【사 안】 어선 101인경호가 인천항으로 귀항하던 중 1994. 12. 9. 02:13경 인천 옹진군 해상에 좌초되어 그 소유자 겸 선장인 소외 甲이 인천수산업협동조합에 구조를 요청하였다. 해상구난업체를 운영하는 소외 망 A는 조합의 의뢰를 받고 101인경호를 구조하기 위하여 예인선인 이 사건 선박을 그 소유자 소외 乙로부터 선장 소외 丙과 선원 2명을 함께 빌려 출항하면서, 정원이 총 4명임에도 자신과 직원 5명 및 101인경호 선원 6명 등 총 15명을 승선시킨 다음, 자신이 시의회 의원으로서 책임지겠다며 출항신고도 하지 아니하고 서둘러 출항하게 하였다. 출항 당시부터 배가 왼편으로 기운 상태여서 불안을 느낀 직원들이 도중에 회항을 하자고 건의를 하였으나 A는 이를 무시하고 선장에게 그대로 항해할 것을 지시하였다. 같은 날 14:40경 자월면에 있는 부도등대 부근 해상에서 우현 선수로 들이치는 파도를 맞고 이 사건 선박이 침몰하여 망인을 포함한 101인경호 선원인 소외 丁, 戊, 己 등 3명이 익사하였다. 【판례요지】 선박의 이용계약이 선박임대차계약인지, 항해용선계약인지 아니면 이와 유사한 성격을 가진 제3의 특수한 계약인지 여부 및 그 선박의 선장·선원에 대한 실질적인 지휘·감독권이 이용권자에게 부여되어 있는지 여부는 그 계약의 취지·내용, 특히 이용기간의 장단, 사용료의 고하, 점유관계의 유무 기타 임대차 조건 등을 구체적으로 검토하여 결정하여야 한다. 이 사건의 경우, ‘동아수중개발공사’라는 상호로 해상구난업체를 운영하는 망인이 좌초된 101인경호를 구조하기 위하여 예인선인 이 사건 선박을 선장 및 선원이 딸린 채로 빌리면서, 그 이용기간은 101인경호를 구조 완료할 때까지로, 그 이용료는 인천 예인선선주협회가 정한 예인선 용선요금표에 의한 용선료를 주기로 하였다. 그 요금표에 의하면, 이 사건 선박과 같은 500마력짜리 예인선의 경우 용선요금은 1일당 금 660,000원으로 하되, 구역 및 작업현장 사정에 따라 다소 조정하기로 정해져 있었다. 해상구난업무의 성격상 선장은 용선자가 지정하는 장소로 이동하여야 하고, 구조업무를 행하기 위하여는 단순한 항해기술 외에 전문기술을 필요로 한다. 망인과 선박소유자 사이에 적용하기로 한 예인선 용선요금표의 부대조항에 의하면, 작업중 발생하는 사고에 관하여는 용선자가 책임지기로 하였다. 망인은 이 사건 선박의 정원이 총 4명임에도 15명이나 승선시키고, 자신이 시의회 의원이니 책임지겠다며 출항신고도 하지 아니한 채 출항하였다. 이들을 고려하면 이 사건 선박의 이용계약은 항해용선계약으로는 볼 수 없고, 선박임대차와 유사하게 선박사용권과 아울러 선장과 선원들에 대한 지휘·감독권을 가지는 노무공급계약적 요소가 수반된 특수한 계약관계로 봄이 상당하다. 【평 석】 1. 선박임대차와 항해용선계약의 의의 선박임차인은 타인의 선박을 임차하여 상행위 기타 영리를 목적으로 항해에 사용하는 자를 말한다(상법 제766조 전단). 한편 용선계약이란 해상운송인인 선박소유자가 선박의 전부 또는 일부를 운송을 위하여 제공하여 물건을 운송할 것을 약속하고, 상대방인 용선자는 이에 대한 반대급부로서 용선료를 지급할 것을 약속하는 특별한 종류의 해사계약이다. 용선계약에는 나용선계약, 정기용선계약, 항해용선계약의 세 유형이 있다. 이 중 항해용선계약은 선박소유자가 용선자에 대하여 특정한 1회의 항해 또는 연속된 항해를 단위로 하여 선박의 전부 또는 일부를 이용하게 하는 운송계약을 말한다. 2. 선박임차인과 제3자와의 관계 선박임차인은 선박의 점유권을 가지고 선원에 대한 일반적인 지시감독권이 있다는 점에서 용선자와 다르다. 선박임차인은 타인의 선박을 이용하여 자기의 명의로 해상기업을 영위하는 자이므로 선박의 이용에 관한 사항에 관하여는 제3자에 대하여 선박소유자와 동일한 권리와 의무가 있다. 3. 항해용선자의 제3자에 대한 책임 항해용선에서는 선박소유자가 용선선박의 지휘관리권과 선장 및 선원의 임면 감독권을 가지는 대신 운항비, 연료비를 부담하며 운송물의 선적,양륙비용까지 부담함으로써 제3자에 대하여 권리의무의 주체가 된다. 대상판결의 사안과 같이 용선선박의 선원이 사망한 경우 소유자와 용선자 중 누가 제3자에 해당하는 피해자인 선원에게 손해배상책임을 부담하는지 문제되는데, 나용선계약과 정기, 항해용선계약에서의 용선자의 책임이 크게 다르다. 우선 나용선계약에서는 나용선자가 선박을 전적으로 점유,관리하므로 나용선자는 선박소유자에 준하는 지위를 가진다. 이에 반하여 정기용선계약과 항해용선계약에서는 용선선박의 불감항성 또는 선박운항상의 과실로 인하여 선원이 사망한 것에 대하여 용선자는 원칙적으로 책임을 지지 않는다. 그러나 용선계약 규정에 의하여 용선자가 책임을 지기로 약정한 경우, 또는 용선자가 적극적으로 과실을 범하였거나 용선선박의 운항업무를 담당하였을 때에는 용선자가 자신의 행위로 인한 선원의 사망에 대하여 책임을 진다. 4. 평가 위 판결은 이 사건 선박의 이용계약을 항해용선계약으로 볼 수 없고, 선박임대차와 유사하게 선박사용권과 아울러 선장과 선원들에 대한 지휘·감독권을 가지는 노무공급계약적 요소가 수반된 특수한 계약관계로 보았다. 그리하여 이 사건 선박이 침몰하여 그 승선자 3명이 익사한 것은 이 사건 선박의 선주 乙과 선장 丙의 항해 전후의 과실에 망인 A자신의 고유의 과실이 경합하여 일어난 사고로서 A는 선장 丙의 사용자 겸 불법행위자로서 사망한 승선자 3인 및 그 유족들이 입은 손해에 대하여 배상할 책임이 있다고 판시하였다. 그러나 A는 항해용선자에 해당한다고 보는 것이 타당하고 이는 해상구난을 위한 전문기술이 필요한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니라고 생각된다. A를 항해용선자로 보더라도, 용선자인 망인A와 선박소유자 사이에 적용하기로 한 예인선 용선요금표의 부대조항에 의하면, 작업중 발생하는 사고에 관하여는 용선자가 책임지기로 하였으며, 용선자인 A가 출항신고도 하지 아니하고 회항건의를 무시하는 등 적극적인 과실을 범하였으므로 그에게 책임을 지울 수 있다. 이렇게 볼 때 대상판결이 구태여 특수한 계약관계로 보는 것에는 의문이 있다. 가능하면 특수한 계약관계라는 예외를 인정하지 말고 나용선, 정기용선, 항해용선계약의 세 유형중 하나로 보는 것이 보다 간명하며, 이 사건의 경우 기본적으로 항해용선계약에 해당하고 해상구난을 위한 용선이라는 특수한 사정을 고려하여 판결하는 것으로 족하다고 본다. 만일 판례가 선장과 선원에 대한 지휘감독권을 가지는 노무공급계약적 요소를 수반한 특수계약으로 본 것이 A에 대한 사용자책임을 묻기 위한 의도였다 하더라도, 우리 판례는 민법 제756조 소정의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사무를 집행하는 관계에 있으면 족한 것으로 보고 있다 (대판 1998. 8. 21, 97다13072). 즉 해상구난을 위한 용선이라는 특수성을 고려하여 사용관계를 인정할 수 있으므로 굳이 특수한 계약으로 파악할 필요는 없는 것이다.

[사 안] 화물선 크로바호(이 사건 선박)의 소유자인 원고는 1993. 9. 18. 피고 신동아화재해상보험주식회사와 사이에 이 사건 선박에 관하여 보험기간 1993. 9. 19. 12:00부터 1994. 9. 19. 12:00까지로 하는 선박보험 계약을 체결하고 보험료를 지급하였다. 이 사건 선박은 1994. 1. 2. 10:30경 화물을 싣고 부산 감천항을 출항하여 서귀포항으로 항해하던 중, 그 다음날 11:13경 제주 우도 동남방 약 10마일 해상에서 화물창의 침수로 침몰하였다. 당시 날씨는 양호하였고 해상도 잔잔하였다. 이 사건 보험계약을 체결함에 있어 협회선박기간보험약관을 보험계약에 포함시키고, 이 사건 선박이 한국선급의 선급을 유지함을 담보로 한다는 특약을 하고 이를 보험증권에 명기하였다. 원고는 이 사건 선박이 침몰당일 01:00경 거문도 남동쪽 5마일 해상에서 정체불명의 어선과 충돌하였고, 손상부위를 통하여 해수가 침수하여 침몰하게 되었다고 주장하였다. [판례요지] (1) 이 사건 보험계약은 영국의 법률과 관습에 따르도록 되어 있고, 부보위험의 하나로서 해상, 강, 호수 또는 기타 항해 가능한 수면에서의 고유위험을 열거하고 있다. 해상 고유의 위험은 해상에서 보험의 목적에 발생하는 모든 사고를 의미하는 것이 아니라 해상에서만 발생하는 우연한 사고만을 의미하며, 우연성이 없는 사고 예컨대 통상적인 바람이나 파도에 의한 손상, 자연적인 소모는 이에 해당하지 아니한다. 보험의 목적에 생긴 손해가 이러한 해상 고유의 위험으로 인하여 발생한 것이라는 점에 관한 입증책임은 피보험자가 부담한다. (2) 보험증권과 약관에 그 준거법을 영국법에 따르기로 하였고 선급을 유지한다는내용이 있는 경우, 이는 영국해상보험법 제33조의 명시적 담보에 관한 규정에 해당한다. 명시적 담보는 위험의 발생과 관련하여 중요한 것이든 아니든 정확하게 충족되어야 하며, 일단 담보위반이 있는 경우 설사 보험사고가 담보위반과 관계없이 발생하였더라도 보험자는 자동적으로 담보특약 위반일에 소급하여 보험계약상의 일체의 책임을 면한다. 보험자는 담보특약에 관한 사항을 구태여 알아야 할 필요가 없고, 피보험자는 보험자에게 담보특약에 관한 사항을 고지할 의무가 없다. [평 석] 1. 해상고유의 위험 피보험자가 보험금의 청구를 하기 위해서는 손해가 부보위험으로 인하여 발생한 것이어야 하고 피보험자에게 피보험이익이 있어야 하며 보험사고가 보험기간 중에 발생하였어야 한다. 어떤 것을 부보위험으로 할 것인가는 계약당사자의 의사에 달려 있으나 실무상 사용되는 협회선박약관에는 부보위험이 정형화되어 있으며, 보험증권해석에관한규칙 제7조에 따르면 해상고유의 위험은 해상의 우연한 사고나 재난만을 말하고, 바람과 파도의 통상적인 작용은 포함되지 아니한다. 따라서 해상에서 만나는 위험이라고 해서 모두 해상고유의 위험이 아니며 해상뿐 아니라 육상에서도 만날 수 있는 위험이라면 단순히 해상에서 만났다고 하여 해상고유의 위험이 되지 아니한다. 또한 해상고유의 위험은 우연한 사고만을 가리키며, 우연성이 없는 사고는 해상고유의 위험이 아니다. 따라서 바람과 파도의 통상적인 작용에 의한 손상은 자연적인 소모로서 필연적으로 일어나는 결과이기 때문에 우연성이 없고 해상고유의 위험이라고 할 수 없다. 원고는 선박의 침몰 그 자체가 해상고유의 위험이라고 주장하였으나 대법원은 이를 배척하였는바, 이는 침몰 그 자체가 해상고유의 위험이 아니라 침몰이 우연한 사고로 인한 것인 때에만 해상고유의 위험에 해당하기 때문이다. 다만 어떤 손해가 해상고유의 위험으로 인하여 발행하였다는 점의 입증책임은 피보험자가 부담하므로 피보험자인 원고는 선박이 멸실되었다는 사실과 그것이 부보위험에 의하여 발생된 것을 입증하여야 한다. 2. 담보책임과 고지의무위반과의 관계 (1)고지의무: 피보험자는 계약이 체결되기 이전에 자신이 알고 있는 모든 중요한 사항을 보험자에게 고지하여야만 하며, 통상의 업무수행과정에서 자신이 알고 있어야만 할 모든 사항은 알고 있는 것으로 간주된다. 만일 피보험자가 이러한 고지를 하지 않는 경우 보험자는 그 보험계약을 취소할 수 있다. 중요한 사항이란 신중한 보험자가 보험료를 산정하거나 위험을 인수할지 여부를 결정함에 있어서 그 판단에 영향을 미칠 수 있는 것을 말한다. 또한 피보험자로서는 통상의 업무수행 과정중 자신이 알고 있어야만 할 모든 사항을 알고 있는 것으로 간주되기 때문에 그러한 사항을 모르고 있었다고 하더라도 보험자로서는 그러한 사항을 고지하지 않은 것을 이유로 계약을 취소할 수 있다. 보험계약이 체결된 이후에는 고지의무를 부담하지 않는다. 왜냐하면 중요한 사항이란 보험자가 보험계약을 체결할 것인지 여부와 보험료 금액을 결정하는데 필요한 정보이기 때문에 일단 보험계약이 체결되고 나면 보험자로서는 더 이상 필요하지 않기 때문이다. 