法律新聞 2365호 법률신문사 株主總會決議不存在 일자:1993.10.12 번호:92다28235 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 一. 事實槪要 피고주식회사 삼양금속은 1971년 1월경 소외 망 박응식이 전액 출자하여 설립한 사실상 위 망인의 1인회사였는데, 위 망인은 1984년 5월 29일경 일본의 소외 소지금속주식회사(이하 소외회사라고 한다)와 외국인투자계약을 체결하면서 그 투자분에 해당하는 피고회사 총주식의 15%를 위 소외회사의 소유로 하였다. 그후부터 피고회사의 주주는 실제로 위 망인(총주식 85%소유)과 소외회사(총주식의 15%소유)의 2인으로 되었다. 그런데 위 망인은 피고회사 설립시부터 그 자신의 과점주주로서의 세제상의 불이익을 방지하기 위하여 주주명부상의 주주를 위 망인외 8인 등으로 등재하는 등 수시로 그 명의를 변경하여 오면서 위 소외회사외 다른 주주들의 도장을 피고회사에 보관하고는 필요에 따라 이를 사용하였다. 또한 망인은 그 사망전 주주총회를 개최함에 있어서 다른 주주들에게 그 개최 등을 알리지도 아니한 채 모든 결정을 하고 회의록 등에 이를 기재하였다. 한편 원고 방응규는 위 망인의 친형으로서 위 망인에 의하여 주주명부에 주주로 등재되어 있기는 하였으나 피고회사에 대하여 출자를 하거나 실제로 당해 주식을 인수하고 그 가액을 납입한 사실이 전혀 없으며 주주총회에 참석하여 주주권을 행사한 사실도 없었다. 또한 위 원고를 비롯한 주주명부상의 다른 주주들도 위 망인의 사망전에는 피고회사의 배당이나 증자등에 대하여 전혀 모르고 있다가 위 망인이 사망한 1986년 2월경에 이르러 비로소 그들이 주주명부에 주주명부로 등재된 사실을 알게 되었다. 1987년 2월 12일 당시 피고회사의 대표이사인 소외 이상은은 피고회사의 주주명부상 주주로 등재되어 있는 원고를 비롯한 모든 주주들에게 같은 달 26일 10시00분 서울강서구등촌동638의12 소재 피고회사 사무실에서 임시주주총회를 개최하기로 하였으니 참석하라는 주주총회 소집통지를 하였다. 그래서 위 같은 일시, 장소에 위 소외 망 박응식의 상속인들과 원고 박응규를 비롯한 주주 거의 전부가 참석하였으나 위 이상은이 개회선언하기 전부터 주주로 참석한 사석한 사람들 사이에 서로 이해관계가 얽혀 고성이 오가고 서로 밀고 당기는 등 소란이 계속되었고, 점심식사 후 14시00분경 다시 이상은이 회의를 진행하려고 하였으나 위와 같은 소란이 계속되자 위 이상은 및 위 망인의 4녀로서 망인의 주식중 15분의 1지분을 상속한 소외 박성연은 도중에 회의장을 빠져나갔고, 원고 박응규, 소외 회사의 대표이사인 일본국인 소지정수등이 임시의장을 선출하여 회의를 개최하려고 하자 주주총회의 사회를 맡아 보기로 하였던 소외 이상언은 당일 16시00분경 대표이사도 없고 위 이상은, 박성연의 불참으로 총회 개최 정족수도 미달되어 이번 임시주주총회는 개최할 수 없다고 하면서 산회선언을 하였다. 그 후 몇몇 나머지 주주들이 회의장 주변에서 그날 18시00분경까지 회의진행의 추이를 지켜 보았으나 위 곳에서는 제1결의는 이루어지지 아니하였다. 그 후 위 이상은, 박성연 및 위 이상은은 별도의 장소에 모여 1결의를 한 다음 그와같은 내용의 임시주주총회회의록을 작성하고 나아가 법인등기부에 이러한 내용을 등재하였다. 1987년 3월 27일 피고회사의 정기주주총회가 위 제1결의에 의하여 이사로 선임되고 위 결의에 의하여 구성된 이사회에서 피고회사 대표이사로 선임된 소외 배장권, 이상언등에 의하여 소집되어 제2결의가 이루어지고 그 내용의 1987년 3월 27일자 주주총회의사록이 작성되고 법인등기부에 그 내용의 결의가 기재되었다. 이에 원고는 피고회사의 1987년 2월 26일자 임시주주총회결의와 같은해 3월 27일자 정기주주총회결의는 각 존재하지 아니함을 확인하는 소를 제기한 것이다. 二. 法院判斷 원심인 서울고등법원 제10민사부는 「…소의 이익유무를 묻는 본안전 판단에서…원고 박응규는 비록 피고회사의 주주명부에 주주로 등재되어 있다고 하나 실제적으로는 단순한 명의대여자에 불과하고 피고회사의 주주로서의 지위에 있지 않다고 할 것이고, 달리 위 원고에게 피고회사의 이 사건 주주 총회결의의 존재유무나 유효여부에 따라 법률상의 권리 또는 이익에 중요한 영향을 미치게 되는 사실이 있음에 대한 아무런 주장, 입증이 없으므로 위 원고는 피고회사의 이 사건 주주총회결의에 대하여 부존재나 무효 또는 취소를 구할 정당한 지위에 있지 아니하거나 소의 이익이 없다 할 것이므로 결국 위 원고의 이 사건 소는 부적합하여 각하되어야 할 것이다」고 하고, 본안에 관한 판단에서 「…피고회사에서 1987년 2월 26일 10시00분에 개최할 예정이었던 임시주주총회는 그 소집절차는 있었으나 이 사건 제1결의와 같은 내용의 결의를 의결하기는커녕 개회선언조차 하지못하고 산회되었다 할 것이므로 결국 피고회사 주주총회 회의록에 기재되고 나아가 법인등기부에 기재된 이 사건 제1결의는 법률적으로 부존재하다고 보지 않을 수 없다고 할 것이다」고 하였고, 피고소송대리인이…피고회사 주식총수중 73.66%를 보유하고 있는 주주3인의 의사가 합치면 필요한 의안을 가결할 수 있었는 바 이들이 이 사건 제1결의의 내용을 찬성하고 위와같은 내용의 의사록을 작성한 것이므로 이는 유효한 결의라고 주장하므로, 「살피건대, 피고주장대로 피고회사의 명의신탁된 주주들을 제외한다고 하더라도 피고회사의 주주로서는 위 3인외 소외회사, 원고 박선애, 소외 박선자등 6인이 있다 할 것인 바, 아무리 과반수를 훨씬 넘는 주식을 가진 주주라 하더라도 주주전원이 출석하여 만장일치로 의결한 경우라면 모르되 나머지 일부 소수주주들에게는 그 회의의 참석과 토의, 의결권행사의 기회를 전혀 배제하고 나아가 법률상 규정된 주주총회 소집절차를 무시한 채 의견을 같이하는 일부 주주들만 모여서 한 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고는 도저히 볼 수 없다고 할 것이므로 피고소송대리인의 위 주장은 이유없다 할 것이다」고 하였으며, 1987년 3월 27일자 행하여진 피고회사 제2결의도 「…이 사건 제1결의가 법률적으로 부존재함은 위에서 본바와 같고, 이에 비추어보면 이 사건 제2결의는 부존재하는 위 임시주주총회결의에 의하여 구성된 이사회에서 대표이사로 선임된 자로서 주주총회의 소집권한이 없는 위 소외인들에 의하여 소집된 주주총회에서의 결의라 할 것이므로 이 역시 법률적으로 부존재한다고 보지 않을 수 없다고 할 것이다(서울高判 1992년 5월 29일, 91나2382, 91나2436(병합))판단하고 있다. 대법원제2부는 서울고등법원의 법률판단을 받아들여 (1)대표이사가 1987년 2월 26일 10시00분 회사 사무실에서 임시주주총회를 개최한다는 통지를 하였으나 주주총회 당일 16시00분경 소란으로 인하여 사회자가 주주총회의 산회선언을 하였는데 그 후 주주 3인이 별도의 장소에 모여 결의를 하였다면, 위 주주 3인이 과반수를 훨씬 넘는 주식을 가진 주주라고 하더라도 나머지 일부 소수주주들에게는 그 회의의 참석과 토의, 의결권행사의 기회를 배제하고 나아가 법률상 규정된 주주총회소집절차를 무시한 채 의견을 같이하는 일부 주주들만 모여서 한 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고 볼 수 없고, (2)제1주주총회결의가 부존재로 된 이상 이에 기하여 대표이사로 선임된 자들은 적법한 주주총회의 소집권자가 될 수 없어 그들에 의하여 소집된 주주총회에서 이루어진 제2주주총회결의 역시 법률상 결의부존재라고 볼 것이다(大判 1993년 10월 12일, 92다28235, 28242(병합))라는 판단을 내놓고 있다. 三. 評 釋 (1)決議不存在訴訟의 類型 判例는 1984년전의 商法에는 주주총회결의부존재확인의 소송은 통상의 소송으로서 일반민사소송법의 적용을 받아 그 확정판결은 그 당사자간에 있어서만 효력이 있고 제3자에 대하여 그 효력이 미치지 않는다는 입장을 취하였으나(大判 1968년 2월 20일, 67다1979, 1980, 주주총회결의무효등), 大法院은 1982년 9월 14일 全員合意體判決에서 現行商法 제380조의 규정에 근거가 되는 판결을 하였다(大判 1982년 9월 14일, 80다2425, 임시주주총회결의무효확인 등). (2)決議不存在의 原因 商法 제380조 후단에 의하면, 決議不存在의 원인이 되는 경우는 「…總會의 召集節次 또는 決議方法에 總會決議가 存在한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 瑕疵가 있는 것을 이유로…」하는 경우이다. 判例에서 다루어진 경우를 보면, 이 사건과 같이 총회가 소집권한이 없는 자에 의하여 소집되고 이 총회에서 어떤 결의를 한 경우(大判 1962년 12월 27일, 62다473, 주주총회결의부존재확인등), 실제 총회소집도 없었고 또 결의도 없었는데 허위내용의 의사록을 만들어 총회결의가 있었던 것처럼 가장한 경우〔大判 1964년 4월 21일, 63마31, 담보제공명령결정에 대한 재항고사건 大判 1969년 9월 2일, 67다1705, 1706, 회사해산행위취소(본소), 임시주주총회부존재확인등(참가소)〕, 주식명의대여자가 한 총회의 결의(大判 1980년 12월 9일, 79다1989, 주주총회결의부존재확인)등이다. (3)訴의 當事者 決議不存在確認의 訴를 確認訴訟으로 해석하는 이상 확인의 이익을 가지는 자는 모두 原告適格을 가질 수 있는 것이며, 決議取消의 訴와는 달리 提訴權者는 반드시 株主·理事 또는 監事에 국한되지 아니한다. 제3자도 회사에 대하여 결의의 부존재를 주장함에 대하여 확인의 이익을 가지면 이 소를 제기할 수 있다. 會社의 株主가 그 會社의 總會決議不存在確認의 訴를 제기할 수 있는 原告適格을 가지는 것에 이론의 여지가 없다. 다만 단순한 名義貸與者에 불과한 자들은 會社의 株主로 볼 수 없으므로 총회결의에 중대한 하자가 있는 경우에 그 부존재확인을 구할 정당한 지위에 있지 않다고 할 것이라 한다(大判 1980년 12월 9일, 79다1989, 주주총회 결의부존재확인). 이 사건에 대한 서울고등법원의 판결문에서 보면, 소의 이익유무에 관한 본안전 판단에서, 「…원고 박응규는 비록 피고회사의 주주명부에 주주로 등재되어 있다고 하나 실제적으로는 단순한 명의대여자에 불과하고 피고회사의 주주로서의 지위에 있지 않다고 할 것이고, …위 원고는 피고회사의 이 사건 주주총회결의에 대하여 부존재나 무효 또는 취소를 구할 정당한 지위에 있지 아니하거나 소의 이익이 없다 할 것이므로 결국 위 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 할 것이다」라고 하고 있다. 판례에 맞는 판단이라 할 것이다. (4)訴의 節次·判決의 效力 決議不存在確認의 訴도 決議無效確認의 訴의 경우와 같이, 단순한 確認의 訴이지만, 商法은 「第186條 내지 第188條, 第190條, 第191條, 第377條와 第378條의 規定은… 決議不存在의 확인을 請求하는 訴에 이를 準用한다」(商法 380조)고 하고 있다. 이에 의하여 商法 제190조가 준용될 때에 그 해석이 문제가 된다. 대법원 판결문에는 「…주주총회결의부존재의 효력이 소급하지 않는다는 상법 제190조의 규정은 부존재한 결의에 의하여 선임된 대표이사에게 주주총회의 소집권을 부여하여야 한다는 의미는 아니다」라고 판시하고 있으나, 「…이 사건 제1결의가 부존재로 된 이상 이에 기하여 대표이사로 선임된 자들은 적법한 주주총회의 소집권자가 될 수 없어 그들에 의하여 소집된 주주총회에서 이루어진 이 사건 제2결의 역시 법률상 결의부존재라고 볼 것인 바, …」라고 한 것은 商法 제190조의 단서를 적용하지 아니한 것으로 보아야 하며 이러한 입장에서 이 판결에 찬성한다. 이러한 입장은 商法 改正試案에도 반영됐다. 

