I. 문제의 제기 명의신탁재산을 증여로 의제하는 규정은 1974.12.21.에 최초로 신설되어 지금에 이르고 있다. 다만, 부동산실권리자명의등기에관한법률이 1995. 7. 1.부터 시행됨에 따라 부동산(토지, 건물)은 증여의제 대상에서 제외되었고, 지금은 주식을 타인명의로 주주명부에 등재한 경우에 이를 증여의제로 보아 증여세를 부과하는 경우가 대부분이다. 그 동안에 명의신탁재산을 증여로 의제하는 규정이 위헌이 아닌가라는 의문이 계속 제기되어 4차례에 걸쳐서 헌법재판이 이루어졌으나 위헌 결정은 나지 아니하였다(헌법재판소 1989.7.21. 선고 89헌마38 결정; 헌법재판소 1998.4.30. 선고 96헌바87, 97헌바5·29(병합) 결정; 헌법재판소 2004.11.25. 선고 2002헌바66 결정; 헌법재판소 2005.6.30. 선고 2004헌바40, 2005헌바24(병합) 결정). 과세당국은 위헌논란이 일 때마다 법률규정을 강화 내지 보완하였고, 대법원 또한 거의 모든 경우에 증여세 과세가 정당하다고 해석하는 태도를 취함으로써, 지금에 이르러서는 주식 등에 대하여 명의신탁이 이루어지면 증여세 과세를 피할 길이 없는 쪽으로 결론이 나는 경우가 대부분이다. 그럼에도 불구하고 명의신탁재산의 증여의제 규정에 대한 위헌 논란이 끊이지 않고 있고, 명의신탁이 있게 되면 무차별적으로 조세회피목적이 있다고 보아서 증여세를 과세하는 것은 지나치다는 비판이 계속되었다. 연구대상결정도 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정된 후 2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제41조의2 제1항 본문과 단서 제1호, 제2항, 제5항은 비례의 원칙, 평등원칙 및 실질적 조세법률주의에 위반되지 아니하고 체계정당성에도 반하지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다고 선고하였다.(반대의견 있음) 아래에서는 연구대상결정을 소재로 하여 명의신탁증여의제 규정의 위헌성을 검토하여 본다. II. 명의신탁재산 증여의제 규정의 위헌성 1. 실질과세원칙의 위배 여부 연구대상 결정은 명의신탁재산의 증여의제 규정은 실질과세 원칙의 예외로서 헌법상 허용된다고 하나 수긍할 수 없다. 명의신탁재산의 증여의제 규정은 본질적으로 증여가 아닌 경제적 거래를 세법상으로는 증여로 보아서 증여세를 부과하겠다는 것이 그 핵심이므로, 이것은 조세의 이름을 빌려서 헌법상 보장된 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수밖에 없다. 과세소득 내지 담세력이 있는 경제적 거래 자체는 존재하지만 그것이 누구에게 귀속되는 것인가 하는 점에 대하여 원칙적 귀속자인 실질소유자가 아니라 명의자에게 귀속된 것으로 보아 과세하기 위하여 실질과세원칙의 예외가 허용된 경우는 있지만(예컨대 1994.12.21. 개정전의 구소득세법 제7조), 과세소득 내지 담세력이 일체 없음에도 불구하고 과세소득 내지 담세력을 법률규정으로 발생시켜서 조세를 부과하는 경우는 없다. 따라서 과세소득 내지 담세력이 전혀 발생하지 않았음에도 불구하고 법률의 규정으로 담세력을 창출시켜서 증여세를 부과하는 것을 가리켜 실질과세원칙의 예외라는 논리를 내세워 합리화할 수는 없고, 명의신탁재산의 증여의제 규정은 헌법상 보장된 재산권의 본질적 내용을 침해하기 때문에 헌법에 위반된다고 생각한다. 2. 조세평등주의의 위배 여부 명의신탁재산에 대한 실질적인 권리 내지 이익이 아니라 단순히 권리의 외양만을 취득하여 담세능력이 없는 명의수탁자를 재산을 실질적으로 증여받은 자와 일률적으로 동일하게 취급하여 고율의 증여세를 부과하는 것은 명의수탁자를 자의적으로 불리하게 취급하는 것으로서 조세가 담세능력 내지 경제적 급부능력에 따라 배분되어야 한다는 조세평등주의에 위배된다고 보아야 한다.(반대의견 참조) 한편, 명의신탁재산에 대한 증여의제 규정의 본질은 조세가 아니라 형벌 내지 행정벌이다. 그렇다면 명의신탁을 주도하여 위법성의 정도가 심한 명의신탁자에게 제재로서의 증여세를 부과하여야 할 것임에도 불구하고, 가벌성의 정도가 훨씬 약한 종범 내지 방조범에 불과한 명의수탁자에게 고율의 증여세를 부과하는 것은 행위의 위법성에 상응하지 않을 뿐만 아니라 명의신탁자와 명의수탁자를 근거없이 차별하는 것으로서 이런 점에서도 명의신탁재산의 증여의제 규정은 평등원칙에 어긋난다고 보아야 한다. 3. 비례원칙 위반 여부 가. 수단의 적합성 내지 피해의 최소성 여부에 대하여 (1) 연구대상결정은 증여세를 회피하기 위한 명의신탁은 물론이고 증여세 이외의 조세를 회피하기 위한 명의신탁에 대하여서까지 증여세를 부과하더라도 입법목적의 달성에 적합할 뿐만 아니라 형사처벌이나 과징금에 비하여 피해를 최소화하는 것이라고 보고 있으나 수긍할 수 없다. (2) 조세는 주기능 내지 본래적 기능인 재정수입의 확보 이외에도 경기조절, 특정 경제활동의 조장 또는 억제, 소득재분배를 통한 사회적 형평의 추구 등 여러 가지 부차적 기능을 가지고 있으나 어느 경우이든 간에 위법행위에 대한 제재인 형벌·벌금·과료·과태료 등과는 본질을 달리한다. 그런데 명의신탁재산의 증여의제 규정은 실질적 담세력이 전혀 없는 곳에 세금을 부과하는 것이기 때문에 그 본질은 형사벌 내지 행정적 제재라고 볼 수밖에 없다. 그렇다면 「형사처벌 내지 행정적 제재의 조세화」인 명의신탁재산의 증여의제 규정은 조세의 본질에 위반되는 것이고 그 입법목적을 고려한다고 하더라도 적합한 수단이 아니다. (3) 증여세가 형사처벌 내지 과징금에 비하여 납세자의 피해를 최소화시키는 수단인지도 의문이다. 부동산의 명의신탁이 부동산실명법 위반으로 처벌되는 경우는 드물 뿐만 아니라 가령 처벌이 된다고 하더라도 대개는 벌금형을 받는 데에 그친다. 한편, 부동산에 관하여 명의신탁을 한 자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 부동산가액, 위반 기간, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부 등 여러 가지 사정을 고려하여 과징금이 유연하게 부과된다. 이에 비하여 세무조사 과정에서 주식의 명의신탁 사실이 밝혀져서 세금을 부과받는 경우가 부동산의 명의신탁으로 인한 형사처벌 또는 과징금 부과처분을 받는 예보다 현실적으로 훨씬 많을 뿐만 아니라, 증여세는 일률적인 기준에 따라서 최고 50%의 세율로 중과세되게 된다. 이와 같은 현실을 생각한다면, 증여세 부담이 형사처벌 또는 과징금보다 수증자의 피해를 최소화시켜 주는 수단이라는 견해는 피상적 고찰이라고 할 것이다. 나. 법익의 비례성에 대하여 명의신탁을 이용하여 증여세가 아닌 다른 조세를 회피하는 경우에 대하여서까지 지나치게 고율의 증여세를 부과하는 것은 조세정의와 납세의 공평성을 구현하고자 하는 공익을 감안하더라도, 경우에 따라서는 담세능력이 전혀 없는 명의수탁자에게 막중한 금전적인 부담을 지우게 되는 과중한 결과를 초래하게 되어 법익간의 균형성을 잃고 있다고 보아야 한다.(이 건 결정의 반대의견) 4. 체계정당성의 위반 문제 가령 어느 주주가 그 소유의 주식 중 일부를 타인(명의수탁자) 명의로 등재하여 둠으로써 배당소득세를 수십만원 회피하였다고 하여, 아무런 재산상 이득도 얻은 바 없는 명의수탁자에게 증여세를 수천만원 내지 때에 따라서 수억원을 과세하는 것을 가리켜 입법재량의 범위 내이고 체계정합적이라고 할 수는 없다. 회피하려는 조세와는 그 세목이 전혀 다르고 세율도 가장 높은 증여세를 일률적으로 부과하는 것은 입법재량의 한계를 훨씬 넘은 것이고 체계정당성에도 위배된다고 하지 않을 수 없다. III. 증여의제 규정의 문제점의 해결방안 1. 근본적 해결방안 명의신탁재산의 증여의제 규정(현행 상속세및증여세법 제45조의 2)은 실질과세의 원칙 및 조세평등주의에 위배되고, 법체계의 정당성에도 어긋나며 최소침해 및 비례의 원칙 등에 어긋나는 위헌적인 규정이므로 폐지하여야 한다. 2. 입법적 해결방안 명의신탁재산의 증여의제규정을 전체적으로 폐지하기가 어렵다면 우선 “조세회피의 목적”을 “증여세회피의 목적”으로 고쳐서 증여세를 회피하기 위하여 명의신탁을 이용한 경우에만 증여세를 부과하도록 법을 개정하여야 한다. 아울러 명의신탁재산에 대한 증여의제의 본질이 조세의 외형을 빌린 제재 내지 처벌이라고 본다면, 수증자를 제2차납세의무자로 함은 모르되 주된 납세의무자로 하는 것은 부당하고 반사회성이 두드러진 증여자를 납세의무자로 하도록 법을 개정하여야 한다. 3. 합리적 해석방안 (1) 종전까지의 대법원의 주류적 태도는, 현실적으로 조세회피가 이루어지지 아니 하였더라도 추상적인 조세회피 가능성이 있는 이상 명의신탁된 주식에 대하여 조세회피목적이 있다고 보아서 증여로 의제할 수 있다고 해석함으로써 조세회피목적이 없는 명의신탁은 거의 인정하지 않았다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99두2192 판결; 대법원 2004. 12. 23. 선고 2003두13649 판결; 대법원 2005. 1. 27. 선고 2003두4300 판결 등). (2) 대법원의 경직된 태도와 달리 학설 및 일부 하급심판례는, 조세회피와 관련 없는 명의신탁행위의 중요한 의도가 따로 있고 부수적으로 조세부담의 경감이 있는데 불과한 경우에는 조세회피의 목적을 인정하여서는 아니된다든가, 조세회피의 의도가 현실화되지 않고 나아가 조만간 그러한 결과가 분명하게 예상되지도 않는 상황이라면 조세회피의 목적이 없다고 보아야 한다는 등과 같이, 조세회피목적의 범위를 축소해석함으로써 명의신탁 증여의제 규정의 문제점을 줄여 보려는 노력을 하였다. (3) 그런데, 최근에 선고된 대법원 2006.5.12. 선고 2004두7733판결은, 주식의 명의신탁이 상법상 요구되는 발기인 수의 충족 등을 위한 것으로서 단지 장래 조세경감의 결과가 발생할 수 있는 가능성이 존재할 수 있다는 막연한 사정만이 있는 경우에는 위 명의신탁에 ‘조세회피목적’이 있었다고 볼 수 없다고 판시하였다. 이 취지에 따른다면, 명의신탁을 하게 된 주된 이유가 따로 있는 경우에는 그 명의신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 생기거나 장래의 조세경감 가능성이 있다고 하더라도 증여의제 과세요건인 조세회피목적은 없다고 보아야 할 것인바 매우 타당한 결론이라고 생각한다. 다만 위 대법원 판결은, 현실적으로 조세회피가 이루어지지 아니 하였더라도 잠재적인 조세회피 가능성이 있는 이상 명의신탁된 주식에 대하여 조세회피목적이 있다고 보아서 증여로 의제할 수 있다고 해석하여 온 종전 판례의 주류적 흐름과 모순된다고 여겨지는데 이 부분에 대하여서는 아무런 언급이 없다. 요컨대, 위 판결은 그 사건에 나타난 유별난 사실관계 하에서만 의미를 가지는 것인지, 아니면 명의신탁재산의 증여의제 규정의 광범위한 적용에 대한 그간의 비판을 받아들여서, 명의신탁을 하게 되는 주된 이유가 따로 있는 경우에는 장래의 조세경감 가능성이 있다고 하더라도 증여의제 과세요건인 조세회피목적은 없다고 보아야 한다는 일반적인 설시인지가 분명하지 아니하다. 이 점에 대하여 대법원은 하루빨리 전원합의체 판결을 통하여 분명한 입장을 밝혀야 할 것이다. IV. 결론 상속세 또는 증여세가 다른 세목에 비하여 조세정책적인 성격을 강하게 가지는 것은 사실이다. 그렇다고 하여 전혀 담세력이 없는 명의수탁자에게 증여세를 부과하는 것은 조세의 내재적 한계를 넘어선 것이고, 증여세가 아닌 다른 종류의 조세를 사소하게 회피하였거나 심지어 잠재적 회피 가능성이 있다고 하여 그 수십배 내지 수백배에 달하는 과도한 증여세를 부과하는 것도 잘못이다. 과거 권위주의 정권하에서는 조세가 정치적 반대자에 대한 보복 내지 제재수단으로 쓰이거나 반사회적 행위에 대한 처벌 내지 경고 수단으로 오·남용된 경우가 많았다. 오늘날에는 그와 같은 예는 드물다고 보이나 그 대신에 조세를 정책수단으로 과도하게 사용하는 것이 문제이다. 그러나 정치적 또는 정책적 목적으로 조세의 기능을 남용하게 되면 국민들의 조세에 대한 인식을 악화시키고 저항을 불러 일으킴으로써 입법자가 원래 의도하였던 정책적 목적을 달성하지 못하면서 조세 본연의 모습만 잃어버리게 될 우려가 크다. 하루라도 빨리 조세가 본연의 기능에 충실하게 입법되고 운영되기 바란다. 그런 관점에서 볼 때에 현행 상속세및증여세법 제45조의 2의 규정은 조만간에 폐지되거나 개정되어야 한다. 만약 위 규정이 그대로 존속된다면 해석론을 통하여 불합리를 제거할 수밖에 없는바, 대법원은 하루빨리 전원합의체 판결을 통하여 보다 분명하고 합리적인 기준을 제시하기 바란다.

