. 그러나, '이 사건 상가 신축건물의 보존등기시까지 소외회사의 대주에 대한 채무가 완제되지 않았을 경우'라는 문구는 이 사건 신탁이 사업약정서상 소외회사의 대주에 대한 PF대출금채무을 담보하기 위한 담보신탁으로서, 대주에 대한 대출금채무가 모두 완제되어 존재하지 않는다면 피담보채무가 존재하지 아니하여 당연히 담보설정이 필요 없음을 재확인한 내용에 불과한 것이지 조건부로 담보신탁계약을 체결할 의무를 부과하는 내용이라고 볼 수는 없다는 점, 분양된 건물부분은 신탁을 할 수가 없어(분양된 부분은 건물 완공 후 시행사 명의로 보존등기와 동시에 수분양자 명의로 소유권이전등기가 이루어지므로 신탁의 필요성이 없음. 다만, 수분양자가 잔금 등을 지급하지 아니하여 시행사 명의의 보존등기만이 먼저 경료된 부분은 신탁설정 가능. 한편 주택의 경우에는 주택법 제40조에 의해 시행자가 입주예정자에게 통보한 입주가능일 이후 60일의 기간 동안에는 신탁의 설정 자체가 불가능함) 신축건물의 보존등기시점까지 몇 동 몇 호를 신탁의 목적물로 할 것인지 구체적으로 특정할 수가 없다는 점, 신탁기간이나 수익자 등 그 구체적인 내용은 사업약정서에서 정하고 있는 바에 따라 이미 예정되어 있는 것이고 위탁자인 소외회사나 수탁자인 피고가 임의로 그 내용을 정할 수 있는 것이 아니라는 점 등을 고려하면 위와 같은 설시 이유 역시 대상판결을 정당화 시킬 수 있는 논거가 되기는 어렵다 할 것이다. (4) 위와 같은 반론에 더하여 (i) 시행사가 제2차 신탁계약 체결 여부를 임의로 정할 수 없고, 사업약정서에서 정하고 있는 바에 따라 반드시 체결할 수밖에 없는 것이므로 제2차 신탁계약을 독립적인 별개의 계약으로 볼 수 없으며, 시행사의 사해의사를 독립적으로 인정할 수도 없다는 점, (ii) 시행사의 채권자들은 해당 부동산개발사업을 중단시키고 건물에 대한 경매를 통하여 자금을 회수하려는 목적을 가지고 있는 반면, 사업약정의 당사자인 대주나 시공사는 해당 건물 신축 및 분양사업의 정상적인 진행을 전제로 하여 그 분양대금을 통하여 자신들의 채권을 회수해 나가는 것을 목적으로 건물에 대한 추가신탁을 한 것이라는 점 등을 고려해 보더라도, 2004.9.10. 체결된 제2차 신탁계약은, 그로부터 약 1년 6개월 이전인 2003.3. 경 소외회사와 대주 사이에 체결된 사업약정, 2003.3.27. 위 사업약정에 따라 소외 회사와 피고 사이에 체결된 제1차 신탁계약, 2004.5.17. 위 사업약정에 따라 소외 회사와 피고 사이에 체결된 제1차 신탁계약에 관한 추가 약정을 거치는 일련의 과정에 연속하여 체결된 계약으로서, 소외 회사의 취득세 등 납세의무가 성립하기 이전에 체결된 법률행위의 이행에 불과한 것이라고 본 원심의 태도가 타당한 것이라 판단된다. 그렇다면, 제2차 신탁계약은 이를 별도로 사해행위라 하여 채권자취소권의 대상으로 삼을 수는 없다고 할 것이므로 원고의 상고는 기각되는 것이 옳았을 것으로 판단된다(대법원 2002.4.12. 선고2000다43352 판결 참조) Ⅳ. 