法律新聞 第2261號 法律新聞社 소위 繼續的 保證의 解止權 金基洙 〈漢陽大 法大敎授 法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院 92年 11月24日 宣告 92다10890判決 Ⅰ,事件의 槪要 1, 원고 Ｘ(상고인,신용보증기금)가 소외 Ａ(주식회사 만진)의 부탁으로 소외Ｂ(한국외환은행)에 대하여 위 Ａ가 Ｂ로 부터 수출지원금융을 받는 「繼續的 去來上의 債務」를 원금 10억원과 이에 대한 利子, 損害賠償등 채무를 최고한도로 하여 信用保證을 약속하였다. 그리고 피고Ｙ1(당시Ａ의 理事장성기)Y2(당시A의 理事박진학)등은 Ａ 회사의 理事이던 직위에 있었기 때문에 Ｙ등은 Ｂ 및 Ｘ의 내부규정에 따라 Ｂ에 대하여 Ｘ와 공동으로 Ａ의 連帶保證人이 되었고 또한 Ｘ에 대해서도 Ａ의 連帶保證人이 되었다. 그러므로 Ｘ가 위 수출지원 금융채무를 이행함으로 인해 위 Ａ가 원고 Ｘ에 대하여 부담하게 될 求償債務에 관하여 피고 Ｙ등은 위 Ｂ의 連帶保證人으로서 당연하게 그 保證責任이 있었던 것이다. 본건에서 원고 Ｘ가 Ａ의 1984년 6월2일부터 1985년 6월21일까지 Ｂ로부터 수출지원금을 받는 위 繼續的債務를 身元保證하였고, 다시 원고 Ｘ가 1985년 7월12일에도 Ａ를 위하여 Ｂ에 대하여 기간만 그 날로부터 1986년 7월11일까지로 변경된 동일한 내용의 身元保證을 하였고 (이 때에는 Ｙ등은 Ｘ와 保證契約을 체결하지 아니하였고 피고들의 後任理事가 피고들 대신 원고와 保證契約을 체결하였다). 또한 Ｙ 등은 위 Ｂ에 대해서도 상기처럼 Ｘ와 공동으로 위 Ａ의 連帶保證이 되었던 것이다. 그런데 Ｘ와 Ｂ에 대하여 共同保證人이 된 Ｙ1,Ｙ2는 Ａ 회사의 理事인 직위를 사임하고 퇴사하여 Ｙ1은 1984년 12월15일,Ｙ2는 1985년 4월4일 원고에게 이를 이유로 한 위 각 保證契約解止의 意思表示를 Ｘ와 Ｂ에게 통고한 것이었다. 여기서 Ｙ1,Ｙ2등의 保證契約解止 通告는 원고 Ｘ와 같이 Ｂ에 대하여 위 繼續的債務의 信用保證有限期限(1985년 6월21일) 이전 (Ｙ의 경우 1985년 4월4일)인 사실은 유의할 필요가 있다. 2,<원심>에서 Ａ는 Ｂ에 대한 수출지원금융채무를 이행하지 아니함으로 원고 Ｘ가 그 信用保證債務를 소외Ｂ에게 이행하였다. 그러므로 원고Ｘ는 위 Ｂ에 대하여 자기가 부담한 債務의 求償權을 행사할 수 있게 되었다. 그 求償債務에 관하여 Ａ의 共同連帶保證人이 되었던 피고Ｙ등에게 保證責任을 소구하게 되었다. 피고Ｙ등은 원고Ｘ의 주장에 대하여 위 은행 Ｂ 및 원고Ｘ에 대한 위 連帶保證을 하게 된 사실을 인정하나 Ｙ 등이 위 은행과 맺은 각 保證契約은 위 회사가 위 은행Ｂ로부터 수출지원금융을 받는 「繼續的去來關係」로 인하여 발생되는 「繼續的 保證」에 해당하고 위 保證契約成立당시의 Ａ의 理事였던 지위에 있기 때문에 保證契約을 체결하였으나 그 후 Ａ가 理事職에서 사임한 것이므로 위 保證契約成立당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 것을 이유로 Ｙ 등이 위 保證契約解止를 주장하였고, 이와 같은 Ｙ등의 주장은 받아들였다. <상고심>에서 Ｘ가 본건 피고Ｙ등의 繼續的保證은 「保證契約上 保證限度額 및 保證期間이 限定」등 保證限度가 제한되어 위 保證契約체결당시 Ｙ 등이 이미 예견한 것이므로 비단 Ｙ등이 Ａ 회사에 理事인 지위에서 사임한 것만으로는 保證契約成立당시의 사정이 현저하게 변경되어 Ｙ등 保證人保護에 크게 영향이 있다고는 볼 수 없다고 주장하였다. 그리고 본건 원고Ｘ가 信用保證債務를 이행함으로 인하여 Ａ의 連帶 保證人 피고 Ｙ등이 원고Ｘ에 대하여 부담하게 된 求償義務는 그 基本保證限度額이 10억원으로 정하여 있고 ,그 保證期間이 1년으로 제한되어 있으므로 그 求償義務의 保證은 繼續的 保證契約이라고 볼 수 없다고 주장하여 계속적 保證에서 인정하는 그 保證人의 解止權은 용인될 수 없다고 상고한 것이다. Ⅱ,判決要旨 1,회사의 理事라는 지위에서 부득이 회사와 은행 등과 사이에 繼續的去來로 인한 회사의 債務에 대하여 保證人이 된 자가 그 후 퇴사하여 理事의 지위를 떠난 때에는 保證契約成立당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 保證契約을 解止할 수 있고 保證契約上 保證 限度額과 保證基間이 제한되어 있다 하더라도 그러한 제한만으로는 사정변경이 있는 경우의 保證人保護를위하여 불충분하고 保證期間의 제한이 특히 퇴사후에도 保證債務를 부담한 것이 라고 특약한 취지로 인정되지 않는 한 위와 같은 解止權의 발생에 영향이 없다. 2, 繼續的 保證契約을 이행함에 따른 主債務者의 불확정한 求償債務를 保證하는 것도 繼續的 保證契約으로 취급함이 상당하다. Ⅲ,判 釋 1,槪念의 包括性 ⒜<用語의 실제> 현재 학설 判例는 繼續的保證이란 개념에 대하여 무비판적으로 다의하게 사용하고 있다.학설상 대체로 當座貸越 어음 割引등 繼續的 金融(與信) 契約 이를 포함한 모든 信用保證을 비롯한 繼續的 共給(賣買)契約 病院 治療費支給 雇傭 契約(身元保證)등 계속적 去來로부터 생기는 불확정 혹은 확정을 가리지 않는 일체「장래채무」보증에 관한 의미로 삼는다. 또한 매우 制限的으로 각종 根保證또는 信用保證에 한정하는 경우도 있다( 김용한 채권총론 396면, 장경학 채권총론 409면)어느 학설에서나「繼續的契約」의 保證이란 점과「장래 債務」의 保證이란 두 개의 연개적 요소에 의하여 개념지워지는 것임을 쉽게 알 수 있다. 위와 같이 學說상 입장은 判例에 역시 그대로 받아들이고 있음을 알 수 있다.근간 判例 역시 이와 같은 입장이다.예컨데「繼續的 商去來關係」(대판 1991년 12월24일선고 91다 9091판결),「繼續的 代理店 去來契約」(대판1992년5월26일선고92다2332판결),「繼續的 病院治療費 支給關係」(대판1992년7월14일선고92다8668판결),「輸出支등 繼續的 銀行金融信用「未來」關係」(대판1992년11월24일선고92다10890판결)등 繼續的契約과「장래債務」에 관한 각종 保證등은 일괄하여 같은 뜻으로 繼續的保證이라 하고 있다.「繼續的」 ⒝契約의 종류 本件은 「輸出支援」에 따른 「信用額과 期限이 한정」된 繼續的「信用保證」에 해당된다. 생각컨대 1952년 이후 일본학설(西村信雄의 주장,繼續的保證硏究有裵閣)判例(最例1962년11월9일 民集16卷)에 의하여 전래와 繼續的保證의 개념은 지금까지 무비판적으로 수용하여 왔다. 根保證등 각종 은행거래에 따른 信用保證전반을 포함하여 혼용하여 왔다.그 결과 각종 繼續的保證의 特異姓이 전혀 고려되지 않고 根保證理論에 의하여 保證人보호(責任축소)를 劃一化하여 왔다.이로 인하여 특히 1959년 身元保證法이 제정되었다. 그 후 繼續的保證의 槪念은 주로 根保證·信用保證을 포괄하게 되었다.주로 企業의 實務上계속적 보증이 중심이 되었기 때문이다.根保證法理에 의하여 다른 여타의 계속적 보증을 흡수적용함으로써 ,결과적으로 根保證상 요구되는 保證責任의 制限理論을 信用保證등 다른 繼續的保證에서 무비판적으로 수용 적용하는 결과를 가져왔던 것이다. 그런데 根保證은 불확정 장래 債務에 관한 保證을 목적으로 하는데 ,信用保證은 기업경영의 운영보안 내지 장래확정 債務(제한된 채무범위)에 관한 保證을 경제적 목적으로 하는 것이다.특히 本件 信用保證은 국가의 支湲시책인 수출자금지원을 목적으로 하는 信用保證인 점에서 特質이 있다. 本件信用保證에 관한 구체적 내용을 검토하여 보면 Ｙ(保證人)책임 제한을 결정하여야 될 것이며 종래 根保證理論으로 포괄하여 해석하는 것은 설득력이 약하다고 본다. 2,Ｙ등 (信用保證人)의 解止權 ⒜<소재> 종래 繼續的보호인의 解止權에 관하여 根保證 理論은 判例學說이 인용하여 왔다.보증 責任범위(액)와 기간의 정함이 있는 限定根保證과 그렇지 않는 包括根保證으로 나누고 특히 후자에서 보증인 책임의 제한이 문제되었다.여기서 保證人의 책임을 제한하는 방법은 ① 책임범위의 합리적조절 ② 일정범위의 解止權인정 ③ 보증채무의 상속 등이 있고 위 ② 점에 관한 것임. ⒝<制度變更의 原則에 의거한 解止權> 일찍 判例學說은 期間의 정함이 없는 계속적 보증 즉 根保證에 있어 保證人의 지위(여기서Ｙ이사의 사임)가 예기치 못한 사정에서 변경이 생긴 때에는 豫告期間 없이 그 保證契約을 解止할 수 있다고 보는 것이 종래의 확고한 입장이다(大判 91년 12월24일선고 91다 9091판결, 1992년 5월26일 선고 92다2332 판결,김용한 채권총론 401면,장경학 채권총론 412면) 위 判示學說이 지적한 繼續的保證의 종류는 장래 未確定債務性向인 根保證에 해당한다.이에대하여 本件繼續的 保證의 특질은 수출지원의 경제적 목적 性向을 갖는 장래 確定債務를 보증(責任의 보충)하는 信用保證에 해당된다.또한 신용보증기관(특수 法人體)과의 연대보증에 의하여 ,保證責任의 안정과 債權者보호를 동시에 도모하고 있는 특수 信用保證이다. 그리고 Ｙ 등이 Ｘ,Ｂ등 에 제출한 연대보증책임은 Ｂ은행(한국외환은행)「차입신청서(무역금융용)」에서 채무자(신청인) 신청내용(금액,기한,이자등) 보증인(직업,직위,차주와의 관계등 )기재사항에서 장래확정(제한)채무보증인 점을 알 수 있다.또한 Ｘ,Ｙ등 Ｂ에 대한 Ａ채무의 보증방법은 「은행여신거래기본약관」의 적용을 1차적으로 받는 것인바 동제14조(면책조항)②에서 은행은 책임없는 사유로 말미암아(이사직위변경등 사정변경)발생한 손해에 대하여도 은행이 면책된다.그런 경우 本件判示에 따라 Ｙ등의 信用保證契約 解止權을 인정하면 결국 Ｘ(신용보증기관)만이 단독 保證責任이 된다.本件判示처럼 ,Ｙ가 理事의 직위를 떠난때에 보증계약을 解止할 수 있다는 것인 데 이는 종래 根保證人보호의 「모형적이론」을 그대로 그 구체적내용이 전혀 다른 本件 信用保證에 적용한 결과라고 한다. 종래의 여러 繼續的 保證■型을 包括化한 理論, 判例에 의하여 保證人責任의 內容을 필연적으로 ■하는 방법은 결코 바람직 하지 못하다. 本件처럼 특히 信用보증기관과의 공동연대보증인 경우 그 보증기관의 債權보호를 위하여 上記양식처럼 保證限度額과 기간이 제한된 經濟的 目的의 信用保證에있어 保證人Ｙ를 각별하게 할 필요가 과연 있을 것인가, 연구할 과제라고 하겠다.

法律新聞 2152호 법률신문사 名義信託 贈與看做規定의 適用要件으로서의 租稅回避의 目的 일자:1991.10.25 번호:91누2410 鄭聖郁 辯護士 ============ 15면 ============ 1. 사건의 개요 원고 설윤수는 무허가부동산중개업을 경영하던 자로서 전매할 목적으로 1988년6월30일과같은해 7월8일 2회에 걸쳐 소외 이종봉외 2명으로부터 성남시 운중동산86임야 4만4천3백64평을 매수하여 같은해 7월29일 위 임야중 14만6천6백61분의 7만3천62지분에 대하여는 그의 아버지인 소외 망 설치훈 앞으로, 14만6천6백61분의 7천9백86지분에 대하여는 그의 친구인 원고 전능앞으로 각명의신탁하여 그 소유권이전등기를 하였다. 이에 피고 성남세무서장은 1989년1월4일 구상속세법(1990년12월31일 법률 제4283호로 개정되기 전의 것)제32조의2 제1항의 규정을 적용하여 위 망 설치훈과 원고 전능이 원고 설윤수로부터 위 각 임야지분을 증여받은 것으로 보고 위 양인에 대하여 각 증여세부과처분을 하였는데, 그후 위 설치훈이 사망하여 그의 아들과 처인 원고 설윤수와 김채봉이 위 망인의 공동상속인이 됨으로써 원고들이 이사건 각 부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 2. 판결의 요지 (1)서울고등법원 판결의 요지 원심법원인 서울고등법원 1991년1월25일선고 89구14351판결은, 원고 설윤수는 부동산중개업을 경영하던 자이기 때문에 이사건 임야를 매수함에 있어 그의 이름으로 소유권이전등기를 경료하여 전매하는 것보다는 타인의 이름으로 소유권이전등기를 경료하여 전매하는 것이 거래상 편리한 사정이 있어 부득이 위와같이 명의신탁한 사실을 인정한 다음, 원고 설윤수가 위임야지분에 관하여 위 설치훈과 원고 전능 앞으로 명의신탁한 것은 증여를 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적에서 비롯된 것이 아니라 위와같은 거래상의 편의를 위하여 이루어진 것이므로 원고 설윤수가 동인들에게 위 임야지분을 증여한 것으로 보아 과세한 이건 부과처분은 위법하다고 판단하여 원고들의 청구를 인용하였다. (2)대법원의 판결요지 위 대법원판결은, 이사건의 경우 실질소유자의 편의를 위하여 어떤 부득이한 사정 때문에 명의신탁이 이루어졌다고 인정하기에 족한 증거가 없고, 오히려 원고 설윤수는 부동산 중개업의 허가도 받음이 없이 부동산중개업을 하면서 이사건 부동산을 비롯한 다량의 토지를 자신의 계산하에 직원·친척 또는 친구의 이름을 빌려 직접 매수한 다음 이를 다시 전매하는 방법으로 전매차익을 얻는 부동산투기거래자인 사실이 엿보이는바, 이에 의하면 원고 설윤수가 위와같이 명의신탁등기를 한 것은 부동산중개업법위반사실을 감추고 거래를 함으로써 부동산투기거래에 따른 조세회피를 목적으로 한것에 다름없고 거래상의 편리 때문에 부득이한 것이라고는 볼수없다는 이유로, 원심판결에는 위 조항외 적용범위에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 위 규정의 적용에서 제외되는 예외사정에 관한 인정을 잘못한 위법이 있다고 보아 위 원심판결을 파기환송하였다. 3. 헌법재판소의 한정합헌결정 (1)헌법재판소결정의 주문과 이유 헌법재판소 1989년7월21일선고 89헌마38호 결정은 위 상속세법 제32조의2 제1항은, 조세회피의 목적이 없이 실질소유자와 명의자를 다르게 등기등을 한 경우에는 적용되지 아니하는 것으로 해석하는한, 헌법에 위반되지 아니한다고 판정하였다. 위 법률조항에 의하면「권리의 이전이나 그행사에 등기·등록·명의개서 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다」라고 규정하고있는바, 위 법률조항의 취지는 등기등을 요하는 재산에 관하여 실질소유자와 명의자가 달라지는 결과가 발생하면 실질과세의 원칙에 불구하고 증여로 의제하겠다는 것으로, 명의신탁제도가 조세회피의 수단으로 악용되는 것을 방지하기 위하여 조세법상의 대원칙인 실질과세의 원칙까지 희생시키면서 그러한 명의신탁을 이용한 조세회피 내지 조세포탈을 원칙적으로 봉쇄하겠다는 데에 있다. 그러나 위 법률조항은 조세법률주의 및 조세평등주의 또는 실질과세의 원칙과 관련하여 헌법위반여부의 문제가 제기된다. 먼저, 위 법률조항은 과세요건을 모두 법률로 정하고 있을뿐만 아니라 외부적으로는 명의상의 소유자가 완전한 권리를 취득하고있으므로 형식상으로나 실질적으로나 조세법률주의 원칙에 위배되지 않은다. 다만 그 규정내용에 있어 다소 불명확한 점은 있으나 이는 입법목적에 비추어 축소해석 또는 한정해석을 한다면 헌법이 보장한 조세법률주의의 이념을 해치는것은 아니다. 다음, 위 법률조항은 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자를 다르게 한 경우에는 그 원인이나 내부관계를 불문하고 일률적으로 증여로 의제하여 증여세를 부과하겠다는 것으로 헌법상의 조세평등주의 및 그 파생원칙인 실질과세의 원칙에 위배될 소지가 있으나, 위와같은 원칙도 조세회피의 방지 또는 조세정의의 실현을 위하여 예외 또는 특례를 인정할수 있는것이므로(국세기본법 제3조 제1항 단서) 위 법률조항이 실질과세의 원칙에 대한 예외를 설정한것만으로 위헌이라고 단정하기는 어렵다. 다만 증여의 은폐수단이 아닌 진정한 의미의 명의신탁에 대하여도 증여로 의제함으로써 생길 수 있는 위헌의 소지를 제거할 수있는 대책이 필요하다. 