1. 序說 ‘상속세 및 증여세법’(이하 ‘상증법’) 제41조의2(이하 ‘擬制規定’)는 조세회피목적(이하 ‘회피목적’)에 기하여 행하여진 명의신탁을 증여로 의제하여 名義受託者에게 증여세를 부과한다. 무심코 명의사용을 승낙한 개인들에게 거액의 증여세가 부과되는 것이 과연 정당한지에 관하여는 오랜 논란이 있었고, 그 심각성은 이 규정의 違憲與否가 이례적으로 累次에 걸쳐 헌법재판소의 판단을 받았다는 것과 그 때마다 小數意見이 존재하였다는 것으로도 능히 짐작할 수 있다. 이와 관련하여 최근 대법원이 회피목적 없음을 이유로 증여세부과처분을 취소하는 판결들을 잇따라 선고한 것이 주목되는데, 아래에서는 이들 판결의 내용과 의의에 관하여 살펴 보고자 한다. 2. 各 事件의 事實關係 및 原審 判決의 要旨 가. 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004두7733 판결 (1) A사 설립 당시 창업주 B는 상법상 발기인의 수를 채우고 갓 입사한 원고의 입지도 강화시켜 줄 의도에서 30% 상당 주식을 원고 명의로 인수. A사 增資時 신규발행 주식 역시 원고 앞으로 명의개서되었고, 피고는 이를 증여로 의제, 원고에게 약 16억 원의 증여세 부과. (2) 원심은 B가 명의신탁으로, (i) 세법상 각종 불이익을 받는 寡占株主의 지위를 면한 점, (ii) 배당 관련 종합소득세 회피의 가능성이 있었던 점, (iii) 주식을 자녀에게 증여하면서 매도로 가장하면 증여세와 양도차익 과세를 회피할 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 회피목적 추정을 번복할 수 없다고 판단. 나. 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004두13936 판결 (1) 회사를 설립하여 함께 사업을 하던 원고 甲과 남편 乙의 협의이혼 과정에서 甲은 100% 주주인 乙로부터 50%의 주식을 이전 받고 공동대표이사로 취임하기로 합의. 브라질 영주권자인 甲의 대표이사 등기과정에서 문제가 발생하자 친언니인 원고 丙을 대표이사로 대신 등기하면서, 회사 실무자의 착각으로 50% 주식도 丙 앞으로 명의개서. 피고는 원고들에 약 20억 원의 증여세 부과(甲은 연대납세의무자). (2) 원심은 등기절차상 불편을 피할 의도로 명의신탁한 것이고, 甲은 寡占株主도 아니며, 회사설립 후 이익배당한 바 없는 점으로 볼 때 소득세회피의 의도 역시 없었다고 하여, 회피목적이 없다고 봄. 3. 이 事件 大法院 判決들의 要旨 가. 抽象的 法律論: 의제규정의 입법취지는 명의신탁을 이용한 조세회피를 방지해 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있으므로, 명의신탁이 회피목적 아닌 다른 이유에서 이루어졌고 명의신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과하다면 회피목적이 있었다고 볼 수 없다. 나. 具體的 判斷: 상법상 發起人數 충족 또는 등기절차상 불편의 회피라는 목적이 따로 있었고, 피고가 문제삼고 있는 세부담감소는 미미하거나 실제 발생하지 않은 점에 비추어 볼 때 회피목적의 존재를 인정할 수 없고, ‘장래 조세경감의 결과가 발생할 수 있는 가능성이 존재할 수 있다는 막연한 사정’은 문제되지 않는다는 취지(2004두7733 판결의 원심을 파기, 2004두13936 판결의 원심을 그대로 확정). 4. 評釋 (1) 贈與擬制 規定에 관한 法令 및 判例의 變遷過程 명의신탁은 증여가 아니므로 원래 증여세 부과대상이 아니지만, 과세당국은 명의신탁을 통하여 각종 조세회피의 결과가 발생할 수 있다는 점 때문에 1974년말 이래 의제규정을 두어 증여세를 부과하고 있다. 이에 관한 논란은 ‘조세회피목적’이 있는 경우에 한해 이 규정을 적용할 수 있다는 헌재의 限定合憲 결정(헌재 1989. 7. 21. 89헌마38 등) 후에는 주로 회피목적이 ‘증여세회피목적’을 말하느냐 ‘어떠한 조세라도 회피할 목적’을 말하느냐의 형태로 나타났는데, 대법원은 이에 관해 전자의 입장을 취하였다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90누8329 판결). 그 결과 名義者는 등기원인이 증여가 아니라 명의신탁이라는 점만 입증하면 증여세 납세의무를 벗게 돼(증여가 아니므로 증여세를 회피할 여지가 없다), 의제규정은 사실상 명의신탁을 증여로 推定하는 의미만을 갖게 되었다. 이에 과세당국은 1993년말 상속세법 개정을 통하여 ‘조세회피목적’의 ‘조세’란 모든 조세를 말한다는 취지의 규정(현행 상증법 제45조의2 제6항)을 두었고, 이러한 내용의 의제규정은 合憲으로 선언되었다(헌재 1998. 4. 30. 96헌바87 등). (2) 贈與擬制 規定의 本質 회피목적이 이와 같이 ‘어떠한 조세라도 회피할 목적’을 가리킨다고 보면, 진정한 명의신탁도 증여세 과세대상으로 될 수 있다. 그리하여, 의제규정은 無償의 財産移轉을 擔稅力으로 보아 과세한다는 증여세 본래의 취지에 벗어나, 부정적 가치판단을 받는 행위(즉 ‘조세회피’)에 대한 ‘제재’의 수단으로 쓰이게 된다. 대법원이 의제규정은 실질과세원칙의 예외라고 한 데서도 보듯이(대법원 1995. 11. 14. 선고 94누11729 판결), 의제규정에 의한 증여세는 이처럼 통상의 ‘조세’와 다르며 課徵金 등과 유사하다. 따라서 의제규정과 관련해서 稅法的 원리보다는 행정법상 의무위반에 대한 제재에 통상 적용되는 法理들, 특히 ‘비례의 원칙’ 또는 ‘과잉금지의 원칙’과 같은 헌법원리들이 온전히 적용돼야 한다. (3) 贈與擬制 規定의 立法論的 問題點 이러한 이해 하에서 볼 때 의제규정에는 다음과 같은 문제점이 있다. (가) 조세회피에 대한 제재에 있어 상식적인 방법은 회피되는 조세의 크기에 비례해 제재의 정도를 정하는 것이다. 세법상 대표적인 제재수단인 加算稅는 통상 이와 같은 방법으로 산정된다. 그러나, 의제규정은 명의신탁을 증여로 의제하는 방법을 사용하는 결과, 회피되는 稅額이 아니라 회피행위에 동원된 재산의 가액을 기준으로 삼게 되는데, 이는 납득하기 어렵다. (나) 명의와 實質의 불일치가 있을 때 세법이 실질을 존중한다는 점은 상식에 속한다. 즉 명의신탁에 의하여 실제로 회피된 조세가 있을 경우, 과세관청은 여전히 실질에 따라 과세할 수 있다. 명의신탁에 대한 특별한 제재의 필요성을 고려한다 해도, 보다 高率의 가산세를 부과하면 족하다. (다) 명의신탁에 의해 회피되는 조세는 名義信託者의 조세이나 증여세는 名義受託者에게 부과된다. 그 결과 (실제 회피된 조세가 없음에도) 명의를 빌려 주었다는 이유만으로 아무 것도 받은 것이 없는 사람에게 수십억 원의 증여세가 부과되는 기이한 일이 생기게 된다. (라) 의제규정의 주된 적용대상은 부동산과 주식이었지만, 不動産實名制 실시로 부동산은 여기서 제외되었고, 현재 부동산 명의신탁에 대하여 부과되는 과징금은 한 차례 違憲決定(헌재 2002. 5. 31. 99헌가18 등)을 거친 끝에, 명의신탁의 기간·목적·부동산가액 등에 따라 5%~30%의 탄력적 賦課率을 적용 받는다. 그러나 명의신탁에 부과되는 증여세에는 10%~50%의 누진세율이 적용된다. 주식과 부동산에 대한 이러한 차별적 취급에 관한 합리적인 이유는 사실 생각하기 어렵다. (따라서 필자는 評釋對象 判決들에서 제시된 대법원의 새 解釋論과도 別個로, 헌재의 합헌결정들은 잘못되었다고 생각하지만, 本稿에서 더 다루지는 않는다). (4) 租稅回避目的에 관한 旣存 判例의 問題點 사실 의제규정의 심각한 立法論的 문제점에 그 동안 一助를 해 왔던 것은 회피목적 존부 판단에 있어 대법원이 취해 왔던 경직된 解釋論이었다. 상증법상 회피목적은 推定된다(제45조의2 제2항). 따라서 명의신탁이라는 과세요건이 충족된 경우 회피목적 不存在에 관한 입증책임은 납세자가 진다. 그러나, 評釋對象 判決들 이전에 이러한 反證이 성공한 사례는 적어도 대법원 판례상 거의 발견되지 않는다. 왜일까? 사실 명의신탁이 이루어지는 이유는 극히 다양할 수 있지만(評釋對象 判決들의 사실관계를 보라), 일단 명의신탁이 있으면 세법상 법률관계는 일정한 영향을 받게 되고 그 결과 稅負擔 감소의 가능성은 항상 존재한다. 헌재가 제시한 몇몇 예를 보자(2005. 6. 30. 2004헌바40). (가) 實質株主의 배당소득이 외관상 감소함으로써 낮은 세율을 적용 받을 가능성(累進稅 관련) (나) ‘寡占株主’(51% 이상 保有株主)의 법인 滯納時 제2차 납세의무를 회피할 가능성 (다) 과점주주의 ‘看做取得稅’(주식취득시 법인의 부동산을 취득한 것으로 간주) 부담의 회피 (라) 실질주주 사망시 주식이 외관상 상속재산에서 제외되어 상속세를 줄일 가능성 이에 관한 대법원의 종래 입장은 납세자가 모든 조세에 관하여 어떠한 回避可能性도 없다는 점을 입증하여야만 회피목적 推定을 번복(이하 ‘추정(을) 번복’)할 수 있다는 것이었다. 예컨대 법인이 설립 후 계속 缺損狀態이어서 이익배당이 불가능하였음에도 명의신탁 당시에는 누진세율 적용회피의 가능성이 여전히 있었다거나(대법원 2005. 1. 27. 선고 2003두4300, 1999. 7. 23. 선고 99두2192 판결), 주식보유는 항상 배당을 전제로 하기 때문에 실제 배당 여부에 관계 없이 소득세감경의 가능성이 있었다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2003두13649 판결)고 하여, 추정을 번복할 수 없다고 한 판결들이 대표적이다. 물론 납세자들은 대부분 조세회피 아닌 다른 목적에 기한 명의신탁이었다는 취지로 다투었지만 법원은 이 점을 거의 고려하지 않았다. 명의신탁이 있으면 추상적인 의미에서는 거의 항상 세부담의 감소가능성이 생기는데, 대법원은 이러한 가능성이 존재하는 이상 추정을 번복할 수 없다고 보았기 때문이다. 그러나, 이러한 해석은 조세회피의 ‘가능성’을 ‘목적’과 동일시하는 것이 되고 그 결과 사실상 모든 명의신탁을 증여로 의제하게 되는 것으로서, 회피목적이 있는 경우에 한하여 증여세를 부과할 수 있다는 상증법의 문언이나 취지에 어긋나는 것이었다. (5) 새로운 解釋論의 檢討 이와 같이 의제규정이 사소한 조세부담 감소나 추상적 조세회피 가능성만이 있는 경우에도 무차별적으로 적용된 것과 관련하여 實務界에서는 꾸준히 문제를 제기해 왔다. 그 결과 대법원은 評釋對象 判決들에서 회피목적과 관련하여 주목할 만한 방향전환을 하였다. (가) 租稅回避目的 외의 다른 目的 종래 회피목적 외에 다른 목적이 있었는지 여부는 고려되지 않았지만, 이 판결들에서는 이러한 목적이 있었는지 여부가 추정의 번복에 있어서 가장 중요한 요건이 되고 있다. 이는 그 동안 주관적 요건인 ‘목적’이 객관적 요건인 ‘가능성’으로 사실상 대체돼 운영된 것에 대한 반성에서 나온 것이라 볼 수 있다. 물론 세법상 납세자의 주관적 의사를 따지는 경우는 드물지만, 의제규정에 따른 증여세가 ‘조세’가 아닌 ‘제재’의 성격을 가진다고 볼 때에는 하등 문제될 것이 없다. (나) 실제 輕減된 租稅負擔의 사소함 그 다음으로 대법원은 비록 현실적인 조세경감이 있다 하더라도 그것이 비교적 사소한 경우에는 역시 추정 번복에 장애가 되지 않는다고 한다. 評釋對象 判決들에서 이러한 ‘사소함’의 예로 공히 들어진 것이 하필 그 간 대법원이 ‘傳家의 寶刀’처럼 사용하여 온 배당소득에 대한 누진세율 적용회피인 점은 이채로운데, 여기에는 부과된 증여세액에 비하여, 누진세율 적용회피로 감소되는 소득세 부담은 상대적으로 미미(실제 계산하여 보면 연 2천만 원 이하)하다는 점이 고려된 듯하다. (다) 막연한 將來 租稅輕減의 可能性 끝으로 대법원은 명의신탁 당시 어떤 구체적 조세회피를 의도했다고 볼 사정이 없는 이상, 租稅輕減이 발생할 수 있다는 막연한 가능성은 추정 번복에 장애가 되지 않는다고 판시하였다. 이는 명의신탁이 있으면 理論的으로는 항상 세부담 감소의 가능성이 있기 때문에, 이러한 추상적 가능성의 존재만으로 추정 번복을 인정하지 않을 경우, 기존 판례에서와 같이 거의 항상 회피목적이 있다고 볼 수밖에 없기 때문에 추가된 說示로 보인다. 사실 ‘목적’을 과세요건으로 삼는 이상, 실제 납세자가 명의신탁 시점에서 어떠한 주관적 意圖를 가졌는지를 탐구하는 것이 법률에 충실한 해석이다. 그렇다면 납세자가 명의신탁을 하면서 현실적·구체적 조세경감을 염두에 두었다고 볼 만한 사정이 있는 경우에만 회피목적을 인정함이 옳고, 반대로 조세경감의 추상적 가능성만이 있는 경우에는 추정의 번복을 인정하여도 무방할 것이다. 이 점에서도 대법원 판결들의 설시는 매우 타당한 것으로 여겨진다. 5. 結語 명의신탁을 금지할 필요가 있다는 점에는 이의가 없으나, 그렇다고 이를 증여로 의제하는 것은 종종 납득할 수 없는 결과를 가져오며 方法論上으로도 찬성하기 어렵다. 종래 헌재와 대법원은 회피목적이라는 장치를 통하여 이를 견제하였으나, 과세당국이 아예 입법의 방법으로 회피목적의 개념 및 법률상 추정에 관한 규정을 둔 후로는 유감스럽게도 효과적 대처가 이루어지지 못하였다. 필자는 2003년 韓國稅法學會에서 의제규정의 이러한 문제점에 대한 입법·해석의 양면에서의 개선을 촉구한 바 있는데(拙稿, ‘株式名義信託에 대한 贈與稅 課稅에 있어서의 몇 가지 問題點에 관한 小考’, 租稅法硏究 9-2권 수록), 결국 이번 대법원 판결로 그 동안 납세자들이 부당하게 겪어 왔던 고통이 상당 부분 해소될 듯하여 개인적으로 상당한 보람을 느낀다. 결론적으로, 이번 대법원 판결은 이미 ‘조세’에서 ‘제재’로 변질된 증여세의 부과요건에 있어서, ‘조세회피목적’의 원래 말뜻에 충실한 해석을 함으로써, 의제규정의 적용범위를 합리적으로 제한하고 있다는 점에서 타당한 것으로 평가한다. 이를 계기로 향후 立法側面에서도 의제규정이 보다 합리적인 내용으로 정비되기를 바란다.