한편 영국해상보험법 제18조 제3항은 피보험자가 고지할 필요가 없는 사항을 열거하고 있는데 이러한 사항의 고지의무가 면제되는 것은 그것이 중요하지 아니한 사항이기 때문이 아니라 그 불고지에 기한 보험계약의 취소를 허용하는 것이 불공정하거나 불필요하기 때문이다. (2)담보특약의 위반: 피보험자에게 고지의무위반이 있는 경우, 보험자는 보험계약을 해지함으로써 보험계약상의 책임에서 벗어날 수 있다. 그러나 보험자가 고지의무위반을 이유로 면책되기 위해서는 피보험자가 중요한 사항을 고지하지 아니하였고 당해 보험자가 이로 인하여 보험계약을 체결하였다는 사실을 입증해야 하는데, 그 입증이 어렵기 때문에 담보에 관한 규정을 두고 있다. 이는 해상보험계약상 피보험자가 반드시 이행 준수하여야 할 사항들을 확보하고, 만일 피보험자가 이들 사항을 이행준수하지 않는 경우 보험자를 보험계약상의 책임에서 벗어날 수 있도록 하기 위해서이다. 현행법에는 이에 관한 규정이 없으나 해상보험증권에는 예외없이 영국법 준거약관을 포함시키고 있고 판례도 이러한 약관의 유효성을 인정하고 있어 문제는 없는 것으로 보인다. 특히 보험증권에 명시된 명시적 담보특약의 경우 정확히 문자 그대로 충족되어야 한다 (동법 제33조 제3항). 명시적 담보특약사항이 중요한 것인지 여부 또는 담보특약된 사실이 부보위험에 영향을 주었는지 여부는 문제가 되지 않는다. 따라서 담보위반의 이유가 충분하고 동기가 아무리 좋더라도, 또한 담보위반의 필요성이 불가피하더라도 담보특약위반은 허용되지 않는다. 담보위반이 있게 되면 보험증권에서 달리 규정하고 있지 않는 한 보험자는 담보위반일로부터 보상책임을 면한다 (동법 제33조 제3항). 따라서 보험자가 담보특약위반을 이유로 보험계약을 해지하여야만 비로소 보험계약상의 책임을 면하게 되는 것은 아니다. 또한 담보특약위반이 있으면 설사 보험사고가 담보위반과 전혀 관계없더라도 보험자는 책임을 면한다. 그리고 담보위반이 발생하게 되면 피보험자는 손해발생 전에 그 위반이 교정되어 담보특약이 충족되었다고 하는 항변을 제출할 수 없다 (동법 제34조 제2항). 다만 담보위반이 있더라도 그 이전에 이미 발생한 보험금지급책임에는 영향이 없다 (동법 제33조 제3항 단서) 그러나 보험자가 담보위반의 효과를 포기하고 보험금을 지급할 수 있으므로 담보위반이 있다고 하여 곧 보험계약이 소급하여 무효로 되는 것은 아니며, 또한 계약이 자동종료되는 것도 아니다. 또한 담보위반의 효과가 계약일까지 소급하지는 않고 담보위반일 까지만 소급한다는 점에서 계약의 취소나 해지와 다르다. (3)양자의 관계 : 영국해상보험법 제18조 제1항에 의하면 보험자는 고지의무의 위반에 대하여 보험계약을 취소할 수 있고, 다만 제3항 (d)의 명시적 또는 묵시적 담보가 있는 경우 질문이 없는 한 고지할 필요가 없는 일체의 사항은 제외된다. 즉 보험자가 그러한 사항을 알든 모르든 피보험자로서는 담보를 정확히 지켜야 하고 이를 위반하게 되면 보험자는 모든 책임을 면하기 때문에 이 담보와 관련한 사항들을 구태여 알아야 할 필요가 없는 것이다. 다만 피보험자가 담보위반을 하였다는 사실은 보험자가 입증하여야 한다. 이 사건 보험증권에는 한국선급협회의 선급을 유지하는 것을 담보한다는 기재가 있으므로, 피고는 선급유지(격벽의 제거)에 대한 사실을 알 필요가 없으며 또한 원고는 이를 고지할 의무가 없고 따라서 당초부터 고지의무위반에 따른 보험계약의 취소가 문제되지 아니한다. 원고는 1992.10.15.이후에 화물창과 화물창 좌,우,후방의 보이드 탱크사이에 설치된 격벽을 한국선급의 승인없이 임의로 철거하여 선급유지의 담보의무를 위반하였으므로 보험자인 피고는 책임이 면제된다. 원심은 격벽제거의 시기를 기준하여 보험계약체결 이전에 이루어진 경우에는 고지의무위반에 따른 취소의 면책을, 그 이후에 이루어진 경우에는 담보위반에 따른 면책을 인정하였으나 담보특약에 관한 사항은 고지의무가 없는 이 사건에서는 대법원의 판시취지가 타당하다고 생각된다. 결국 이 판결은 영국해상보험법과 그 판례를 그대로 수용하긴 하였으나 부보위험 (해상고유의 위험)의 개념, 담보위반과 고지의무위반과의 관계를 밝힌 점에서 의의가 있다.

[사안] 201 해성호는 신청인 소유로서 총톤수 99톤의 연안 예선(tug)이고, 202 해성호는 동남리스 금융 주식회사 소유로서 총톤수 1,195톤의 동력기관을 가지고 있지 아니한 부선(barge)이다. 재항고인은 동남리스 금융 주식회사와의 사이에 리스계약을 체결하고 202 해성호를 대여받아 예인선인 201 해성호와 한 조를 이루어 바닷모래 운송에 사용하였다. 201 해성호는 1995. 7. 18. 03:40 재항고인 소속 선장 김의제의 지휘 아래 모래 1,541㎡가 적재된 202 해성호를 180m 가향의 예인줄로 묶은 후 장산도를 출항하여 04:15 임하도 등대 부근 해상을 4.8 노트로 운행하다고 임하도 등대로부터 0.5마일 해상에 이르렀다. 그 때 김의제는 전방 0.6마일 거리에서 같은 방향으로 운항하던 동서해운 소유의 총톤수 740톤급 화물선 스텔라호를 발견하고, 스텔라호와 약 60m 거리를 둔 상태로 추월하려던 중 스텔라호가 201 해성호와 202 해성호 사이에 끼어들어 충돌한 위험이 있으므로 급히 우회전하면서 기관을 정지시켰으나, 동력기관이 없는 202 해성호가 계속 전진하는 바람에 202 해성호의 앞부분으로 스텔라호의 우측 중앙을 45° 각도로 충돌하여 스텔라호를 침몰시켰다. 당시는 풍파가 없는 평온한 날씨에 안개가 끼어 가시거리가 500m에 불과하였다. 김의제는 스텔라호의 항해 방향, 시속, 동태를 무선연락, 레이더, 霧中信號 등으로 확인하지 아니하고 스텔라호에 너무 근접하여 추월을 시도하였다. 202 해성호에는 신청인 소속 선원 2명이 승선하여 있었는데, 그들은 사고 전에 김의제에게 충돌의 염려가 있다는 연락을 하지 않았다. 202 해성호의 선박검사증에는 선박의 안전운항을 위하여 해상의 안개 때문에 가시거리가 약 1㎞ 미만인 경우 등 기상 악화시에는 항해를 금하도록 되어 있다. [원심] (부산고법 1997. 10. 2 자97라26 결정) 이 사건 충돌사고는 예선인 201 해성호가 독자적인 항해능력이 없는 202 해성호를 예인줄로 연결하여 曳船列을 구성하여 항해하던 중 예선 또는 피예선에 승선한 재항고인의 피용인인 선장 또는 선원들의 공동과실이 경합하여 발생하였다. 두 선박은 재항고인이 고용한 선장과 선원들의 동일한 지휘, 감독에 따라 신청인의 해상 화물운송업에 계속적으로 이용됨으로써 재항고인의 지배, 관리하에 있었다. 따라서 상법 제747조의 규정에 의한 선박소유자인 재항고인의 책임한도액은 단순히 그 소유 예선의 총톤수만을 기준으로 할 것이 아니라, 예선과 피예선이 일체가 되는 것으로 보아 이를 단일한 선박으로 간주하여 예선의 총톤수에 피예선의 총톤수를 합한 총톤수를 기준으로 그 한도액을 정하여야 한다. [대법원] (1) 예선의 선장 및 선원들이 일체로서 영리 목적으로 사용되는 피예선을 안전수칙에 위반하여 안개로 인한 시계제한 상태에서 운행하던 중 선행 선박의 항해 방향, 시속 등을 확인하지 않은 채 너무 근접하여 그 선박을 추월하다가 피예선이 그 선박과 충돌한 경우, 예선의 선박소유자는 피용인인 선장이나 선원들의 위와 같은 항해상의 잘못으로 인하여 발생한 사고로 인한 손해를 상대방 선주에게 배상할 책임이 있다. 그 손해배상채권은 상법 제746조 제1호가 정하는 「선박의 운항에 직접 관련하여 발생한 그 선박 이외의 물건의 멸실 또는 훼손으로 인하여 생긴 채권」으로서 선주의 책임제한 대상채권이다. (2) 상법 제747조 제1항 제3호는 그 선박의 톤수에 따라 정해진 금액을 책임한도액으로 한다. 예선이 피예선을 예인하면서 예선열을 이루어 운항하던 중 선주의 책임을 제한할 수 있는 채권이 발생한 모든 경우에 航法 분야에서 통용되는 예선열 일체의 원칙을 적용하여 예선과 피예선이 일체로서 상법 제747조 제1항 제3호의 「그 선박」에 해당한다고 의제할 근거는 없다. (3) 재항고인은 202 해성호의 임차인으로서 영리를 목적으로 202 해성호를 항해에 사용하였으므로 상법 제766조 제1항에 따라 그 이용에 관한 사항에는 제3자에 대하여 선박소유자와 동일한 권리의무가 있다. 예선인 201 해성호와 피예선 202 해성호는 신청인의 해상기업조직에 편입되어 함께 그 기업활동을 수행하던 중 사고를 일으켰으며, 재항고인의 손해배상채무를 발생시킨 201 해성호 선장의 과실은 예선의 항해에 국한된 것이 아니라 예선이 예인하는 대로 항해할 수밖에 없는 피예선의 항해에도 관련된 것이다. 스텔라호의 훼손은 201 해성호와 202 해성호 두 선박 모두의 운항에 관련하여 생겼고, 202 해성호가 선박검사증서에 명기된 운항제한에 위반하여 출항한 것 자체가 재항고인 피용자의 과실이라 할 수 있으므로, 재항고인의 책임한도약은 201 해성호와 202 해성호에 대하여 각각 상법 제747조 제1항 제3호 본문 단서와 같은 호 (가)목, (나)목에 따라 산정한 금액을 합한 금액이다. [평석] 1. 원칙적으로 원심과 같이 예선열 일체의 원칙을 적용하는 것이 타당하나, 대법원 결정은 피해자 보호를 위하여 구체적 타당성을 강조한 점에서 나름대로 의의가 있다. 예선인 201 해성호의 선장의 과실은 피예선의 운항에까지 미친다는 점, 피예선의 선박검사증서에 명기된 운항제한에 위반하여 출항한 것도 이 사건 사고 발생의 한 원인이 된 점 등에 비추어 이 사건 사고는 예선인 제201 해성호 뿐만 아니라 피예선인 202 해성호의 운항과도 직접 관련된 것이라 생각된다. 따라서 책임 한도약 산정의 기준이 되는 상법 제747조 제1항 제3호의 「그 선박」을 「사고 발생의 원인이 된 선박」의 의미로 새긴다면 책임한도액을 산정함에 있어 예선의 톤수 뿐만 아니라 피예선의 톤수도 고려되어야 할 것이고 이 점에 관한 한 원심인 부산고법과 대법원 간에 입장 차이는 없다. 그러나 그 구체적인 방법에 있어서 원심은 예선과 피예선을 하나의 선박으로 간주하여 양 선박의 톤수의 합계액을 기준으로 책임한도액을 정한 반면 대법원은 예선과 피예선을 별개의 선박으로 보아 예선과 피예선에 대하여 각각 책임한도액을 산출한 후 이를 합한 금액을 전체 책임한도액이라고 한다. 위와 같은 대법원의 입장에 의하면 원심의 입장에 의할 때보다 선박소유자의 책임한도액이 커짐으로써 피해자를 보다 두텁게 보호하게 되는 장점이 있다는 것을 부인할 수는 없다. 하지만 이사건 사안에서 피예선은 자체 동력기관이 없는 부선으로서 재항고인이 임차하여 이를 직접적으로 유지, 관리하면서 예선과 한 조를 이루어 바닷모래 운송에 사용하여 왔다는 점에 비추어 볼 때 피예선은 단독으로는 무용지물이고 예선과 공동으로써만 바닷모래 운송이라는 기능을 수행할 수 있다 할 것이다. 그렇다면 예선과 피예선은 물리적으로는 별개의 선박이지만 기능적으로는 하나의 선박이라 할 것이므로 예선과 피예선이 한 조가 되어 상법 제747조 제1항 제3호 소정의 「그 선박」에 해당한다고 봄이 타당하다고 생각된다. 영미법에서도 예선열 일체의 원칙이 일반적으로 인정되고 있으며, 선박소유자 책임제한액을 결정할 때에도 예선과 피예선의 톤수를 합한 후 이를 근거로 하여 책임제한액을 결정하고 있다. 다만 예선과 피예선이 동일한 소유자에게 속하는지 여부에 따라 약간의 차이가 날 수도 있다. 2. 책임한도액 이 사안에서 예선과 피예선이 기능적으로 하나의 선박이라고 보는 필자의 견해에 의하면 이 사건에서 예선소유자의 책임한도액은 예선인 제201 해성호와 피예선인 제202 해성호의 각 톤수를 합한 1,294톤(=99톤+1,195톤)을 기준으로 하여 상법 제747조 제1항 제3호 (나)목에 따라 산정한 299,598 계산단위{=167,000 계산단위+(1,294-500)*167 계산단위}가 된다 할 것이다. 1 계산단위(Special Drawing Right)는 국제통화기금이 제정한 통화단위로서 현재 약 1,500원 정도이다.