결어 (1) 대상판례의 취지에 따라 제2차 신탁계약이 별개의 법률행위로서 사해행위의 검토대상이 될 수 있다고 본다 하더라도 사해행위의 다른 요건들을 모두 갖추어 취소될 수 있는지 여부는 별개의 문제라 할 것이다. 파기환송심(서울고등법원 2010.1.14. 선고 2009나107398 판결)에서는 대법원의 판시 취지에 따라 제2차 신탁계약에 대하여 사해행위에 해당하는지 여부를 별도로 판단하였고 사해행위의 다른 요건을 모두 갖추었다고 판단하여 원고청구를 인용하는 판결을 하였다. 이와 같은 파기환송심의 논지 역시 여러 측면에서 문제가 있는 것으로 보이나 지면 관계상 이에 대한 검토는 생략하기로 한다. (2) 이 사건은 파기환송과 상고를 거듭하며(위 파기환송심에 대해서 피고가 다시 상고하였고, 대법원에서는 원심을 또 다시 파기환송 하였음) 현재 서울고등법원에서 심리가 계속 중에 있는 바, 향후 그 귀추가 주목된다. 한편, 대상판례는 사업약정이나 신탁계약의 구체적 내용을 검토한 결과 해당 사안에 있어서만큼은 건물에 대한 추가신탁계약이 사해행위취소의 대상이 된다고 판시한 것이므로, 부동산개발사업에 있어서 완공된 건물에 대하여 추가로 담보신탁계약을 체결하는 모든 경우에 적용되는 것으로 확대 해석되어서는 아니 될 것이다. 따라서 부동산개발사업의 시행사, 시공사, 대주 등 사업관계자들의 입장에서는 대상판결의 내용을 주지하여 사업약정서, 신탁계약서 등의 문안 작성에 보다 주의를 기울여야 할 것으로 생각된다.

法律新聞 1633호 법률신문사 附價稅가 非課稅되는 包括的인 事業의 讓渡 任煐得 辯護士·稅務士·國會議員 ============ 16면 ============ 一. 財貨의 供給 附加價値稅法엔 附加價値稅는 모든 「財貨(用役을 包含한다)의 供給과 輸入」에 對하여 賦課한다고 規定하는 한편, 財貨의 槪念과 供給의 類型에 對하여 仔細하게 規定하고 있는 것을 볼 수 있다. 즉 附加價値稅가 課稅되는 財貨란 財産的 價値가 있는 모든 有體物과 無體物을 말하는 바 有體物에는 商品·製品·機械·建物과 기타 모든 有形的 物件이 이에 포함되며 無體物에는 動力·熱과 기타 管理할 수 있는 自然力으로서 財産的 價値가 있는 有體物 以外의 모든 物質이 이에 포함된다. 用役이란 財貨以外의 財産的 價値가 있는 모든 役務 및 기타 行爲를 말하는 바, 建設業·飮食 및 宿泊業·運輸·倉庫 및 通信業·金融·保險·不動産 및 用役業과 社會 및 個人 서비스업이 提供하는 모든 用役이 이에 包括되나 다만, 田·畓·果樹園·牧場用地·林野 또는 염전賃貸業은 除外되며 不動産賣買業은 財貨를 供給하는 事業으로 보도록 規定하고 있다. 「財貨의 供給」이란 무엇인가에 對하여서는 附加價値稅法에 이를 여섯가지의 類型으로 나누어 規定하고 있는 바, 이를 順次 紹介하면 다음과 같다. 첫째의 類型은 契約上 또는 法律上의 모든 原因에 의하여 財貨를 引渡 또는 讓渡하는 경우로서 그것이 賣買契約에 依하건 또는 加工契約에 依하건 간에 契約이나 기타 法律上의 原因에 依하여 財貨를 引渡 또는 讓渡하는 것은 이를 모두 財貨의 供給으로 하고 있다. 