그렇다면 위 법률조항에 대하여는 위와같은 재산권 보장을 전제로한 조세법률주의 또는 평등의 원칙을 전제로 한 조세평등주의, 헌법정신에 위배될 소지를 배제할 수 있도록 합헌해석을 할 필요가 있으므로, 원칙적으로 권리의 이전이나 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자를 다르게한 경우에는 그 등기등을 한 날에 실질소유자가 명의자에게 그 재산을 증여한 것으로 해석하되, 예외적으로 조세회피의 목적이 없이 실정법상의 제약이나 제3자의 협력거부 기타의 사정으로 인하여 실질소유자와 명의자를 다르게 한 것이 명백한 경우에는(그와같은 사정의 주장·입증책임은 납세의무자가 부담한다)이를 증여로 보지 않는다고 해석하여야 할것이므로, 주문과 같이 결정하는 것이다. (2)조세회피의 목적 따라서 위 헌법재판소결정에 의하면 권리의 이전이나 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자를 다르게 한 경우에도 조세회피의 목적이 없이 다른사정으로 그렇게 한 경우에는 위 법률조항의 적용이 없고 조세회피의 목적이 있는 경우에만 그 적용이 있게되는바, 여기서 이른바 불확정개념인「조세회피의 목적」의 회피대상의「조세」의 범위를 어떻게 해석할 것인지 문제가 된다. 위 헌법재판소 결정이 들고있는 실정법상의 제약이나 제3자의 협력거부 기타의 사정은 조세회피 목적이 없는 경우를 예시한 것에 불과하지 그 자체의 사정만으로 위 법률조항의 적용을 배제할 사유가 되는 것은 아닌 것으로 보아야 할 것이다. 결론적으로 말해 필자는 다음과 같은 이유로 위 회피 대상의 조세는 증여세와 상속세만을 의미하고 소득세등 다른 조세는 이에 포함되지 않는 것으로 해석함이 타당한 것으로 사료한다. 첫째 위 법률조항의 입법취지는 위와같은 명의신탁의 경우 증여로 의제하여 명의신탁을 이용한 증여세의 회피 내지 포탈을 방지하여 증여세를 부과하려는 것이지 소득세등의 회피 내지 포탈을 막으려는데에 있는 것이 아니다. 따라서 위 회피대상의 조세는 원칙적으로 증여세를 말한다고 보아야할 것이다. 다만 증여세는 장차 피상속인이 될 자가 자신의 재산을 생전에 상속인이 될 자에게 이전하여 상속세를 회피하는 것을 방지하여 상속세를 보완하는 국세이고, 피상속인이 명의신탁으로 위장하여 사인증여를 하는등의 방법으로 상속세를 회피 내지 포탈할수있으므로(상속세법 제2조 제1항 참조) 상속세도 위 회피대상의 조세에 포함되는 것으로 해석하여야 할 것이다. 둘째 위 법률조항의 법적성질은 조세실체법이 아닌 조세절차법적 규정이다. 상속세법 제29조의2에 의하면「타인의 증여에 의하여 재산을 취득한자는 증여세를 납부할 의무가있다」라고 규정하고 있는바, 여기서「타인의 증여에 의하여 재산을 취득한 사실」은 과세요건사실이고 이와같은 과세요건에 관한 규정이 조세실체법이며, 위 법률조항의「권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록·명의개서등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자 다른경우」는 과세요건이 아니고 그와같은 등기등을 한 날에 그 사실을 근거로 하여 증여세외 과세요건에 해당하는 것으로 보는 즉 증여세 과세요건사실의 확정을 위한 조세절차법적 규정인 것이다. 따라서 위 헌법재판소결정이 위 법률조항의 규정을「과세물건」내지「과세요건」에 관한 규정으로 보아 설시하고 있는 것은 적절하지 못하며, 위 법률조항의 성질에 비추어 위 회피대상의 조세는 증여세및 이와 상호보완관계에 있는 상속세에 한하는것이지 소득세등이 포함될수없다고 보는 것이 당연한 법리인 것으로 생각한다. 셋째 조세법 체계상 위 법률 조항은 명의신탁의 경우 증여세를 부과하기 위한 증여간주규정으로 상속세법 속의 증여세편에 마련되어 있지 소득세등 다른 조세와 관련하여 규정된것이 아니다. 부동산을 타인의 명의로 취득하여 전매함으로써 양도소득세의 일부를 포탈한다든지 주식을 위장분산하여 배당소득세를 회피하는 사실이 밝혀지면 실질과세의 원칙에 따라 양도소득세 또는 배당소득세를 더 부과할수있을것이고, 그에대하여 소득세법의 차원에서 어떤 조치가 필요하면 소득세법에서 그 제도를 마련할수있을 것이다. 요컨대 위 법률조항이 조세법체계에 있어서 점하는 위치에 비추어 보더라도 위 회피대상의 조세는 증여세와 상속세에 한하는 것으로 보아야할 것이다. 넷째 위 회피대상의 조세에 소득세등도 포함되는 것으로 이를 확장해석하게되면 위 헌법재판소결정의 반대의견이 지적한바와같이 위 법률조항에 대하여 위헌법률로 해석할 소지가 있게 되어 헌법 합치적 한정합헌 해석을 한 위 결정이 타당성의 근거를 잃게될 것이다. 4. 이건 판결의 검토 위 대법원판결은, 이사건의 경우 원고 설윤수는 그의 편의를 위해 어떤 부득이한 사정 때문에 명의신탁한 것이 아니라 무허가 부동산중개업을 경영하면서 이를 감추고 타인의 명의를 빌어 부동산투기거래를 하여 그에따른 조세를 회피할 목적으로 명의신탁을 이용한 것이어서 조세회피의 목적이 있으니 만큼 위 법률조항의 적용이 있다는 취지로 판시하고 있다. 앞서 설시한 바와 같이, 위 법률조항을 적용함에 있어서는 그 명의신탁자가 무허가 부동산중개업을 경영하였다든지 부동산투기거래를 하였다든지 명의신탁이 그의 편의를 위한 어떤 부득이한 사정 때문에 이루어진 여부와는 직접적인 관계가 없고 오직 조세회피의 목적이 있는지 여부에 달려있다할것인즉, 위 원고가 회피할 가능성이 있는 조세는 부동산사업소득세·양도소득세등일뿐 증여세나 상속세는 아닌 것으로 보이니만큼 이 사건의 경우 증여간주에 관한 위 법률조항의 적용이 없는 것으로 봄이 옳지 않을까 사료되는 바이다. 따라서 본 필자는 원심인 고등법원판결과 견해를 같이하고 대법원 판결과는 그 뜻을 달리하는 것이다. 대법원 1991년1월15일선고 90누5733판결, 1991년5월10일선고 91누1936판결, 1991년3월27일선고 90누8329판결, 1992년3월10일선고 91누3956판결은 각「증여세」를 회피하기 위하여 명의신탁을 한 것이 아니므로 위 증여간주규정이 적용되지 않는 것으로 판시하고있으나 그 회피대상의 조세가 증여세만을 의미하는것인지는 이를 명백히 하지않고 있었는데(대법원 92년3월10일 선고, 91누3956호 판결은 지방세가 포함되지 않음을 명시하고 있다)이건 대법원판결은 증여세 및 상속세가 아닌 소득세 등도 위 회피대상의 조세에 포함되는 취지로 판시함으로써 중요한 의미가 있으며, 개정된 현행 상속세법 제32조의2 아래에서도 마찬가지의 의미가 있을것으로 보인다. 

法律新聞 第2004號 法律新聞社 夫의 收入으로 不動産 장사를 해서 取得한 不動産은 夫婦共有인가 金疇洙 (延世大法大學長 法學博士) ============ 15면 ============ 大法院1990年10月23日宣告, 90다카5624判決(法律新聞1990年11月15日字6面 參照) 【事 實】 原告 (上告人) 와 被告는 夫婦間이었다가離婚한 사이인데, 原告인 남편은 1985년12월31일 訴外 産業基地開發公社로부터 不動産을 代金 1천4백2만9천2백36원에 買受하면서 買受人을 被告인 妻의 名義로 信託하여 被告名으로 賣買契約을 체결하였으므로 이사건訴狀送達로서 被告에 대한 위 名義信託을 解止한다고 주장한데 대하여, 原審인 서울民事地法은 「甲제3호증 (土地分讓契約書), 甲제4호증의1내지 3 (각 領收證), 甲제6호증 (사서증서), 甲제7호증 (調査報告書), 甲제31호증의5 (檢證調書), 10 (錄取書)의 각 기재와 제1심증인 A의 證言만으로는 原告主張과 같은 名義信託關係를 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없으며, 오히려 原告와 被告는 1970년12월11일 婚姻申告를 한 夫婦로서 그동안약18여년간 결혼생활을하면서 여러차례에 걸쳐 不動産을 취득하였다가 利益을 남기고 처분하는 등의 方法으로 財産을 증식하여 현재財産이 약4, 5억원 정도에 이르는데, 그동안 취득하였던 서울강서구화곡동373의40 垈49평및 그 地上 연와조세면와즙 平家建건평20평8홉5작, 서울영등포구당산동5가4의13 상아아파트4동609호84.6평방미터, 서울강남구대치동452 한보미도맨숀205동603호 137·14평방미터, 서울강동구신천동17의2, 3, 20, 20의5지상 잠실시영아파트 71동303호 41·82평방미터등이 모두 原告의 이름으로 되어 있는데에 반하여, 이사건 不動産만은 被告의 이름으로 되어있는 사실이 當事者 사이에 다툼이 없는바, 이와같이 이사건 不動産을 제외한 다른 모든 부동산이 原告의 이름으로 되어있었던것으로 보아, 이사건 不動産만을 原告가 被告의 이름으로 信託하여둘 특별한 이유가 없었다는 점과 더불어民法 제830조제1항에의하면 夫婦의 一方이 혼인중 자기의 名義로 취득한 재산은 그 特有財産으로 한다라고규정하고 있는점에 비추어 이사건 不動産은被告의 特有財産이라고봄이 상당하다」고 판단하여 위 原告의 주장을 배척하였다. 이에대하여 原告는 이에 불복하여 大法院에 上告한 것이다. 【判決理由】 그러나 부부의 일방이 혼인중에 자기명의로 취득한 財産은 그名義者의 特有財産으로 추정되나 실질적으로다른 일방 또는 쌍방이 그 財産의 對價를 부담하여 취득한것이 증명된 때에는 特有財産의 추정은 번복되어다른 일방의 소유이거나 쌍방의 共有라고 보아야 할 것이다. 原審이 위 原告主張을 인정하기에 부족하다고 說示한 갑제6호증 (사서증서) 기재를보면 原告와 被告사이에 1983년4월10일 이혼을 合意하면서 작성하여 쌍방이 署名한 合意書에 原告는 被告에게 生活對策條 및 위자료명록으로 「윤신자명의로 委託分讓받은 김용국소유의」 이사건 不動産을 공여한다는 내용의 기재부분이 있고, 같은 갑제7호증 (調査報告書) 에도 原告의수입으로 현재의 재산을 증식한 것이라는 내용의 기재부분이 있으며, 같은 갑제31호증의10 (錄取書)에도 이사건不動産買入資金의 원천이 原告의 수입임을 엿볼수 있는 기재부분이있고, 또 1심증인 A의 증언도 原告의 수입으로 이사건 不動産을 買受하였다는 취지이므로, 위 증거들은 모두 原告가 實質的인 이 사건 부동산의 買受人이라는 원고주장을 뒷받침하는 증거들임에도불구하고 原審은 그 증거능력이나 證明力을배척함이 없이 만연히名義信託을 인정하기에부족하다고만 판단하고말았음은 증거판단을 그르친 것이라고 하지않을수 없다. 또 原審은 原告와 被告가 그동안 취득한여러 부동산중 이사건부동산을 제외한 나머지는 모두 原告이름으로 되어있음에 반하여 유독 이사건 不動産만은 피고이름으로 되어있는 점을 들어 名義信託을 부인하는 이유로 삼고 있으나, 原審이 거시한 다른 부동산중에서도피고의 친정아버지인 訴外 B의 名義로 신탁하여 분양계약을 체결하거나 소유권이전등기를 하였다가 그후 原告名義로 이전한 것들이 있음을 被告 스스로가 시인하고 있으므로 (기록798면 참조), 原審이 이 사건 不動産을 제외한 다른 부동산은 모두 原告名義로 취득된 것으로 잘못 알고 이사건 부동산만을 被告名義로 信託하여 둘 특별한 이유가 없다고 判示한것도 理由不備라고 하지 않을수 없다. 다만 기록에 의하면 原審判示와 같이 被告는 남편인 原告와 18년간의 결혼생활을 하면서 여러차례 不動産을 買入하였다가 利益을 남기고 처분하는등의 방법으로 財産을증식해온 사실이 인정되는 바, 이사건 부동산 매입자금의 원천이 남편인 原告의 수입에있다고 하더라도 위와같은 피고의 재산증식행위로 원고수입을 증식하여 이로써 이 사건 부동산을 매입하게 된 것이라면 위 不動産의 취득은 原·被告 쌍방의 자금과 증식노력으로 이루어진 것으로서 原·被告의 共有財産이라고 볼 여지가 있으므로 原審으로서는 이점도 살펴보아야 할 것이다. 原審으로서는 위에지적한 점들을 좀더 면밀하게 심리하여 이事件 부동산에 대한 매매계약상의 실질적인權利者가 누구인지를 가려 보았어야 함에도불구하고 이에 이름이없이 위와같이 판단하고 말았음은 採證法則違反과 심리미진 및 이유불비의 違法을 저지른 것으로서 이점에 관한 論旨는 이유있다. 【評 釋】 (1) 이 判決은 부부의 일방이 혼인중에자기 명의로 취득한 財産은 그 名義者의 特有財産으로 추정되나실질적으로 다른 일방또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 特有財産의 추정은 번복되어 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 共有라고 보아야 한다고 판시한데에 큰 意義가 있다. (2) 부부재산의 귀속에는 대체로 세가지가 있을 것이다. 첫째는, 명실공히 부부 각자의 소유로 되는 재산이다. 혼인전부터 각자가 소유하는고유재산, 혼인중에 부부의 일방이 제3자 (예컨대 부모등) 로 부터 상속한 것이나 贈與받은것, 그러한 財産으로부터 생긴 수익, 그리고 각자의 장신구나의복등이 이에 속한다. 이러한 재산은 혼인해소의 경우에는 각자의 소유가 된다. 즉 배우자가 사망한 경우에는 상속재산이 되고 이혼의 경우에는 상대방은 持分分割請求權이 없다. 둘째는, 명실공히 부부의 共有 (持分은 平等) 에 속하는 財産이다. 공동생활에 필요한 가재도구등은 부부의일방의 수입 또는 자산으로 구입한 것도 이에 속한다고 보아야한다. 이러한 재산은 혼인이 해소된 경우 다른 일방의 배우자는그 持分에대한 所有를 주장할수 있다. 셋째는, 名義는 부부의 일방에 속해있으나, 실질적으로는 共有에속한다고 보아야 할 재산이다. 혼인중에 부부가 협력하여 취득한가옥·대지 기타의 부동산, 공동생활의 기금이 되는 예금, 주권등으로서 부부의 일방의 명의로 되어있는것이 이에 속한다고 보아야할것이다. (3) 이 사건 不動産의 경우가 세 번째 범주에 속하는 것이다. 名義는 비록 妻의 名義로 되어있지만 夫婦의 협력에 의하여 이룩한 財産이라고 보아야 하기때문에 名義者의 特有財産으로 하기에는 곤란한 것이다. 특히 夫가 사회적으로 활동하여 수입을얻는 경우에는 妻가 직접 이에 협력하거나혹은 안에서 가사를 처리하고 있더라도, 수입은 모두 夫의 所有에 귀속하고 妻의 협력이 직접적으로 재산의 귀속에 나타나지 않는것에 큰 문제가 있다. 妻의 가사활동이 있음으로 하여 夫의 노동력이 재생산되는 것이고, 夫가 그 노동에서 얻는 수입이 실은 夫만의 노동결과가 아니고 夫婦의 複合勞動의 결과라고 볼때에, 비록 夫의 名義로 수입이있더라도, 이러한 재산은 부부가 협력해서 취득하여 공동생활의 경제적 기초를 구성하는 것이므로, 실질적으로는夫婦의 共有에 속하는것이라고 생각하여야 할 것이다. 따라서 離婚의 경우에는 당연히 淸算되어야 하고 配偶者가 사망한 경우에는 相續財産에서 공제하여 다른 配偶者에게 취득시켜야 할 것이다. 이 문제는 改正된民法에 의하여 前者에대해서는 財産分割請求權으로 보장되었고, 後者에 대해서는 寄與分制度에 의하여 보장되었다. 위와같은 이유로 民法上의 特有財産에 대해서는 다음과 같이해석하는 것이 타당하다. 즉 부부의 일방이혼인전부터 가진 固有財産은 원칙적으로 特有財産이 되지만, 혼인중 자기의 名義로 취득한 財産은 단순히 名義뿐만 아니라, 그것을 얻기위한 對價등이 자기의 것으로서, 실질적으로도 자기의 것 (앞에서 본 셋째의 것에해당하지 않는다는것)이라는 것이 증명되지않으면 特有財産이 되지 않는다. 따라서 對外的으로추정되는데 지나지 않으며, 다른 일방이 反證을 하면 그 추정은깨지는 것이다. 그러므로 이 사건 不動産의 買入資金의 원천이 夫의 수입에 있다고 하더라도 妻의 재산증식행위로 夫의 수입을 증식하여 이 사건 부동산을 매입한 것이라면, 이 부동산의 취득은부부쌍방의 資金과 증식노력으로 이루어진 것이기때문에 부부의 共有財産이라고 보아야하는것은 당연하다. 이러한 의미에서 이 判決은 타당하다고 보겠다.