I. 事件의 槪要 (1) 청구외 甲과 乙은 1983. 10. 6. 경북도지사로부터 각자 포항시 항계 내에 유효기간 10년의 정치망어업면허를 받고 어업 중 그 기한이 임박하자, 영일군수(도지사의 어업면허 유효기간연장 허가권한은 도조례에 의하여 군수에게 위임됨)에게 구 수산업법 제14조 제2항에 따라 이 사건 어업면허의 유효기간연장 허가신청을 하였다. (2) 영일군수는 동법 제4조 제2항에 따라 1993. 7. 21. 포항지방해운항만청장에게 그 유효기간에 관한 협의를 요청하자, 위 항만청장은 입출항선박의 항행과 교통방해 및 추진중인 포항항광역개발사업 시행에의 영향 등이 예상된다는 이유로 유효기간 연장에 동의할 수 없다고 회신하였다. 영일군수는 바로 위 항만청장에게 재검토를 요청하였으나 다시 부동의 회신을 받았다. 이에 영일군수는 8. 30. 甲과 乙에게 이 사건 어업면허의 유효기간연장을 불허가하는 처분을 하였다. (3) 甲과 乙은 경북도지사에게 동법 제81조 제1항에 의하여 이 사건 어업면허 유효기간연장 불허가처분에 따른 손실보상을 청구하였고, 경북도지사는 1994. 3. 甲에게 19억원 乙에게 11억원의 보상금을 결정 통지하였다가, 1995. 9. 이를 각 8억원과 5억5천만원으로 재조정 통지하였다. (4) 경북도지사는 1994. 3. 위 항만청장에게 동법 제81조 제2항에 의하여 이 사건 어업면허의 유효기간연장에 부동의한 피청구인이 수익자로서 위 보상금을 지급해 줄 것을 요청하였으나, 위 항만청장은 보상금지급을 거부한다는 내용의 통보서를 보냈다. (5) 이에 영일군(후에 포항시에 통합됨)은 1994. 5. 16. 위 보상금 지급업무는 피청구인(정부)의 직무범위에 속하고 피청구인이 그 지급의무를 이행하지 아니하고 있는 것은 청구인의 권한을 침해한다고 주장하면서 헌법재판소에 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였으나 1998. 6. 25. 각하되었다. II. 決定理由의 要旨 (1) 지방자치단체인 청구인(포항시=구 영일군)이 국가기관인 피청구인(정부)을 상대로 권한쟁의심판을 청구하려면 「청구인과 피청구인 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼」이 있어야 하고, 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 「청구인의 권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험」이 있는 경우에 한한다. (2) 이 사건 분쟁의 본질은 어업면허 유효기간연장의 불허가 처분으로 인한 어업권자에 대한 손실보상금채무를 처분을 행한 청구인이 부담할 것인가 아니면 그 기간연장에 동의하지 아니한 피청구인이 부담할 것인가의 문제이다. 이와 같은 다툼은 유효기간연장의 불허가처분으로 인한 「손실보상금 지급권한의 존부 및 범위」 자체에 관한 「청구인과 피청구인 사이의 직접적인 다툼」이 아니라, 그 손실보상금 채무를 둘러싸고 어업권자와 청구인, 어업권자와 피청구인 사이의 단순한 채권채무관계의 분쟁에 불과하므로, 이 사건 심판청구는 청구인이 피청구인을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다. (3) 가사 피청구인이 이 사건 불허가처분으로 인한 손실보상금채무의 채무자로서 그 채무를 이행하지 않고 있다 하더라도, 피청구인이 그 채무를 이행하지 않는 것과 청구인이 그 채무를 이행하는 것과는 법률상 전혀 별개의 문제로 직접적인 관련이 있다고 할 수 없다. 따라서 청구인이 주장하는 피청구인의 부작위인 채무불이행이 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 「청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험」이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다. III. 硏 究1. 意 義 지방자치제도의 실질적 정착을 위하여 무엇보다 지방재정의 안정적 확충이 요구된다. 안정적 지방재정은 일면 자치단체 스스로의 재정고권이 기한 법령의 범위안에서의 재원확보와 타면 균형적 국가발전을 위한 정부로부터의 지방교부금 등을 통하여 이루어질 수 있는 것이다. 뿐만 아니라 개별 사업의 시행을 둘러싸고 발생할 수 있는 국가와 지방간의 비용부담관계에 관한 갈등을 효과적으로 해결함으로써도 불필요한 비용부담을 예방할 수 있어 지방자치의 정착에 기여할 수 있다. 이는 당해 사업의 성질과 그 이익 귀속의 주체 및 법조의 체계적 해석에 따라 근본적으로 가능한 것이다. 검토대상인 본 사안은 지방자치단체의 재정적 존립을 결정짓는 중요한 것임과 동시에 많은 쟁점을 내포하고 있음에도 헌법재판소는 충분한 이유의 제시없이 단순히 각하결정에 이르고 있어 그 결정태도에 대한 분석 평가의 필요성이 요청되고 있다. 2. 爭點의 所在 이 사건 심판대상은 피청구인이 이 사건 어업면허의 유효기간연장 불허가처분에 따른 손실보상금을 청구외 甲과 乙에게 지급하지 아니하고 있는 청구인의 권한을 침해하였는지 여부이다. 그런데 헌법재판소는 본안판단에 앞서 권한쟁의심판청구의 적법요건으로 양 당사자간에 권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼일 것 및 청구인의 권한침해·현저한 침해위험성이 존재할 것등을 확정한 후 청구인의 이 사건 심판청구는 권한다툼이 아니라는 이유로 각하하고 있다. 따라서 이 사건에서는 청구인의 주장이 ① 권한다툼인지 아니면 단 ② 권한다툼이라면 청구인에 대한 권한침해·현저한 침해위험성의 존재 여부가 그 쟁점이 된다. 3. 權限에 관한 다툼인지 여부 (1) 청구인은 다음의 이유로 이사건 다툼의 성질이 「권한」에 관한 것이라고 주장한다. 곧 ① 청구인은 「국가기관」인 포항지방해운항만청장의 요청에 따라 선박의 항행, 포항항광역개발사업 등에 필요하다는 사유로 이 사건 어업면허의 유효기간연장을 허가하지 아니하였다. ② 그런데 피청구인은 「수익자」로서 불허가에 따른 손실보상금을 지급할 의무가 있고 또한 불허가를 요청한 행정관청으로서도 그 손실보상금을 지급할 의무가 있음에도 이를 다투면서 그 의무를 이행하지 않고 있다. ③ 만일 피청구인이 그 의무를 이행하지 아니하여 청구인이 이를 부담하게 된다면 재정이 빈약한 청구인으로서는 이 사건 어업면허를 포함한 8건의 손실보상금으로 예상되는 수백억원을 감당하지 못하고 재정파탄에 이르게 될 것이고, 이 사건이 손실보상금 지급채무의 주채무자가 누구인가의 문제가 아니라 손실보상금의 지급사무가 청구인과 피청구인 중 누구에게 속하는가에 관한 문제, 즉 권한의 문제이므로 권한쟁의심판으로 다툴 사안이라는 것이다. 한편 피청구인은 다음의 이유로 「권한」다툼이 아니라고 주장한다. 곧 ① 피청구인이 어업권자에 대하여 손실보상금 채무를 지는가 여부는 피청구인과 어업권자 사이의 문제이지 청구인의 권한을 침해하는 문제는 아니고, 어업권자에 대한 손실보상금 채무의 귀속은 민사소송절차 또는 행정소송의 기관소송절차에서 다툴 문제이다. ② 이 사건 어업면허의 유효기간연장 불허가처분은 청구인이 한 것이고, 구 수산업법 제61조 내지 제64조에 의하면 손실보상금의 지급사무는 처분청인 청구인의 직무범위에 속하며, 피청구인이 이 사건 어업면허의 유효기간연장에 부동의함으로써 청구인의 어떠한 권한이 침해되었는지도 불분명한 안에 대한 청구로서 부적법하다고 한다. (2) 먼저 기초단체장의 어업면허 유효기간연장 허가권한이 어느 사무에 속하는지가 문제된다. 구 수산업법 제8조에서 시·도지사에 속한 위 유효기간연장 허가권한은 동법 제92조의 위임에 따른 동령 제73조 제2항 제4호에서 기초단체장에게 위임되어 있다. 따라서 군수의 위 유효기간연장 허가권한은 법령에 의한 기관위임사무에 해당한다고 할 것이다(그러나 법령상 단체위임사무와 기관위임사무는 구분이 어렵고, 기관위임사무라 하더라도 비용부담은 당해 자치단체가 지게 된다는 점에서 구별의 실익은 적다). 도조례로써 군수에게 위임되었다고 보는 것은 위 법령 각 조항에 의한 위임을 철차적으로 확인한 것에 불과하므로 옳지 못하다. 그런데 헌법재판소는 유효기간연장 불허가처분에 기한 손실보상금 지급사무는 단체위임사무로 보고 있는 것으로 파악된다. 그렇지만 어느 경우든 지방자치법 제132조 단서가 인정한 견련성원칙(Konnexitatsprinzip)에 따라 당해 사무를 위임한 기관인 시·도지사가 그 경비를 부담하여야 한다. 여기서 견련성원칙이란 업무의 배분을 전제로 하여 그에 상응하는 재정책임을 부담해야 한다는 것으로서 곧 경비지출을 결정한 자가 경비의 부담을 져야 한다는 유발책임원칙(Veranlassungsprinzip)을 배경으로 한다(독일기본법 제104a조 제1항). 견련성원칙은 결정책임과 재정부담이 동일주체에게 귀속되어야 하고 동시에 모든 공공주체로 하여금 자신의 업무수행에 필요한 경비를 다른 공공주체에 부담시키는 것을 금지한다는 것을 의미한다. 따라서 경북도지사는 단체위임사무와 기관위임사무를 구분하지 않고 당연히 위임자치단체로서 위 사무에 대한 경비를 부담하여야 한다. (3) 한편 위 유효기간연장 허가권한이 법령상 기초단체장에게 위임되어 있다는 점에서 권한위임에 해당되고 이 경우에는 수임관청인 기초단체장이 그 행위에 대한 책임도 부담해야 하는 것이 원칙이라는 이유로 경비부담의무는 시·도지사가 아닌 기초단체장에게 귀속된다는 주장이 있다. 그러나 일반적인 권한위임의 법리에 의하면 위 주장이 타당하겠지만 본건의 경우는 동의하기 어렵다. 甲과 乙에 대한 어업면허는 법령상 어업면허권한 및 유효기간연장 허가권한이 전적으로 「시·도지사」에게 귀속되어 있었던 당시에 발생한 사실이고 甲과 乙이 유효기간연장 허가신청을 한 때를 즈음하여 위 면허권한 및 유효기간연장 허가권한이 기초단체장에게 위임하는 규정의 신설(동령 제73조 제2항 제1호, 제4호; 1993. 