賣買契約은 現金販賣, 外上販賣, 割賦販賣, 延拂販賣, 條件附 및 期限附販賣, 委託販賣等 모든 形態의 賣買契約을 網羅하며 自己가 主要 資材의 全部 또는 一部를 負擔하고 相對方으로부터 引渡받은 財貨에 工作을 加하여 새로운 財貨를 만드는 加工契約에 의하여 財貨를 引渡하는 것도 財貨의 供給으로 본다. 財貨의 引渡對價로서 다른 財貨를 引渡받거나 用役을 提供받는 交換契約에 의하여 財貨를 引渡 또는 讓渡하는 것과 公賣·競賣·收用·現物出資 기타 契約上 또는 法律上의 原因에 의하여 財貨를 引渡 또는 讓渡하는 것도 財産의 供給으로 보게 된다. 둘째의 類型은 一定範圍의 自家供給을 財貨의 供給으로 보는 것이다. 즉 事業者(財貨의 供給者를 事業者라 稱함)가 自己의 事業과 관련하여 生産하거나 取得한 財貨를 自己의 事業을 위하여 直接 使用·消費하는 경우로서 大統領令으로 정하는 것은 財貨의 供給으로 보도록 하고 있는 바, 大統領令에서 定하고 있는 自家供給의 範圍는 附加價値稅가 免除되는 財貨 또는 用役을 供給하는 事業을 위하여 使用 또는 消費되는 財貨와 非營業用 小型乘用自動車와 그 維持를 위한 財貨, 그리고 둘 以上의 事業場이 있는 事業者가 自己事業과 關聯하여 生産 또는 取得한 財貨를 他人에게 直接 販賣할 목적으로 다른 事業場에 搬出하는 財貨等을 말한다고 規定하고 있다. 換言하면 例컨대 藥師가 提供하는 調製醫藥品 自體는 附加價値稅가 免除되나 그 調製醫藥品을 만들기 위하여 使用된 原料藥品은 이를 自家供給으로 보아 그 價額 範圍內에서 賣出稅가 賦課되며, 自動車 製造業者가 自己가 生産한 自動車를 自己事業用으로 使用할 경우에는 비록 그것이 外部에 賣出이 되지는 않았다고 하더라도 自家供給으로 보아 賣出稅를 課稅하게 되는 것이다. 自家供給에 對하여 附加價値稅를 課稅하는 立法趣旨는 生産된 財産이 使用 消費된 點은 그 效果面에서 一般의 生産供給과 다를 바가 없기 때문이다. 但 둘 以上의 事業場이 있는 事業者間에 財貨가 搬出되는 경우에도 總括納付承認을 받았을 때에는 財貨의 供給으로 보지 않는다는 例外 規定을 두고 있는 바, 總括納付承認을 받은 事業者間의 財貨의 搬出을 他人에 對한 財貨의 供給으로 보는 것은 適合치 않다고 보기 때문이다. 셋째의 類型은 一定範圍의 個人的 供給과 事業上 贈與를 財貨의 供給으로 보는 것이다. 즉 事業과 直接관계 없이 個人的인 目的 또는 기타의 目的을 위하여 事業者 스스로 財貨를 使用·消費하거나 使用人 또는 기타의 者가 財貨를 使用·消費하는 것으로써 事業者가 그 對價를 받지 아니하거나 無償에 가까울 程度로 顯著히 낮은 對價만을 받은 것에 지나지 않는 財貨의 使用·消費는 이를 個人的인 財貨의 供給으로 보아 附加價値稅를 課稅하게 되어있는 바, 이것이 역시 財貨가 使用·消費된 點에서는 一般財貨의 供給과 다를 바가 없다는 趣旨가 反映된 것이라고 본다. 또한 廣告·宣傳이나 寄附接待等의 目的을 위하여 不特定多數人에게 財貨를 贈與하는 경우로써 贈與된 財貨의 對價가 다른 主된 去來財貨의 對價에 포함되어 있지 아니할 때에는 이를 事業上의 贈與로 보아 그에 대한 附加價値稅를 事業者 自身에게 課稅하게 되나 但 事業을 위하여 對價를 받지 아니하고 다른 事業者에게 引渡 또는 讓渡하는 見本品과 買入稅額의 控除를 받지 못했던 財貨만은 例外가 될 뿐이다. 