法律新聞 第1949號 法律新聞社 負擔附贈與와 贈與稅課稅價額 姜仁崖 〈辯護士〉 ============ 11면 ============ 大法院 1987年5月12日宣告, 86누859判決 一, 判決의 要旨 主題 判決인 大法院1부 87년5월12일선고, 86누859判決의 要旨는 다음과 같다. 相續稅法 제29조의4 제1항은 증여세는 증여를 받을 당시의 증여재산가액의 합계액을 그 과세가액으로 규정하고 있어 이른바 負擔附贈與의 경우에는 증여재산의 가액에서 受贈者가 인수한 증여자의 채무액을 공제하여 이를 과세가액으로 하여야 할것이나, 그 제2항은 제1항의 규정을 적용함에 있어서배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여 (제34조의 규정에 의한 증여를 포함한다) 는 受贈者가 贈與者의 債務를 인수한 경우에도당해 채무액은 이를 공제하지 아니한다. 다만, 직업·성별·성별·연령·소득및 재산상태등으로 보아 채무를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가, 지방자치단체, 기타 大統領令이 정하는 금융기관 등의 債務 또는 裁判上 확정되는 채무를 引受한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 이는 배우자 또는직계존비속간의 부담부증여에 편승한 증여세의 免脫를 방지하고자 함에 있다 할것이어서, 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의경우에는 受贈者가 인수하는 증여자의 채무가 위 但書의 규정에 해당하고 또한 受贈者가 이를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는지의 여부는 당해 증여의 당시를 기준으로 하여 판단되어야할 것이므로, 특별한 사정이 없는한 당해 증여재산은 증여자의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려될수 없다고 풀이하여야 할것이다. 二, 評 釋 1, 序言 相續稅法 제29조의4 제2항에는 증여세과세가액을 산정함에 있어서 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여 (제34조에 의한 贈與를 포함한다) 는 受贈者가 贈與者의 채무를 인수한 경우에도 당해 債務額은 이를 控除하지 아니하되, 다만 직업, 성별, 연령, 소득및 재산상태등으로 보아채무를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가, 지방자치단체, 기타 大統領令으로 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 債務를 引受한 경우에는그러하지 아니한다고 규정하고 있다. 그러므로 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의 경우에 증여세과세가액을 산정함에 있어서 相續稅法제29조의4 제2항 但書의 제한규정을 어떻게 해석할 것인지가 문제로 된다. 그리하여 本稿에서는 부담부증여에 관한 一般論으로서 贈與稅의과세가액을 살펴본 후에 주제판결의 내용을 검토하기로 한다. 2, 負擔附贈與의 意義및 性質 負擔附贈與 (Schenkung unter Auflage) 는 「相對負擔있는 贈與」라고도 하는데 (民法561) 이는 受贈者가 일정한 급여를할 채무를 부담하는 증여를 말한다. 다시말하면, 受贈者가 贈與를 받음과 동시에 일정한 負擔, 즉 증여자 또는 제3자에게 어떤 급여를 할 채무를 부담하는 것을 附帶約款으로 하는 贈與를말한다. 예컨대, 증여자가 제3자 앞으로 擔保權 (根抵當權 등)을 설정한 不動産을 受贈者에게증여한 경우에 受贈者는 그 擔保附不動産에 의한 物上保證債務를 부담하게 되므로 이는부담부증여에 해당한다. 부담부증여는 증여계약과 부담계약과의 二者가 결합한 것이 아니라 부담이 부가된1개의 증여계약이므로, 부담의 내용이 不法인 때에는 물론, 實行不能의 경우에 있어서도특별한 사정이 없는한증여계약 전부가 무효로 되는 것으로 해석할것이다 (金曾漢외, 學說判例 註釋民法(下) p 304 : 柚木馨외, 註釋民法(14) p 35참조). 부담의 내용에 관해서는 制限이 없으나, 受贈者가 일정한 급여를 하여야 할 채무가 발생한다는 것이 필요하다. 따라서 法律上 債務로서의 效力이 없는 것 (이른바 단순부담) 은 부담이 될수없다. 이債務는 증여자의 出損全體에 대해서는 對價的 關係에 있는것이 아니므로, 부담부증여는 雙務契約 또는 有償契約이 아니고 역시 片務·無償契約이다 (金曾漢외, 前記書 p 304 : 柚木馨외前記書p34참조). 3, 配偶者등의 負擔附贈與와 贈與稅課稅價額의 決定 (1) 贈與稅課稅價額의 算定 贈與稅는 증여를 받은 당시의 증여재산가액의 합계액을 그 과세가액으로 한다 (相法 29의4①). 따라서 1회에 수개의 財産權을 증여받은 경우에는 그 증여당시의 각 증여재산의 가액의 합계액을 증여세의 과세가액으로 하는 것이다. 일반 부담부증여의경우에는 실질적인 증여재산의 가액이 과세가액으로 되는 것이므로 이런 경우에는 증여가액에서 受贈者가 引受한 채무액을 뺀 金額이 증여세의 과세가액으로 되는 것이다 (大法院80년8월8일선고, 80누71판결참조). 그러나 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의 경우에는 상속세법 제29조의4 제2항에 특례규정을 두어 그 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 원칙으로 증여재산의 가액전액을 과세가액으로하고, 受贈者가 증여자의 채무를 인수한 경우에도 그 증여가액에서 수증자가 인수한 債務額을 공제하지 못하도록 하며, 다만 특정한 경우에 한하여 制限的으로 그 예외를인정하고 있다. (2) 相續稅法 제29조의4 제2항의 規定趣旨 ①상속세법 제29조의4 제2항에는 「제1항의 규정 (증여세과세가액)을 적용함에 있어서 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여 (제34조의 규정에 의한 증여를 포함한다) 는 受贈者가 채무를 인수한 경우에도 당해 채무액은 이를 공제하지 아니한다 다만, 직업·성별·연령·소득및 재산상태등으로 보아 채무를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가, 지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무를 인수한 경우에는 그러하지 아니한다」고 규정하고 있다. 일반 부담부증여의경우에는 그 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 증여가액에서 受贈者가 인수한 채무액을 공제하는 것이 原則임에도 불구하고, 위 규정에서 배우자 등의 부담부증여의 경우에는 그 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 原則으로 (일반 부담부증여의 경우와는 原則과例外가 뒤바뀌고 있다) 그 증여가액에서 受贈者가 인수한 채무액을 공제하지 못하도록 규정한 취지가 무엇인지가 문제이다. ②通說은 위 규정의 취지는 배우자 또는직계존비속간에 부담부증여의 형식으로 변제능력이 없는 수증자에게 증여자의 신빙성없는債務를 인수시켜 증여재산가액에서 그 채무액을 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하려는데 그立法目的이 있는 것으로 풀이하고 있다 (大法院88년5월24일선고, 87누1242판결참조) . 그런데 위 규정에서 배우자등의 부담부증여의 경우에 증여세 과세가액을 산정함에 있어서 원칙으로 증여가액에서 수증자가 인수한 채무액을 공제하지 아니하도록 한 이유는, 첫째 贈與者가 실제로 존재하지 아니하는 허위의 채무를 수증자가 인수한 것처럼 가장하여 증여재산가액에서 이를 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하기 위한 것이고, 둘째 증여자의 채무가 실제로 존재하는 경우에 실질적으로 수증자가 그 채무를 인수하지 않았음에도 불구하고 수증자가 그 채무를 인수한 것처럼 가장하여 증여재산가액에서 이를 공제함으로써 증여세를 면탈함을 방지하기 위한 것으로 볼것이다. 그렇다면, 첫째의 이유에 의하면, 위 규정은 증여자의 허위의채무를 實存하는 것처럼 꾸민 가장행위로서의증여세포탈행위 (拙著, 釣列法Ⅱ p 77이하참조)를 방지하려는데 그立法目的이 있다 할것이므로, 이런 경우에는그 증여당시의 수증자의변제능력의 유무는 그假裝行爲를 판단하는 기준으로서 전혀 고려될 사항이 아니고, 오히려 그 채무발생 당시의증여자의 재산상태 등이 그 기준으로서 고려되어야 할것이다. 이에 반하여, 둘째의 이유에 의하면, 위 규정은 수증자가 증여자의 채무를 인수하지 않았음에도 불구하고 마치 그 債務를 引受한 것처럼 꾸민 가장행위로서의 증여세포탈행위를 방지하려는데 그立法目的이 있다고 할것이므로, 이런 경우에는 受贈者의 引受債務에대한 변제능력의 유무가 그 가장행위를 판단하는 하나의 기준이 된다고 할것이다. 그런데 둘째의 이유에 관하여 살피건대, 受贈者의 채무인수가假裝行爲, 다시말하면通情虛僞表示 (民法 108조)에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 증여당시에 있어서 受贈者의 변제능력의유무만을 가지고 이를 판가름할수 없다고 할것이다. 왜냐하면, 예컨대 증여자가 유일한 擔保附不動産을 증여하고 달리 財産이 없어 無資力한 경우에는 증여당시에 受贈者에게 변제능력이 없다고하여 그 채무를 수증자가 인수하지 아니하고 증여자가 그 채무를 변제할것이 확실하다고 단정할수 없기 때문이다. 따라서 受贈者의 債務引受가 가장행위에 해당하는지 여부는 증여당시의 수증자와 증여자의 재산상태를 함께 고려하여 판단할 것이고, 또한 그 채무인수가 가장행위인지 여부를 판단하기 위한 受贈者의 변제능력의 유무를 판정함에 있어서도 당해 증여재산을수증자의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려할수 있는것으로 봄이 타당하다. 증여자가 당해 담보부부동산을 증여함으로써 無資力하게 된 경우에는 수증자의 변제능력의 유무를 가릴것없이 수증자의 채무인수는 가장행위가 아니라 할것이고, 또한 賃貸不動産이나 백화점·호텔등과 같이 收益性이 많은 부동산을 증여받은 경우에 수증자가 그부동산을 활용하여 그가인수한 증여자의 채무를 변제할수있다고 보여지는 경우에는 그 수증자는 그 收益性이 많은 不動産을 증여받음으로써 변제능력이생겼다고 볼것이고, 따라서 그런 경우에는 受贈者의 채무인수는 가장행위로 볼수없기 때문이다. (3) 相續稅法 제29조의4 제2항 但書의適用要件 ①상속세법 제29조의4 제2항 단서에 의하면, 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여의 경우에 증여세과세가액을 산정함에 있어서 例外的으로 직업·성별·연령·소득및재산상태등으로 보아 債務를 변제할 능력이있다고 객관적으로 인정되는 受贈者가 국가·지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무를 인수한 경우에는그증여가액에서 그 인수채무액을 공제한다는취지로 규정하고 있다. 위 규정의 適用要件을 요약하면, ①증여당시에 수증자에게 인수한 채무를 변제할 능력이 있다고 객관적으로 인정될것 ②受贈者가 인수한 증여자의채무가 국가·지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관등의채무 또는 재판상 확정된 채무일것 등으로나눌수 있다. 그런데 위 적용요건으로서 ①의 요건과②의 요건은 그 판단의 기초를 달리하고 있다는 점에 특색이 있다. 즉 위①의 요건은 수증자의 변제능력의유무에 관한것으로서 이는 전술한 바와 같이 수증자의 채무인수가가장행위에 해당하는지여부를 판단하는 하나의 기준임에 대하여, ②의 요건은 증여자의 채무부담행위가 가장행위에 해당하는지 여부를 판단하는 하나의 기준으로서 증여자의 채무의 확실성을 규정하고 있는 것이다. 따라서 위 ①의 요건인 수증자의 변제능력의 유무는 증여이후의 사정까지 고려하여 판단하는 것이 합리적이라 할것이고, 이에대하여 ②의 요건인 증여자의 채무의 실존여부는 증여당시를 기준으로 하여 판단하는것이 합리적이라 할것이다. 그런데 大法院 判例를 보면, 위 적용요건을 구분함이 없이 일률적으로 증여당시를기준으로 하여 판단할것으로 해석하고 있다 (大法院88년5월10일선고, 87누1111 : 同旨 88년5월24일선고, 87누1242 각 판결참조). ============ 9면 ============ ②상속세법 제29조의4 제2항 但書 規定의 첫째 적용요건으로서, 수증자의 변제능력은 직업·성별·연령·소득및 재산상태 등을 고려하여 객관적으로인정될수 있어야 한다. 이 요건은 배우자등의 부담부증여의 경우에 수증자의 채무인수행위가 가장행위인지여부를 판단함에 있어서 하나의 기준으로 된다는 점을 감안할때, 수증자의 변제능력의 유무는 증여당시뿐만 아니라 당해 증여재산과 관련하여 그 증여이후의 사정까지 고려하여 판단하는 것이 합리적이라 할 것이다. 왜냐하면, 증여자가 유일하게 소유하던 담보부 부동산을 증여함으로써 無資力하게 된 경우에는 수증자의 변제능력의 유무와 관계없이 그 수증자는 그被擔保債務 또는 物上保證債務를 인수한 것으로 보아야 할것이고 (다만, 증여자의 物上保證債務를 引受한 경우에는 主債務者인 제3자가 無資力하고 受贈者의 求償權行使가 실효성이 없을것이 명백한 경우에 한하여 그 증여가액에서 당해 채무금을 공제한 금액이 증여세의 과세가액으로 될 것이다) 또한 收益性이 많은 부동산을 증여받은 경우와 같이受贈者가 그 부동산의수익으로 그 인수채무금을 변제할수 있는 경우에는 당해 증여재산에 의하여 受贈者에게 변제능력이 생겼다고보아 受贈者의 그 채무인수행위는 가장행위에 해당하지 않는 것으로 볼것이기 때문이다. ③다음으로 상속세법 제29조의4 제2항 但書 規定의 둘째 적용요건으로서, 수증자가인수한 증여자의 채무는 증여당시 국가·지방자치단체 기타 대통령령이 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무로서 확실성이 있는 것이어야 한다. 따라서 受贈者가 인수한 증여자의 채무가 이에 해당되지 아니하면, 수증자에게 변제능력이 있더라도 증여세의 과세가액을 산정함에 있어 그 債務額을 공제하지 아니한다. 이 요건은 증여자의 채무부담행위, 즉 채무의 발생이 가장행위에 해당하는지 여부를 판단하는 하나의 기준으로서 증여당시의 채무의 확실성에 관한 요건으로 이해되는바, 그 채무의 범위는 국가·지방자치단체 기타 금융기관에 관한 채무와 재판상 확정되는 채무등 이를 制限的으로규정하고 있다. 여기서 「大統領令이정하는 금융기관」이라함은 법인세법시행령 제37조의2 각호에 해당된 法人 (법인세법시행령 제37조의2 제14호에는 금융기관으로서농업협동조합법에 의한 농업협동조합중앙회를 규정하고 있는데, 判例에 의하면 단위농업협동조합은 금융기관에 해당하지 않는다고 판시하고 있다 (大法院89년4월25일선고, 88누643판결 참조))과 證券去來法에 의한 증권회사를 말한다 (相令40의5참조) . 또한 「재판상 확정되는 債務」라 함은 확정판결, 재판상 화해 (大法院88년5월10일선고, 87누1111판결 참조), 支給命令등에의하여 확정된 채무를 말하는것으로 해석하고, 가압류 또는 가처분만 되어있을뿐 아직 本案訴訟에서 확정되지 아니한債務는 이에 포함되지않는 것으로 볼 것이다. 贈與者의 위 각 債務는 증여당시에 이미 확정된 것임을 요한다. 따라서 예컨대, 증여이후에 재판상 확정되는 채무액은 증여세의 과세가액에서 공제되지아니한다. 6, 主題判決의 검토 (1)主題 判決의 判示要旨는 ①相續稅法제29조의4 제2항의 취지는 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여에 편승한 증여세의 면탈을 방지하려는데있는 것이고, ②受贈者에게 변제능력이 있다고 객관적으로 인정되는지 여부는 당해 증여당시를 기준으로 판단하여야 하고, ③당해 贈與財産은 수증자의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려될수 없다는 것이다. (2) 먼저 主題 判決의 판시 ①의 점에관하여 보건대, 相續稅法 제29조의 4 제2항의취지는 전술한 바와같이 배우자등의 負擔附贈與에 있어서 贈與者가부담하지 않는 허위의채무를 실존하는 것처럼 꾸미는 가장행위로서의 증여세포탈행위 (채무존재의 확실성 문제 ) 와, 受贈者가 贈與者의 債務를 引受하지 않았음에도 불구하고 마치그 채무를 인수한 것처럼 꾸미는 가장행위로서의 증여세포탈행위 (채무인수사실의 진실성 문제)를 방지하려는데 있다고 볼것이다. 위 規定의 취지 중 前者 (채무존재의 확실성 문제) 에 있어서는 그 증여당시의 수증자의 변제능력의 유무는 그 가장행위를 판단하는 기준으로서 전혀고려될 사항이 아니고, 오히려 그 채무발생당시의 증여자의 재산상태등이 그기준으로 고려되어야 할것이다. 따라서, 贈與者의 채무존재의 확실성은 증여당시를 기준으로 판단할 것이다. 이에 반하여, 後者 (채무인수사실의 진실성 문제) 에 있어서는 수증자의 引受債務에 대한 변제능력의 유무가 그 가장행위를 판단하는 하나의 기준이 된다고 할것이고, 따라서 그 債務引受事實의 진실성을 판단하기 위한 수증자의 변제능력의유무는 증여당시뿐만 아니라 당해 증여재산과 관련하여 그 증여이후의 사정까지 고려하여 판단하는 것이 合理的이다. 그렇다면, 위 판결의 판시내용에서 相續稅法 제29조의4 제2항의취지를 위와같이 나누어 理解하지 아니한 점은 그 결론에 영향을 미친다고 보아서 그대로 찬성할수 없다고 할것이다. ③다음으로 主題 判決의 판시 ②의 점에 관하여 보건대, 상속세법 제29조의4 제2항 但書의 적용요건으로서 「수증자의 변제능력의 유무」는 수증자의 채무인수가 가장행위에해당하는지 여부를 판단하는 하나의 기준이므로, 그것은 증여당시뿐만 아니라 당해 증여재산과 관련하여 그증여 이후의 사정까지고려하여 판단하는 것이 합리적이다. 왜냐하면, 증여자가유일하게 소유하던 담보부 부동산을 증여한경우에는 수증자의 증여 당시의 변제능력의 유무에 관계없이 그 受贈者는 그 被擔保債務 또는 物上保證債務를引受한 것으로 보아야할것이고 또한 임대건물, 호텔등 收益性이 많은 부동산을 증여받은 경우와 같이 수증자가그 부동산의 수익으로 그인수채무금을 변제할수 있는 경우에는 당해증여재산에 의하여 수증자에게 변제능력이 생겼다고 보아 受贈者의 그 債務引受行爲는 가장행위에 해당하지 않는 것으로 볼것이기 때문이다. 따라서 主題 判決에서 수증자에게 변제능력이 있다고 객관적으로 인정되는지 여부는 당해 증여당시를 기준으로 판단하여야 한다고 판시한 점에 대하여 본인은 반대한다. ④끝으로 主題判決의 판시 ③의 점에 관하여 보건대, 전술한 바와같이, 수증자의 변제능력의 유무는 증여당시뿐만 아니라 당해증여재산과 관련하여 그 증여이후의 사정까지고려하여 판단하는 것이 합리적이라 할것이므로, 당해 贈與財産은 受贈者의 辨濟能力에 관한 재산상태로서 고려하여야 할 사항이라 할것이다. 따라서 主題 判決에서 당해 증여재산은受贈者의 변제능력에 관한 재산상태로서 고려될수 없다고 판시한점에 대하여 본인은 반대한다.