1. 대상판결의 내용 검토 가. 대상판결의 내용 어머니가 자신의 승용차에 미혼인 아들을 태우고 가던 중 전방주시 소홀로 교통사고를 유발하였고, 이로 인하여 그 아들이 사망하였다. 그 후 아들이 보험회사로부터 받게 될 손해배상금에 대하여 어머니가 아들의 사망 후 3개월 이내에 상속포기를 하였고, 단독상속인이 된 아버지가 아들의 보험금 전액을 청구하였다. 나. 원심판결의 태도 원심은 자동차손해배상보장법 제9조 제1항에 의한 피해자의 보험자에 대한 직접청구권이 수반되는 경우에는 그 직접청구권의 전제가 되는 동법 제3조에 의한 피해자의 운행자에 대한 손해배상청구권은 혼동에 의하여 소멸되지 않지만 가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우에는 혼동으로 소멸한다고 할 것이므로, 가해자인 어머니가 상속받은 부분은 상속개시 당시 어머니가 아들에 대하여 이 사건 사고로 인하여 부담하게 된 손해배상의무와 혼동으로 이미 소멸하였다고 할 것이어서 그 이후에 이루어진 어머니의 상속포기는 그 목적물이 없는 것으로서 효력이 없고, 그렇지 않더라도 위 상속포기는 상속분이 혼동에 의하여 소멸하는 것을 회피하기 위한 것이므로 신의칙에도 반하여 역시 효력이 없다는 이유로 어머니의 상속지분이 귀속된 2분의 1 지분에 관한 청구부분을 배척하였다. 다. 대법원의 판단 대법원은 원심의 판단 중 상속포기의 효력을 부정한 부분에 대하여 수긍하기 어렵다고 하면서 “피해자의 보험자에 대한 직접청구권이 수반되는 경우 피해자의 운행자에 대한 손해배상청구권은 비록 위 손해배상청구권과 손해배상의무가 상속에 의하여 동일인에게 귀속되더라도 혼동에 의하여 소멸되지 않고 예외적으로 가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우에 한하여 손해배상청구권과 손해배상의무가 혼동으로 소멸하고 그 결과 피해자의 보험자에 대한 직접청구권도 소멸한다고 하면서, 이 경우에도 상속포기를 하면 상속개시시로 소급하여 확정적으로 소멸되므로 그 소급효로 인하여 위 손해배상청구권과 직접청구권은 소급하여 소멸하지 않았던 것으로 되어 다른 상속인에게 귀속되고, 그 결과 위에서 본 가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우에 해당되지 않게 되므로 위 손해배상청구권과 이를 전제로 하는 직접청구권은 소멸하지 않는다고 하였다. 따라서 상속을 포기한 어머니의 상속지분을 다른 상속인인 아버지가 망인의 보험금청구권을 모두 상속받았다는 이유로 원심판결을 파기하였다. 라. 대상판결의 대법원에서의 쟁점 (1) 직접 가해자가 피해자의 상속인인 경우에는 원칙적으로 혼동의 법리에 의해 가해자의 상속권은 소멸하므로 보험회사에 대한 피해자의 직접청구권은 소멸한다. (2) 다만 예외적으로 직접 가해자가 법정기간 내에 상속을 포기하면 그 효과는 피상속인(피해자)의 사망시로 소급하여 소멸하므로, 직접 가해자가 상속받을 상속분은 다른 상속인에게 상속비율대로 상속되며, 이러한 직접가해자의 상속포기는 신의칙에 반하지 않으므로 다른 상속인들이 보험금 전액을 상속받을 수 있다. 2. 비교판례의 내용 검토 가. 첫 번째 비교판례(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다48373 판결, 원심판결 광주고법 2003. 6. 27. 선고 2003나2092ㆍ2108 판결) (1) 사실관계 : 미혼의 딸이 두 명의 언니(그 중 하나는 혼인)를 태우고 운행하던 중 교통사고를 유발하여 이로 인하여 세 명이 모두 사망하였다. 사망한 언니들의 상속인인 부모와 결혼한 언니의 남편이 운전자인 미혼의 딸이 가입한 보험회사를 상대로 손해배상청구권을 직접 행사하였다. 이 사안에서는 상속인 중 어느 누구도 상속을 포기한 바 없다. (2) 대법원의 태도 : 비록 부모가 가해자인 딸(미혼)의 손해배상채무를 상속받아 피해자인 다른 딸들에 대한 손해배상책임을 져야 하지만, 상속인인 부모와 남편은 위 교통사고의 직접적인 가해자가 아니므로 혼동의 법리가 적용되지 않는 특별한 경우에 해당되므로 보험회사는 손해배상을 하여야 할 책임이 있다. (3) 쟁점사항 : 직접 가해자가 아닌 상속인은 설령 상속채무를 동시에 부담하는 지위에 있다 하더라도 상속인의 지위에서 보험금을 청구할 수 있는 권리가 있다. 즉 직접 가해자에 한하여 혼동의 법리가 적용되어 보험금을 청구할 수 없을 뿐이다. 나. 두 번째 비교판례(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다41653ㆍ41660 판결, 원심판결 부산고법 2000. 7. 5. 선고 2000나2184(본소), 2191(반소) 판결) (1) 사실관계 : 보험계약자인 어머니가 아들을 태우고 가던 중 교통사고로 아들을 사망케 하였다. 직접 가해자인 어머니는 상속 지분에 대한 포기 신청을 하지 않았다. 직접 가해자가 아닌 망인(아들)의 상속인인 아버지가 손해배상액 전액을 상속받았다며 보험회사를 상대로 손해배상청구를 하였다. (2) 원심법원의 태도 : 직접 가해자인 어머니의 상속지분은 가해자로서 손해배상의무도 부담하는 지위에 있으므로 혼동의 법리에 의해 그의 상속지분은 처음부터 발생하지 않았으므로 나머지 상속인인 아버지에게 보험금 전액이 상속되었다고 할 것이므로 보험회사는 아버지에게 손해배상금 전액을 지급하여야 한다고 하였다. (3) 대법원의 태도 : 직접 가해자인 어머니의 상속지분에 해당하는 것은 혼동의 법리에 의하여 소멸하였다고 할 것이므로, 보험회사는 아버지의 상속지분인 2분의 1에 해당하는 보험금만 지급하면 된다고 하여 원심판결을 파기하였다. 다. 세 번째 비교판례(日本最高裁判所 1989(平成 元年). 4. 20. 판결(民集 43권 4호 234면) (1) 사실관계 : 운전자가 자신의 차에 자신의 처와 딸을 태우고 가다가 바다에 빠져 전원이 사망하였는데, 운전자의 전처 소생의 딸(운전자의 상속인)들이 운전자와 자동차 손해배상책임보험계약을 체결한 보험회사에 대하여 상속인이라는 이유로 보험금을 청구하였다. (2) 원심 및 일본최고재판소의 태도 : 일본최고재판소는 “자동차손해배상보장법 제3조에 의한 피해자의 보유자에 대한 손해배상채권 및 보유자의 피해자에 대한 소유배상채무가 동일인에게 귀속된 때에는 동법 제16조 제1항에 기한 피해자의 보험회사에 대한 손해배상액의 지급청구권도 소멸한다고 해석함이 상당하다. 대저 동법 제3조의 손해배상채권에 관하여도 민법 제520조(混同) 본문이 적용되므로, 위 채권과 채무가 동일인에게 귀속되었을 때에는 混同에 의하여 위 채권은 소멸하게 된다.”고 하여 직접 가해자의 손해배상청구권은 손해배상채무자의 지위와 혼동되어 소멸하였으므로 상속인들은 손해배상을 청구할 수 없다고 하였다. 3. 대상판례 및 비교판례의 검토 가. 혼동의 법리 성립 여부 자동차보험에 가입한 자가 교통사고를 유발하여 가해자가 된 경우, 그가 피해자의 상속인의 지위에 동시에 놓이게 되는 경우에 대하여 혼동긍정설, 혼동부정설, 절충설 등의 견해가 대립하고 있다. 혼동긍정설은 손해배상책임을 지는 가해자가 피해자의 손해배상청구권을 상속받은 경우에는 채권과 채무가 동일인에게 귀속되었으므로 혼동의 법리에 의하여 가해자의 손해배상청구권에 대한 상속권도 동시에 소멸한다는 입장이다. 이에 대하여 혼동부정설은 보험회사가 부담하는 채무는 보험료를 수령하는 대가로 교통사고 발생시 보험금을 지급하겠다는 보험계약이라는 법률행위에 의하여 부담하게 되는 제3자의 채무에 해당하기 때문에 설령 가해자가 상속인의 지위에 놓이게 된다 하더라도 보험금을 지급하여야 하며, 만일 이의 지급을 거절하게 되면 보험회사는 부당이득을 취한 것이 된다는 입장이다. 이에 대해 절충설은 상속인이 직접 가해자인 경우(보험가입자가 직접 운전을 하다가 사고를 낸 경우)에는 가해 후 보험금을 상속받게 되는 것은 신의칙에 반한다는 이유로 혼동의 법리에 의하여 소멸하지만, 직접 가해자가 아닌 경우, 예를 들어 보험가입자가 따로 있는데 그의 가족이 운전을 하다가 사고를 내었고 이로 인하여 보험가입자가 보험금에 대한 상속인이 된 경우에는 혼동의 법리가 적용되지 않으므로 상속인으로서 당연인 자신의 상속 지분에 해당하는 보험금을 지급받을 수 있다는 것이다. 나. 판례의 비교 검토 (1) 비교판례 첫 번째 경우는 절충설의 입장에서 피해자의 부모 및 남편은 직접 가해자가 아니므로 혼동의 법리가 적용되지 않기 때문에 보험금 전액을 상속받는다고 하였다 (2) 비교판례 두 번째 경우는 직접 가해자인 어머니의 보험금에 대한 상속권은 혼동의 법리에 의해 소멸하지만, 직접 가해자가 아닌 아버지는 설령 손해배상채무를 상속받은 지위에 있다 하더라도 보험회사로부터 지급받는 보험금에 대한 자신의 상속지분(2분의1)에 대하여는 청구할 수 있다고 하였다. (3) 비교판례 세 번째 경우는 혼동긍정설의 입장에서 상속인이 직접 가해자가 아닌 경우에도 가해자가 보험금청구권이 있는 지위에 있는 경우라면 동시에 피해자에 대한 손해배상채무를 부담하는 지위에 있기 때문에 혼동의 법리가 적용되고, 언제나 보험금에 대하여 청구할 수 없다고 한다. (4) 대상판례는 절충설의 입장을 취하여 직접 가해자인 어머니의 상속지분은 혼동의 법리에 의하여 소멸하지만, 예외적으로 상속포기를 하게 되면 그 효력이 사망개시시에 소급하므로 혼동이 생길 여유가 없는 상태로 되므로, 모든 상속권은 나머지 상속인들(위 사례에서는 아버지 단독 상속)에게 상속지분에 따라 배분되고, 따라서 그 상속인들이 보험금 전액을 상속하게 된다는 것이다. 4. 대상판결의 부당성 가. 상속포기 여부에 의한 책임범위의 불평등 대상판례와 비교판례 두 번째의 사실관계는 동일한데도 직접 가해자인 상속인이 상속포기를 했느냐 여부에 따라 혼동의 법리가 적용되는 여부가 결정되어 결과가 달라지게 되어 사법불신을 가져올 수 있다. 나. 혼동의 법리 적용의 일관성 상실 상속인이 직접 가해자이냐 아니냐에 따라서 혼동의 법리가 적용되기도 하고 적용되지 않기도 한다는 것은 혼동의 법리에 일반조항인 신의칙을 적용하여 심히 부당하다. 다. 책임보험의 대가성 책임보험은 일정한 보험료에 대한 대가로서 일종의 3자를 위한 채무라고 할 수 있는데 우연히 상속인이 직접 가해자라는 이유로 보험금 지급을 면제받으면 이는 보험회사에 부당이득이 된다고 할 것이다. 라. 사회정책적 고려에 대한 배치 책임보험은 가해자가 무자력인 경우 피해자를 구제하고자 하는 제도인데 온 가족이 사망 또는 상해를 입을 것이 예상되는 위와 같은 사례에서 피해자 가족을 보험대상에서 제외시키는 것은 책임보험의 사회보장적 기능을 무시하는 것이다. 5. 결론 위 대상판례와 비교판례들은 모두 동일한 구조를 이루는 보험금에 대한 상속문제이다. 그런데도 혼동긍정설(세 번째 비교판례)을 취한 경우도 있고, 혼동부정설(대상판결처럼 직접 가해자가 상속을 포기한 경우), 절충설(첫 번째 비교판례와 두 번째 비교판례처럼 직접가해자에 대하여 혼동의 법리를 적용하고 직접가해자가 아닌 경우에는 혼동의 법리 적용 배제)을 취하는 등 일관성이 없는 바 혼동부정설의 입장에서 직접 가해자인 경우에도 상속포기 여부를 불문하고 모두 보험금에 대한 상속권을 인정하는 것이 타당하다고 본다.