6. 19)로써 기초단체장에게 귀속되게 되었기 때문이다(갑과 을이 손실보상청구를 영일군수가 아닌 구법에 의한 경북도지사에게 한 것도 이 때문이다. 신법에 의하면 영일군수에게 보상청구를 하고 영일군수가 그 보상금액의 확정을 경북도지사에게 요청하여야 한다). 따라서 이는 위 각 권한이 도지사로부터 기초단체장에게 위임되기 이전의 문제로서 구법의 적용을 받아야 하는 사무이자 시·도지사가 부담해야 하는 사무에 해당하는 것이다. 결국 법령상 지방사무로의 권한위임을 하면서 종래 시행한 시·도사무로 인한 비용부담이 고스란히 수임 기초자치단체에게 떠맡겨지는 것이 되는 것은 타당하지 못하다고 할 것이다. (4) 또한 청구인과 피청구인 사이의 다툼이 직접적인 권한다툼인가도 문제된다. 이를 부정하는 헌법재판소의 판단은 형식논리에 입각한 것으로서, 외견상 비록 어업권자와 청구인, 어업권자와 피청구인 사이의 단순한 채권채무관계의 분쟁에 불과한 것으로 보이기는 하나 실질적으로 보든 권한쟁의심판에 있어서 이른바 「권한의 주관화법리」(헌법재판실무제요, 헌법재판소, 1998, 201면)에서 보든 직접관련성이 인정되는 권한의 문제에 해당된다고 할 것이다. 대법원 역시 「수산업법 제81조 제1항 제1호 소정의 요건에 해당한다고 하여 보상을 청구하려는 자는 행정관청이 그 보상청구를 거부한 경우 … 어업면허에 대한 「처분을 한 행정청(또는 그 처분을 요청한 행정관청)」이 속한 권리주체인 지방자치단체 또는 국가를 상대로… 직접 손실보상금 지급청구를 하여야 한다」(대판 1996.7.26. 94누13848)고 하고 있으므로 어업권자는 처분청인 영일군수(이 사안의 경우에는 예외적으로 실질적 권한위임주체인 경북도지사) 또는 처분요청관청인 포항지방해운항만청장에게 선택적으로 손실보상금지급청구를 할 수 있다. 따라서 대법원판례에 의하더라도 청구인과 피청구인의 비용부담의무가 어업권자의 선택적 손실보상금지급청구에 따라 좌우되게 되어 결과적으로 청구인과 피청구인간의 직접적인 권한의 다툼으로 귀착된다고 할 것이다. 뿐만 아니라 청구인과 피청구인간에는 구 수산업법 제81조 제1항 제1호 및 제2항을 매개로 하여 견련성원칙이 적용된다고 할 것이다. 즉 어업면허 유효기간연장 불허가처분에 의하여 손실을 입은 자는 그 처분을 행한 행정관청에 대하여 보상청구를 할 수 있으며(동조항 제1호), 위 처분으로 인한 수익자가 있을 때에는 당해 처분을 한 행정관청은 그 수익자로 하여금 그 받은 이익의 범위안에서 보상액의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다(동조 제2항). 그리고 피청구인이 유효기간연장 부동의사유로 든 선박의 항행과 교통방해 및 공익사업 시행상의 장해우려 등(동법 제34조 제1항 제4호 및 제5호)은 동조항 제1호에서 요보상사항으로 규정되어 있다. 또한 동령 제64조 제1항에서도 위 보상금은 그 금액의 결정일부터 1년이내에 「당해처분을 행한 행정관청(다른 행정관청의 요청에 의하여 처분을 한 경우에는 이를 요청한 행정관청)이 이를 지급한다」고 하고 있어 경련성원칙이 적용됨을 분명히 확인하고 있다. 그리고 영일군수의 불허가처분은 직접적으로 위 각 조항에 따른 연장불가회신에 기한 것이다. 따라서 수산업법 제81조 제1항 제1호와 제2항 및 동령 제64조 제1항에 의하여 청구인과 피청구인간에는 단순한 간접적 다툼에 그치는 것이 아니라 권한다툼으로서의 직접관련성을 갖는다고 보는 것이 타당하다. 4. 權限侵害·현저한 侵害危險性의 존재 여부 이 사안은 청구인과 피청구인간의 직접적인 권한다툼에 해당한다 할지라도 피청구인의 손실보상금지금의무불이행이 청구인의 권한을 침해하였거나 현저한 침해위험성이 있는 것인지 의문이 있다. 그러나 지방자치단체 특히, 기초자치단체의 현저히 부족한 재정형편과 청구인의 경우만 하더라도 유사분쟁이 도합 8건에 이르러 수백억원의 보상금지급으로 인한 재정피폐의 가능성과 어업면허만이 아닌 다른 영역에서의 유사규정으로 인하여 지방자치단체에 단순히 부담만 부과하면서 재정지원이 전혀 없는 경우가 발생하게 되어 지방자치단체의 붕괴와 함께 헌법상의 지방자치제의 보장을 훼손하는 결과를 초래하게 된다. 따라서 피청구인의 보상금지급의무불이행으로 인하여 청구인의 권한이 침해되었다고 할 것이며 그렇지 않다 하더라도 적어도 현저한 침해위험성은 인정된다고 할 것이다. 5. 結 論 본건은 많은 쟁점을 내포하고 있는 사안임에도 헌법재판소는 이 사건 결정문을 너무 단순화하여 분쟁의 배경에 기한 문제의소지를 은폐한 듯한 감이 있어 우려의 시각을 지울 수 없다. 어업면허와 그 유효기간연장 허가권한 및 보상금지급사무 등이 지방자치단체의 어떠한 사무에 속하는지 그리고 그 권한 및 사무가 누구에게 귀속되는 것인지 등의 문제를 해결하지 않은 채 만연히 일정한 예단에 기초하여 결론을 도출한 듯 보이기 때문이다. 뿐만 아니라 헌법재판소는 본건 판단에서 문리적 형식논리에 의하여 관련규정을 해석함으로써 지방자치제에 대한 기본적인 시각이 회의적임을 드러내고 있다. 이는 지방자치의 정착에 역행하는 판례로서 아무런 문제의식 없이(?), 그것도 1인의 반대의견도 없이 이루어진 단순 전원일치 각하결정은 헌법재판소의 결정합의방식에까지 회의를 갖게 한다. 결론적으로 본건은 견련성원칙이 적용되어 청구인과 피청구인 사이의 직접적인 관련성이 인정되는 권한다툼의 문제로 보아 권한쟁의심판으로써 판단하였어야 할 사안이라고 본다.

【사실의 개요】 서진무역을 경영하던 제1심 공동피고 고용국은 1992.12경 홍콩에 소재한 소외 모글림 엔터프라이즈 컴퍼니(Mogleam Enterprise Co., 이하 모글림이라고만한다)와 사이에, 휴대용 가스버너13,000개(이하 이 사건 화물이라고한다)를 대금 159,500달러에 홍콩으로 수출하기로 하는 내용의 수출계약을 체결하면서 수출대금은 신용장에 의해 결제받기로 약정하였다. 모글림은 위수입계약의 대금결제를 위하여, 오스트레일리아 시드니시 소재 냇웨스트 오스트레일리아 뱅크리미티드(Natwest Australia Bank Limited, 이하 소외 은행이라고 한다)에 신용장 개설을 의뢰하였고, 이에 따라 소외 은행은 위 서진무역을 수익자로 한 취소불능화한신용장을 개설하였다. 위 수출계약에 따라, 고용국은 1993. 6. 28 피고회사 월드프레이트와 사이에 이 사건 화물에 대한 해상운송계약을 체결한 다음 부산항에서 피고회사에게 위 화물을 인도하였고, 이에 피고회사는 위 화물을 선박 「프레스 타일러(Pres Tyler) V-133W」호에 선적한 다음 송하인을 위 서진무역으로, 수하인을 단순지시식으로, 통지처를 위 모글림으로 하는 선하증권(이하 이 사건 선하증권이라고 한다)을 작성하여 고용국에게 교부하였다. 원고 중소기업은행은 고용국과 사이의 수출거래약정에 따라 같은 날 위 신용장을 화환어음 및 이 사건 선하증권 등 선적서류와 함께 매입하면서, 고용국에게 이 사건 화물의 수출대금 미화 159,500달러를 당시의 전신환매입율로 환산한 금 127,552,150원을 지급하였다. 원고가 소외은행에 위 신용장을 이 사건 선하증권등 선적서류와 함께 송부하면서 신용장대금의 지급을 요구하자, 소외 은행은 같은 해 7. 5. 제시된 서류가 신용장의 조건과 불일치하고, 신용장 개설의뢰인이 선적서류의 인수를 거절한다는 이유로 신용장대금의 지급을 거절하였고, 같은 달 26.경 위 선하증권 등 선적서류를 원고에게 반송하였다. 한편 피고회사는 이 사건 화물을 해상운송하여 1993. 7초경 홍콩에 도착시킨 후 양륙하였고, 피고회사의 홍콩내 선박대리점인 소외 프레이트 링크스 익스프레스사에게 위 화물을 보관하게 하였다. 그런데 위 프레이트 링크스는 1993. 7. 10경 이 사건 화물을 선하증권을 교부받지 않고서 위 모글림에게 위 화물을 인도하였다. 【소송의 경과】 원심(서울고등법원 1996. 8. 27. 선고 96나14694 판결) 원심은 원고가 이 사건 선하증권의 소지인으로서 운송인인 피고에 대하여 운송물의 멸실 등 불법행위로 인하 손해배상을 청구하고 있는 이 사건 소는, 이 사건 화물이 인도되어야 할 날 즉 운송물이 목적항에 도착한 후 선하증권 소지인이 증권을 제시하면 통상 운송물을 수령할 수 있었던 날인 1993. 7. 10. 경부터 상법 제811조 소정의 제척기간인 1년이 경과한 후인 1995. 4. 29.에 제기되었으므로 부적합하다고 판단하였다. 【판결요지】 상법 제811조은「운송인의 용선자, 송하인 또는 수하인에 대한 채권 및 채무는 그 청구원인의 여하에 불구하고 운송인이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년내에 재판상 청구가 없으면 소멸한다. 그러나 이 기간은 당사자의 합의에 의하여 연장할 수 있다」라고 규정하고 잇는 바, 해상운송계약에 따른 선하증권이 발행된 경우에 그 선하증권의 정당한 소지인은 상법 제811조 소정의 수하인에 해당한다고 보아야한다. 원고는 피고가 서진무역을 송하인으로하여 단순지시식으로 발행한 이 사건 선하증권을 소지하고 있고, 그 이면에는 위 서진무역의 대표자인 고용국의 서명이 기재되어 있는 사실이 인정되므로, 이 사건 선하증권 이면에 기재된 서진무역의 서명은 민법 제513조제1항 소정의 약식배서로서 유효한 것이므로, 위와같은 약식배서에 의하여 이 사건 선하증권을 취득한 원고는 그 정당한 소지인으로 추정되어 상법 제811조 소정의 「수하인」에 해당한다고 할 것이다. 그리고 가사 원고가 이 사건선하증권을 담보의 목적으로 소지하고 있다 하더라도 그 수하인으로서의 지위에 무슨 영향이 있는 것은 아니다. 상법 제789조의3제1항은 운송인의 책임에 관한 상법의 규정은 운송인의 불법행위로 인한 손해배상의 책임에도 적용하도록 되어 있고, 같은 법 제811조는 「그 청구원인의 여하에 불구하고」운송인의 수하인 등에 대한 채권 및 채무에 대하여 적용하도록 되어 있으므로, 운송인의 악의로 인한 불법행위채무 역시 운송인이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년내에 재판상 청구가 없으면 소멸 한다고 보아야 한다. 