法律新聞 第1925號 法律新聞社 相續稅賦課處分에 대한 不服-共同相續人과 前審節次를 中心으로- 金白暎 〈釜山地法判事〉 ============ 15면 ============ 大法院1990年1月23日宣告, 89누923判決 【事件의 槪要】 共同相續人인 原告 민병호등 6명은 被告 세무서장으로부터 각각 相續稅納稅告知書를 송달받았으나 그중 상속인 대표자 민병호만이 상속인대표자라고 표시하여 이사건 상속세부과처분의 전부취소를 구하는 審査請求, 審判請求를 제기하였으나 審査請求등이 기각되자 원고 민병호를 비롯한 相續人全員이 이사건 상속세부과처분의 취소를 구하는 行政訴訟을 提起하였다. 原審인 高等法院은原告 민병호를 제외 한나머지 原告들의 상속세부과처분취소의 訴는 나머지 原告들이 스스로 國稅基本法 소정의 審査請求등을 거친바 없고 또 原告 민병호가 나머지 原告들을 대표하여 審査請求등을 제기할 권한도 없으므로 결국 前審節次를 거치지 아니하여 訴訟要件을 구비하지 못하였다고 하면서 이를 却下하였다. 이에 나머지 原告들이 前審節次에 관한 法理解釋의 違法을 들어 大法院에 上告하기에 이르렀고 大法院은 이를 받아들여 原審判決을 破棄하기에 이르렀다. 【判決要旨】 審査請求와 審判請求등 前審節次에 있어서는 공동상속인을 대표하여 상속세의 과세표준과 세액의 決定通知를 받을수 있는 者가 그 통지를 받고 이에 대하여 審査請求등을 거친 때에는 나머지 相續人들은 구태어 동일한 前審節次를 거칠 필요가 없다고 보는 것이 타당하다. 【硏 究】 一, 爭點의 整理 原告가 法院으로부터 자신의 청구에대한 當否의 判決을 받기위해서는 소송요건을 갖추어야 한다. 즉 原告適格을 가지는 자가 소정의 피고를 상대로하여 行政訴訟事項에 대하여 소정의 기간내에 소정의 절차와 형식에 따라 訴를 제기해야 한다. 이러한 소송요건을 갖추지 못하면 法院은 本案에 관한 審理·判斷에 들어갈 필요없이 訴를 却下한다. 이 事件에 있어서 爭點은 原告 민병호를 제외한 나머지 원고5명이 제기한 行政訴訟이 소송요건인 行政審判前置節次를 거쳤느냐 여부에 있다. 이하 本稿에서는 상속세부과처분일반및 행정심판전치주의일반에 관해서 간단히 살펴본다음 主題判決의 當否를 검토하기로 한다. 二, 相續稅賦課處分의 形式과 節次 1, 현행 상속세의과세체계 상속세의 과세체계는 피상속인의 유산전부를 과세가액으로 삼는 유산세체계와 상속인이 상속으로 인하여 상속분에 따라 各別로 취득한 상속재산을 과세가액으로 삼는 유산취득세체계로 대별되나 현행 相續稅法은 유산세체계를 채택하고 있다 (상속세법2①, 12). 개괄적인 상속세 과세표준과 稅額의 산정구조는 다음과 같다. △과세가액〓상속재산가액―(공과금＋피상속인의 장례비용과 채무) △과세표준〓과세가액―(기초공제＋인적공제＋주택상속공제＋농지·초지·산림지상속공제＋산림상속공제) △세액〓과세표준×세율 (5%∼55% 8단계 초과 누진세율) 2, 상속세부과처분의 형식과 절차 상속인등은 상속이 개시되면 6월내 (상속인 또는 피상속인이 외국에 주소를 둔 경우는 9월) 에 상속세신고서를 정부에 제출하여야 하고 이때 공동상속인인 경우에는 상속인중 1人이 상속세신고서를 제출한 때에는 다른 상속인은 이를 제출할 필요가 없다 (법20①, 영13①). 이 상속세신고는 釣列債務를 확정하는 효력은 없고 조세행정에 대한 협력의무의 이행에 지나지 않는다. 따라서, 상속세는 부과과세방식의 釣列에 속한다. 일반적으로 과세표준과 세액을 확정하는 부과처분은 서면으로 납세의무자 본인에게 하여야 그 효력이 발생한다. 그러나 상속세의 부과처분에 있어서 정부가 상속세 과세표준과 세액을 결정한 경우에는 상속인중 상속세신고서제출자, 국세기본법시행령 제12조의 상속인 대표자, 호주상속인중 1인에게 통지하면 그 통지의 효력은 상속이 전원에게 미치게된다 (법25-2, 영19②). 이때 과세표준과세액을 납세고지서에 기재하고 상속인별 부담세액을 표시하여 과세표준과 세액의 계산명세서를 첨부하여 통지하여야 한다 (영19①). 그리고, 상속인들은 자신이 받는 상속재산의 비율에 따라 상속세를 연대하여 납부할 의무를 진다. 다만 그 責任의 범위는 자신의 받은 상속재산을 한도로 制限된다 (법18①②). 三, 取消訴訟과 行政審判前置主義 1, 行政審判前置主義의 意義 行政廳의 위법한 처분등으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 이의 취소·변경을 구하는 취소소송을 제기할수 있다 (行訴4①) . 이러한 취소소송은法令의 규정에 의하여 당해처분에 대한 행정심판을 제기할수 있는경우에는 이에대한 裁決을 거치지 아니하면 원칙적으로 이를 제기할수 없도록 하고 있다 (行訴18①). 行政審判前置主義란이 행정심판을 취소소송의 제기를 위한 필요적인 前置節次로 하는 制度를 말한다. 이러한 행정심판전치주의에 대한 立法例는 강제적인 行政審判前置主義 (독일, 영미)와 선택적 행정심판전치주의 (일본) 로 나누어진다. 따라서, 行政審判을 前置하지 않으면 당해취소소송은 소송요건을갖추지 못한 것으로 되어 却下당하게 된다. 그리고 行政審判前置與否는 소송당사자의 인정여부와 관계없이 法院이 직권으로 調査하여야 한다. 또 行政審判의 裁決을 거치지 아니하고 제기한 취소소송은 違法하나 却下되지않고있는 동안에 裁決이 있게되면 그 흠은 치유되었다고 봄이 일반적이다. 대법원 1987년4월28일선고, 86누29판결도 「前審節次를 밟지아니한채 증여세부과처분취소소송을 제기하였다면 제소당시로 보면 前置要件을 구비하지못한 違法이 있다할것이지만, 訴訟係屬中 심사청구 및 심판청구를 하여 각 기각결정을 받았다면 원심변론종결일 당시에는 위와같은 前置要件欠缺의 하자는 치유되었다고 볼것이다」고 판시하고 있다. 2, 行政審判前置主義의 根據 (1) 權力分立·自律的 行政統制 위법한 행정행위로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자가 있는 경우에는 먼저 행정심판을 거치도록 함으로써 행정청 스스로의 반성을 통한 시정의 길을 마련할수 있도록 하려는데 있다. 다시말하면 行政의適法性·妥當性을 행정권 스스로 자율적으로 보장하려고 하는 행정의 자기통제 내지 행정감독의 제도로서의 의의를 가지고 있다. (2) 行政廳의 專門知識의 活用 행정청은 행정행위의 내용에 관하여는 전문적인 기관이므로 行政訴訟事件에 대한 심판을 행정청이 먼저 하게 된다면 행정청이 가진 기술적·전문적 지식을 충분히 활용할수 있도록 하는 것이 된다. (3) 法院의 부담경감 行政訴訟事件의 폭주와 그에따른 재판의 지연은 권리구제수단으로서의 사법절차가 가지는 중대한 결함중의하나라고 할수있다. 行政審判에 의하여 목적이 달성되거나 그렇지 아니하는 경우에도 사실상및 법률상의 쟁점의 정리로 인하여 행정소송의 審理를 위한 法院의 부담을 경감하는 것이 된다. (4) 시간, 비용등의 절감 行政訴訟은 正式의 審理節次에 의하는 것이기 때문에 많은 소송비용과 시간이 소요되나 행정심판은 비교적 짧은 시간에 저렴한비용으로 그 목적을 달성할수 있다. 大法院 1988년2월23일선고, 87누704판결도 「행정소송을 제기함에 있어서 행정심판을 먼저 거치도록한 것은 행정관청으로 하여금 그 행정처분을 다시 검토케 하여 시정할수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주성을 존중하고 아울러 소송사건의 폭주를 피함으로써 법원의 부담을 줄이고자하는데 그 취지가 있다」고 판시하고 있다. 3, 行政審判前置主義의 例外 (1) 行政審判에 대한 裁決을 받지않고 提訴할수 있는 경우 다음의 경우에는 이미 제기한 행정심판의 재결을 받지않고 취소소송을 제기할수 있다 (行訴18②). 그러나 행정심판의 제기 없이도 취소소송을 제기할수 있다는 취지는 아니다. 1號 : 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도록 재결이 없는 때〓이 경우의 60일의 경과의 요건은 제소당시에 충족되어야하나 당해 소송의 변론종결 당시에 「60일의 경과」라는 요건이 충족되면 그 흠은 치유된다. 2號 : 처분의 집행또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야할 긴급한 필요가 있는때〓大法院1962년4월2일선고, 4287行上168판결은 「조세 부과결정에 대하여 이미 납부금액·납부장소 및 납부기일이 지정되고 제소 당시 이미 그 납부기일도 경과한 때에는 이에 해당한다」고 판시한 바 있으나 현재는 행정심판이 제기되면 동 행정심판에 관련된 체납세액의 징수를 위하여 압류재산의 매각에 나아가지 아니하므로 이에 해당된다고 보기 어렵지 않나 한다. 3號 ; 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때〓예컨대, 행정심판위원회 구성원의 결원으로 위원회를 개의하지 못할 경우를 예상할수 있다. 4號 : 그밖의 정당한 사유가 있는 때 (2) 行政審判을 제기하지 않고 제소할 수 있는 경우 다음의 경우에는 행정심판을 제기하지 않고 취소소송을 제기할 수 있다 (行訴18③). 이것은 종래의 고식적인 소원전치주의에대한 비판을 의식하여新行政訴訟法에 신설된 것이다. 1號 : 同種事件에 관하여 이미 행정심판의 기각결정이 있은 때〓동종의 처분에 대하여 그중 어느 한사람이 행정심판을 제기하여 기각결정을 받은 경우 다른 사람이 행정심판을 제기하여도 기각받을 것이 거의 명백하므로이러한 경우 행정심판을 거치게 하면 청구인에게 불필요한 부담만을 지우는 것이기 때문에 바로 제소토록 한 것이다. 2號 : 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친때〓여기서 서로 내용상 관련되는 처분이란 별개 독립된 행정처분이지만 서로 내용상 관련된 처분을 말하는 것으로 그중 어느 하나의 행정행위에 대하여 행정심판을 그친 경우에는 그와 관련된 일정한 행정행위에 대하여는 행정심판을 거치지 않고 제소할수 있고, 또 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분이란 별개 독립된 행정처분이기는 하나 서로 先·後行關係에 있는 경우를 말한다. 이는 舊行政訴訟法下에서도 判例上 인정되어 왔다. 3號 : 행정청이 事實審의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 訴를 제기한때 4號: 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린때 (3) 行政審判前置의人的 關聯 行政審判의 청구인과 행정소송의 原告와의 사이에 어느 정도의 관련성을 가져야 하는지문제된다. 舊行政訴訟法下에서도 행정심판의 근본취지는 행정행위에 대한 행정청 스스로의 재검토의 기회를 확보하려는데 있는 것이므로 특정한 행정행위에 대한 행정심판이 있으면 족하다고 보아야 할 것이고 행정소송의 원고와 행정심판의 청구인이 완전히 일치할 필요는 없다고하면서 공동소송인 1인이 행정심판을 거쳤으며 다른 공동소송인이 행정심판을 거치지아니한 경우에도 무방하거나 행정소송의 원고가 행정심판의 청구인과 동일한 지위에 있거나 그 지위를 실질적으로 승계한 경우에는 원고 자신이 행정심판을 거치지 아니한 경우에도 행정소송은 적법한 것으로 보아야 한다고 한다. 大法院 1986년10월14일선고, 83누584판결도 「동일한 행정처분에 의하여 공동의 법률적 이해관계를 갖는 공동권리자의 1인이 이미 적법한 소원을 제기하여 처분행정청으로 하여금 그 잘못을 재고, 시정할 기회를 부여하였다면 다른 공동권리자는 소원을 경유함이 없이 행정소송을 제기할수 있다」고 판시하고 있다. 四, 國稅不服請求에관한 ============ 13면 ============ 行政審判 국세불복에 관한 행정심판은 행정심판법에 의하지 아니하고 이의 특례인 국세기본법의 절차에 따라 이루어진다 (국세기본법7장). 1, 異議申請 세법에 의한 처분으로서 違法·不當한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익을 침해당한 자는 세무서장 또는 지방국세청장에게 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 이의신청을 할수있다. 다만 그처분이 국세청장이 조사, 결정 또는 처리하거나 하였어야 할것인 경우에는 제외된다 (國基法66). 이 경우에는 국세청장에게 막바로 심사청구를 하여야 한다. 이의신청은 처분이 있는것을 안날 (처분의 통지를 받은때 에는 그받은 날)로부터 60일 (납세자가 외국에 주소를 둔 경우에는 90일) 내에 제기하여야 한다 (國基法66⑤) . 세무서장 또는 지방국세청장은 이의신청을 받은 날로부터 30일내에 결정을 하여야한다. 이 기간내에 그결정의 통지가 없는 때에는 기각된 것으로 본다 (國基法66⑤) . 2, 審査請求 위와같이 권리 또는 이익을 침해당한 자는 위 기간내에 이의신청을 거치지 않고 막바로 국세청장에게 그취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 심사청구를 할 수 있고, 이의신청을 거친 경우에는 이의신청에 대한 결정통지를 받은날 (결정통지를 받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날) 로부터 60일내에 제기하여야 한다 (國基法61①). 국세청장은 심사청구를 받은날로부터 60일내에 결정을 하여야하고 (國基法65②) 그 기간내에 결정의 통지가 없는 때에는 기각된 것으로 본다(國基法65⑤). 위와같이 權益을 침해당한 자는 위 이의신청이나 심사청구를 거치지 않고 선택적으로 위 기간내에 감사원에 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 구하는 심사청구를 할수있다(國基法55③④). 감사원은 심사청구를 수리한 날로부터 3월이내에 결정을 하고 결정을 한 날로부터 7일이내 청구자와 관계기관의 장에게 통지하여야 한다(감사법46③④). 3, 審判請求 심사청구에 대한 국세청장의 결정에 이의가 있는 경우에는 심사청구에 대한 결정통지를 받은날 (결정의통지를 받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날 )로부터 60일내에 국세심판소장에게 심판청구를 제기할수 있다 (國基法58). 국세심판소장은 심판청구를 받은날로부터 90일내에 결정을 하여야 한다. 이 기간내에 그 결정의 통지가 없으면 기각된 것으로 본다 (國基法81). 이러한 행정심판을 통하여도 청구가 받아들여지지 않아 행정소송을 제기하려면 감사원으로부터 심사결정의통지를 받은날로부터 60일내에, 국세심판소장으로부터 심판결정의 통지를 받은날 (통지를받지못한 경우에는 결정기간이 경과한 날) 로부터 60일내에 처분청소재지의 관할 고등법원에 제소하여야 한다 (國基法55⑤, 56②). 그리고 국세청장에게 심사청구를 한자는 반드시 국제심판청구를 경유하지 아니하면 적법한 전심절차를 거친것으로 보지 않는다. 五, 主題判決의 檢討 이사건에서 大法院은 원고 민병호를 제외한 나머지 원고들이 전심절차를 거칠 필요가 없다고 하면서 그 이유를 다음과 같이 설시하고 있다. 「법률이 행정소송제기에 앞서 행정심판이나 심판청구등 전심절차를 거치도록 한것은 행정관청으로 하여금 스스로 그 행정처분을 다시 검토하여 시정할수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주권을 존중함과 아울러 불필요한 소송제기를 배제하려는데에 그 목적이 있는 것인바 우리 상속세법은 이른바 遺産稅制를 채택하여 피상속인의 유산전체를 대상으로 상속세의 과세표준과 세액을 결정하고 다만 각 상속인은 각 상속지분에 따라 상속세를 납부할 의무를 부담하도록 되어있으므로 공동상속인을 대표하는 자가 상속세의 과세표준과 세액의 결정통지를 받고 이에 대하여 심사청구등 전심절차를 거친이상 과세관청으로서는 과세대상인 유산전체에 대한 상속세의 과세표준과 세액에 대하여 다시 검토하고 시정할수 있는 기회가 충분히 주어진 것이어서 구태여 공동상속인 전원에게 동일한 전심절차를 거듭 거치도록 요구할 합리적인 필요성이 없기 때문이다」 생각컨대, 국세기본법 제56조제2항은 세법에 의한 違法한 처분에대한 行政訴訟에 대하여 행정소송법 제18조제2항제3항 (行政審判前置主義의 例外) 의 적용을 배제하도록 규정하고 있고, 상속세부과처분에 대한 불복은 상속인 각자가 자기의납부의무있는 세액에 관하여 제기하는 것이기 때문에 외견상 나머지 원고들이 국세기본법소정의 심사청구·심판청구등을 거치지않은 이상 一見 나머지 원고들의 이사건 제소는不適法한 것처럼 보인다. 원심법원은 바로 이 입장에 서있다. 그러나, 대법원이 적절하게 설시하고 있는 바와같이 유산세제하에서 과세표준및 세액결정은 유산전체에 과세의 비중이 있고 상속인 각별의 지위는 별다른 의미가 없으므로 상속인중 1인이 상속세의 과세표준과 세액에 관한 부과처분에 불복하여 과세관청에 재고의 기회를 주었고, 또 상속인은 연대납세의무를 부담하고 있는 공동의 이해관계자인 점에 비추어 나머지 원고들에게 동일한 결정이 예상되는 無用의 전심절차를 거듭 거치도록 요구할 합리성이나 필요성이 없고 실질적인 면에서 보면 전심절차를 거친 것과 마찬가지로 보아야 할 것이다. 이사건이 행정소송법제18조제3항제1호 제2호에 해당되지만 제1, 2호도 전혀 새로운 것이 아니고 舊行政訴訟法下에서도 학설·판례상 부분적으로 인정되던 것을 그 범위를 넓혀 明文化한데 지나지 않고, 국세기본법이 행정소송법 제18조제3항의 적용을 배제한다하여 그 立法情神마저 외면할 필요가없기 때문이다. 그리고 상속세부과처분에 있어서 상속세신고자, 상속인대표자, 호주상속인뿐만 아니라상속인중 어느 누구라도 그중 1인이 전심절차를 거쳤다면 나머지 상속인들은 별도로 전심절차를 거칠 필요가 없다고 해석하여야 할것이다. 主題判決의 判旨는妥當하다. 끝으로 行政審判前置與否를 판단함에 있어 大法院 1986년9월9일선고, 86누254판결의 「行政審判前置의 필요를 넘어 국민에게 지나치게 엄격한 절차를 요구할것이 아니다」라는 判示를 음미해 볼만하다.