Ⅰ. 사건의 개요 1. 당사자 원고(반소피고), 피상고인 : 이 사건 가해차량과 책임보험계약을 체결한 보험회사 피고(반소원고), 상고인 : 이 사건 피해자인 소외 망 이○○의 아버지 2. 사고 발생 1) 가해 차량 : 광주33러○○○○ 승용차 운전자 김○○(망인의 어머니) 2) 피해자 : 이○○ (사고당시 23세 10개월의 미혼인 남자) 3) 사고 일시 : 2002. 2. 12. 15:05경 사고 장소 : 광주 북구 화암동에 있는 기사식당 앞 도로 4) 사고내용 ① 가해차량 운전자는 산장방면에서 제4수원지 방면으로 주행하다가 ② 안전운전부주의로 우측 도로 노견에 설치되어 있는 가로등원격검필기를 충격하여 ③ 동승자인 피해자를 사망케 하였음. 3. 2002. 3. 29. 소외 김○○의 상속포기신고 4. 피고의 반소청구 위 김○○의 상속포기로 인하여 피고가 망인의 단독상속인이 되었으므로 이 사건 보험계약에 기한 책임보험금의 한도액인 8,000만원을 지급하라고 반소청구 Ⅱ. 항소심의 판단 1. 손해배상청구권은 가해자가 피해자의 상속인이 되는 경우 혼동으로 소멸 “교통사고의 가해자가 피해자의 상속인이 되는 특별한 경우에는 상속에 의한 혼동을 부정하여 손해배상채권을 존속시켜야 할 특별한 경제적 의미를 인정할 수 없는 바, 직접청구권의 전제가 되는 피해자의 가해자에 대한 손해배상청구권과 가해자의 피해자에 대한 손해배상채무는 혼동으로 소멸하게 된다 할 것이다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다41653, 41660 판결 등 참조).” 2. 상속포기의 의사표시는 목적물이 없고 신의칙에 위배 “원고에 대한 직접청구권의 전제가 되는 자동차손해배상보장법 제3조에 의한 망인의 김○○에 대한 손해배상채권 중 위 김○○가 상속받은 부분은, 상속개시 당시 김○○가 망인에 대하여 이 사건 사고로 인하여 이루어진 위 김○○의 상속포기의 의사표시는 그 의사표시의 목적물이 없는 것으로서 효력이 없다 할 것이므로, 결국 피고의 위 주장은 이유없다(나아가 살피건대, 위 김○○의 상속포기의 의사표시는 가해자인 위 김○○가 원고에 대한 직접청구권 중 자신의 상속분이 혼동에 의하여 소멸하거나 신의칙에 반하여 이를 행사할 수 없게 된 것을 회피하기 위한 것이므로 위 의사표시는 신의칙에도 반한다고 할 수 있을 것이다).” Ⅲ. 대법원의 판단 1. 상속포기의 소급효 “상속포기는 자기를 위하여 개시된 상속의 효력을 상속개시시로 소급하여 확정적으로 소멸시키는 제도로서(민법 제1019조 제1항, 제1042조 등) 피해자의 사망으로 상속이 개시되어 가해자가 피해자의 자신에 대한 손해배상청구권을 상속함으로써 위의 법리에 따라 그 손해배상청구권과 이를 전제로 하는 직접청구권이 소멸하였다고 할지라도 가해자가 적법하게 상속을 포기하면 그 소급효로 인하여 위 손해배상청구권과 직접청구권은 소급하여 소멸하지 않았던 것으로 되어 다른 상속인에게 귀속되고 그 결과 위에서 본 “가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우”에 해당하지 않게 되므로 위 손해배상청구권과 이를 전제로 하는 직접청구권은 소멸하지 않는다고 할 것이다.“ 2. 신의칙에 위배되지 않음 “그리고 상속포기는 상속의 효과로서 당연승계제도를 채택한 우리 민법하에서 상속인을 보호하기 위하여 마련된 제도로서 상속포기로 인하여 당해 상속인에게 발생하였던 포괄적인 권리의무를 승계의 효력을 소멸시키는 결과 만약 상속포기를 하지 아니하였더라면 혼동으로 소멸하였을 개별적인 권리가 소멸하지 않는 효과가 발생하였더라도 이는 상속포기로 인한 부수적 결과에 불과한 것이어서 이를 이유로 신의칙 등 일반 조항을 들어 전체적인 상속포기의 효력을 부정하는 것은 상당하지 아니하다는 점, 나아가 이 사건에서 김○○의 상속포기로 인하여 그녀의 상속지분은 피고에게 귀속되었는데 피고는 원래의 공동상속인 중 하나로서 피해자의 아버지이기 때문에 피고에게 책임보험에 의한 혜택을 부여하여 보호할 사회적 필요성을 부정하기 어렵다는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건에서 상속포기가 신의칙에 반하여 무효라고 할 수도 없다고 할 것이다.” Ⅳ. 검토 1. 문제의 제기 1) 민법 제507조 혼동 민법 제507조는 권리의무관계를 간소화하기 위해 “채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 그 채권이 제3자의 권리의 목적인 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있다. 2) 책임보험과 혼동의 문제 그 동안 실무에서는 부모가 운전을 제대로 하지 못한 잘못으로 자녀에게 손해배상해 주어야 하는 채무자의 지위에 놓이기 되는 이 사건처럼, 가해자가 피해자의 상속인이 되는 경우 그가 피해자의 상속인임을 내세워 책임보험금을 달라고 하는 것에 대해서 혼동의 법리를 적용하여 배척하였다. 또한 이에 가해자가 상속포기를 하여 나머지 상속인에게 자신의 상속지분을 귀속시키는 경우에도 혼동의 법리가 적용될 것인지에 대해서도 판례의 명확한 입장이 없어 혼란이 가중되어 왔다. 2. 혼동과 상속포기 1) 상속포기의 대상 소멸문제 이에 대해 보험사는 항소심 판결처럼 보험사고가 발생하는 순간 피해자의 손해배상청구권과 가해자의 손해배상채무는 동시에 존재하여 혼동으로 인하여 소멸되게 되므로 상속포기로 인하여 소급하여 상속의 효력이 부인되는 경우라도 이미 소멸한 것에 대한 법률적인 효력부인 문제에 불과하게 되어 상속포기가 혼동보다 우선할 수는 없다, 즉 포기의 대상이 이미 소멸하였다고 주장한다. 그러나 혼동은 그 성질이 일종의 사건에 불과하나, 상속포기는 상속재산에 속한 권리의무의 승계를 부인하고 처음부터 상속이 아니었던 효력을 생기게 하려는 단독의 의사표시로서 사람이 의지를 가지고 행하는 법률행위이다. 따라서 혼동이 상속의 포기보다 우선할 수는 없는 것이고, 상속 포기라는 제도를 우리 민법상 명시적으로 두고 있는 이상 상속포기의 소급효를 혼동이 발생하였다는 이유로 제한할 수도 없다. 이러한 측면에서 이번 대법원 판결이 상속포기의 효과와 혼동에 의한 권리소멸과의 관계를 분명히 정립한 것은 큰 의미를 가진다고 할 것이다. 2) 상속포기가 신의칙에 반하는 행위인지 여부 또한 보험회사는 상속포기로 인하여 다른 상속인에게 상속의 집중이 일어나 보험금을 다른 상속인에게 모두 받게 하는 것은 권리남용 또는 신의칙에 반하는 무효의 행위에 해당하고 이는 가해자를 대신해 채무를 지는 보험회사를 해하는 행위라고 주장한다. 그러나 입법론상 상속포기는 상속인의 의사를 존중한다는 측면에서 그 의의가 있는 제도로서 설사 그로 인하여 반사적인 불합리한 결과가 발생한다 하여 상속포기라는 제도 자체를 문제삼을 수는 없다. 또한 보험회사는 원래 자신이 부담해야 할 배상액을 그대로 부담하기만 하면 되므로 이로 인해 손해가 발생하는 것은 아니다. 왜냐하면 보험회사는 상속에 의한 채권?채무의 혼동 그 자체와는 무관한 제3자일뿐 아니라, 이미 자신의 보상의무에 대한 대가인 보험료까지 받고 있는 처지여서 교통사고의 가해자와 피해자 사이에 상속에 의한 혼동이 생긴다는 우연한 사정에 의하여 자기의 보상책임을 면할 이유가 없다. 따라서 이번 대법원 판결이 상속포기를 하지 아니하였더라면 혼동으로 소멸하였을 개별적인 권리가 소멸하지 않는 효과가 발생하였더라도 이는 상속포기로 인한 부수적 결과에 불과한 것이어서 이를 이유로 신의칙 등 일반 조항을 들어 전체적인 상속포기의 효력을 부정하는 것은 상당하지 아니하다고 한 점은 타당하다. 3. 책임보험과 혼동 1) 책임보험금 청구권이 혼동으로 소멸하는 문제 이번 대법원 판결은 그 동안 논란이 되어왔던 상속포기의 효과와 혼동에 의한 권리소멸관계, 혼동문제를 피하기 위해 상속포기를 하는 것이 신의칙 위반이 아닌지에 관하여 명확한 해석을 하여 앞으로 보상실무의 방향을 제시한 점에서 큰 의미가 있다. 그러나 이 사건처럼 상속인인 가해자가 상속포기를 한 것이 아닌 경우 그가 피해자의 상속인임을 내세워 책임보험금을 달라고 하는 것에 대해서는 혼동의 법리가 적용되어 인정되지 않는다는 항소심의 견해를 그대로 수용하였다. 2) 이에 대한 비판 상속인인 운전자가 부담하는 손해배상책임과 자배법에 의한 책임보험은 그 성질을 달리한다. 이 경우 보험회사가 책임보험금을 지급하고 다시 운전자에게 그 만큼 구상권을 행사할 수 있다면 가해자의 채무와 상속권은 서로 혼동되어 소멸되는 것이 옳을 것이다. 하지만 책임보험금이 지급되는 것은 피보험자가 납입한 보험료에 따른 결과이기에 가해자의 손해배상책임과는 전혀 별개이다. 아울러 상속인인 가해자와 피상속인인 피해자가 동시에 사망한 경우라면 피해자의 상속권은 나머지 상속인이 상속하게 될 것이고, 이 사건처럼 어머니가 상속권을 포기하거나 상속권에 대해 아버지가 모든 상속권을 갖도록 협의분할 경우 아버지는 어머니의 상속지분을 제외함이 없이 전액을 청구할 수 있을 것이기 때문이다. 결국 가해자인 상속인과 피해자인 피상속인이 동시사망이거나 가해자의 상속권포기 등과 같은 우연한 사유에 의해 법률관계가 달라진다는 것은 모순이다. 4. 결론 이번 대법원 판결은 위에서 언급한 아쉬움이 있긴 하지만, 그 동안 가해자가 피해자의 상속인이 되는 경우에는 보험금청구권이 소멸한다고 보아 일률적으로 배척하였던 것에 대해 상속포기의 경우 예외적으로 보험금청구권이 소멸하지 않는 것으로 보아 그 길을 열어주었다는 점에서 큰 의미를 가진다 할 것이다.