【평 석】1. 운송인의 책임과 권리의 소멸 (1) 상법 제811조의 제척기간으로의 변경 상법 제811조는 운송인의 송하인 또는 수하인에 대한 채무는 그 청구원인의 여하에 불구하고 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년내에 재판상 청구가 없으면 소멸한다고 규정하고 있다. 이는 구 상법(1991. 12. 31. 법률 제4470호로 개정되기 전의 것) 제811조 및 제812조에서 운송인의 송하인 등에 대한 채권 및 책임에 대하여 「…1년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다」라고 개정하여 제척기간으로 변경하되 당사자사이의 합의에 의하여 이를 연장할 수 있도록 한 것이다. (2) 「청구원인의 여하에 불구하고」에 대하여 또한 구상법 812조, 제146조제1항, 제2항에 의하면, 운송인 또는 그 사용인이 악의인 경우에는 운송인의 책임에 관한 단기소멸시효규정인 위 구상법 제811조가 적용되지 않도록 되어 있었으나, 현행 상법에서는 위 조항이 삭제되었을 뿐 아니라 현행 상법 제811조는 「청구원인의 여하에 불구하고」라는 어구를 추가하여 운송인이 심지어 악의인 경우에도 그의 수하인에 대한 손해배상 책임은 1년이 지나면 모두 소멸 한다고 해석한 위와같은 대법원 판결이 나오게 된 것이다. 본 사건의 원심인 고등법원은 운송계약에 있어서는 증거의 보존이 곤란하다는 점과 각 항해의 계산관계를 신속하게 하게 종료시키기 위해 이러한 단기의 제척기간이 법정된 이유라고 한다. 2. 국제조약 및 외국의 입법 (1) 1924년 선하증권조약(헤이그 규칙) 헤이그 규칙하에 송하인이나 수하인의 운송인에 대한 소송은 1년내에 제기되어야 한다. 그 제3조6항은 다음과 같다. 「…운송인과 선박은 손실과 훼손에 관하여 운송물의 인도 또는 운송물이 인도되었어야 할 날부터 1년내에 소송이 제기되지않으면 모든 책임을 면한다. (2) 1968년 선하증권조약 개정의정서(비스비 규칙) 새로운 비스비 규칙 제3조6항은 다음과 같다. 「…운송인과 선박은, 소송이 운송물이 인도된 날 또는 인도되었어야 할 날로부터 1년내에 소송이 제기되지 않으면 운송물에 관하여 어떠한 경우에도 모든 책임을 면한다. 그러나 이 기간은 당사자의 합의에 의하여 연장할 수 있다.」 3. 상법 제811조가 화물소유권 자체의 인도상의 악의의 경우에도 적용되는 지의 여부 이상과 같이 헤이그 규칙 제3조6항은 「(운송물의)손실과 훼손에 관한 모든 책임」에 관하여 운송인을 면책시킨다고 규정하므로 소송제기에 있어서의 지연이 인도상의 문서(예를 들면 선하증권)와 상환하지 않고 무권리자에게 운송물을 잘못 인도하여 준 Improper delivery와 같은 경우에 운송인을 보호하지는 않는다.(이점은 헤이그 규칙만을 채택한 미국법원의 동조해석에 있어서 일관된다.) 그러나 새로운 비스비규칙 제3조 6항은 운송인을 「운송물에 관하여 어떠한 경우에도 모든 책임에 관하여 운송인을 면책시키므로 단지 화물자체와 관련한 훼손 또는 멸실의 경우뿐만 아니라 화물인도와 관련된 책임의 경우에도 적용된다는 해석론이 제기되는 것이다. 우리 상법은 구상법상 제146조1항의 「운송물에…훼손 또는 일부멸실이 있는 경우에」와 제146조2항의 「악의인 경우에는」 운송인의 책임에 관한 1년의 소멸시효기간이 적용되지않도록 되어있었으나 현행 상법에서는 위 조항이 삭제되고 제811조에 「청구원인의 여하에 불구하고」란 문구가 삽입되어 헤이그조약상로부터 비스비조약의로의 어구변화를 그대로 채택한 것으로 보인다. 이러한 비스비조약과 같은 훨씬 더 큰 범위를 포함하는 어구상의 변화로 1년의 제척기간이 운송물자체의 인도와 불인도상의 책임에도 이제 적용된다는 논의가 있는 한편, 이러한 정도의 애매한 어구의 개정이 선하증권상의 운송물의 소유권자체와 관련된 문제에까지 적용되지는 않는다는 해석론도 만만치 않다. 개정상법이 「청구원인의 여하에 불구하고」란 용어를 사용한 것은 구상법상 운송인의 책임이 비계약적 청구에 관하여는 적용되지 않던 것을 제789조의3에 의해 불법행위로 인한 손해배상의 책임에도 적용되도록한 것과 보조를 맞추어 계약적인 청구뿐만 아니라 비계약적 청구에도 적용된다는 의미로 「청구원인의 여하에 불구하고」라는 용어를 사용 한 것으로 보아야 하며, 운송인이 악의인 경우에도 적용된다고 하더라도 그 악의라 함은 운송인이 운송물의 일부멸실 또는 훼손사실을 알면서 이를 수하인에게 알리지 않고 인도하는 것과 같은 경우(87. 6. 23. 86 다카 2107)에 한정되어야지 선하증권과 관련한 운송물의 소유권자체와 관련된 문제에까지 적용되어야 하는가에 대해서는 그동안 의문이 제기되어왔다. 또한 상법 제811조상의 1년제척기간이 그 규정상의 당사자간의 합의라는 예외만 인정되고 그 이외의 운송인의 어떠한 악의의 경우에도 적용되어야 한다면 운송인이 음모나 사기에 의해 청구인이 잘못된 당사자에게 소송을 제기하게 하거나 제척기간이 도과하도록 유도한 경우에도 적용된다는 모순된 결과에 봉착하게 될 수도 있다. 그러나 우리상법 제811조상의 1년의 제척기간이 화물인도상의 책임에도 적용된다는 해석은 위의 대법원판결에 의해 일단 확인된 것이다. 4.결 론 이상의 대법원 판결은 운송인이 선하증권과 상환하지 않고 두권리자에게 화물을 인도한 경우에도 상법 제811조가 운송인에 대한 청구원인의 여하에 불구하고 적용된다고 하여 소가 각하되었다. 이에따라 운송인에 대한 손해배상청구상의 단기제소기간은 운송물자체의 손실 또는 멸실뿐만 아니라 인도와 관련한 본 사건의 경우에도 적용되었으나 그 조항의 해석과 관련하여서는 앞으로도 논란의 여지가 있을 것으로 보인다.

法律新聞 2588호 법률신문사 法人格否認과 旣判力·執行力 일자:1995.5.12 번호:93다44531 鄭鎭世 홍익대법경대교수 법학박사 ============ 14면 ============ 【사 실】 被告會社와 소외 주식회사 진보종합(이하 訴外會社라고 한다)은 企業의 形態·內容이 實質的으로 同一하고, 被告會社는 訴外會社의 債務를 免脫할 目的으로 設立된 것인데, 原告는 訴外會社에 대한 確定判決上의 債務의 履行을 被告會社에게 請求하여 承繼執行文付與의 訴를 提起하였다. 【판 지】 「피고회사가 소외회사의 채권자에 대하여 소외회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것이 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우에도 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속 확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하는 소송절차 및 강제집행절차에 있어서는 그 절차의 성격상 소외회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 피고회사에까지 확장하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이므로 위와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다」 【해 설】 一. 法人格否認의 法理라 함은 일반적으로 會社가 法人格을 濫用하여 不法에 利用하거나, 기타 法人制度의 目的에 비추어 會社에게 形式的 獨立性을 貫徹하는 것이 正義·衡平의 理念에 反한다고 인정되는 경우에, 그 會社의 存在를 全面的으로 否定하는 것이 아니라 이 會社의 法人으로서의 存在는 認定하면서 特定한 事案에 대하여 法人格의 機能을 否定하여 會社와 그 構成員인 株主를 法律上 同一視하는 法理라고 설명된다. 不完全한 人間의 努力으로 制定된 實定法은 具體的 事案에 그대로 적용하였을 경우에 衡平에 어긋나는 결과가 되는 때가 있다. 그래서 아리스토텔레스의 自然法論에서도 衡平의 觀念이 實定法을 最終的으로 是正하는 超正義(super-justice)로서 役割을 한다고 하였다. 法人格否認의 法理도 法人格이 實定法이 規定한 形式的 節次에 따라서 一旦 부여된 경우에도 具體的 事案에서 나타내는 不當한 結果를 是正하기 위하여 마련된 原則으로서, 權利濫用의 法理가 實定法上 인정된 權利를 具體的 경우에 衡平에 어긋나는 結果를 是正하기 위하여 적용되는 것과 같은 理致이다. 그래서 實定法을 尊重하여 權利濫用의 法理는 그 自體가 濫用되지 않도록 그 適用을 自制할 것이 要請된다. 이러한 要請은 法人格否認의 法理에 대해서도 최소한 大陸法에 있어서는 수긍되어 왔다. 法人格否認의 法理의 實定法的 根據로서 權利濫用의 禁止를 규정한 民法 제2조 2항이 거론되고 있는 것도 이러한 共通性 때문이다. 技術的으로도 一般條項은 그 要件이나 效果가 不分明하기 때문에 당해 具體的 事案에 관하여 特別規定이 있으면 이를 먼저 適用하는 것이 順理이다. 法人格否認의 法理를 적용하기 위한 要件과 效果를 명확히 하기 위하여 形骸事例, 濫用事例 등으로 分類하는 試圖에 의해서도 充分하다고 할 수는 없는 狀況이다. 二. 그래서 우리나라 大法院도 1977년5월24일, 76다1688·1689와 1977년9월13일, 74다954 判決에서 原審(서울高判 1974년5월8일, 72다2582와 1976년5월27일, 75다616·617)이 적용한 法人格否認의 法理를 避하고 事案을 處理하여 이 法理에 대하여 신중한 태도를 보였다. 