法律新聞 第1836號 法律新聞社 所有權移轉登記抹消登記의 相對方-登記請求權의 性質- 金基洙 〈漢陽大法大敎授 法學博士〉 ============ 11면 ============ 大法院제2부1989年1월31일宣告 87다카2561 參照=法律新聞1989年3月13日字6面 Ⅰ.事件表示 △當事者 原告 皮上告人 박봉학외8인 (상속인 亡이상일등의 유족의 법정대리인 및 그유족 (이상일은 원소유권자 이용우의 상속인으로서 자 被告 上告人 이명희 외1인(곽기조) △判決主文 上告를기각한다. 상고비용은 상고인측이 부담한다. Ⅱ,事件槪要 訴外 亡 이용우는 前妻와의 사이에 長子인 訴外 亡 이범린을 둔외에, 後妻인 訴外 亡박남이와의 사이에 訴外亡 이상일등 3兄弟를 두었다. 문제가 된 不動産(農地)은 위 亡이용우가 1944年4月10日에 死亡함에 따라 그의 長子인 위亡「이범린」에게 相續되어 그 앞으로 登記移轉하였고, 그후 1974年6月30日 위 「이범린」이 死亡하여 그의 戶主相續 및 財産相續人인 被告「이명희」가 이를 相續하여 相續을原因으로 한 그 名義의 所有權移轉登記를 하였다. 그런데 그후 被告「곽기조」가 상기「이명희」에 대한 대여금 사건의 假執行宣告附支給命令(大邱地方法院84차6067)에 기하여 위 不動産에 대하여 强制競賣를 실시하고 1985年3月13日 이를 競落받아 所有權移轉登記를 마쳤던 것이다. 한편 위亡「이상일」은 1934年3月18日 訴外 亡이근영의 死後養子로 入養한후 1985年3月7日 遺族들인 原告들을 남겨둔채 死亡하였다. 그런데 위 亡 이용우는 그의 3男인 亡 이상일이 亡 이근영의 死後養子로入養하게되자 다른 아들과는 달리 敎育도 시키지 못하고 農事만 짓게한 것을 생각하여 이 事件 不動産을 이상일에게 주겠다고 말해오다가 死亡 당시 이상일이 日本에 있었기 때문에 별다른 조치를취하지 못했다. 그런데이용우의 妻이자 이상일의 生母인 亡 박남이는 위 不動産이 이제 그의 아들인 이상일의 財産이라고 생각하고 그를 위하여 경작하다가 위亡 「이상일」이 1946年3月경歸國하자 이런뜻을 알려주고 그에게 不動産의 경작권을 넘겨줬고, 이상일은 그때부터 이를 자기가 分與받은 自己所有財産이라고 생각하고 이를 경작하기 시작하여 1985年3月경 死亡할때까지 경작해왔고 死亡後는 위原告들 측이 경작하여오늘에 이르렀다. 여기서 原告들은 1946年3月경부터 판시 不動産을 所有의 意思로 평온, 公然하게 占有하여 20年이 지난 1966年3月경에는 時效에의하여 所有權을 취득하였디고 하여, 위 亡「이범린」은 이들 不動産에 대하여 取得時效完成을 原因으로한 所有權移轉登記節次를 履行할 義務가 있을것이나 그가 死亡했기때문에그의 相續人인 被告「이명희」에게 時效完成을 原因으로한 所有權移轉登記를 이행할 義務가 있고, 따라서 原告들은 時效取得을 원인으로한 所有權移轉登記請求權者로서 被告「이명희」에게는 所有權移轉登記를 피고「곽기조」에게는 그명의의 登記가 原因無效임을 이유로 抹消를 구하였다. Ⅲ,判 旨 民法제245조제1항에 規定된 不動産의 占有로 인한 時效取得은 登記함으로써 비로소그 所有權을 取得하며 그 前에는 取得時效完成당시의 所有者에 대하여 所有權移轉登記請求權을 가질뿐이므로 取得時效完成으로 인한 登記를 하기전에 먼저 所有權移轉登記를 경료하여그 不動産 所有權을 取得한 第3者에 대하여는 時效取得을 주장할수없다고 할것이지만 이는 어디까지나 그 第3者명의의 登記가 가 商法,有效함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 「第3者 명의의 登記가 原因無效의 登記」라면 「取得時效完成으로 인한 所有權移轉登記請求權을 가진 者」는 取得時效完成 당시의 所有者에 대하여 가지는 所有權移轉登記請求權으로써위 所有者를 代位하여 第3者 앞으로 경료된原因無效인 登記의 抹消를 구하고 아울러 위 所有者에게 取得時效完成을 原因으로한 所有權移轉登記를 구할 수 있다. 즉 「取得時效完成으로 인한 登記를 하기 전에 미리 所有權移轉登記를 經了한 第3者名義登記가 原因無效登記라면 그 登記抹消를 구할수 있다」라고 하는 要旨이다. 本判旨는 제245조 제1항이 규정한 不動産時效取得으로 인한 所有權移轉登記請求權은時效完成 당시 所有名義者들에게 가질뿐이라고 한정한 것인데 이는 物權變動의 形式主義를철저히 劃一的으로 적용한 判旨이다. Ⅳ,評 釋 1,우리民法은 第186條에서 法律行爲로 인한 不動産物權의 取得時에는 登記를 要한다고하고, 同法제187조에서 法律의 規定에 의한 不動産物權의 取得時에는 登記를 要하지 않는다고 規定하고 있다. 그런데 民法 제245조1항에 의한 時效取得의 경우 法律의 規定에 의한 物權取得임에도 불구하고187條의 例外로서 所有權을 取得함에 있어서 登記를 要하고 있다. 따라서 取得時效의 完成만으로 物權變動이 생기는 不動産登記簿時效取得 (民法245條2項)과 動産에서의 時效取得(民法246條)과는 다르다. 2,한편 物權變動時에 登記를 要하는 法律行爲로 인한 物權變動의 경우와 占有로인한 不動産時效取得을 비교해보면 前者는 法律行爲와 登記를 要件으로 하고, 後者는「占有事實」과 「登記」라고하는 두가지 公示를 그 要件으로 하고 있다. 登記請求權의 發生原因에서 보면前者는 法律行爲이고 후자는 占有事實이다. 그리고 登記請求權의 法的 性質에서 보면 前者는 法律行爲이고 후자는 占有事實이다. 그리고 登記請求權의 法的 性質에서 보면 前者는 法律行爲(債權的性質인가 物權的性質인가 견해의 대립이 있다)後者는法律의 規定에 의해 發生하지만 양자 모두 債權的請求權이라는 見解(郭177-182面)와 양자 모두 物權的旣得權의 效力으로서 發生하는 物權的請求權이라는 見解(金容漢,137-145面:金會漢 76-78面)가 對立한다 그러나 兩說 모두 時效完成으로 時效取得者는 所有名義者에게 所有權移轉登記請求權을 取得하고, 時效完成後 제3자에게 所有權이 移轉되어 第3者 앞으로 등기된 경우는 時效取得者는 第3者에게 時效完成을 주장할수 없다는 것은 同一하다. 또 그 法的 根據를 보면 前者는 民法제186조이고, 후자는 民法제187조의 例外適用에 있다. 登記請求權의 發生原因이 法律行爲인 때에는 그 登記없이는 物件의 特定性, 獨立性을 表示하여 公示할 수가 없으나 登記請求權의 發生原因이 取得時效인 때에는 登記이외에도 占有事實에의하여 物件의 特定性,獨立性을 表示하여 公示할 수가 있다. 그러므로 兩者가 同一하게 登記를 要求하고 있지만 그 作用에 있어서는 커다란 差異가 있다. 그것은 時效取得의 경우 登記이외에「20年間의 占有繼續」을 요하는데 그것만에 의해서도 客觀的徵表가 存在하여 物件의 特定性, 獨立性이 維持되어 物件의 客體性에 適合하다고보기 때문이다. 그러므로 不動産物權의 時效取得의 경우에는 「登記」와 「占有繼續」이라고 하는 2重의 公示를 要求하는 現行民法의 法理를 그대로 적용함은 物權變動의 形式主義만은 무리하게관철하려는 것이었고 결과적으로는 事實上 245條의 機能을 크게 억제내지는 制限하는 結果가 된다(拙著, 民訴學演習214面이하參照) 결국 이러한 問題는 形式的으로 判斷해서는 안되고 實體的 利害關係를 조절하여 해결해야 할 것이다. 즉, 가장 客觀的인 입장에서 當事者의 實體的 權利義務 내지 利害關係를 적절하게 조절해야 한다. 時效取得이라함은 「一定한 期間동안의 占有」라는 事實과 이러한 「事實의 公示」를 要件으로 한다. 우리나라의 경우 占有는 登記와 같이 事實上 公示的 機能을 하고 있다. (특히 우리나라의 現實은 登記義務主義가 아니므로 登記가 實體關係에 부합하지 않는 경우 登記만에 의한 公示는 그 實效性이 크게 떨어진다.뿐만 아니라 제186조의 形式主義는 그 適用上限界가 뚜렷하므로 이러한 形式主義의 관철은 實體的 權利關係에 부적합한 경우가 많다).다만 公示的 效力에있어서 本質的인 것을 登記에 限定시킬 것인가(245條2項의 경우)또는 占有로도 타당하다고 할것인가가 문제된다. 245條의 取得時效의 要件으로서 「20年의 占有의 時效期間」과「登記」라는 두 개의 公示方法을 要請하고 있는 것이 특징인데 전자는 外部에서 누구의 占有에 속한다는 것을 알수있을 정도의객관적 징표를 의미하므로 舊民法162조의 占有取得時效에 해당하고 후자는 獨民法900조929조(등기부취득시효,소유자의 公示權등)에서 규정한 物權變動의 形式主義에 입각한 등기부취득시효만을 인정한 등기에 해당한다. 이처럼 245조의 시효취득은 物權變動에 대해 意思主義下의 구빈법상의 不動産取得時效와 形式主義下의 獨民法上의 不動産의 등기부취득시효를 合한것이라 할 수 있고 이를 「양자의 중간적 立法구성(장경학 物權法530-531),「意思主義와 形式主義의 折衷主義」(崔식 物權法145라고 한다.) 이와같은 占有時效取得과 登記時效取得의두가지 方法에 대하여설사「과도기적」이라 하더라도 占有에의한 公示의 妥當性을 인정한다면, 245條1項에의한 時效取得에서 時效取得者의 保護를 강화해야 할 것이다. 물론 通說, 判例처럼 時效完成後 第3者에게 登記移轉된 경우 時效取得者가 이 第3者에게 對抗할수 없지만 第3者가 惡意라던가, 第3者에의 所有權移轉에 無效原因이 있다던가, 또는 第3者에 중대한 과실이 있는 경우에는 第3者에 대해서도 所有權取得을 주장할수 있다 할것이고 이것이 當事者간의 형평에도 맞는다고 생각된다. 이렇게 볼 때 第3者에게 無效原因이 있는 경우 비록 第3者에게 登記가 移轉되었다. 할지라도 時效取得者의 所有權取得을 인정한 本 判例는 지극히 당연하다. 이判例는「取得時效에 의하여 所有權을 取得한 者가 그 앞으로 所有權移轉登記를 경료하기이전에 그것이 第3者에게 賣渡되었으면 時效取得者는 이 第3者에대해 所有權取得을 주장할수 없지만 이 第3者로부터 다시 그不動産이 轉賣되어 取得時效가 完成될 당시의 所有者에게 그 所有權이 돌아왔다면 時效取得者는 時效取得의 效果를 주장할수 있다는 判例(大判 65년4월13일,65다157,158)」와 더블어 245條1項의 實效性을 넓힌것으로본다. 아울러 惡意의 第3者에라도 대항할수있다는 判例도 바뀌어야할 것이다. 本件 判旨는「登記請求權」의 債權性에 徹底하여 이에따른 債權者代位權의 효력(444조)을 究明한데 불과하고 우리民法 特有의 245조1항의 「占有時效取得을 原因으로 한 登記請求權의 效力을 심리하지 못한 아쉬움이 있다」고 본다.