Ⅰ. 사건의 개요 1. 사실관계 요약 원고는 2000. 6. 30. 피고와 원고 소유의 승용차에 대하여 피보험자를 원고, 보험기간을 2000. 7. 9.부터 2001. 7. 9.까지, 담보내용을 ①책임보험(대인배상I)-자동차손해배상보장법시행령에서 정한 금액, ②대인배상 II-무한, ③대물배상-한 사고당 30,000,000원, ④자기신체사고-피해자 1인당 사망, 후유장애 30,000,000원, ⑤자기차량손해-1,740,000원, ⑥무보험차상해-최고 200,000,000원으로 하는 자동차종합보험계약을 체결하였는데, 2000. 11. 13. 경 소외 A가 운전하는 화물차가 중앙선을 침범하면서 원고가 운전하는 위 승용차를 충격하여 동승한 원고의 딸이 사망하는 사고가 발생하였다. 이에 원고들은 사망한 딸의 상속인들로서 피고를 상대로 그 상속지분의 한도 내에서 자기신체사고 보험금 30,000,000원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 2. 소송의 경과 제1심 및 항소심은 원고들의 청구에 대하여, 자동차종합보험보통약관 제35조(이하 이 사건 약관 조항이라고 함) 제3항이 ‘타 차량과의 사고로 상대차량이 가입한 자동차보험(공제계약을 포함)의 대인배상 I , II 에 의하여 보상을 받을 수 있는 경우에는 제1항에서 지급될 수 있는 사망보험금액에서 대인배상 I, II로 보상받을 수 있는 금액을 공제한 액수만을 보험금으로 지급한다’고 규정하고 있는바 이에 기하여 원고들에게 보험금을 더 지급할 책임이 없다는 피고의 주장을 받아들여 원고들의 청구를 배척하였다. 이에 원고들은 이 사건 약관 조항에 대한 피고의 약관설명의무위반 등을 이유로 상고하였다. Ⅱ. 대법원의 판결요지 대법원은 “자동차종합보험약관 중 자기신체사고보험의 보험금에 관하여 ‘타 차량과의 사고로 상대 차량이 가입한 자동차보험(공제계약을 포함)의 대인배상 I 및 대인배상 II 에 의하여 보상을 받을 수 있는 경우에는 약정 보험금액에서 대인배상 I 및 대인배상 II 로 보상받을 수 있는 금액을 공제한 액수만을 지급한다.’고 한 규정은 자기신체사고보험에 있어서 구체적인 보험금 산정방식에 관한 사항이 아니라 다른 차량과의 보험사고에 있어서 보험금의 지급 여부 및 지급 내용에 관한 사항으로서, 그 다른 차량의 대인배상에서 지급받을 수 있는 보상금이 약정 보험금액을 초과하는 경우에는 피보험자의 실제 손해액이 잔존하고 있는 경우에도 보험금을 지급받지 못하는 것을 내용으로 하고 있으므로 이러한 사항은 보험계약의 체결 여부에 영향을 미칠 수 있는 보험계약의 중요한 내용이 되는 사항이라고 할 것이고 보험계약자가 별도의 설명이 없더라도 충분히 예상할 수 있었던 사항이라고는 볼 수 없으므로 보험자가 보험계약체결시에 이러한 약관 조항에 관하여 설명을 하지 않았다면 보험자로서는 약관 조항에 의한 보험금의 공제를 주장할 수 없다.”고 판시하면서 원심을 파기·환송하였다. Ⅲ. 판결의 연구 1. 사건의 쟁점 자기신체사고보험금에 관한 이 사건 약관 조항에 의하면 타 차량과의 사고시 그 차량의 보험사로부터 받는 대인배상 보험금에 따라 피보험자가 받을 자기신체사고보상금의 존부 및 금액이 달라지게 되는데, 이러한 약관 조항이 약관설명의무의 대상이 되는 것인지가 특히, 보험계약의 체결여부에 영향을 미칠 수 있는 중요한 내용인지와 관련하여 문제된다. 2. 자기신체사고보험의 취지 자기신체사고보험이 개발된 취지는 원래 피보험자가 피보험차량을 운행하던 중 자기의 단독사고 또는 무보험차량과의 충돌사고 등으로 인하여 보험혜택을 받지못하게 되는 경우를 대비하기 위한 것이고, 타 차량과의 충돌사고에 있어서 그 타 차량이 자동차보험에 가입되어 있어 그 보험금을 지급받을 수 있는 경우에 이에 더하여 중복하여 보상을 하거나 다른 차량이 가입한 보험의 보험금으로도 전보받지 못한 나머지 손해를 보상하고자 하는 것은 아니라 할 것이다. 3. 약관설명의무의 대상 여부 가. 의의 및 입법취지 상법은 보험계약을 체결할 때에 보험자는 청약자에게 보험약관을 교부하고 그 약관의 중요한 내용을 알려야 한다고 규정하고 있다(상법 제638조의 3 제1항). 이는 보험계약자로 하여금 보험계약이 성립되는 경우에 자신에게 적용될 내용을 미리 알고 보험계약의 청약을 하게 하여 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는데 그 입법취지가 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다15556 판결 등) 나. 판단기준 약관설명의무의 대상이 되는 중요한 내용이란 ①일반적으로 보험료 금액과 그 지급 방법, 보험금액, 보험기간, 보험사고의 내용, 보험계약의 해제사유, 보험자의 면책사유, 고객의 책임 가중, 부제소의 합의, 급부의 변경 등 고객의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 사항으로서 ②사회통념상 그 사항의 지·부지가 계약체결 여부에 영향을 줄 수 있는 사항을 말한다. 다만, ③보험계약자 등이 잘 알고 있는 내용이나 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 ④법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항은 설명할 필요가 없다고 본다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다23978 판결, 2001. 9. 18. 선고 2001다14917,14924 판결 등). 다. 대상판결의 검토 (1)대법원은 이 사건 약관 조항은 다른 차량과의 보험사고에 있어서 보험금의 지급 여부 및 지급 내용에 관한 사항으로서, 그 다른 차량의 대인배상에서 지급받을 수 있는 보상금이 약정 보험금액을 초과하는 경우에는 피보험자의 실제 손해액이 잔존하고 있는 경우에도 보험금을 지급받지 못하는 것을 내용으로 하고 있으므로 ①보험계약의 체결 여부에 영향을 미칠 수 있는 보험계약의 중요한 내용이 되는 사항이란 점, ②보험계약자가 별도의 설명이 없더라도 충분히 예상할 수 있었던 사항이라고는 볼 수 없다는 점을 이유로 설명의무의 대상이 되는 것으로 판단하였다. (2)이 사건 약관 조항은 타 차량과의 사고시 피보험자가 받을 자기신체사고보상금의 존부 및 금액에 관한 규정이므로 피보험자가 지급받을 수 있는 보험금액에 관련되어 있어 일응 보험계약자의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 것으로 보이는 것은 사실이다. 그러나 ①자기신체사고보험의 취지가 피보험자가 피보험차량을 운행하던 중 자기의 단독사고 또는 무보험차량과의 충돌사고 등으로 인하여 보험혜택을 받지못하게 되는 경우를 대비하기 위한 것에 있는 것이라는 점, ②자기신체사고보험의 취지가 그러하다면 자기신체사고보험은 이 사건 보험계약의 주된 계약인 대인배상 및 대물배상을 체결할 때 이에 추가하여 체결하는 부수적인 성격을 가지므로 대인배상 등과 같은 전형적인 자동차보험과는 그 성격상 다른 면이 있음을 부정할 수 없다는 점, ③결국 이와 같이 자기신체사고보험이 주된 계약에 대하여 추가된 부수적인 것이라면, 사회통념상 비록 보험계약체결시에 원고가 이 사건 약관 조항의 내용을 알았다고 하더라도 그 약관 조항을 이유로 이 사건 보험계약을 체결하지 않았을 것이라고 보기는 어렵다는 점, ④약관설명의무의 입법취지 등을 전체적으로 고려한다면 이 사건 약관조항은 약관설명의무의 대상에 해당되지 않는다고 보는 것이 타당하다고 판단된다. 4. 결론 및 판결 이후의 상황 대법원은 이 사건 약관 조항을 약관설명의무의 대상이 되는 보험계약의 중요한 내용으로 판단하였는 바, 이는 앞에서 살펴 본 것처럼 보험계약의 체결여부에 영향을 미칠 수 있는 중요한 내용인지와 관련하여 문제점이 있다고 할 것이다. 여하튼 이 사건 약관 조항이 적용되는 보험계약을 체결하고 보험사고가 발생한 보험계약자들 가운데 보험계약체결시에 보험자측으로부터 이 사건 약관 조항에 관하여 구체적이고 상세한 설명을 받지 못했고 보험사고 후 2년이 넘지 않은 보험계약자들은 이 사건 판결을 근거로 그들 소유의 차량 보험사를 상대로 자기신체사고보험금을 청구할 수 있을 것으로 보인다.

I. 爭點 부동산이나 주식과 같은 자산거래행위를 함에 있어서 소유자가 어떠한 법률행위방식에 의해 누구를 계약상대방으로 하여 (거래가격을 포함한) 어떤 구체적인 거래조건하에 거래를 하는 지 여부는 私法領域에서는 원칙적으로 私的自治原理에 의해 당사자의 몫으로 되어 있다. 그러한 사법상 보장된 사적자치원리에 의해 형성된 법률관계에 대해 공법인 세법이 어떠한 평가를 하는지는 원칙적으로 사적자치보장이라는 사법의 이념에 기초하는 것이 아니라 공평한 세금분배라는 세법의 이념에 기초하여 이루어져야 한다(참고로 사법상 거래행위의 세법적 인정여부에 대해서는 졸저, 私法秩序의 稅法에서의 意味, 공법연구 제31집 제2호, 2002. 12., 한국공법학회, 461면 이하). 아래의 사건에서는 특수관계인간 비상장주식의 저가양도가 문제되었다. 주식과 같은 자산의 저가양도가 특수관계인간에 이루어지는 경우 세법은 당사자간의 사법상거래내용(구체적으로는 매매가격)을 부인하고 세법이 예정하는 적정가격(=시가)기준으로 과세를 한다. 원론적으로 이러한 과세는 위에서 설명한 세법원리에 의해 정당화되어질 수 있다. 문제는 현행 세법이 그러한 거래행위를 부인하는 구체적인 방법이다. 현행 세법은 특수관계인간에 자산저가양도행위가 있는 경우 한편으로는 상속세및증여세법(이하 “상증법”이라 한다.) 제35조에 의거하여 저가양수인에게 실제 자신이 지불한 가격(=저가)과 공정한 시장가격과의 차액상당액에 대해 증여세를 부과할 수 있게 해두고 있고, 또 한편으로는 소득세법상 부당행위계산부인제도에 의해 동일금액에 대해 저가양도인에게 소득과세를 할 수 있게 해 두고 있다. 이러한 현행세법에 대해 문언에 충실하여 동일금액에 대해 양수인과 양도인에게 이중으로 과세할 수 있다고 이해할 것인가, 아니면 이중과세가 배제되도록 적어도 한쪽이 과세되면 다른 한쪽은 과세되지 않는 것으로 이해할 것인지 여부가 이 사건의 핵심쟁점이다. 이 쟁점에 대해 우리 대법원이 1999. 09. 21. 선고 98두11830 판결을 통해 처음으로 의견을 표명한 이래 다시 이번 평석대상판결(대법원 2003. 05. 13. 선고 2002두12458)을 통해 종전 대법원판례의 입장을 승계하였다. 다만 대상판결의 원심판결에서는 대법원과 다른 견해가 피력되어 세법연구자들의 관심을 끌기도 하였다. 아래에서는 이 쟁점에 대한 법원의 구체적 입장을 살펴보고 이의 타당성을 검토해 보기로 한다. - 판 결 요 지 - 증여세와 양도소득세는 납세의무의 성립요건과 시기 및 납세의무자를 서로 달리하는 것이어서 과세관청이 각각의 과세요건에 따라 실질에 맞추어 독립적으로 판단하여야 할 것으로 과세요건에 모두 해당할 경우 중복적용을 배제하는 특별한 규정이 없는 한 어느 한 쪽의 과세만 가능한 것은 아니다 II. 사건의 개요 최호엽(원고)은 1996. 7. 19. 동생인 최호목에게 소외 주식회사 대도화성의 비상장주식 45,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 넘겨주기로 약정한 다음 1996. 