그러다가 대법원 1988년11월22일 선고, 87다카1671 제1부 판결은,「株式會社 현대미포조선소」가 契約書上 船舶所有者로서「칩스테드 리미티드」로 記載된 相對方에 대한 船舶條理費債權의 保全을 위하여 當該 船舶을 假押留한데 대한 第三者異議의 訴에서「원고 및 토우체스트 쉽핑 리미티드와 칩스테드 리미티드는 외형상 별개의 회사로 되어있으니 원고 및 토우체스트 쉽핑 리미티드는 이 건 선박의 실제상 소유자인 칩스테드 리미티드가 편의치적을 위하여 설립한 회사들로서 실제로는 사무실과 경영진 등이 동일하므로 이러한 지위에 있는 원고가 법률의 적용을 회피하기 위하여 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 내세우는 것은 신의성실의 원칙에 위반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용되어서는 아니된다할 것이다」라고 判示하여 法人格否認의 法理를 처음으로 적용하여 請求를 排斥하였었는데, 이에 대하여는 이러한 事案에서 반드시 法人格否認의 法理를 適用해야 할 必要性이 있었는지 疑問이 提起되었다(鄭東潤, 會社法 [第四全訂版], 法文社 1996년, 29면 참조). 그런데 事件의 承繼執行文付與의 訴에서는 確定判決의 旣判力·執行力은 法人格否認의 法理에 의해서도 被告會社에 擴張될 수 없다고 한 것이다. 日本에서도 最高裁判所 第一小法廷 昭和44(1969년)2월27일 判決에서 A가 電氣器具類販賣業을 稅金對策上 株式會社(Y)의 組織으로 하여 經營하고 있었는데, 그 店鋪의 賃貸人 X는 이를 A의 個人企業이라고 믿고 A를 相對로 한 店鋪明渡請求訴訟中에 A가 明渡를 約束하여 和解가 成立하였다. 그러나 A는 Y會社는 別個의 法人格이 있음을 理由로 Y會社가 使用하는 部分의 明渡를 拒絶하여 X는 Y會社를 被告로 하여 本 訴訟이 提起되었는데, 第1審과 原審은 이 和解에 Y會社도 A를 通하여 代表되었다는 理由로 X의 請求를 認容하였다. 그러나 上告審은 法人格否認의 法理를 適用하여 Y會社는 A와 同一한 實體임을 認定하여 Y會社의 上告를 棄却하였다. 그런데 上告審은 判決文中 括弧內에「訴訟法上의 旣判力에 관하여는 別個의 考察을 要하며, A가 店鋪를 明渡해야 한다는 趣旨의 判決을 받더라도 그 判決의 效力은 Y에는 미치지 않는다」고 設示하였다. 그런데 日本 最高裁判所는 執行文付與의 訴에 대하여 昭和53(1978년)9월14일 第一小法廷 判決에서 實際로 이 傍論을 따랐다. 이 判決에 있어서는 原告 X는 養豚業을 經營하는 株式會社 上田養豚(앞으로 A會社라고 稱함)에 대한 損害賠償請求訴訟의 제1심에서 승소판결을 받았는데, 이 A會社는 X에 대한 損害賠償債務를 포함한 多額의 債務를 負擔하여 經營困難의 狀態에 있었다. 그래서 그 代表理事 B등은 이 債務들을 事實上 免하려는 意圖下에 이 事情을 알고 있는 B의 妻男 C가 出資를 하고 다른 데서 融資를 받아 새로이 本件 被告인 上田養豚會社(앞으로 Y會社라 稱함)를 設立하여 A會社로부터 營業設備 一切 및 飼育中의 도야지를 無償으로 讓受하고 그 從業員을 그대로 引繼하여 이에 의하여 養豚業을 經營하였는데, C는 養豚業에 經驗이 없어 Y會社의 經營陣도 A會社의 任員들에게 맡겨져 運營하였다. X의 A會社에 대한 損害賠償請求訴訟은 그 後 第2審에서 X의 勝訴判決이 確定되었으나 A會社는 全혀 資産이 없게 되어 有名無實한 存在가 되었으므로 X는 이로부터 權利의 滿足을 얻는 것은 事實上 不可能하게 되어, A會社와 Y會社는 實質的으로 同一會社이며 A會社에 대한 判決의 效力은 Y會社에도 미친다고 主張하여 Y會社에 대한 執行文付與의 訴를 제기하였다. 原審은 X의 請求를 認容하였으나 上告審은 이 原審을 破棄하면서 다음과 같이 判示하였다. 즉,「Y會社의 設立이 A會社의 債務의 支給을 免하려는 意圖下에 이루어진 것이며 法人格의 濫用이라고 認定되는 경우에는 소위 法人格否認의 法理에 의하여 X는 自己의 A會社間의 前記 確定判決의 內容인 損害賠償請求를 Y會社에 대하여 할 수 있는 것으로 풀이하는 것이 相當하다. 그러나 이 경우에 있어서도 權利關係의 公權的인 確定 및 그 迅速確實한 實現을 期하기 위하여 節次의 明確, 安定을 重視하는 訴訟節次 乃至 强制執行節次에 있어서는 그 節次의 性格上 A會社에 대한 判決의 旣判力 및 執行力의 範圍를 Y會社에 까지 擴張하는 것은 許容되지 않는다고 해야 할 것이다(最高裁判所 昭和43[1968年] (オ)877號 44年2月27日 第1一小法廷判決·民集23券2號511頁參照)」라고 하면서, 本件의 事實關係에 비추어보면 X가 訴를 變更하여 Y會社에 대하여 A會社에 대한 損害賠償과 같은 請求를 할 餘地가 없지 않으므로 本件을 原審에 送還하는 것이 相當하다고 判決하였다. 三. 承繼執行文이라 함은 債務名義에 表示된 當事者 以外의 者를 위하여 또는 이 者에 대하여 執行할 경우에 付與될 執行文을 말한다. 原來 判決에서 確定된 權利 義務가 承繼된 때에는 새로운 債權者의 承繼人을 위하여 또는 債務者의 承繼人에 대하여 民事訴訟法 제481조에 의하여 付與되는 執行文을 가리키는 것인데, 現行法에서는 狹義의 承繼人 以外에도 一定範圍의 者에 대하여 判決의 執行力이 미치는 것을 인정하므로(民訴法 제470조 1항, 제204조), 이들을 執行當事者로 하여 執行하는 경우에 民事訴訟法 제481조의 準用에 의하여 付與되는 執行文(民訴法 제470조 2항)도 包含하여 널리 承繼執行文이라 한다. 一般的으로 承繼執行文의 付與를 받으려면, 當該 債務名義의 效力이 여기에 表示된 者 以外의 者에도 미치는 경우임을 나타내는 承繼 기타의 事由가 法院에 明白하지 않은 경우에는 證明書로 이를 證明해야 한다(民訴法 제481조). 그런데 承繼執行文의 付與를 받는데 필요한 上記의 證明을 할 수 없는 경우에는 債權者는 訴에 의하여 이를 請求할 수 있는데 債權者는 執行債務者인 者를 被告로 하여 이 訴에 의하여 執行文의 付與를 請求하고 承繼의 事實을 主張 立證한다(民訴法 제483조). 이 訴가 執行文付與의 訴이다. 四. 우리나라나 日本의 判例는 Y는 A와 實體가 同一하며 A가 債權者의 强制執行을 免脫할 目的으로 設立한 것이더라도 X가 Y에 대하여 權利를 行使하여 强制執行을 하려면 法院에 대하여 A에 대한 勝訴判決의 旣判力·執行力을 Y에게 擴張해줄 것을 主張할 것이 아니라, 直接 Y를 相對로 訴를 提起할 것을 要求하고 있다. 그러나 X의 A에 대한 判決의 旣判力·執行力을 Y에게 擴張하지 않고 別個의 訴訟을 提起하여 따로 判決을 받으라는 것은 X의 A에 대한 判決과 Y에 대한 判決은 內容이 다를 수도 있다는 뜻이다. 그렇다면 裁判長의 命令을 받은(民訴法 제482조) 法院事務官등에 의한 執行文付與(民訴法 제478조 2항)를 인정하지 않고, A와 Y의 實體가 同一한지 그리고 A가 債權者들의 强制執行을 免脫하기 위하여 Y會社를 設立했는지를 法院으로 하여금 스스로 確認하도록 하기 위하여 執行文付與의 訴(민소법 제483조)를 提起하게 하면서, X에게 Y에 대하여 別途의 訴를 提起하도록 要求하는 것은 矛盾된 態度가 아닌가 한다. 矛盾은 이미 日本의 1969年 判決에 內包되었었다. 그 事案에서는 X의 A에 대한 店鋪明渡請求訴訟의 繼續中에 法院의 勸告에 의하여 X와 A間에 和解가 成立하였다. 그런데 이 判決에서 XA間의 和解를 理由로 XY間의 訴訟에서 判決을 하면서, 만일 XA間에 和解가 아니라 確定判決이 있었다면 이를 理由로 XY間의 訴訟에서 同一하게 判決을 하지 않을 것인가. 이 和解는 法院의 勸告에 의한 訴訟上和解이다. 訴訟上和解는 確定判決과 同一한 效力이 있으므로(民訴法 제206조), 이 和解를 Y에 대하여 主張하는 것은 許容되지 않는다고 해야 判例는 論理的 一貫性을 維持할 수 있을 것이다. 그러나 法院의 要請대로 X가 Y에 대하여 別途의 訴訟을 提起하더라도 이 XY間의 訴訟에서도 法院이 法人格否認의 法理를 적용하여 XA간의 화해와 동일한 내용의 판결을 한다면 XA간의 확정판결의 기판력을 XY간에도 擴張하는 것과 다를 바가 없을 것이다. 法院은 强制執行의 段階에 이르러 法人格否認의 法理의 適用에 確信이 없었는지. 우리나라 大法院이 1988년에 判決한 假押留에 대한 第三者 異議의 訴도 執行目的物이 債務者의 責任財産에 속하는가 아닌가를 實體的으로 審理하는 判決節次이고, 固有의 執行節次와는 性質이 다르므로, 이 경우에도 우리나라나 日本의 判例의 立場에서도 法人格否認의 法理를 적용할 수 있다는 意見이 있다. 그리고 鄭東潤 교수는 日本의 學說에 따라「會社가 전혀 形骸에 불과한 경우」에는 兩者는 同一한 實體法上의 地位에 있고, 一方이 當事者가되어 訴訟을 遂行하여 判決이 確定된 때에는 背後者에게 獨自的인 訴訟遂行을 허용하여 그의 節次權을 보장할 필요는 없으므로 그 判決의 旣判力·執行力은 他方에게도 미친다고 보아야 할 것이지만,「法人格이 不法·不當한 目的을 위하여 濫用된 때」를 포함한 그 밖의 경우에는 會社와 濫用者는 별개로 존재하고 다른 出資者등의 절차권을 보장하여야 하므로 濫用者가 받은 判決의 效力은 會社에 미치지 않는다고 주장하여 折衷的 立場을 취한다. 대체로 判例의 立場을 支持하는 日本의 學說도 會社가 形骸에 불과하여 法的으로 그 支配株主의 人格과 區別할 수 없을 정도이면 마치 會社名은 그 株主의 別個의 稱號인 것처럼 이 株主의 名義에 대한 確定判決의 旣判力을 會社의 名義의 財産이라고 하여 執行力이 미치지 못한다고 할 수는 없었을 것이다. 그러나 其他의 法人格否認의 경우(濫用事例등)에 있어서도 당해 法律關係에 관해서 만은 支配株主와 別個의 法人格을 會社에 대하여 인정하지 않는 것이 法人格否認의 法理이므로, 法院이 당해 사안에서 이 會社의 法人格을 否認한 以上 執行力이라고 하여 이와는 달리 會社에 미치지 않는 것으로 解釋하는 것은 아무래도 論理的 一貫性에 疑問이 있다. 만약 會社에 대한 다른 出資者등의 立場을 考慮해야 할 狀況이었다면 이 會社의 法人格을 否認하는 데에서는 신중했어야 할 것이 아니었나 생각된다. 本 事案에서는 前記한 日本 最高裁判所의 1978年 判決에서처럼 다른 出資者의 存在도 判決文上 나타나 있지 않다. 그리고 本件에서 大法院은 위의 最高裁判所 判決처럼 原告가 訴를 變更하여 被告會社에 대하여 訴外會社에 대한 債權과 같은 請求를 할 餘地를 남겨주기 위하여 原審에 送還하지 않고 上告를 棄却하였으므로, 原告에게 그만큼 더 不利한 判決인 셈이다. 