넷째의 類型은 事業者가 事業을 廢止하는 때에 殘存하는 財貨를 自己에게 供給한 것으로 보는 것이다. 事業을 開始하고자 하는 者가 事前에 事業者登錄證을 交付받았다가 事實上 事業을 開始하지 아니하게 되는 때에 殘存하는 財貨 역시 自己에게 供給하는 것으로 보아 附加價値稅가 課稅된다. 事業을 廢止하는 者 그리고 事前에 事業者登錄을 交付받은 者가 가지고 있는 殘存財貨는 그를 取得할 當時에 그에 대한 買入稅額을 負擔한 것일 뿐만 아니라 負擔했던 買入稅額 相當을 控除 또는 還給받은 바 있는 財貨이기 때문에 事業을 廢止하는 時點에서 그에 對한 稅法上의 處理를 매듭지어야 하는 것은 當然한 理致라고 할 것인 바 稅法은 이 財貨를 事業을 廢止하는 者 本人에게 供給하는 것으로 보아 附加價値稅를 課稅하는 것으로 規定하고 있는 것이다. 다섯째는 委託賣買 또는 代理人에 의한 賣買에 있어서는 委託者 또는 本人이 直接 財貨를 供給하거나 供給받은 것으로 본다는 特則인 바, 委託賣買 또는 代理人에 의한 賣買의 경우 그 收益의 歸屬者는 委託者 또는 本人의 한사람일 뿐인 點에 비추어 附加價値稅가 二重으로 課稅되는 것을 避하기 위한 規定이다. 여섯째의 類型은 財貨를 擔保로서 提供하는 것과 事業을 讓渡하는 것은 이를 財貨의 供給으로 보지 아니한다고 規定하고 있다. 즉 質權·抵當權 또는 讓渡擔保의 目的으로 動産·不動産 및 不動産上의 權利를 提供하는 것은 擔保目的을 위한 物的 權利를 設定해 주는 것일뿐 物件自體의 提供은 아니기 때문에 이를 財貨의 供給으로는 보지 아니한다는 것인 바, 이는 事業場 自體를 讓渡하는 경우 그 事業에 包括되어 있는 財貨는 事業場이 讓渡된 以後에 事業을 讓受한 者의 손에 의하여 다시 讓渡될 運命에 있으므로 그 時點에 있어서 그 財貨에 대한 附加價値稅를 課稅하는 것이 合當하다는 趣旨가 反映된 것이라고 하겠다. 그러나 財貨의 供給으로 보지 아니하게 되는 事業讓渡의 性格과 그 限界는 이 事件의 爭點이기도 하기 때문에 이에 對하여는 本論에서 詳述하기로 한다. 以上으로 附加價値稅法上 規定하고 있는 財貨의 供給類型을 여섯가지로 나누어 略述해 보았거니와 그 運營과 解釋이 正確을 期해주기를 바라는 마음으로 이 붓을 드는 바이다. 二. 事 實 原告는 경기도 파주군 주내면 파주리11 대지 5천8백41坪 地上에 工場建物 工場從業員의 寄宿舍建物 그리고 機關室 建物을 建築하고 그곳에 機械設備와 備品을 갖추어 1977년 7월 18일이래 천일사 새마을工場이라는 商號로 電蓄 및 라디오製造業을 經營하다가 訴外 金모씨에게 1976년 1월 4일 위 工場建物을 賃借保證金 金5천만원에 賃貸하고 1978년 1월 20일 위 工場의 機械設備와 備品을 代金 金3천만원에 賣渡한 뒤 1978년 3월 2일에 이르러 위 垈地와 工場建物을 代金 金2억4천5백62만3천4백3원에 賣渡하였던 바, 被告는 이는 附加價値稅가 非課稅되는 事業의 包括的 承繼라고 볼 수는 없다는 理由를 들어 위 事業資産의 讓渡에 對하여 原告에게 附加價値稅를 課稅하였고, 이에 不服을 한 것이 이 件의 事實이다. 