法律新聞 1561호 법률신문사 新生子關係不存在確認事件 일자:1983.7.15 번호:82드5134 鄭範錫 前國民大總長法學學士 ============ 12면 ============ 一. 머리말 人工受精子의 出生은 世界的인 추세이다. 子女를 가지려는 사람의 마음에 변동이 오지않는 限 우리나라에도 알게 모르게 人工受精兒의 出産은 계속되고 增加할 것만 같다. 그런데 이에 관한 立法이나 學說이나 判例가 많지 않기때문에 이에 관한 關聯者의 분규가 없지도 않은 듯하다. 다음 判例는 이러한 의미로 參考가 되며 몇가지 이에 관해 檢討를 해본다. 二. 判決理由 請求人 X男과 Y女는 1973年8月에 결혼식을 올리고 1974年5月에 혼인신고를 마친 夫婦인데 수년이 지나도록 자식이 생기지 아니하자 위 Y女는 1977년8월에 X男의 精子가 아닌 「他男의 精液에 의하여 人工受精」(AID)을 하여 1978년4월에 被請求人 C男이 出生해서 請求人 X男의 親生子로 같은해 5월에 출생한 것으로 戶籍에 登載되어 있는 사실을 인정할 수 있고 다른 증거없다. 그런데 請求人이 Y女가 請求人 X男의 同意없이 人工受精을 하였으므로 請求人 X와 被請求人 C사이에는 親生子關係가 없다고 주장하지만 위 Y女가 請求人X男과 혼인중에 被請求人C男을 포태하여 출산한 것은 被請求人 C는 請求人 X의 親生子로 推定되고 따라서 請求人으로서는 被請求人과의 親生子關係不存在를 民法 제865조의 규정에 따른 親生子關係不存在確認의 審判으로 구할 수는 없고 民法제847조 親生否認의 訴에 의하여 이를 주장하여야 할 것이며 이 訴는 또한 그 出生을 안 날로부터 1년 이내에 提起하여야 할 것인바 證人 K의 證言에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을제2호증의 기재및 같은 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 Y女는 위 人工受精을 하기에 앞서서 1977년8월3일에 請求人 X男의 同意를 얻어서 人工受精을 하여 被請求人이 1978년4월20일에 出生되어서 請求人집에서 被請求人을 養育하여 온 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 합당치 않는듯한 證人 P의 證言은 미흡하고 갑 제2호증의 1및 2의 各記載는 위 인정을 左在하기에 어렵고 달리보는 위 인정을 左右할만한 증거가 없으므로 被請求人이 출생된 1978년4월20일경에 請求人 X는 이 事實을 알았을 것으로 보여지는 그 날로부터 이 事件審判請求가 提起된 日字임이 記錄상 뚜렷한 1982년10월13일까지 사이에는 1年이 경과되었음이 명백하므로 결국 請求人의 이 事件審判請求는 不適法하여 이를 却下할 수밖에 없고 審判費用은 請求人의 부담으로 하여 主文과 같이 審判한다. 三. 評 釋 (1) 民法제844조(夫의 親生子의 推定)에는 「(1) 妻가 혼인중에 胞胎한 子는 夫의 子로 推定한다」라고 規定되어 있다. 그러기 때문에 위 事件에 있어서 X男의 妻Y女가 혼인중에 胞胎하여 出生된 子이니 C는 X男의 親生子로 推定을 받는다. 만일 X男과 C子사이에 사실에 있어서 親生關係가 없다면 X男이 民法 제847조(親生否認의 訴)에 의하여 審判을 받아야 한다. 이와같은 論旨에 異議가 있을 수 없다. 그러나 民法제844조의 規定은 夫婦가 夫婦로서 正常的인 혼인생활을 하는 경우에 妻의 胞胎子는 夫의 親生子를 推定된다는 뜻으로 理解된다. 그러므로 夫가 行方不明, 別居, 生殖不能등의 경우와 같이 妻의 出産한 子가 夫의 子일 수 없을 경우에는 제844조의 規定은 適用될 수없다고 理解된다. 다시말하면 妻가 出産한 子가 夫의 子일수 없는 경우 그 出産한 子가 夫의 戶籍에 子로서 出生申告되어 있다 하더라도 民法제844조의 適用을 받을 수 없는 것이고 民法제865조의 適用을 받아 親生子關係存否確認의 訴에 의하여 親生子與否를 가려야 된다고 해석된다. 그러기때문에 X가 C와의 관계에 있어서 親生子關係가 없음이 確認될 수 있다면 따라서 親生子關係存否確認의 訴를 提起한 것은 拒否될 수 없고 이 訴訟은 C의 出生을 안날로 부터 1년내에 X가 提起하지 않으면 안된다는 制限도 없는 것이다. (2) 人工受精의 子C는 X男 Y女의 夫婦合意에 의하여 出産되었고 X男Y女의 親生子로서 X의 戶籍에 登載되었다. 그것은 虛僞의 出生申告가 아닐수 없다. 그러나 判例에 의하면 「養子申告를 하여야 할 것을 허위출생신고에 의하여 婚姻中의 子로 出生申告한 것에 대하여 申告에 의하여서만 비로소 入養의 效力을 발생하며, 그 入養에 여러가지 無效要件의 정함이 있는 要式行爲인 入養申告를 양자가 될 他人의 소생자를 양친이 될 부부간의 적출자로 出生申告함으로서 갈음할 수 없다 할것이고, 따라서 養親의 적출자로 신고된 子가 그 신고에 의한 신분에 따라 養親을 상속한 후 일가친척으로 부터 아무런 異議없이 다년간 그 身分上의 地位를 유지하여 온 사실이 있었다고 하여 同人을 그 적출자신고에 의하여 養親의 養者로 入養된 것으로 보아 줄수는 없다고 할 것이니만큼 이에 반대되는 견해로서 原判決의 진술한 바와 같은 실질적 身分關係의 認定을 論難하는 本 論告는 받아들일 수 없다고 했다(大判 1964년9월22일 64다12). 그러나 大法院은 태도를 고쳐 새 判例에 의하면 「본시 身分行爲의 申告하는 形式을 요구하는 실질적 이유는 당사자사이에 申告에 대응하는 意思表示가 있었음을 확실히하고 또 이를 외부에 公示하기 위함이라 할 것이다. 入養申告 역시 當事者의 入養에 관한 合意의 存在와 그 내용을 명백히 하여 實質的 要件을 갖추지 아니한 입양을 미리 막아보자는 것이 그 기본이라고 본다면 당사자 사이에 養親關係를 創設하려는 명백한 의사가 있고 나아가 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에 入養申告대신 親生子出生申告가 있다면 形式에 다소 잘못이 있더라도 入養의 努力이 있다고 解釋함이 타당하다 할 것이다. 다시 말하면 虛僞의 親生子 出生申告라 하더라도 당사자간에 法律上親子關係를 設定하려는 意思表示가 명백히 나타나 있고 養親關係는 破養에 의하여 해소될 수 있다는 점을 제외하고는 法律的으로 親生子關係와 똑같은 내용을 가지고 있는 것이므로 虛僞의 親生子出生申告는 法律上 親子關係의 存在를 공시하는 신고로써 入養申告의 기능을 발휘했다고도 볼 수 있다 할 것이다. 이러한 解釋은 혼인신고가 위법하여 無效인 경우에도 無效인 혼인중 출생한 자를 그 호적에 出生申告하여 등재한 이상 그 子에 대한 認知의 效力이 있다는 법원판결(19881년11월15일 71다1983)과 대조하여 볼때 더욱 명백해 진다 하였다. 그렇다면 미성년자를 養子로 한 이 사건에 있어 마땅히 入養의 실질적 成立要件이 완비되어 있는 지에 관하여 좀더 審理判斷한 후에 그 要件이 모두 구비되어 있다면 親生子 出生申告에 入養申告로서는 效力이 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고 原審은 入養申告의 要式性만을 無視한 나머지 양경식이 양경일의 상속인이 될 수 없다고 판단한 것은 入養의 效力에 관한 法理를 誤解하였거나 미진하여 判決에 영향을 미친 違法이 있다 할 것이고 이것을 論難하는 취지의 상고논지는 이유있다. 이 判決에 저촉되는 종전의 당원판례(1967년7월18일 67 71004)는 폐기하기로 한다」라고 했다(大判全員部判決 1977년7월26일 77다492). 이 判決의 취지를 本件에 適用해 본다. C를 X·Y의 親生子로 戶籍申告했다면 C는 X·Y의 養子로 入養申告되여 戶籍에 登載된 것과 같은 효력이 發生한 것으로 理解된다. 따라서 이 事件은 X·C사이에 親生子關係不存在함이 確認되어야 하고 동시에 養親子關係存在도 確認되었음직 하다. (3) 위와같이 人工受精子가 出産되었으나 X가 C를 親生子 또는 養子로서 出生申告 내지는 入養申告를 하지 않으면 어찌될까? C를 X·Y의 親生子로 出生申告하려는 約束은 戶籍에 虛僞申告를 하자는 約束이니 C의 入養代諸者인 Y는 X에게 C의 親生子로서의 出生申告를 强要할 수 없다 하겠다. 그러나 X는 C를 人爲的으로 出生케 했으니 X는 C를 위해서 어떠한 責任 내지 債務를 가져야 되지 않느냐를 살펴보아야 할 듯 하다. 人工受精에 의하여 Y가 임신하게 되고 X·Y부부가 後日 人工受精子 C가 出生하면 親生子로서 出生申告하겠다는 約束은 C를 사실상은 養子로 하였는데 形式上親生子로 出生申告하자는 約束으로 解釋된다. 다시말하면 C에 關해 그 入養代諸者 Y와 X는 入養의 豫約을 分明히 締結한 것이다. 學說과 判例에 의하면 오늘날 婚姻의 豫約이나 入養의 豫約도 有效한 것으로 해석되고 있다. 그러나 婚姻의 豫約 또는 入養의 豫約을 當事者가 履行하지 않을 때에는 債務不履行 또는 不法行爲로서 責任을 추궁할 수는 있다할지라도 婚姻이나 入養을 强要하지 못하는 뜻으로 學說과 判例는 意見이 一致되고 있다. 이에 對해 少數說은 反對하고 있다. 생각컨대 순수한 婚姻豫約이 아닌 事實婚의 경우에는 이미 夫婦生活을 하고 있는 것이고 相對方이 婚姻申告를 拒否하드라도 事實上 婚姻關係存否確認請求등에 의하여 婚姻申告할 수 있음이 家事審判法, 戶籍法에 明示되어 있다. 오늘날 事實婚에 있어서와 같이 入養에 있어서도 순수한 入養豫約과 事實上 養子는 根本的 相異하며 事實上 養子가 되어있다면 다만 入養申告를 强要하면서도 事實上婚姻關係存否確認의 審判을 請求할 수 있다는 法理를 準用하여 事實上養親者關係存否確認의 訴를 提起하고 勝訴해서 위 事件에서 X가 拒絶하드라도 Y는 C를 X·Y의 養子로서 戶籍에 申告할 수 있는 것으로 理解된다. (4) 事實上養親子關係에 關하여 問題가 등장되었을때, 위 事件에 있어서 X가 入養豫約에 관해 入養豫約을 一方的으로 取消 내지는 철회할 수 있을가를 살펴보아야 한다. 學說이나 判例는 婚姻豫約이나 入養豫約을 無效인 것으로 해석했었고 그것이 會社變遷에 맞지 않기 때문에 有效하나 다만 債務不履行 不法行爲等의 責任을 저야한다는 結論에 도달한 것임은 위에서 말한 것과 같다. 그러나 위에서 본바와 같이 우리나라는 事實婚關係者는 婚姻申告를 强要할 수 있음이 成文法에 明示되어 있다. 그리고 婚姻豫約이나 入養豫約도 近代市民法의 原理에 따르면 嚴然한 規約이다. 當事者가 하자없는 契約을 하고 그리고 養親者關係로서 親族生活을 하여 오는데 正當한 理由없이 一方的으로 그러한 契約을 取消하거나 철회할 수는 없다고 해석해야 할 듯하다. 民法제2조①항에 의하면「權利의 行使와 義務의 履行은 信義에 쫓아 誠實히 하여야 한다」고 規定되어 있다. 人工受精子가 出生했는데 위의 경우 X가 入養豫約을 取消하거나 入養意思를 철회함과 같은 行爲는 信義誠實의 原則에 크게 어긋나는 行爲가 되며 無效임이 明白하다. 따라서 X는 C의 入養申告를 履行하지 않을 수 없게 된다. 이렇게 볼 때 養子로서 C의 地位는 움직일 수 없다고 理解된다. 