法律新聞 第2527號 法律新聞社 法院에 顯著한 事實〈下〉-大法院 96年7月18日 宣告 94다20051판결을 중심으로 文一鋒 〈군산지원판사〉 ============ 14면 ============ 우리나라의 판례를 보면 , ①55세까지인 성인남자나 여자의 가동연한(대판1966년12월6일, 66다1708, 집14 ③민305; 1967년11월14일, 67다1618, 민판집121-78; 1970년3월10일, 69다1887, 민판집149-133; 1987년12월8일, 87다카522, 공1988년, 261), ②각종통계에 의한 생존년수(대판1960년7월7일 4292민상467, 민판집44-85) 또는 한국인 간이생명표에 의한 남녀별 각 연령별 평균여명(대판1963년10월31일, 63다558, 민판집71-733; 1984년11월27일, 84다카1349, 집32④민127), ③국내법인 소유명의로 등기된 대지가 歸屬財産이 아님(대판1959년7월30일 4291민상551, 민판집33-858)은 법원에 현저한 사실이고, ④본건 처분금지가처분신청을 심판한 법관으로 구성된 원심법원이 위 가처분신청사건에 대한 판결과 같은 날짜로 피보전권리가 없다고 인정되는 내용의 본안판결을 한 이상 본건 가처분신청사건에 있어서의 신청인의 피보전권리는 일응 없는 것이라고 함이 원심에서의 현저한 사실이고(대판 1966년10월20일, 66다1832, 집14③민326), ⑤경기중학교장이 실시한 1968년도 제1학년 입학선발고사답안을 채점함에 있어서 예능과목 13문제에 대하여는 (2), (3)의 그림 두가지를, 19문제에 대하여는 (1),(2),(3)의 세가지를 모두 정답으로 함이 재량의 범위를 벗어난 부당한 행위라고 할 수 없다는 것은 대법원에 현저한 사실이고(대판 1969년11월11일 68누58, 59, 60, 행판집28-527), ⑥교통사고로 사망한 공군 전투기조종사의 일실이익을 산정함에 있어 피해자가 전역한 후 민간 항공사의 조종사로 취업하였을 때의 예상소득을 추정하면서, 1991년도 직종별임금실태조사보고서상의 직종분류의 기준이 된 경제기획원 발행의 개정 한국표준직업분류(1974년 제3차 개정판)에 의하면 분류번호 04번의 「항공기 및 선박고급승무원」의 직무내용에 피해자의 업무내용과는 판이한 선박 및 호버크래프트의 지휘 및 항해, 선상에서 기관실 활동의 지휘및 감독, 해상 활동 및 필수품 또는 기계 검사, 정박중인 화물선의 복구 및 보수작업을 지휘하는 것이 포함되어 있음이 당원에 현저하다(대판 1994년9월30일, 93다29365, 공1994년, 2824)고 한다. 그러나 경매절차에서 경매신청인이 경매기일변경신청을 하는 경우에 경매기일이 예외없이 변경되는 것이 법원에 현저한 사실이라고 볼 수 없다고 한다(대판 1984년7월10일, 84다카440, 공1984년, 1346). ①②의 판결에 대하여는 간이생명표에 의한 평균여명, 가동연령은 경험칙으로 보아야 한다는 비판(《이시윤 5백59면》)이 있고 ③의 판결의 경우 귀속재산인지의 여부는 그 전제사실에 따른 법적판단이므로 법원에 현저한 사실이라고 볼 수 없고, 위 판결은 귀속재산이라는 자백이 법원에 현저한 사실에 배치되어 효력이 없다고 하기 위하여 법원에 현저한 사실이라고 한 것으로 보이나, 이른바 권리자백으로서 구속력이 없다고 하는 것이 타당할것이고 ④의 판결은 다른 사건에서 증거조사를 통하여 알게 된 사실을 법원에 현저한 사실로 보는 문제가 있고 ⑤의 판결은 예능문제의 정답을 정하는 재량의 범위에 대하여 도대체 「대법원」이 직무상 어떠한 것을 알고 있었는지 매우 의문스럽고, 이 또한 법적판단의 문제라고 할 것이다. ⑥의 판결은 대상판결과 마찬가지의 문제점을 안고 있다. 일본의 판례를 보면, ①원고들이 피고들로부터 자신의 실용신안권을 침해받았음을 이유로 손해배상을 청구한 사건의 상고심에서 위 실용신안등록을 무효로 하는 심결이 확정된 것은, 同小法廷이 이미 선고한 판결에 비추어 현저하다고 하고(日最判昭和57년3월30일判示 1038호 288항) ②피상고인 소유의 立木의 관리처분권에 관하여 소외 A가 대리권을 가지고 있는가 여부를 판단함에 있어서, 피상고인의 선대의 사망 후 피상고인과 A와의 사이에 유산의 관리처분권을 둘러싸고 심각한 분쟁이 생겨 현재 동법원에 이에 관한 소송이 계속하고 있음은 현저한 사실이라고 한 원심판결을 수긍하였고(日最判昭和28년9월11일裁判集民事9호901항) ③동일거래에 관한 민·형사사건이 구성원의 과반수를 같이 하는 두 법원에 계속하는 경우에 형사사건에서 무죄판결을 한 사실 및 판결이유중에서 일정한 사실을 인정한 것은 민사사건이 계속하는 법원에 현저하다고 하고(日最判昭和31년7월20일民集10권9호947항) ④전후의 맥아더 연합국최고사령관의 書簡의 취지에 관한 解析指示가 최고재판소에 대하여 행하여져 있는 사실이 현저한 사실이라고 한다(日最判昭和35년4월18일民集14권6호905항). (3)法院에 顯著한 事實의 法的 效果 법원에 현저한 사실은 증명을 요하지 않는다. 다만 상대방은 법원에 현저한 사실이 진실에 반하다는 것을 주장·입증할 수 있고(《강현중 5백92면》; 김홍규, 제4판 민사소송법, 1995년, 5백99면; 《정동윤 4백87면》), 상대방이 그 현저성을 부인하더라도 법원은 그것이 현저한 사실이라면 그 사실을 그대로 판결의 기초로 할 수 있다(《강현중 5백92면》), 법원에 현저한 사실을 사실인정의 자료로 이용하는 때는 당사자의 검증가능성을 보증하고, 상고심의 현저성의 판단을 용이하게 하기 위하여 그 입수방법을 판결이유중에 설시하여야 한다(小室直人, 注解民事訴訟法(4), 412항). 어느 사실이 법원에 현저하다고 하는 것은 당해 심급에 한하는 것이므로, 제1심법원에 현저한 사실이라도 항소심 법원에는 현저하지 않을 수 있다(그 逆도 가능). 이 경우 항소심은 제1심의 견해에 구속되지 않으므로 그 사실에 관하여 증거조사를 하여야 한다(《송상현 6백45면》은 제1심의 사실인정을 그대로 따라가느냐는 제2심의 자유라고 한다). 상고심은 항소심이 사실확정으로서 현저한 사실의 존재를 확정함에 구속되고, 다만 그 개념이 제대로 평가되었는지, 정당하게 적용되었는지에 관하여는 법률문제로서 심사할 수 있다(《MunchKomm-ZPO/Prutting §291 Rn. 16, 17》;《Stein/Jonas/Leipold §29, Rn, 8, 9》). 현저한 사실은 당사자도 알고 있는 것으로 전제된다거나(《정동윤 486면》), 변론주의의 본질을 진실발견을 위한 합목적적인 수단으로 보는 경우에는 법원에 현저한 사실이라는 점을 우선시켜야 된다거나(김홍규 5백99면), 또는 「법원에서 현저한 사실은 당사자가 이를 변론에서 원용하였던가 현출되지 아니하였다 하여서 그 소송법상의 성질이 변경될리 없고 증명을 요하지 아니하는 효력에 어떠한 영향도 받을 바 아니라」는 (대판 1963년11월28일, 63다494, 집11②민265)이유로 당사자의 주장이 없어도 당연히 판결의 기초로 할 수 있다고 하는 견해도 주장된다. 그러나 법원에 현저한 사실이라도 변론주의 아래에서는 당사자 보호의 필요상 주요 사실인 경우에는 당사자의 주장이 있어야 한다(《강현중 5백91면》; 《송상현 6백45면》; 《이시윤 5백58면》; 대판1965년3월2일 64다1761, 카1891). 또한 당사자들의 법적심문청구권을 보장하기 위하여 법원은 법원에 현저한 사실을 변론에 현출하여 당사자들에게 그 사실이 법원에 현저하지 않다거나 법원이 받아들이고자 하는 바와는 다른 상태에 있음을 주장할 수 있는 기회를 부여하여야 한다(김홍규 5백99면; 장석조, 민사소송에서의 법적청문청구권, 69면). 법원에 현저한 사실에 반하는 자백에는 구속력을 인정할 수 없다고 함이 통설·판례이다(대판1959년7월30일, 4291민상551, 민판집33-858(위 판결이 수록된 집7민188에는 위 설시부분이 누락되어 있다); 김홍규 5백70면; 《송상현 4백67면》; 《이시윤 5백54면》; 《정동윤 4백82면》; BGH VersR 1970, 827;NJW 1979, 2089;《Munchkomm-ZPO/Prutting §288 Rn, 35》; 《Stein/Jonas/Leipold §288 Rn 22》). 그러나 진실에 반하는 사실에 대하여도 자백이 허용되는데, 이러한 否定說에 따른다면 受訴法院이 직무상 그 사실을 지득하였는가 하는 우연에 따라 자백의 허용여부가 결정되는 기이한 결론에 이르게 되므로, 공지의 사실은 별론으로 하더라도 적어도 법원에 현저한 사실에 반하는 자백의 경우에는 구속력을 인정하는 것이 타당하지 않을까 싶다(변론주의에 관한 本質說을 강조하여 동일한 결론을 도출하는 입장으로는 《강현중 5백85면》). 3, 對象判決의 檢討 (1)대상판결은 변론에 현출되지는 않았으나 원심법원에 비치하고 있는 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실로 보고 있다. 이러한 판시내용은 이미 한국표준직업분류의 내용을 대법원에 현저하다고 한 위 93다29365판결에서 충분히 예상할 수 있었다. 그러나 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전등(이하 위 조사보고서등이라고 한다)이 어느 법원에 비치되어 있다고 해서 그것을 법원의 기록 자체에 준하는 것으로 보는 것은 지나치다. 만약 그렇게 본다면 극단적으로는 법원의 서가에 꽂혀 있는 모든 서적의 존재와 내용이 법원에 현저한 사실의 자료가 되고 말 것이다. 위 조사보고서등은 그 내용의 진실성이나 공공성등이 충분히 보장되기는 하지만 법원의 업무에 도움을 주기 위하여 구입하여 비치하고 있는 것에 불과하여 법원의 업무와 관련하여 필요적으로 작성·보관되는 법원의 기록과는 질적으로 판이한 것이다. 그런데 보다 근본적인 문제는, 대상판결이 한편으로는 위 84다카1349 판결과는 달리 정당하게도 법원에 현저한 사실은 법관이 직무상 경험으로 알고 있는 사실임을 전제로 하면서도, 다른 한편으로는 위 조사보고서등의 존재와 기재내용이 법원에 현저함을 인정하고 있는 것이다. 어느 정도의 경력이 있는 법관이라면 위 조사보고서등이 존재한다는 것쯤은 충분히 경험으로 알 수 있고, 또한 그 일부기재내용도 어느 정도는 알 수는 있을 것이다. 그러나 법관에게 재판업무 또는 司法行政과 관련하여 그 기재내용을 숙지하여야 할 아무런 의무가 없는 이상, 단순히 위 조사보고서등이 법원에 비치되어 있다는 사정만으로 법원이 그것을 직무상의 경험에 의하여 당연히 알고 있는 것으로 전제할 수는 없다. 그리고 만약 어느 법관의 업무에 도움이 되도록 개인적으로 관심을 가지고 그 내용을 숙지하였다고 하더라도 이것을 직무상 지득한 것이라고 보는 것은 무리이다. 물론 다른 사건에서 증거조사를 통하여 알게 된 사실도 법원에 현저한 사실이라고 보는 견해에 의하는 경 ============ 15면 ============ 우 원심이 문제가 된 내용을 이미 다른 사건을 처리하면서 지득한 바가 있다면 원심법원에 현저한 사실이라고 인정할 수 있는 여지가 있을 런지도 모른다. 그러나 대상판결을 보면 그런 사정조차도 보이지 않는다. 따라서 만연히 원심법원에 비치되어 있다는 것만을 근거로 하여 법원의 기록도 아닌 위 조사보고서등의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실이라고 인정하는 것에는 찬성할 수 없다. (2)만약에 위 조사보고서등의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실이라고 하더라도 문제는 남는다. 대개는 일실이익의 산정의 기초가 되는 월수입을 주요사실로 보지만(다만 《이시윤 4백30면》은 간접사실로 본다), 대상판결의 사안에서는 원고가 주장하는 월수입의 범위내에서 그 수입을 인정하는 것이어서 그에 관한 구체적인 주장이 없어도 무방하므로, 원고의 주장 없이도 이를 법원에 현저한 사실로 인정할 수 있는가 하는 논란은 여기에서는 문제되지 않을 것이다. 그러나 주장의 요부와는 관계없이 법적심문청구권의 요청상 어떠한 사실이 법원에 현저한 사실이라고 하는 사정은 변론에 현출되어야 함에도 불구하고(이러한 요청은 법원에 현저한 사실은 주장할 필요가 없다고 하는 입장에서 더 크다고 할 것이다), 원심은 위 조사보고서등의 각 존재 및 그 기재내용을 변론에 현출시키지 않은 채 그에 따라 판결을 함으로써 사실인정의 문제에 있어서 당사자, 특히 원고의 법적심문청구권을 침해하는 뜻밖의 판결을 하였다는 비난을 면할 수 없다(이에 대하여는 반대의견이 자세히 언급하고 있으므로 이를 참조). 또한 그 동안 실무상 위 조사보고서등을 서증으로 제출받아 증거조사한 다음 이 증거에 의하여 월수입을 인정하여 왔는데, 위 조사보고서등의 각 존재및 그 기재내용이 법원에 현저한 사실이라고 한다면, 그동안의 관행은 불요증사실을 증거에 의하여 인정한 잘못된것으로 되고, 앞으로는 위 조사보고서등이 비치되어 있는 법원에서는 이를 서증으로 제출받지 말고 법원에 현저한 사실로서 확정하는 새로운 관행을 만들어야 하는 문제가 발생한다. (3)다만 대상판결이 추구하고자 하는 실용주의적인 관점을 달리 법리적으로 해결할 수는 없는 것일까? 그 하나는 대상판결의 반대의견이 적절하게도 지적하고 있는 바와 같이 석명권을 적절히 행사하여 이를 변론에 현출시키는 것이다. 다른 하나는 우리 민사소송법은 법원에서 직권으로 증거조사를 할 수 있는 권한을 부여하고 있고(제265조), 특히 판례(예컨대 대판1987년12월22일, 85다카2453, 공1988년 323)에 따르면 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리판단하여야 하므로, 당사자가 위 조사보고서등을 서증으로서 제출하지 아니하는 경우에는 법원이 이에 대하여 직권으로 증거조사를 하여 변론에 현출시키는 것을 생각할 수 있다.