12. 10. 그 대금명목으로 225,000,000원을 지급받고 1996.12.31. 이전에 그 명의를 이전해 주었다. 그리고 원고는 1999. 2. 12. 동작세무서장(피고)에게 자신이 위 주식을 주당 5,000원(액면가액)에 취득하여 그 가격에 최호목에게 양도하였으므로 양도차익이 없다고 신고하였다. 그러나 피고는 원고가 이 사건 주식을 현저히 저렴한 가액으로 특수관계에 있는 자인 최호목에게 양도함으로써 조세의 부담을 부당하게 감소시켰다면서, 소득세법 제101조에 의해 이를 부인하고, 기준시가에 의해 취득가액을 주당 5,000원으로 양도가액을 주당 28,136원으로 각 평가하여 그 양도차익을 산정한 다음 1999. 4. 1. 원고에게 그에 따른 1996년 귀속 양도소득세 124,364,400원을 결정·고지하였다. 이에 대해 원고는 국세불복절차를 거쳐 행정소송을 제기하기였다. 참고로 양도인에 대한 위 양도소득세부과처분에 앞서 양수인에게 행정청은 상증법 제35조에 의거하여 증여세부과처분을 해둔 상태였다. - 평 석 요 지 - 주식을 저가매매한 경우 시가와 저가와의 차액에 대해 한번은 매도인에게 소득세를 또 한번은 매수인에게 증여세를 과세 할 수 있다면 이는 이중과세를 허용하는 것이 되므로 문제가 있다. 대법원은 단순히 그 책임을 입법자에게 떠넘길 것이 아니라 법해석이 허용하는 범위내에서 적극적인 해석을 모색해야 한다. 이 경우 저가 양수인에게 증여세부과처분만 할 수 있는 것이 옳다고 본다 III. 당사자의 주장과 법원의 판단 이 사건에서 원고(최호목)는 피고가 원고 자신이 신고한 이 사건주식의 양도가액(1주당 금 5,000원)과 피고가 산정한 이 사건주식의 적정평가액(1주당 28,163원)과의 차액에 대해 한편으로는 원고(=주식양도인)에게 위 주식거래를 유상양도로 보아 양도소득세를 부과하고 다른 한편으로는 주식의 양수인인 최호목에게 위 주식양도를 무상증여로 보아 증여세를 부과하는 것이 이중과세에 해당하여 위법하다고 주장하였다. 이에 대해 원심법원인 서울고등법원(2002누6585)에서는 “비록 증여세와 양도소득세는 납세의무의 성립요건과 시기 및 납세의무자를 서로 달리하는 것이어서 과세관청이 각 부과처분을 함에 있어서 각각의 과세요건에 따라 실질에 맞추어 독립적으로 판단할 수 있다고 할 것이지만, 이 경우에도 중복과세가 허용되는 것은 어느 한쪽이 적법한 과세대상이 아닌데도 잘못 부과된 경우 그 잘못 부과된 과세처분을 취소하지 아니하고 바로 다른 과세처분을 하거나 과세대상에 대한 의견이 달라 어느 한쪽의 부과처분이 취소될 가능성이 있음을 전제로 중복하여 다른 부과처분을 하는 것은 가능하다고 할 것이지만, 이 사안에서처럼 동일한 주식거래에 관하여 한편으로는 그 거래행위의 실질을 자산의 유상이전으로 보아 양도소득세를 부과하고 다른 한편으로는 그 행위의 실질을 자산의 무상이전인 증여로 보아 증여세를 부과하는 것은 실질과세의 원칙이나 공평과세의 원칙에 반하여 허용되지 않는다고 봄이 상당하다고 할 것이고, ···”라고 판시하였다. 이에 반해 대법원은 “증여세와 양도소득세는 납세의무의 성립요건과 시기 및 납세의무자를 서로 달리하는 것이어서, 과세관청이 각 부과처분을 함에 있어서는 각각의 과세요건에 따라 실질에 맞추어 독립적으로 판단하여야 할 것으로, 위 규정들의 요건에 모두 해당할 경우 양자의 중복적용을 배제하는 특별한 규정이 없는 한 어느 한 쪽의 과세만 가능한 것은 아니라 할 것이다.” 라고 판시하였다. IV. 사안에 대한 연구 1. 주식의 저가매매와 세법 1) 양도인에게 부당행위계산부인제도의 적용 양도인이 사업자가 아니고 또 주식양도가 비과세되는 경우가 아니면 일단 양도인의 주식양도에 따른 소득은 양도소득세과세대상이 될 것이며 양도소득자가 법소정의 특수관계인에게 자산을 저가로 매매하여 자신의 세부담을 감소시킨 경우에는 소득세법 제101조 제1항에 의해 양도차익계산에 있어서 양도가액을 실제매매가격인 시가가 아니라 부당행위계산부인에 의해 “의제된 시가”에 기초하여 계산받게 된다. 실제 양도인에게 부당행위계산부인제도가 적용될 수 있는가 하는 측면에서 가장 중요한 것은 주식의 매매가격이 시가보다 저가인가 하는 점이다. 저가여부판단기준이 되는 시가에 대해서는 소득세법시행령 제167조 제5항이 규정하고 있다. 동법령은 “제3항 및 제4항의 규정을 적용함에 있어서 시가는 상속세및증여세법 제60조 내지 제64조와 동법시행령 제49조 내지 제59조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다.” 라고 규정하고 있으므로 우선 상증법상 시가가 주식의 시가가 될 것이고 그것이 존재하지 않는 경우에는 보충적 방법에 의해 평가한 가액이 될 것이다. 다만 단순히 객관적으로 실제매매가격이 이러한 시가와 차이가 난다고 하여 모두 부당행위계산부인제도가 적용되는 것인가 하는 문제가 발생하는데 법문구에 치우친 해석에 의하게 되면 단순히 가격요소만을 고려했을 때 저가가 된다는 것은 그 자체가 “조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때”에 해당된다고 볼 수 있겠지만 저가매매행위가 부당행위로 세법상 부인되는가 하는 것은 이와 같이 단순히 가격요소만을 고려할 것은 아니고 다른 거래상황들을 종합적으로 고려하여 결정해야 한다고 본다. 2) 양수인에게 증여의제과세 주식을 법소정의 특수관계자로부터 저가 양수한 자에게는 상증법 제35조에 의해 시가와 실제양수가액과의 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여의제하여 증여세과세를 한다. 양수인에 대한 증여의제과세를 위한 전제조건이 되는 “저가”부분에 대해서는 부당행위계산부인의 경우와 다른 점이 발견된다. 먼저 저가판단의 기준이 되는 시가에 대해 상증법 제60조 乃至 제66조규정에 의해 평가한 가액으로 한다는 점에 있어서는 동일하다. 다만 증여의제가 되기 위한 저가판단과 관련해서는 상증법시행령 제26조 제1항에 의해 상장주식·협회등록주식의 장내매매를 제외한 주식거래에 있어서 시가와 실제매수가격인 저가와의 차액이 시가의 30/100이상이거나 그 차액이 1억원이상인 경우를 말한다고 규정하고 있다. 즉, 차액이 30%미만이고 동시에 1억원미만인 경우에는 비록 저가라 하더라도 증여의제가 되지 않는다는 것이다. 이렇게 하여 저가양수가 인정되는 경우에도 다시 증여의제되는 금액은 부당행위계산부인의 경우와는 달리 시가와 저가와의 차액 전액이 아니고 그 차액에서 시가의 30/100 또는 1억원중 적은 금액을 차감한 가액이 된다. 2. 소득세와 증여세의 조정필요성과 그 방법 1) 개요 하나의 저가양도에 대해 양도인에게 양도가액을 시가기준으로 하여 소득세를 부과하고 동시에 양수인에게 시가와 저가거래가액과의 차액상당액에 대해 증여세를 부과하게 된다면 이는 적어도 과세물건을 기준으로 파악했을 때는 (시가와 저가거래가액과의 차액상당액에 대해서는)이중과세가 되기 때문에 조정되어져야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 물론 이러한 과세에 대해 납세의무자중심으로 파악하게 되면 전혀 이중과세가 아닌 것이 되어질 수도 있다. 또 이에 대해 이를 이중과세라고 하더라도 이를 그러면 세법적으로 어떻게 이해하고 조정할 것인가 하는 문제가 발생한다. 2) 법원의 입장 서울고등법원은 이 사건에 있어서 이처럼 하나의 저가양도에 대해 한번은 양도인에게 소득세를 부과하고 한번은 양수인에게 증여세를 과세하는 것은 하나의 거래가 한번은 유상거래로 인식되고 한번은 무상거래로 인식되는 모순점이 있으며 이는 실질과세원칙이나 공평과세원칙에 비추어 허용되지 않는다고 판단하였다. 그 조정방법에 대해 서울고등법원은 명시적으로 밝히지는 않고 있지만 대체적으로 소득세든 증여세든 한쪽이 과세되면 다른 한쪽은 과세되어서는 안 된다는 입장이 아닌가 추측된다(이 사건에서는 최호목에 대한 증여세부과처분이 이미 적법하게 이루어져 유지되고 있으므로 원고에 대한 양도소득세부과처분은 위법하다고 판시하였다). 반면 현재 이 문제에 대해 대법원은 1999년 9월 21일 선고 98두11830판결이후 다시 이번사건에서도 동일하게 양자의 과세요건이 모두 충족되는 경우 양자의 중복적용을 배제하는 특별한 규정이 존재하지 않는 한 어느 한쪽만의 과세가 가능한 것은 아니라고 하고 있다. 대법원의 입장에 의할 때 이 문제를 해결하는 방법은 별도의 규정을 신설하는 것이 된다. 3) 사견 우리 세법은 기본적으로 자산이전이 유상거래인 경우에는 매도인에게 소득세를 과세하고 무상거래의 경우에는 수증자에게 증여세를 과세하는 시스템을 갖추고 있다. 그래서 주식거래가 정상적인 시장가격에 의해 양도된 경우에는 양도인에게 양도소득세만 부과하고, 반대로 주식을 “0원”에(=완전하게 무상으로) 이전하게 되면 수증자에게 증여세만 과세하게 된다. 그런데 주식을 완전한 시장가격도 아니고 완전한 무상이전도 아닌 중간형태, 즉 저가로 매매한 경우에 대해 시가와 저가와의 차액에 대해 한번은 매도인에게 소득세를 부과하고 또 한번은 매수인에게 증여세로 과세할 수 있다면 이는 소득세와 증여세를 나누어둔 세법의 시스템과 부합하지 않는 것이 아닌가 생각된다. 저가양수인에게 증여세를 과세하지 않는 법제라면 적어도 시가와 실제거래가액인 저가와의 차액에 대해 행정청은 한번은 과세할 수 있다고 보아야 하므로 이런 경우에는 저가양도인에게 소득과세를 통해 과세할 수 있을 것이라고 본다. 그러나 우리의 법제는 이미 설명한 것처럼 그런 법제에 해당하지 않는다. 이러한 결론에 대해 혹자는 저가양도에 의해 소득세 부담을 줄이려 하는 조세회피행위를 방지할 필요가 있기 때문에 저가양수인에 대한 증여세와 관계없이 저가양도인에게 부당행위계산부인에 의한 소득과세도 필요한 것이 아닌가 하는 주장을 할 수도 있다. 그러나 실제 소득을 이전했다면 굳이 조세회피행위로 볼 필요가 있는가 하는 생각도 들고, 또 우리 세법이 증여를 한 자에게 왜 소득을 발생시키지 않았느냐고 해서 소득과세를 하지 않는 이상 저가양도인에게만 다시 소득과세를 통해 책임추궁을 할 이유는 없다고 본다. VI. 결론 현재 대법원의 입장에 의하게 되면 분명 이중과세를 허용하는 것이 되므로 문제가 있다고 본다. 대법원은 그 책임을 단순히 입법자에게 떠넘길 것이 아니라 법해석방법이 허용하는 범위 내에서 적극적으로 바른 해법을 모색하는 것이 옳다고 본다. 그러면 이러한 경우 소득세와 증여세중 어떤 과세를 해야 하는가 하는 문제가 남는데 원심법원의 입장처럼 어느 것이든 한쪽이 과세되면 다른 쪽은 과세할 수 없다는 입장은 소득세부담과 증여세부담규모가 현실적으로 다르고, 또 납세자도 전혀 달라지는 상황하에서는 받아들이기 힘든 입장이다. 개인적으로는 이 경우에 저가양수인에게 증여세부과처분만 할 수 있는 것으로 이해하는 것이 옳다고 본다. 이러한 결론은 전체 세법의 체계적 해석을 통해서도 도출할 수 있는 것이라고 생각한다. 만일 그것이 조금 무리스러운 부분이 있다면 적어도 법개정을 통해서라도 반드시 조정이 필요하다고 본다(이 문제에 대한 좀 더 자세한 이론적 설명에 대해서는 참조 졸저, 소득세법상 부당행위계산부인과 상속세및증여세법상 증여의제의 관계, 조세법연구 VIII-2, 한국세법연구회, 2002. 11., 71면 이하).