換言하면 위와 같은 形態의 事業의 讓渡·讓受는 이를 事業의 讓渡라고 볼 수 있느냐의 與否가 이 件의 爭點인 바, 이를 事業의 讓渡라고 보면 附加價値稅가 非課稅되어야 하고 그렇지 않다면 그와 正反對의 結論이 導出되게 된다. 三. 判 例 이 件에 對하여는 高等法院의 判決과 大法院의 判決이 相反되었다. 즉 이 件 高等法院의 判決은 이 件에 대하여 事業의 讓渡라고 判示한데 대하여 大法院의 判決은 이를 否認하였는 바 이件 大法院의 判例를 紹介하면 다음과 같다. ① 原審判決 理由記載에 의하면 原審은 그 擧示證據를 綜合하여 原告는 경기도 파주군 주내면 파주리11 垈地 5천8백41坪 地上에 鐵筋콘크리트조 스레트즙 平家建工場1동 建坪1천59坪2合6, 같은 寄宿舍1동 建坪 6백77坪5合2, 같은 機關室1동 建坪 66坪5合2를 建築하고 그곳에 機械設備와 備品을 갖추어 1977년 7월 18일 이래 천일사 새마을工場이라는 商號아래 전축 및 라디오製造業을 經營하다가 訴外 金모씨에게 1978년 1월 4일 위 工場建物을 賃借保證金 5천만원에 賃貸하고 1978년 1월 20일 위 工場의 機械設備와 備品을 代金 金 3천만원에 賣渡한 뒤 1978년 3월 2일에 이르러 위 垈地를 包含한 위 工場敷地 1만3천5백13坪과 위 工場建物을 代金 金2억4천5백62만3천4백3원에 賣渡함에 있어 그날 위 賃借保證金을 契約金으로 充當하고 나머지 代金은 1979년 12월 31일까지 4回에 걸쳐 나누어 支給받기로 約定하였으며 위 金모씨는 1978년 1월 31일이래 위 工場建物과 機械設備 및 備品을 引渡받아 그곳에서 천일사라는 商號아래 전축·라디오製造業을 經營하여 오다가 1978년 5월 30일 위 나머지 代金중 金2천2백68만원을 原告에게 支給하고 나서 1978년 9월경 租稅逋脫嫌疑로 拘束되기에 이르러 原告가 위 金모씨를 代理하여 1978년 12월 13일 위 工場建物을 包含한 事業全體를 訴外 천일사 電子産業株式會社에게 讓渡하고 1978년 12월 16일 위 工場敷地와 建物에 관하여 中間登記를 省略한채 原告로부터 直接 위 訴外 會社 名義로 所有權移轉登記를 經了케 한 뒤 1978년 12월 30일 위 金모씨로부터 위 나머지 代金 金1억7천2백94만3천4백3원을 支給받은 事實을 確定하고 나아가 事實關係가 이와같다면 原告가 위 金모씨에게 原告 經營의 천일사 새마을 工場의 機械設備와 備品을 賣渡하고 위 工場建物을 賃貸하였다가 뒤에 그 敷地와 建物을 賣渡하여 위 金모씨로 하여금 같은 場所에서 同種의 營業을 하게한 것이요 附加價値稅法 第6條 第6項, 같은 法施行令 第17條 第2項 所定의 事業의 包括的 承繼라는 것은 事業의 讓渡·讓受에 있어 賣買등 讓渡契約이 그 對象目的에 따라 別途로 이루어졌다 하여도 어느 한 事業場의 事業全部에 관하여 行하여졌다면 이는 包括的으로 承繼한 것에 該當한다할 것인즉 原告의 위 機械設備와 備品을 包含한 위 천일사새마을 工場의 讓渡는 위 法令 各 條項 所定의 事業讓渡로서 財貨의 自家供給으로는 볼 수가 없고, 또 위 機械設備와 備品은 原告가 