法律新聞 1247호 법률신문사 相續稅의 物納制度 任煐得 辯護士·辨理士 ============ 12면 ============ (一) 物納制度의 意義 稅金의 納付는 原則的으로 現金으로 하도록 하고 있다. 國稅徵收法施行令 제18조에 納稅義務者가 納稅告知書 또는 독촉장을 받은 때에는 現金으로 納付하여야 한다고 규정하고 있으며 또 이런 規定이 없다하더라도 다른 특별한 規定이 없는 한 세금을 現金으로 내야 한다고 하는 原則은 오늘날의 貨幣經濟社會에서는 더 말할나위가 없는 일이라 하겠다. 그러나 相續稅法에는 특별하게 物納에 관한 規定이 있는 것을 볼 수 있다. 상속으로 받은 財産이 大部分 不動産이나 有價證券이기 때문에 그 처분에 상당한 時日이 소요되며 따라서 法定期間內에 상속받은 財産에 대한 상속세를 納付하기 위하여 조급히 상속된 財産을 處分하는 등의 事由로 因하여 不意의 損害를 받는 일이 없도록 하기 위하여 상속세액을 物納으로 할 수 있는길을 터놓았다. 이에 관한 相續稅法의 關係規定을 살펴보면 相續財産中 不動産과 有價證券의 價額이 全體의 50%를 上廻하고 相續稅額이 60萬원 이상인 경우 相續財産으로 評價된 그 不動産 또는 有價證券으로 物納을 請求할 수 있도록 규정하고 있음을 볼 수 있다. 一般的인 經濟去來를 通하여 稼得한 財産이나 所得이 아니고 갑작스런 死亡등으로 因하여 일어나는 財産의 移轉에 際하여 納付할 相續稅額에 對하여 物納의 便宜를 提供한것은 바람직한 것임에 틀림없으나 問題가 되는 것은 物納으로 請求한 財産에 대하여 管理處分上 不適當한 物納이라고 하여 稅務署長이 할 수 있는 物納不許處分은 어떤 경우에 할 수 있는가의 限界에 있다고 본다. 相續稅法施行令 第33條에 보면 稅務署長은 物納申請을 받은 財産이 管理處分上 不適當하다고 認定되는 경우에도 管理處分이 可能한 다른 物納對象財産이 있는 때에는 그 許可를 거부할 수 없으며 物納財産의 변경만을 命할 수 있다고 規定하고 있는 바, 그렇다면 결국 物納申請을 받은 財産이 管理處分上 不適當하다고 인정되며, 또 달리 代替할 財産도 없다고 한다면 物納申請을 不許할 수 있다는 말이되는 셈인데, 이경우 財産이 「管理處分上 不適當하다는 稅務署長의 判斷與否에 따라서는 상속세의 物納制度는 있으나마나한 결과가 될 急險이 얼마든지 있다. 즉 他人이 占有使用하고 있는 不動産이나 法人의 非上場株式등 有價證券은 一般的으로 管理處分이 容易한것은 아니며 따라서 이러한것을 通常의 경우 管理處分이 不適當한 財産으로 取扱해 버린다면 物納이 許容될 財産은 거이 있을수 없으며 따라서 法上 마련되어있는 物納制度는 實效를 거둘수가 없다는 結論에 도달하고 만다. 따라서 相續稅法上(贈與稅에도 그대로準用됨) 마련되어 있는 物納制度가 實效性있게 連營되기를 바라는 마음으로 이 붓을 드는 바이다. (二) 事 實 受贈한 株式에 대하여 贈與稅課稅價額의 決定通知가 있었고 이 通知를 받은 原告는 즉시 그 贈與稅를 當該 受贈株式을 가지고 物納하겠다는 請求를 하였었다. 그런데 處分廳은 원고가 物納에 充當하고자 하는 株式이 管理處分上 不適當하다는 理由를 들어 物納許可申請을 許可 하지 아니하는 處分을 하였던바 이에 不服한 것이 이件의 事例다. (三) 判決의 要旨 이件에 대하여 大法院은 原告가 증여세액에 관하여 物納을 請求한 本件 判示株式은 法人의 非上場株式으로서 비록 그것이 共有 또는 係爭中이거나 讓渡禁止된 財産이 아니라고 하더라도 所管稅務署長인 被告가 이를 管理處分上 不適當하다고 認定하고 原告의 本件物納請求를 許可하지 아니한 處分이 裁量權을 逸脫하였거나 相續稅法施行令 第33條, 30條를 違背하였다고 할 수는 없다고 判示하였다. (四) 評 釋 이건에 관하여는 物納不許처분합당論과 不當論이 크게 對立된다. 우선 物納不許처분합당론이 드는 첫째의 이유는 상속세법시행령 제33조를 들수 있다는 것이다. 즉 同令同條는 세무서장이 物納신청을 받은 재산이 관리처분상 不적당하다고 인정하고 아울러 이에 대체할 관리처분이 가능한 다른 物納재산이 없을 때에는 物納청구를 不許할수 있다고 규정하고 있는 것이 분명하므로 세무서장의 이건 不許처분은 세무서장의 裁量에 속하는 사항으로서 하등 위법이 될 수가 없다는 것이다. 물론 법령의 규정상 세무서장은 物納신청한 재산이 관리처분상 부적당하다고 인정할 때에는 일차 관리처분이 가능한 다른 재산으로 물납을 대체할 것을 명하여야 하나 그럼에도 불구하고 대체하지를 않거나 아니면 대체 재산이 없기때문에 물납 不許처분을 했을 경우에는 하등 처분상의 하자는 없다고 보아야 한다는 것이다. 둘째, 이件 株式은 法人의 非上場株式으로서 共有 또는 係爭中이거나 讓渡禁止된 財産은 아니라 하더라도 換價가 容易하지 않고 果實의 發生(配當)이 不確實한 財産으로서 바로 相續稅法施行令 第33條에서 規定하고 있는 그대로 「管理處分上 不適當한」 財産에 該當한다는 것이다. 따라서 이러한 財産의 物納을 不許한다는 것은 너무나도 當然한 것이며 그 違法性을 論할 餘地가 없다는 것이다. 세째, 相續稅法 第29條와 同法施行令 第33條의 規定을 綜合하여보면, 相續稅의 物納制度는 納稅者의 便宜를 提供함과 아울러 國稅收入確保의 目的이라는 相反된 兩面을 妥當하게 調和하려는데에 그 目的이 있다고 보아야 하며, 따라서 物納으로 接受한 財産이 오래도록 賣却이 되지않는等의 事實이 發生하게되면 稅入確保上 困難한 問題가 提起될 危險性이 있으므로 管理處分上 不適當한 財産의 物納을 不許하는 것은 너무나도 當然한 事理라는 것이다. 以上의 이件 物納不許處分合當論에 대하여 부당론이 드는 첫째의 이유로서는 물납제도의 입법정신면을 들고 있다. 뒤집어서 말하면 法人의 非上場株式이나 不動産等이 관리처분상 다소 곤란한점이 있는 것은 사실이다. 그러나 物納制度는 주식이나 부동산등의 賣却이 용이하지 않고 따라서 이를 급속히 매각하려고 할 경우 생길 수 있는 위험을 구제하기 위하여 이를 굳이 매각하여 현금으로 낼 것이 아니라 현품 그대로 물납하는 것을 許容하기 위하여 마련된 제도이다. 換言하면 처분이 용이하지 않는다는 것을 인정하고 그러기때문에 특별히 마련한 물납제도이다. 따라서 物納으로 받은 이 재산이 처분상 용이하지 않을 것은 너무나도 당연한 이치다. 그런데 物納請求를 받은 稅務署長이 그 재산이 관리처분상 용이하지 않을것이라는 단순한 이유로 물납을 거부할 수 있다고 한다면 물납제도는 사실상 死文化되고 말 것이다. 이건 株式은 非上場株式이기 때문에 換價에게 困難이 있을 것은 充分히 豫想이 되고도 남음이 있다. 그러나 換價가 困難하기 때문에 쉽게 賣却이 되지 않고 그렇기 때문에 不得已 原告는 稅金을 物納으로 내겠다고 物納請求를 한 것이라고 보아야 한다. 따라서 換價가 困難하다는 것은 바로 物納請求의 要件 그것인데 그 理由때문에 物納을 거절한다고 한다면 다른 말로 表現하면 物價請求事由에 해당하기 떄문에 오히려 物納을 거부처분한다는 奇想天外의 逆說이 成立되고 만다는 것이다. 그러므로「管理處分上不適當」하다는 條文의 解釋은 嚴格하게 狹義로 하여야 하고 단순히 賣却이 容易하지 않다는 程度의 困難性을 가지고서야 「管理處分上 不適當」하다고 보아서는 않된다는 것이다. 둘째로, 우리나라의 稅法에는 管理處分上 不適當한 基準에 관하여 아무런 具體的인 規定을 볼 수 없으나 가까운 日本國의 稅法規定에 의하면, 相續稅法基本通達에 管理處分上 不適當하다고 認定되는 財産이란 擔保의 目的이 된 財産係爭中의 財産, 共有財産, 法令에 讓渡에 관하여 特別한 規定이 있는 財産및 讓渡에 관하여 정관에 制限이 있는 株式을 말한다고 明文으로 規定하고 있음을 볼 수 있고, 이러한 基準은 우리의 稅法解釋에 크게 暗示하는 바가 있다고 보아진다. 財産이 管理處分上 不適當하다는 槪念을 協義로 嚴格하게 解釋한다고 한다면 單純히 그 財産의 賣却이 容易하지 않을 程度일 떄에는 그에 該當한다고 볼것이 아니라 最少限 日本國稅法에서 採用하고 있는 程度의 管理處分上의 問題點을 가지고 있을 경우에 限하여 管理處分上 不適當한 것에 該當한다고 解釋하여야 한다는 것이다. 세째 공평부당한 세법의 적용이라는 면에서도 不納物許처분합당論은 너무나도 많은 문제점을 내포하고 있다는 것이다. 즉 이건의 경우 처분청은 非上場주식일망정이건 주식을 상속세법에서 규정하는 換價方式에 의하여 평가하여 증여가액을 계산하였고 이를 기준으로 하여 贈與稅를 과세한 것이다. 그런데 바로 그 受贈財産인 주식을 物納하겠다는 請求에 대하여는 換價上 困難이 예상된다는 이유를 들어 物納을 거부할 수 있다는 말인가? 이것은 마치 단 것은 삼키고 쓴것은 뱉는다는 옛날의 속담 바로 그것이 아니고 무엇이란 말인지 모름지기 과세처분은 그것이 국민의 재산권에 중대한 영향을 주는 것이기 때문에 그 처분의 기준이 되는 세법의 해석에 際하여는 엄정공평해야 한다는 것은 말할나위가 없다. 지나치게 徵稅爲主의 解釋이나 反對로 納稅者便宜爲主의 解釋態度는 共히 경계하여야 한다. 하물며 이件 物納不許處分合當論의 경우와 같이 같은 條文을 놓고 課稅時點에서는 徵稅爲主로 評價가 可能한것을 가지고 反對로 납세자에게 便宜를 주는 物納의 허용與否의 判斷에 際하여는 評價가 困難하다고 正反對의 해석을 내리는 따위는 常識을 벗어난 것이라는 酷評도 감수해야만 할것이라는 것이다. 以上으로 이件에 대한 物納不許處分合當論과 不當論이 드는 理由를 順次 살펴보았거니와 物納制度의 立法趣旨와 稅法해석의 基本原理面에서 볼 때 物納不許處分合當論엔 贊成하기 困難한 바가있으나 이 件에 關하여는 結論的으로 物納不許處分不當論에 贊成한다는 필자의 遇見만을 피력해두고 이만 拙筆을 거두고자 한다. 

法律新聞 第1246號 法律新聞社 判例批評 金疇洙 <成均館大法政大교수·法學博士> ============ 12면 ============ 大法院 77.11.22 第一部判決(77다一七四四) 所有權移轉登記抹消 請求事件 (法院公報 78.1.15 五七六號) 《參照條文》民法第九八二·第九九九條 【事 實】 이 判決에는 上告理由書가 붙어 있지 않고, 下級審判決을 볼수없었기 때문에 事實關係에 대하여 正確한 것을 알 수 없으나 이 判決理由에 비추어 보면, 대략 다음과 같은 것으로 보인다. 訴外 A가 1966.12.23 사망함으로써, 그가 소유하였던 土地가 亡A의 妻(原告들의 모친) 亡B와 그의 長男 亡C, 그리고 그의 子女들인 原告들이 共同으로 相續하였다. 그런데 위 亡C는 母親 亡B로부터는 處分權을 委任받았지만, 原告들로부터는 아무런 승낙도 받지않고 相續財産인 土地를 被告들에 대한 所有權移轉등기는 자기 부친 亡A가 舊民法 당시인 1957.12.23에 사망한 것처럼 허위로 사망신고를 하고 호주상속을 원인으로하여 자기 단독명의로 소유권이전등기를 하였다가 피고들에게 넘겨주었다. 이에 대하여 공동상속인인 원고들은 그들의 상속분에 상응하는 피고들의 명의의 등기는 원인무효라고 주장하여 소유권이전등기말소를 청구하였다. 원고와 被告는 원심판결(대구고판1977.7.22 76다 998)에 대하여 모두 不服上告하였다. 특히 被告는 本件은 상속회복청구의 訴에 의하여야 하는데 원인무효로 인한 등기말소청구를 한것은 부당하며 또 상속회복청구권은 除斥기간이 경과하였으므로 원고의 주장은 이유 없다고 주장하였다. <評 釋> (1) 相續回復請求權의 意義 相續이 開始되었을 때에 相續人이 아닌者-相續人의 자격을 가지고 있으나 정당한 相續順位에 있지않은 者도 마찬가지-가 故意로 혹 잘못하여 사실상의 相續을 하고있는 경우가 있다. 그러나 물론 이와 같은 外觀 때문에 정당한 相續人이 상속권을 박탈당하지 않는 것이며, 이러한 경우 이 眞正하지 않은 相續人, 즉 잠칭 相續人에 대하여 진정한 상속인은 상속회복청구를 할 수 있다.(民法 982조 1항, 999조) 民法은 이 請求權에 관하여는 간단한 규정을 두고 있을 뿐이다 (民法 982조, 999조). 沿革的으로는 相續回復請求權은 로마法에 淵源을 가지고 있다.(herediatatis petitio) 그리고, 이것은 所有權에 기인한 返還請求權과 같은 하나 하나의 回復請求權과는 별도로 相續回復을 위한 獨立請求權으로서 발달되어 獨逸民法(獨民 2018條 以下)과 스위스 民法(스民 598條 以下)에는 상세한 규정이 있다. 그리고, 프랑스 民法에서도 學說·判例에서 거의 同一한 결과가 인정되고 있다. 眞正相續人의 보호라는 점에서 相續人에게 이와같은 獨立的 請求權을 인정하여 이에 의하여 일괄하여 相續財産을 回復할 수 있다고 하는 것은 매우 편리한 것이다. (2) 相續回復請求權의 性質 相續回復請求權의 성질을 어떻게 볼 것인가에 대해서는 學說이 나뉘어져 있으나 眞正한 相續人이 그 相續權의 내용의 實現을 방해하고 있는 者에 대하여 상속권을 주장함으로써 그 방해를 배제하고 現實的으로 상속권의 內容을 실현하는 것을 目的으로하는 請求權이라고 보아야 할 것이다. 즉 이것에 의하여 진정한 相續人은 자기의 상속권이 확인됨과 동시에 상대방의 相續人의 地位가 부인될 뿐만 아니라 자기에 속하는 상속재산의 返還을 請求할 수 있는 것이다. 이것은 마치 소유권자가 他人에게 소유권이 침해되었을 경우에 있어서의 소유권에 기인한 返還請求權과 비슷하다. 相續財産 전체의 引渡를 포괄적으로 請求하는 경우 이건, 相續財産중의 特定財産에 대하여 그 引渡를 請求하는 경우이건 자기가 眞正相續이며 相對方이 잠칭 相續人인 것을 理由로 하여 相續財産의 引渡를 請求하는 것이면 모두 相續回復請求이다. 이 경우에 相續回復請求의 訴로서 하여야 하겠지만, 相續財産의 引渡 또는 相續登記의 말소동의 訴로 하여도 상관없다고 본다. 따라서 本件의 경우, 原告들이 相續請求의 訴를 제기하지 않고 原因無效로 인한 登記말소請求를 해도 무방하다고 判示한 점은 타당하다고 할 수 있다. 그리고 진정한 상속인은 잠칭상속인으로부터 讓受한 제3자에 대해서도 상속회복청구권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. (3)상혹회복청구권의 당사자적격문제 相續回復청구권자는 상속인 또는 그 法定代理人이다 그 청구권은 一身에 전속한다. 따라서 친족 기타 누구라도 상속인이 아닌 者는 그 청구를 할수 없다. 상속권을 侵害당한 상속인이 상속회복청구권을 행사하지 않고 사망하였을 때에는 그 청구권은 당연히 소멸하여 그 상속인의 상속인이 이를 승계하지 않는다. 相續回復請求權의 상대방은 財産相續人인 것을 信賴시키는 外見을 지니는 者나 相續人이라고 잠칭하여 相續財産의 전부 또는 일부를 점유하는 자가 된다. 잠칭 相續人의 상속인도 잠칭상속인이며 상속재산을 점유하는 限 상대방이 된다. 그런데 本件에서는 共同相續人인 장남 C가 다른 共同相續人을 제외하고(共同相續人의 한사람인 그의 母親 B로부터는 處分權의 承諾을 받았지만) 單獨名義로 第3者에게 相續財産을 賣却하였다. 따라서 잠칭상속인으로부터 相續財産을 轉得한 第3者에 대해서 상속회복청구권을 行事할 수 있을 것인가 하는 것이 문제이다. 相續回復請求權의 短期의 除斥其間이 잠稱相續人에게만 인정되고, 이로부터 相續財産을 讓受한 第3者에게 미치지 않는다면 이 制限의 의미가 없다. 또, 상속회복청구권의 相對方을 잠칭 相續人에게만 한정하면, 이 잠칭 상속인이 除斥其間이 경과됨으로써 相續財産上에 정당한 權原을 取得한 후에도 이사람으로부터 相續財産의 一部를 讓受한 第3者 에 대해서만은 여전히 物權的 請求權을 행사 할수 있다는 모순이 생긴다. 이것은 本件의 경우과 같이 共同相續人 중의 一部가 相續에서 除外된 경우에 실제상 共同相續人으로부터 相續財産을 讓受한 第3者만이 문제가 되는 것도 함께 생각하여야 한다. 獨逸民法은 明文으로 規定하고 있으나 (獨民 2030條) 우리 민법에도 당연히 인정되어야 할 것이다. 그러한 점에서 本件의 경우 상속권을 침해 당한 共同相續人들이 공동상속인의 한사람인 亡 C로부터 相續財産을 買受한 第 3者에 대하여 상속회복청구(本件에서 物權的請求權을 行使하였지만 실질적으로는 相續回復請求인 것은 위에서 본 바와 같다)를 인정한 것은 타당하다. (4) 相續回復請求權의 除斥其間의 適用與否 앞에서 본바와 같이 相續財産의 引渡 또는 상속등기의 말소 기타 어떤 名目에 의하건 自己에게 상속권이 있음을 주장하고 타인의 不法相續을 배제하여 상속권의 內容을 자기에게 回復할 것을 請求하는 것이면 모두 상속회복청구인 것이다. 따라서 本件의 경우 비록 訴名을 상속회복청구의 訴라고 하고 있지 않지만 實質的으로는 상속회복의 청구이다. 이렇게 해석하는 것이 民法이 相續回復請求制度를 둔 취지에 맞는다. 따라서 訴名이 어떻든 간에 상속권의 侵害를 理由로 相續財産의 引渡를 請求하는 이상 相續回復請求權의 除斥期間의 적용을 받아야 한다. 만약 위와 같이 해석하지 않으면, 앞에서 이미 본바와 같이 本件의 경우 共同相續人의 한사람인 亡C에 대한 回復請求權은 除斥其間으로 소멸하였는데 그 共同相續人으로부터 相續財産을 讓受한 第3者에 대해서는 여전히 物權的請求權을 행사할 수 있다는 결과가 되어 모순이 생긴다. 진정 상속인이 같은 상속재산에 대하여 相續回復청구권을 행사할 때에는 단기의 除斥기간의 적용을 받고 物權的 청구에 대하여 상속재산의 引渡를 청구하면 일반재산권의 消滅시효의 10년 혹은 20년(민 162조)의 적용을 받는다는 것은 理論的으로 완전히 모순이며 民法이 상속관계의 불안을 오래 끄는 것을 싫어하여 短期의 제척기간을 둔 취지에 어긋난다. 따라서 본 판결이 物權에 기인하여 원인무효등기의 말소청구를 할 때에는 상속회복청구권의 除斥기간(민법 982조 2항)이 적용될 수 없다고 판시한 것은 찬성할 수 없다.