우리 민법에는 공동소유와 관련해서 공유, 합유, 총유 등 다양한 종류의 공동소유를 인정하고 있다. 그 중에서도 가장 흔한 공동소유관계는 공유관계라 할 것이다. 공유자 상호간의 이해 조절을 위해 몇 가지의 법률규정을 두고 있다. 공유물의 사용은 각 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있고, 공유물의 관리는 각 공유자의 지분의 과반수로 결정하되, 그 보존행위는 공유자 각자가 할 수 있다고 규정되어 있고, 일본 민법 249조, 252조에도 그러하다. 그런데, 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하는 행위가 보존행위에 해당됨은 명백하나, 부실등기의 말소를 요구하는 것이 보존행위에 포함되는지 여부는 명백하지 않다. 최근 이와 관련된 일본최고재판소 판례가 있어 소개한다. 사안은 다음과 같다. 이건 토지는 망인인 갑이 소유하고 있었는데, 갑은 1993년 1월 18일에 사망하여 그의 자녀 4명이 공동상속 하였다. 갑은 그의 자녀 중 하나인 을에게 살해된 것인데, 항소심 구두변론종결시까지는 아직 을의 형벌이 확정되지 않아 을은 상속결격자가 되지 않았다(그 후 이건이 상고심 계속 중에 을에 대한 무기징역형이 확정되었다). 그런데, 을은 피고(Y)에 대해 3500만엔의 채무가 있었는데, 갑의 사망 직후에 준비하고 있던 서류를 사용하여 이건 토지에 대하여 갑의 상속인인 4명의 지분을 각 4분의 1로 하는 상속등기를 한 다음에 을의 지분에 대하여, 갑 사망일자 대물변제를 원인으로 하여 Y에게 지분이전등기를 하였다. 그 결과, 이건 토지의 등기부상에는 원고(X)들 2명을 포함한 갑의 상속인 3명 및 Y 명의로 각 4분의 1의 지분등기가 되어 있고, 각 지분의 시가는 약 9억엔이다. 이건 토지의 각 4분의 1의 지분등기를 한 X들이 Y에 대하여, 을로부터 Y에 대한 대물변제는 허위표시 또는 미풍양속위반에 해당하여 무효라고 주장하면서 Y가 경유한 4분의 1 지분이전등기의 말소등기절차를 청구하였다. 1심법원에서는 ‘을의 Y에 대한 채무에 갈음한 위 지분의 대물변제는 허위표시 또는 미풍양속위반에 해당되어 무효라는 이유로 X들은 이건 토지의 공유지분에 의한 보존행위로서 Y가 경유한 이건 지분이전등기의 말소등기절차를 청구할 수 있다’고 판시하였다. 그런데, 항소심법원에서는 ‘설령 을의 Y에 대한 지분양도가 무효이고, Y가 경유한 이건 지분이전등기가 진실에 합치되지 않는 것이라고 하더라도 X들의 각 4분의 1 공유지분권은 Y의 위 등기에 의하여 침해된 바 없기 때문에, 지분권에 의한 보존행위로서 Y에 대하여 위 등기의 말소등기절차를 요구할 수는 없다고 하여 X들의 청구를 기각하였다. 상고심인 본판결에서는 ’부동산의 공유자중 1인은 그 지분권에 의하여 공유부동산에 대하여 가해진 방해를 배제할 수 있는 바, 부실한 지분이전등기가 이루어져 있는 경우에는 그 등기에 의하여 공유부동산에 대한 방해상태가 발생되었다고 할 수 있기 때문에, 공유부동산에 대하여 전혀 실체상의 권리를 가지지 않는데도 지분이전등기를 경유한 자에 대하여 단독으로 그 지분이전등기의 말소등기절차를 청구할 수 있다‘고 판시하면서 항소심판결을 파기하고, 을의 Y에 대한 이건 토지의 지분양도가 무효인지의 여부에 대하여 더 심리를 다하게 하기 위하여 이건을 원심으로 환송하였다. 한편, 사실심의 구두변론종결 이후에 을에 대한 무기징역형이 확정됨으로써 상속결격자가 되었으므로 본판결에서 그 사정은 고려되지 아니하였다. 종래 부실등기의 말소와 관련하여, ‘어떤 부동산의 공유권자 중 1명이 그 지분권에 의하여 당해 부동산에 관하여 등기부상의 소유명의자에게 그 등기의 말소를 요구하는 것은 바로 방해 배제의 청구이고 소위 보존행위에 속하는 것이라고 말해야 하며, 따라서 공동상속인 중 1명이 단독으로 이건 부동산에 대한 소유권이전등기의 전부의 말소를 요구할 수 있다’라고 판시하여 보존행위의 일환으로서 방해배제청구권이 인정되고, 그 방해배제청구권에 의한 부실등기 전체의 말소등기를 인정한 최고재판소의 판결이 있는가 하면, ’수인의 공유에 속하는 부동산에 대하여 공유자 중 일부의 자가 제멋대로 자기명의로 소유권이전등기 또는 소유권이전청구권가등기를 경유한 경우에 공유자 중 1명이 그 공유지분에 대한 방해배제로서 등기를 실체적 권리에 합치시키기 위하여 상기 명의인(부실등기명의인)에 대하여 청구인의 지분에 대해서만 일부말소(경정)등기 절차를 구할 수 있다고 해석하는 것이 상당하다」라고 판시한 다른 예가 있다. 종래의 위 두 판결에 의하면, 공유자중 1인이 부실지분등기 명의자에 대해 그 말소를 구하는 법적 근거 및 그 범위에 차이가 있음을 알 수 있다. 한편, 일본의 유력한 학설에 의하면, 공유지분의 보존행위에 의해 직접 부실등기의 말소를 구할 수는 없으나, 공유지분권은 공유물의 전부에 미치는 것이고, 그 원만한 상태를 회복하기 위해서는 물건에 미치는 방해의 전부를 제거해야 하고, 방해가 위법의 등기에 의한 경우에도 마찬가지이기 때문에 공유지분권에 의한 방해배제청구권을 근거로 하여야 한다고 한다. 그런데, 본판결에서는 일본의 유력한 학설과 같이 공유지분권에 의한 방해배제청구권의 행사를 통해 부실등기의 말소를 구할 수 있는 것으로 보고 있고, 직접적으로 보존행위에서 구하지 아니한 것으로 보인다. 그러한 의미에서 본판결은 종래의 최고재판소의 판결들과는 약간의 시각차이가 있음을 알 수 있어, 앞으로 물권법의 기본문제 중 하나인 공유논리에 큰 영향을 미치는 의미 있는 판결이 될 것이다.

+++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++ +자기를 피보험자로 하는 생명보험계약의 계약자가 사망보험금의+ +수취인을 변경하는 행위는 유증 도는 증여에 해당하지 않는다..+ +++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++ 현대사회는 편리함과 더불어 위험이 곳곳에 산재해 있다. 가족 중 누군가가 갑자기 중병에 걸리거나 사고를 당할 경우 온 가족이 졸지에 위험 상황에 내몰리는 경우가 많다. 이러한 경우를 대비해 가족의 생계 유지를 책임지고 있는 가장들이 보험금수취인을 자신 또는 상속인으로 하여 생명보험에 가입하는 것이 유행처럼 번지고 있다. 가장에게 불의의 상황이 발생해도 어느 정도 가정을 지킬 수 있을 뿐 아니라 상속문제도 해결해 주는 장점이 있다고 한다. 그런데, 보험계약자는 보험계약이 계속되는 동안 보험금수취인을 변경할 수 있는 권한이 있는데 상속인들과의 관계가 악화되어 보험금수취인을 제3자로 지정할 수도 있을 것이다. 그러한 경우 상속인들은 불의의 손해를 볼 수도 있는데, 만일 보험금수취인의 변경행위가 민법상의 유증 또는 증여에 해당한다고 본다면 일본민법과 우리나라 민법에 규정된 유류분제도에 의해 상속인들이 보험금지급청구권을 회복할 수 있는 길이 열릴 수도 있을 것이다. 자기를 피보험자로 하는 생명보험계약의 계약자가 사망보험금의 수취인을 변경하는 행위가 일본민법 유류분조항(1031조)에 규정하는 유증 또는 증여에 해당하는지 여부가 다투어진 사안이 있어 이를 소개한다. 사안의 내용은 다음과 같다. 원고(X)들은 사망한 A의 처와 자식이고, 피고(Y)는 A의 아버지이다. A는 자신을 피보험자로 하는 생명보험계약을 체결하였다. 또한 A의 근무처인 사단법인B는 A를 피보험자로 하는 단체정기보험계약을 체결하였으나, A가 그 보험료를 부담하고 사망보험금수취인의 지정 및 변경권을 실질적으로 행사하도록 되어 있었기 때문에 보험계약자가 A인 경우와 마찬가지로 생각되어진다. A는 각 생명보험계약의 사망보험금 수취인을 당초 처인 X1으로 하고 있었는데, 그 후 X1과 사이가 나빠져 수취인을 Y로 변경하였다. A가 사망한 후 Y에게 대하여, X1은 주위적으로 이건 보험금 수취인의 변경이 권리남용에 해당하여 무효라는 이유로 X1이 각 사망보험금 지급청구권이 있다는 확인을 구하였고, X들은 예비적으로 이건 보험금 수취인의 변경이 사인증여계약 또는 이것과 동일시해야 할 무상의 사인처분에 해당한다는 이유로 X들에게는 유류분에 상당하는 각 사망보험금의 지급청구권이 있다는 확인을 구하는 소송을 제기하였다. 1심과 항소심은 X들의 청구를 모두 기각하는 판결을 하였고, 이에 대해 X들은 원판결 중 예비적 청구를 기각한 부분에 대하여 최고재판소에 상고수리신청을 하였다. 이에 대해 최고재판소는 “사망보험금청구권은 지정된 보험금수취인이 자기의 고유의 권리로서 취득하는 것이어서 보험계약자 또는 피보험자로부터 승계취득하는 것이 아니고, 이러한 자들의 상속재산을 구성하는 것이 아니라고 하여야 하며, 사망보험금청구권은 피보험자의 사망 시에 처음 발생하는 것으로서 보험계약자가 불입한 보험료와 등가의 관계에 있는 것이 아니고, 피보험자의 가동능력을 대신하는 급부도 아니어서 사망보험금청구권이 실질적으로 보험계약자 또는 피보험자의 재산에 속하고 있던 것이라고 볼 수도 없기 때문에 자기를 피보험자로 하는 생명보험계약의 계약자가 사망보험금의 수취인을 변경하는 행위는 일본민법 1031조에 규정하는 유증 또는 증여에 해당하지 아니하고, 이것에 준하는 것이라고 말할 수도 없다”고 판시하면서 상고를 기각하였다. 자기를 피보험자로 하고 제3자를 사망보험금 수취인으로 지정하는 생명보험계약을 체결한 경우에는 제3자를 위한 계약의 하나로서 타인을 위한 보험계약이 되어 사망보험금청구권은 보험계약의 효력발생과 동시에 지정된 보험금 수취인이 자기의 고유의 권리로서 원시적으로 취득하고 보험계약자 겸 피보험자의 유산으로부터 이탈하여 있다고 해석하는 것이 종래 일본판례(최고재 1961년(オ)제1028호)의 태도였고, 대부분의 학설 또한 이와 견해를 같이 해왔다. 한편, 일본민법 1031조에는 유류분 권리자 및 그 승계인은 유류분을 보전하는데 필요한 한도에서 유증 및 전조(前條)에 말하는 증여의 감쇄를 청구할 수 있다고 규정되어 있고, 거래의 안전을 해치지 않도록 유증, 상속개시전 1년간에 이루어진 증여 및 유류분권리자에게 손해를 가하는 것을 알고 이루어진 증여만을 대상으로 하는 것으로 하고 있는데, 사망보험금 수취인을 자신 또는 상속인으로 지정했다가 제3자로 변경하는 경우 일본민법 1031조의 유증 또는 증여에 해당하는지에 관해서 지금까지 최고재판소의 판결이 없었으나, 이 점에 관해 최초로 부정적 견해를 밝힌 위 판결은 생명보험가입이 성행하고 있는 일본 사회 및 가정에 적지 않은 파장을 몰고 올 것이다. 〈법무·특허법인 다래 대표변호사〉

1. 사실개요 1. 원고 甲은 처의 계모인 丙명의로 피고 A건설회사(이하 “피고 A”)가 신축 분양하는 사건 부동산인 아파트(이하 “아파트”)를 분양받기로 하고 1992.11.3. 丙의 승낙하에 수분양자를 丙으로하여 피고 A와 아파트 분양계약을 체결한 후 분양대금을 완납하고1995.3.16. 丙명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 2. 원고 甲은 아파트의 취득에 따라 丙에게 부과된 취득세와 등록세 등을 납부하였고, 그 무렵부터 아파트에서 살고 있다. 3. 丙이 1997.7.20. 사망하자 丙의 상속인인 피고 乙이 1997.12.13. 아파트에 관하여 상속을 원인으로 하는 피고 乙명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 4. 원고 甲은 1997.8.14. 소외 丁에게 아파트를 매도한 후 피고 乙에게 丙에 대한 명의신탁과 丁에 대한 매매경위를 설명하면서 소유권이전등기를 요구하였으나 피고 乙은 거부하였다. 5. 원고 甲은 주위적 청구로서 피고 乙은 피고 A에게 진정한 명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라고 주장하였다. 6. 또한 원고 甲은 예비적 청구로서 피고 乙은 아파트에 관하여 부당이득반환을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하고, 원고 甲이 丁에게 손해배상한 금액을 지급하라고 주장하였다. Ⅱ. 대법원 판결요지(대법원 2002.12.26 선고, 2000다21123 판결, 법률신문 2003.2.13자, 8면) 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. Ⅲ. 명의신탁의 연혁적 고찰 1. 명의신탁이라 함은 일제하 조선고등법원의 판례에 의하여 생성된 관습법상의 제도로서 대내적인 관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하고, 신탁목적물을 관리·수익하며 처분까지 할 수 있지만, 대외적인 공부상의 소유명의는 수탁자로 하는 제도를 말한다. 판례는 명의신탁이라는 용어를 처음부터 사용한 것이 아니라 신탁행위, 신탁적 양도행위, 신탁 등의 혼란을 거쳐 명의신탁으로 정착되었다(졸고,명의신탁,고시계,1992.4,89). 이러한 판례상의 명의신탁은 처음으로 1981년 12월 31일 상속세법(법률 제3474호) 제32조의 2 제1항에서 성문법상 제도에 편입하여 증여에 해당한다고 하였고, 1990년 8월 1일(법률 제4244호) 부동산등기특별조치법 제7조에서 명의신탁금지라는 표제아래 명의신탁이라는 용어가 처음으로 명기되었다. 2. 