附加價値稅法이 制定施行된 1977년 7월 1일 以前에 取得하였고 附加價値稅法 第6條 第4項은 事業者가 事業을 廢止하는 때에 殘存하는 財貨에 관하여 그 取得時의 買入稅額을 還給받고도 賣出稅額은 納付하지 않게 됨으로써 不當한 利得을 얻는 것을 막기 위하여 이를 自己에게 供給하는 것으로 보아 附加價値稅를 賦課하려는 趣旨이므로 이 事件 機械設備와 備品은 이에 該當하지 아니하여 어느모로 보나 附加價値稅의 課稅對象이 되지 아니한다고 判示하였다. ② 그러나 原審이 確定한 事實에 의하더라도 原告는 1978년 1월 4일 工場建物을 訴外 金모씨에게 賃貸하였다가 그후 1978년 3월 2일에 工場建物과 그 垈地를 同人에게 賣渡하고 위 賃借保證金을 賣買契約金으로 充當하였으며 이 事件 機械設備와 備品은 1978년 1월 20일 위 金모씨에게 賣渡하여 同訴外人은 1978년 1월 31일 이래 위 工場에서 천일사라는 商號아래 전축·라디오 製造業을 經營하였다는 것이고 原審判示와 같이 讓渡契約이 對象目的物에 따라 個別的으로 이루어지고 單一契約으로 讓渡되어야 할 必要는 없다고 하더라도 讓渡時期는 同一하여야 한다고 할 것이므로 이를 들어 附加價値稅法 第6條 第6項 後段, 같은 法施行令 第17條 第2項 所定의 事業의 包括的 讓渡라고는 할 수 없다고 할 것이다. 附加價値稅는 事業者가 獨立的으로 生産財 또는 生産用役을 投入하여 만들어낸 附加價値 또는 附加價値消費行爲를 課稅對象으로 하는 稅金으로서 附加價値稅法 第6條 第6項 後段이 事業의 讓渡를 財貨의 供給으로 보지 아니하여 이를 非課稅對象으로 定하고 있는 趣旨는 附加價値稅의 課稅對象이 되는 財貨나 用役의 供給行爲도 供給의 對象인 財貨나 用役이 附加價値稅의 性質上 財貨나 用役으로 볼 수 없거나 그 供給의 內容이 不適當한 경우에는 이를 非課稅對象으로 하는 것인데 事業의 讓渡는 特定財貨의 個別的供給을 課稅要件으로 하는 附加價値稅의 供給의 本質的 性格에 맞지 아니할 뿐만 아니라 事業의 讓渡는 一般的으로 그 去來金額과 나아가 그에 관한 附加價値稅額이 커서 그 讓受者는 거의 例外없이 買入稅額을 控除받을 것이 豫想되어 이와 같은 去來에 대하여도 賣出稅額을 徵收하도록 하는 것은 事業讓受者에게 不必要한 資金壓迫을 주게 되어 避하여야 한다는 租稅내지 經濟政策上의 配慮에 綠由하는데 있는 것이므로 이 附加價値稅가 課稅되지 아니하는 事業의 讓渡는 附加價値稅法施行令 第17條 제2項이 이 規定하는 바에 따라 事業場別로 그 事業에 관한 모든 權利와 義務를 包括的으로 承繼시키는 것이어야 하는 것이다. 따라서 原審이 確定한 바와같이 工場의 機械設備와 備品等만을 讓渡하고 工場建物은 賃貸하여 그곳에서 위 金모씨로 하여금 전축·라디오등의 製造業을 하게 하였다면 이 事實만으로 이를 附加價値稅가 課稅되지 아니하는 事業의 包括的 承繼라할 수 없고 特定財貨의 個別的 承繼에 지나지 않는다고 할 것이다. 