명의신탁은 1910년대 일제하 토지조사사업 당시 조선부동산등기령의 입법적 미비로 인하여 종중재산을 종중명의로 등기할 방법이 없게 되자 조선고등법원이 舊韓國의 법률을 빙자하여(舊韓國의 법률에 이러한 명의신탁제도가 있었는지 의문이 있고, 1910년대 조선고등법원의 판결에는 “구한국의 법률에 의하면” 또는 “조선의 관습에 의하면”이라는 표현이 나온다.) 종원에게 등기된 종중재산의 법률관계를 법적으로 인정하기 위하여 만들어진 판례법상의 제도이다. 그런데 이러한 조선고등법원의 명의신탁에 관한 판례는 해방이후 대법원에 의하여 무비판적으로 그대로 받아들여졌고, 이를 일반국민들보다는 식자층사회에서 조세절감(사실상 탈세), 편리성 등을 이유로 광범위하게 이용되었다. 1970년대 후반 중동진출에 따른 막대한 외화유입이 환물투기로 이어지면서 몰아닥친 부동산투기에 일반국민들까지 명의신탁수법을 이용하면서 특히 세금포탈과 관련하여 많은 사회적 물의를 일으키게 되었고(당시 대법원판례가 “명의신탁은 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 명의신탁은 상속세법 제32조의 2에 의한 증여라고 볼 수 없다(대판 1979.1.16,78누396 등)”고 하여 국세청이 명의신탁에 대하여 증여세를 부과할 수 없게 되자 불로소득 등 사회적으로 논란이 있었다.), 이에 따라 정부는 1981년 12월 31일 상속세법을 개정하여 명의신탁을 모두 증여로 의제하여 증여세를 부과하도록 하였다(상속세법 제32조의 2 제1항 참조). 그럼에도 불구하고 대법원은 개정된 상속세법 제32조의 2 제1항의 증여의제 규정은 합의 또는 의사소통하에 명의신탁한 경우에만 적용되고, 일방적으로 명의신탁한 경우에는 적용이 없다고 하면서 증여의제 규정을 좁게 해석하였다(대판 1985.3.26,84누748 등). 더욱이 이러한 상속세법상 증여의제입법에 대하여 헌법재판소가 일부위헌결정을 내려 조세회피 또는 조세포탈의 목적이 없는 명의신탁에 대하여 증여세를 부과할 수 없다(헌재 1989.7.21,89헌마38)고 하자, 또다시 명의신탁은 유행하게 되었다. 급기야 정부는 부동산투기대책의 하나로서 1990년 8월 1일 부동산등기특별조치법을 제정하였고, 이 법에서 명의신탁을 금지하면서, 이를 위반한 경우에 형사처벌까지 하도록 규정하였다. 그러나 대법원은 부동산등기특별조치법 제7조 제1항, 제8조의 규정 자체에 의하더라도 명의신탁약정이 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니라고 하면서(대판 1993.8.13,92다42651) 위 규정을 단속규정으로 해석하였다. 이에 다시금 부동산투기가 재연되자, 정부가 강력한 입법으로 이를 규제하고자 결국 명의신탁의 사법적 효력을 부인하는 부동산실명법을 제정하기에 이르렀다. 3. 일제 초기 명의신탁에 도입될 당시에 그 근거가 되었던 구한국법하의 법률 등 불명확한 부분이 있었음은 부인할 수 없지만, 해방을 거치면서 명의신탁은 점차 한국 고유의 관습법, 판례법으로 확고하게 자리잡아 갔다. 그래서 법원은 명의신탁에 대한 세무당국의 증여세 부과문제에 대하여 매우 소극적으로 해석하였고, 심지어 세법 개정으로 근거법령을 신설하였음에도 불구하고 이를 매우 좁게 해석하여 명의신탁의 보호에 적극적이었다. 명의신탁은 1970년대 이후에는 불법적인 탈법행위로 부동산투기 수법의 하나로서 이용되어 그 제도적 성질이 많이 변질되었음은 부인할 수 없는 사실이다. 그럼에도 불구하고 부동산실명법상의 예외사유에 속하는 경우처럼 법적으로 보장되어 존속되어야 할 부분이 있는 것도 역시 사실이다. 관습법으로서 살아있는 법(lebendes Recht)의 역할을 하고 있던 명의신탁제도를 성문법상으로 규제·금지한다고 해서 앞으로 일반시민사회의 거래계에서 완전히 없어질 것인지는 의문이다. Ⅳ. 부동산실명법하에서의 명의신탁의 종류 1. 부동산실명법은 명의신탁 약정을 금지하고(제3조 제1항) 사법적 효력도 무효로 하고 있다(제4조 제1항). 나아가 물권변동의 효력도 발생하지 아니한다(제4조 제2항). 다만 명의신탁 약정 및 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다(제4조 제3항). 부동산실명법하에서의 명의신탁은 단순명의신탁, 중간생략명의신탁, 계약명의신탁의 3가지 유형으로 구분할 수 있다. 2. 본 사안에서 문제가 된 명의신탁의 유형은 신탁자인 원고 甲과 수탁자인 丙이 명의신탁 약정을 한 후 아파트를 매도인인 피고 A로부터 수탁자인 丙명의로 소유권이전등기를 한 경우로서 계약명의신탁이다. Ⅴ. 계약명의신탁의 법률관계 1. 계약명의신탁의 법률관계는 크게 매도인이 명의신탁약정의 존재를 몰랐는 경우와 알았는 경우로 구분하고 각각 그에 대하여 수탁자와 매도인, 신탁자와 매도인, 신탁자와 수탁자사이의 법률관계로 나눌 수 있는데, 여기에서는 사안에서 문제된 명의신탁약정의 존재를 몰랐는 경우로서 신탁자와 수탁자의 관계에 한정하여 서술하고자 한다. 2. 신탁자와 수탁자사이의 관계 1) 신탁자와 수탁자사이의 명의신탁약정은 무효이다. 따라서 신탁자는 수탁자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 없다. 2) 계약명의신탁에서의 매매계약은 매도인과 수탁자가 하고, 신탁자와 수탁자는 명의신탁약정과 함께 수탁자가 부동산을 매수하여 관리하다가 신탁자의 의사에 따라 신탁자에게 이전하여 주기로 하는 위임계약을 동시에 하기도 한다. 이 경우 명의신탁약정은 무효로 되지만, 이 무효가 위임계약에 영향을 미치는지 여부가 문제된다. 신탁자와 수탁자사이에는 본인을 밝히지 않는 간접대리의 위임관계가 존재하고, 명의신탁약정은 무효라고 하더라도 이러한 위임계약은 유효하다는 견해(이은영)와 법률행위의 일부무효에 관한 법리(민법 제137조)에 의하여 명의신탁약정은 양자사이의 계약관계에서 중요한 요소이고, 또한 위 견해에 따를 경우에는 부동산실명법이 실효성을 거둘 수 없기 때문에 명의신탁 약정 뿐 아니라 위임계약도 무효로 된다고 하는 견해(고상룡,권오창,목영준,박길성,박동진,양창수)가 있다. 생각건대 형식적으로 명의신탁약정과 위임계약이 별도로 이루어진다고 하더라도 명의신탁약정에는 위임계약의 내용이 포함되어 있고, 보통 거래계에서는 명의신탁의 무효는 위임계약에 영향을 미치는 유인적으로 해석하는 것이 일반적이기 때문에 명의신탁약정의 무효로 위임계약 역시 무효로 된다고 할 것이다. 3) 명의신탁약정은 무효이기 때문에 수탁자가 명의신탁약정으로 신탁자로부터 받은 급부(예컨대 부동산매수대금)에 대하여 신탁자가 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부가 문제된다. 이것은 명의신탁약정이 민법 제746조의 불법의 원인에 해당하는지 여부와 관계있다. 부동산실명법의 취지는 실권리자명의의 등기를 강제하기 위한 것이지 명의신탁약정에 의한 등기가 바로 반사회적 행위라고 볼 수 없어 불법원인급여에 해당하지 아니한다는 견해(고상룡,권오창,박길성,박동진,양창수)와 부동산실명법의 금지규정은 민법 제103조의 특별규정이므로 무효인 명의신탁은 반사회질서적 법률행위로서 그들간의 반환청구는 불법원인급여라고 하는 견해(김상용,박종두,윤철홍,이은영)가 있다. 생각건대 부당이득반환을 부정하게 되면 헌법상 보장된 재산권의 본질적 내용이 훼손되고, 또한 부동산실명법상의 무효는 사회정책적인 입법필요에 따라 무효라고 보아야 하기 때문에 민법 제746조의 불법의 원인에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 신탁자는 수탁자에게 매매대금 등을 부당이득으로 하여 반환청구할 수 있다. 4) 나아가 그렇다면 수탁자가 신탁자로부터 받은 매매대금 등을 이용하여 매도인으로부터 부동산의 소유권을 이전받았다고 한다면 신탁자는 매매대금 대신에 그 부동산 자체를 현물로 반환청구 할 수 있는지 여부가 문제된다. 수탁자는 매도인과의 매매계약에 의하여 부동산을 취득하였으므로 법률상 원인이 없다고 볼 수 없고 신탁자가 입은 손실은 부동산에 대한 소유권이 아니라 자신이 제공한 매매대금이라고 할 것이고, 현물반환을 긍정하려면 부동산 실명법의 입법의도가 훼손될 여지가 있기 때문에 현물반환을 부정해야 한다는 견해(권오창.김상용.박길성.박동진.양창수)와 부동산실명법 제4조의 취지가 당해 부동산을 수탁자에게 귀속시키는 취지는 아니라고 하면서 현물반환을 긍정한는 견해(졸고,명의신탁등기,고시계,1997.2.06)가 있다. 생각컨데 헌법상 국민의 재산권은 보장되어야 하고, 이를 근거로 사적자치의 원칙은 존중되어야 한다. 부동산실명법의 기본취지는 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 신체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기를 강제하고자 하는 것이다. 또한 부동산실명법을 위반할 경우 과징금 또는 형사처벌토록 하면서 명의신탁을 무효로 한 것은 사회정책적 입법필요에 의한 무효이고, 일르 근거로 명의신탁약정이 바로 민법 제103조상의 반사회질서행위라고 볼 수는 없다. 더욱이 부동산실명법 제3조와 제4조의 입법취지는 명의신탁자에게 부동산소유권을 귀속시키고자 하는 취지는 아니다. 세금포탈로 인한 명의신탁의 부정적 측면인 부동산쿠기는 과세문제로 해결하여야 한다. 따라서 부당이득으로서 현물반환을 긍정하는 것이 타당하다. 결론 원고 갑이 피고 을을 상대로 부당이득반환을 원인으로 하는 아파트 소유권이전등기청구를 인용한 대법원의 판지를 찬성한다.

대구 지하철 방화 참사 이후 불의의 사고에 대한 우려가 확산되면서 최근 모 인터넷 사이트에서 온라인으로 유언장을 작성, 보관하는 서비스를 제공한 것이 상당한 호응을 얻고 있어 화제가 된 바 있다. 그만큼 유언에 대한 일반인의 관심은 증가했다고 할 수 있으나, 인터넷상으로 작성된 유언 혹은 컴퓨터 워드프로세서를 통해 작성된 유언이 법률 소정의 엄격한 요식성과 관련하여 어떤 문제가 있는지에 관해서는 학설상 논의는 물론이고 이와 관련한 판례도 찾아보기 힘든 실정이다. 이와 관련한 일본 최고재판소의 판례가 있어 소개하기로 한다. 사건의 개요는 다음과 같다. 유언자 A는 B(처인 Y의 전남편과 사이에 태어난 자식으로 상속인이 아님)에게 유언서 작성을 상담하였고, B는 자신의 처인 C에게 시중에 판매되는 유언서 작성방법에 관한 서적을 참조하여 A의 유언서를 워드프로세서로 타이핑하도록 하였다. C는 이에 따라 범례에 기재된 유언자 등의 성명만을 바꿔 넣은 후 표제 및 본문 등 기타 사항은 범례에 기재된 그대로를 입력·인쇄하여 유언서를 작성하였고, A는 이렇게 작성된 유언서에 날짜와 성명을 자필로 기재한 후 그 봉서(封書)를 공증인과 증인 2인의 앞에 제출하면서 A자신이 이것을 필기하였다고 설명하고 C의 성명과 주소는 밝히지 않았다. 이에 A의 상속인인 X는 위 유언은 일본 민법 제970조 1항 3호의 요건을 충족하지 못하여 무효라고 주장하였고, 1심 및 2심 판결 모두 X의 주장을 받아들이자 A의 처인 Y가 최고재판소에 상고한 사건이다. 일본 민법 제970조 1항 3호는 비밀증서에 의한 유언의 경우 “유언자가, 공증인 1인 및 증인 2인 이상의 면전에 봉서를 제출하고, 자기의 유언서라는 취지 및 그 필자의 성명과 주소를 기재”해야 한다고 규정하고 있는바, 이 사건의 경우 A가 유언서를 공증인 및 증인 앞에 제출하면서 그 필자가 자신이라고 하면서 워드프로세서를 조작하여 실제 유언서를 작성한 C의 성명과 주소를 밝히지 않은 것이 위 법정 요건에 위반하는지 여부가 쟁점이 된 사안으로 Y의 상고이유는 워드프로세서를 조작하여 인쇄된 유언서에 유언자가 서명날인한 경우 필자는 유언자 본인으로 보아야 하므로 원심 판결은 법리오해의 위법이 있다는 것이다. 이에 최고재판소는, “위와 같은 사실관계하에서라면 이 사건 유언의 내용을 필기한 필자는 워드프로세서를 조작하여 유언서의 표제 및 본문을 입력하고 인쇄한 C라고 보아야 하고, 따라서 유언자 A가 유언의 필자로서 C의 성명과 주소를 밝히지 않은 이상 법 소정의 요건을 결여하였으므로 무효이다”라고 하여 상고 기각의 판결을 하였다. 비밀증서에 의한 유언의 경우 문자는 반드시 손으로 쓸 것을 요하지는 않고 타이프라이터나 점자기에 의한 것, 인쇄에 의한 것이어도 상관 없다고 해석되는 것이 일반적이다. 다만, 학설이나 실무상으로도 이러한 경우 누구를 필자로 볼 것인지에 관해서는 별달리 논의된 바가 없다. 아마도 타이프라이터나 점자기, 워드프로세서를 조작한 자가 필자임이 자명하다고 생각되어졌기 때문이었을 것이다. 일본 민법 제970조 1항 3호에서의 필자는 의사표시 효과의 귀속 주체라기 보다는 유언을 기록하는 사실행위를 하는 자를 의미한다고 해석되므로 이 사건의 경우에도 직접 워드프로세서를 조작한 C를 필자로 보는 것에 큰 어려움은 없다고 본다. 다만, 최근에는 개인용 컴퓨터나 인터넷의 일반화, 사무용 기기의 진보에 의해 문서의 작성 방식이 매우 다양해지고, 문서를 작성함에 있어서도 초안의 작성, 입력, 수정을 반복하는 과정에서 하나의 문서에 여러 사람이 관여하는 경우도 많아, 이 사건과 같이 복수의 사람이 관여하여 유언서가 작성된 경우 민법 소정의 요식성과 관련하여 어떤 식으로 해석해야하는지에 관해서는 좀더 세밀한 검토가 이루어져야 할 부분이라고 생각된다. 특히, 앞서 소개한 바와 같이 인터넷을 통해 유언을 작성할 경우 유언자가 인터넷상에 입력한 유언은 자필증서에 의한 유언이라고 할 수도 없고, 그렇다고 비밀증서에 의한 유언의 요건을 충족시키기도 어렵다고 보여진다.