한편 위 附加價値稅法 第6條 第6項 後段의 事業의 讓渡는 같은 法 第6條 第4項이 定하는 事業의 廢止와는 그 意義와 效果에 있어 區別되어야 할 뿐만 아니라 原審은 위 事業의 廢止에 관하여 規定을 들어 이 事件 機械設備와 備品은 附加價値稅의 課稅對象이 되지 아니한다고 하였으나 附加價値稅法이 施行된 1977년 7월 1일 얼마뒤인 같은해 7월 18일에 原告가 그 事業을 始作하였다는 事情外에는 우선 그 前提가 되는 原審認定의 原告가 이 機械設備와 備品을 附加價値稅法 施行 以前에 取得한 것이라고 斷定할 만한 資料를 가려낼 수가 없으므로 이 點에서도 原審은 事情을 그릇 認定하였다는 非難을 免치 못할 것이다. ③ 따라서 原審의 事實誤認과 法理誤解를 내세우는 上告論旨는 그 理由가 있으므로 原審判決을 破棄하고 事件을 서울高等法院에 還送하기로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 四. 評 釋 이 件에 對하여서는 課稅論(大法院의 判例와 結論을 같이 한)과 非課稅論(高等法院의 判決과 結論을 같이 한)으로 나누이는 바, 우선 課稅論이 드는 論據부터 살펴보기로 하자. 課稅論이 드는 첫째의 理由는 事業의 讓渡란 事業場別로 未收金과 미지급금만을 除外하고 事業에 關한 모든 權利義務를 包括的으로 承繼시키는 것을 말하기 때문에 事業에 對한 讓渡契約이 同時에 一括하여 이루어져야 하는데, 이 件 機械設備와 備品의 讓渡에 關한 契約의 內容은 그렇지가 못하다는 것이다. 즉 이 件 機械設備와 備品이 引渡 내지 讓渡된 經緯를 보건데 工場建物은 1978년 1월 4일에 賃借保證金 金5천만원으로 訴外 金모씨에게 賃貸되었다가 얼마 후인 1978년 3월 2일에 工場敷地를 包含하여 代金 金2억4천5백62만3천4백3원으로 같은 사람에게 讓渡하기에 이르렀으며 工場의 機械設備와 備品은 1978년 1월 20일에 위 訴外人에게 金3천만원에 賣渡되었는 바, 그렇다면 이 件 事業에 所要되는 資産의 讓渡는 各其 다른 契約에 依하여 그리고 各其 相違한 日時에 締結한 契約에 의하여 이루어진 것이 分明하여 위와같은 形態의 資産의 讓渡는 稅法에서 規定하는 包括的讓渡로 볼 수가 없다는 것이다. 課稅論이 드는 두 번째의 理由는 이 件 包括承繼의 成立要件은 그 效果가 附加價値稅의 免除 또는 非課稅 要件과 같기 때문에 이를 解釋·適用함에 있어서는 嚴格을 期하는 것이 合當하다는 것이다. 따라서 事業의 包括的 承繼라는 것은 事業의 讓渡·讓受에 있어 賣買等 讓渡契約이 그 對象目的에 따라 別途로 이루어진 것은 別論으로 하더라도 最少한 同時에 이루어진 것이 아니라고 한다면 이를 包括的 承繼라고 보아서는 안된다는 것이다. 以上의 課稅論에 對하여 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 事業의 讓渡가 包括的인 承繼에 該當하는 것인지의 與否를 가리는 것은 事業讓渡의 實質에 좇아서 論할 것이지 契約節次等 形式에 拘碍될 일은 아니라는 것이다. 즉 原告가 經營하던 전축 및 라디오 製造事業에 所要되던 重要資産인 機械設備와 備品 그리고 工場建物과 敷地가 訴外 金모씨에게 讓渡되었고 위의 資産等을 讓受받은 者가 위의 資産을 讓受받은 以後에 한 事業 역시 讓渡人이 讓渡以前에 해오던 事業과 똑같은 事業인 전축 및 라디오 製造業이었다고 한다면 위와같은 경우야 말로 稅法에서 規定하고 있는 包括的 承繼 바로 그것에 該當되는 것이라고 보아야 한다는 것이다. 換言하면 비록 이 件 資産의 讓渡가 같은 날에 同時에 이루어 지지도 않았을 뿐만 아니라 重要 資産中의 한 資産인 工場建物이 讓渡·讓受되는 過程만 하더라도 처음에는 그것을 賃貸契約 形式으로 引渡하였다가 後日에 이를 讓渡契約形式으로 轉換시킨 것이 사실이라고 하더라도 그런 形式的인 問題를 가지고 이 件 資産이 原告로부터 訴外 金모씨에게 全體的으로 讓渡되어 同一 目的의 事業인 전축 및 라디오 製造事業으로 利用되기에 이르렀다고 하는 客觀的인 事實까지를 뒤집을 수는 없다는 것이다. 또한 事業의 讓渡가 包括的인 承繼인가의 與否에 대한 基準을 契約의 形式에 拘碍됨이 없이 위와같이 實質에 좇아 判斷한다는 것은 稅法 適用의 大原則인 實質課稅의 原則에도 符合하는 것이되어 課稅論의 論據인 形式論理에 比하여 더욱 妥當性을 갖고 있는 것이 된다는 것이다. 非課稅論이 드는 두 번째의 理由는 包括的인 事業讓受를 充當시키는 要件은 國稅基本法 第41條에서 規定하고 있는 事業讓受人의 第2次 納稅義務의 指定要件과 相對的인 關係에 있기 때문에 이를 풀이하면 이 件 爭點은 쉽게 解決이 된다는 것이다. 즉 이 件 資産의 讓渡者인 原告가 이 件 資産을 運營할 當時에 發生한 租稅에 對하여 納付할 資力이 없을 때에는 이 件 資産을 包括的으로 承繼한 者에게 第2次 納稅義務를 지워 그로부터 前 事業者가 滯納한 國稅를 徵收토록 하는 것이 事業讓受人의 第2次 納稅義務인데 만일 原告에게 위와같은 滯納事由가 發生했다고 假定할 경우, 그렇다고 하더라도 이 件 事業讓受人은 事業의 包括的인 承繼者가 아니기 때문에 第2次 納稅義務를 지울수가 없다고 선뜻 主張하고 나설 수가 있다는 말인지? 아니 오히려 事業讓受人의 第2次 納稅義務의 指定要件은 事業의 包括的 承繼의 範圍를 論함에 있어서는 모든 資産이 讓渡되는 것마저도 必要치 않고 事業資産 中 重要資産만의 讓受가 있는 경우에도 이를 事業의 包括的인 承繼라고 보아 그 讓受人에게 第2次 納稅義務를 지우고 있는 것이 現實인 點에 비추어 이 件 課稅論은 顯著히 衡平을 缺한 所論이라고 아니할 수 없다는 것이다. 事實 課稅를 함에 있어서의 公平과 稅法을 解釋, 適用함에 있어서의 中庸은 稅法을 運用함에 있어서 놓쳐서는 안될 大原則이라고 할 것인 바, 똑같이 事業의 包括的인 承繼를 그 構成要件으로 規定하고 있음에도 不拘하고 第二次 納稅義務의 指定要件을 풀이함에 있어서는 重要資産만 讓受받았다고 한다면 包括的인 承繼가 이루어진 것으로 解釋하고 附加價値稅의 非課稅要件을 풀이함에 있어서는 重要資産뿐만 아니라 모든 資産이 讓渡되었는데도 그 讓渡가 同時에 이루어지지 않았다는 形式的인 理由하나를 내세워 이를 包括的인 承繼가 아니라고 解釋한다는 것은 단 것은 삼키고 쓴 것은 밷는다는 놀부식의 不公平한 稅法解釋이라는 非難을 받아 마땅하다는 것이다. 以上으로 이 件에 對하여 課稅論과 非課稅論이 主張하는 論據를 順次 살펴 보았거니와 筆者는 非課稅論에 贊同한다는 愚見만을 남기고 이만 붓을 거두고자 한다.