法律新聞 第2222號 法律新聞社 保險事故 발생후의 분납보험료 납입과 延滯時 責任免除조항의 效力 金星泰 〈慶熙大法大副敎授 法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院 1992年11月24日宣告, 92다23629判決 사실개요】 船舶所有者 ○(상고인)은 수산업협동조합(피상고인)과 1989년6월20일 본건 선박의 船員이 공제기간중에 발생한 직무상 사고로 피해를 입게 되는 경우에 선원법상 선주측이 부담하여야 할 보상책임으로 인한 손해에 대비한 일종의 責任保險契約(선원특수공제계약)을 보험기간 1년(1990년6월20일까지)으로 체결하였다. 공제료(약310만원…국고보조금 제외)는 매3개월마다 ¼씩 균등분할납입하기로 하였으며, 「약정납입기일까지 해당 분납공제료(약78만원)를 납입하지 아니하였을 때에는, 그 미납입기간 중 발생한 손해에 대하여는 補償責任을 지지 아니한다(미납입기간 동안의 사고에 대하여는 책임을 지지 않는다는 내용이며, 계약의 당연 失效를 정한 것은 아님에 주의)」는 조항을 두고 있었다. 보험자는 제4회 분납공제료 납입기일(1990년3월20일)이 도래하기 전인 2월28일경 납입예고를 하였으나, ○은 이를 납입하지 아니하였으며, 다시 3월31일경 다시 납입최고를 하였으나 여전히 이행하지 아니하였다. 그러다가 1990년4월12일 기상이 악화되어 선박이 조업을 중단하고 귀항하던 중 연락이 두절되자, ○은 분납공제료를 납부하지 아니하여 공제금을 지급받지 못하게 될 것을 우려 하여 다음 날(4월13일) 아침 분납공제료가 4월12일자로 遡及納入된 것으로 위계처리 하였다(원심은 보험사고가 4월12일 14시00에서 19시45분 사이에 발생한 것으로 판단). 그 후 4월21일―23일 사이에 선원들의 익사체가 발견되었고, ○은 공제금(약2억3천만원)을 청구하였다. 【원심판결】 (서울고법 1992년5월12일 선고, 91나 53915판결)「위 선원특수공제약관이 이 사건 면책조항을 규정함에 있어 미납공제료에 대한 납입유예기간제도를 함께 두고 있지 아니한 결과 분납공제료의 납입을 지체하고 있는 상태에서 공제사고를 당한 공제계약자는 공제자로부터 보상을 받지 못하게 되어 공제계약자에게 불리하게 된다는 사정만으로 막바로 이사건 면책조항을 본래 보험자가 부담하여야 할 위험을 합리적 이유 없이 보험계약자에게 이전시키는 것으로서 신의성실의 원칙에 반한다거나 또는 현저히 공정을 잃은 것이라 볼 수는 없으므로, 이러한 사유들 들어 이 사건 면책조항이 무효라는 원고의 위 주장을 이유 없다는 1심(서울민사지방법원 1991년9월10일 선고 90가합60292판결) 판결을 유지(항소기각). 【대법원판결】 요지: 분납보험료 연체기간 중 발생한 보험사고에 대하여 보험계약은 존속하나 보험금지급책임이 면책된다는 보험약관은 보험가입자에게는 보험계약의 해지와 실질적으로 동일한 효과가 있으므로 실질적으로 상법 제650조의 규정에 위배되는 결과를 초래하여 상법 제663조에 의하여 보험가입자에게 불이익한 범위 안에서는 무효이다. 【論点의 검토】 1, 보험계약의 存續을 전제로 보험자가 責任을 지지 않는다는 약관이 과연 보험계약의 解止와 실질적으로 同一한가? 사건에 의하면 양자는 그 법적 의미가 다르므로 동일하다고 보기 어렵다. 단지 미지급기간동안 보상책임을 지지 않도록 하여 계약을 失效시키지 않음으로써 선박소유자에게 부과된 보험가입 의무의 위반을 면할 수 있어 ○이 처벌을 면할 수 있음은 물론, 출항금지 불이익을 면할 수 있다는 점에서 현실적으로 크게 다르다. 이 점은 이미 대법원도 판결이유에서 인정하는 바이며, 이론상으로도 엄연히 구별된다. 따라서 보험금을 지급하지 않는 점에서 解止와 「실질적으로 동일한 결과」라는 이유만으로 상법 제650조「保險料不支給으로 인한 契約解止」로 의율한 데에는 논리의 비약이 있다고 본다. 2, 催告는 보험자의 義務인가? 나아가 설사 본건을 상법 제650조에 의하여 논정하는 대법원의 태도를 긍인한다 하더라도 문제가 없지 않다. 종래 대법원(77년9월13일 선고 77다329판결)은 「(보험료의 월납은 그 유예기간을 납입응당일로부터 30일로 하고 그 유예기간을 도과하여 보험료를 납입하지 아니한 경우에는 보험계약을 별도의 해지의사의 표시없이 유예기간이 만료한 다음 날로부터 당연히 그 효력을 상실한다)고 정한 보험약관의 규정은 상법 제650조에 저촉되는 무효의 것이라고 볼 수 없다」고 설시함으로써 본조를 엄격하게 文理解釋하지만은 않았으며, 이러한 태도는 1987년6월23일선고, 86다카2995판결 및 본건 대법원판결 3일 후의 판결(1992년11월27일선고, 92다 16218판결)에서도 거듭 확인되고 있다. 이러한 종래의 태도의 學說이 이의를 제기하지만는 않는다. 물론 繼續的 給與義務가 발생하는 채권관계에 있어서, 催告期間을 설정하지 아니한 본건 공제약관에 문제가 없는 것은 아니지만, 납입응당일 전후 2차례에 걸쳐 납입을 예고, 최고한 사실(다만 구체적으로 해지의 의사표시가 있었다고 보지 아니한 듯하다)은 인정되는 본건에 있어서 보험자의 책임을 묻는 것이 제650조의 입법취지에 부합하는지는 의문이다. 결국 催告 또는 猶豫期間의 相當性이 문제된다 하겠는데, 우리 민사실무상으로도 금전채권의 경우 통상 1주일 내지 열흘을 상당기간으로 잡고 있으므로, 본건의 경우 3주 이상이 경과한 대목을 전혀 고려한 흔적이 없음은 유감이다. 참고로 日本(우리 상법 제650조에 해당하는 조문이 없음)의 立法論을 보면, 제2회 이후의 보험료에 관한 보험자에게 즉시해제권을 인정할 것이 아니라, 일정한 최고 기간을 두고 보험계약자에 대한 書面催告하도록 하고, 이 기간내에도 보험료의 지급이 없으면 보험계약이 解止된 것으로 (장래에 향하여)함이 타당하다는 견해가 지배적이다. 그런데 보험자의 催告義務에 관하여, 문제는 제2회 이후의 보험료 지급지체만으로 즉시 계약을 解止할 수 있는가 하는 점인데, 계약자의 이익보호를 위해 경고토록 함이 바람직 하지만, 명문규정을 두고 있지 아니한 일본의 경우 해석론으로는 催告義務를 인정하지 않음이 정설이다. 이렇게 본다면 催告 규정은 다분히 保險加入者 保護를 위한 政策的 規定이며, 이를 이론상 당연한 보험자의 義務라고 보는 것은 무리다. 따라서 그 해석에 있어서도 다른 사정을 감안할 여지가 있다고 본다. 3, 保險契約의 善意性과 관련하여 그러나 본건 판결은 무엇보다 보험계약의 善意契約性을 가볍게 다루고 있음을 지적하고자 한다. 이점은 결코 간과하여서는 아니될 중요한 측면이다. 보험계약의 주요 특성으로 선의 계약성을 드는데에 학설상으로도 異論이 없다. 다만 이 善意性을 이해하는 강도는 한결같지 않다. 이를 계약의 성립에서 이행까지 계약당사자가 상대방에 대하여 信義則에 따라 행동해야 한다는 내용으로 이해한다면, 이는 통상의 다른 계약에도 널리 인정되는 것이므로 보험계약에 있어서 선의성을 강조할 이론적 의의는 그다지 크지 않다. 그러나 보험계약의 장구한 역사성에 비추어 最大善意性을 통상의 계약에서 처럼 추상적 일반적 내용으로 파악하는 것은 타당하다고 보기 어려우며, 보험계약에서 선의성이 강조되는데는 특별한 사정이 있음을 지적하고자 한다. 즉 보험제도는 그 초창기부터 不法한 賭博이나 射倖·詐欺的 目的으로 惡用되어 왔으며, 이러한 부정적 측면이 이 제도의 커다란 장점에도 불구하고 큰 폐단을 드러냈던 것이다. 그런데 이러한 부작용을 보험제도에 우연한 것이 아니라, 바로 그 내부에 그 惡用可能性이 내재된 특수한 제도적 성격 때문이다. 지면상 이 문제를 소상히 언급하기는 어려우나, 본건처럼 20여일간 보험료를 내지 않고 있다가, 保險事故가 날 것이 확실시되자 급히 보험료를 내고 보험금을 청구하는 이른바 전형적인 after loss 사건에 있어서, 제650조 제663조를 내세워 가입자를 보호하려 하는 것은 지나치다. 보험자가 상법 제644조의 정신을 類推適用하여 계약의 無效를 주장해 볼 여지는 없었는지 이론상 검토해 볼만 하리라고 생각된다. 물론 이 보험이 船員을 保護하기 위한 責任保險의 성격이므로 대법원이 피해선원들의 처지를 정책적으로 고려하고자 하는 고충을 이해하지 못할 바는 아니나, 결과적으로 正直하지 못한 피보험자를 과보호하게 되어, 적어도 이론상으로는 온당한 선례라고 보기는 어렵다. 따라서 본건 대법원판결은 그 推論過程 및 結論에 있어서 찬성하기 어렵다. 【관련문제】 1, 보험료지급―보험자책임의 對價關係: 「미납기간 중에는 보험금을 전혀 지급받지 못하면서 보험료는 전액을 납부하여야 하는 것은 형평에 맞지 않고 보험계약의 본질에도 어긋난다」는 대법원의 설시는 보험계약에 있어서의 대가관계의 구조(통설: 위험부담급부설) 및 사행계약성을 잘못 이해한 표현이라고 생각된다. 오히려 1심의 설시와 같이(보험료는 보험자가 보험계약상의 위험을 인수한 대가로서 보험계약자가 지급하는 보수로서 보험자의 보험금액의 급여와 대가적 관계에 있는 보험계약자의 반대급여 이고, 보험계약은 대수의 법칙에 의하여 같은 위험에 놓여있는 다수의 보험계약자를 대상으로 위험을 종합·평균화함으로서 각 보험계약자에게 위험을 분산시켜 우연한 사고에 대비하는 일종의 사행계약으로서 보험단체안에서의 급여와 반대급여의 균형을 유지하도록 꾀하고 있는 특수한 유상·쌍무계약이기 때문에, 보험계약관계에서 보험자와 보험계약자 사이의 이익의 조정은 보험계약자 개인만을 대상으로 할 수는 없고 보험단체 전체의 이익을 고려하여야 할 것이며, 보험계약자 스스로도 자신의 위험을 관리할 책임이 있다)는 지적을 실로 평범하면서도 적절하다. 2, 國庫補助金에 대한 부분: 보조금부분은 요율산정과정에서 당연히 고려되는 것이므로, 지체를 정당화하기 위하여 이부분을 언급한 것은 적절하지 않다. 대법원의 설시대로 라면, 보험료를 전혀 내지 않거나 초회보험료만 낸 후 보험기간이 만료되기 직전 보험사고가 난 때에도 보험금을 지급해야 한다는 논리로 연결되며 이는 계약당사자간의 이익을 형평에 맞게 조율한 것이라고 보기어렵다. 3, 保險市場構造上의 문제: 실질적으로는 保險事業이면서도, 각종의 特別法에 근거하여 공제·상조사업이 최근 크게 성행하고 있다(최근에 보사부장관의 감독하에 있는 복지법인의 상조사업이 실질적으로는 保險事業이므로 財務部長官의 許可를 받아야 하고, 이에 위반한 사례를 처벌한 대법원판례도 있음). 이들 사업자는 私保險原理에 의한다고는 하나, 약관·요율산정(私保險類似料率을 참조 약간 낮은 수준으로 정하는 경우가 많다)·감독(보사부, 교통부, 체신부 등 保險非專門官廳)등 여러 가지 측면에서 허점이 적지 않다. 이는 별도의 근거 법령에 기한 것이어서 당사자간의 법률관계는 商法 保險編으로 규율하고 있으나, 保險業法에 따른 규제·감독으로부터 면제되어 있어 보험감독법상 규제의 사각지대로 남아있다. 추측컨대 본건 약관도 보험주무당국이 인가 했더라면, 문제의 조항도 유예기간을 당연히 명시하도록 約款認可 단계에서 바로 잡았을 터이다. 이는 保險政策上 문제이며, 保險業法 改正으로 적절히 보완되어야 할 부분이다.

法律新聞 第2059號 法律新聞社 (保險契約에 있어서)英國法準據約款과 不利益變更禁止原則 金星泰 〈慶熙大法大副敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 대법원1991年5月14日宣告, 90다카25314判決 一. 事實槪要(편의상 날자순으로 정리함)와 爭點 1987년10월16일:원고(ㄹ종합무역상사)는 分損不擔保(Free from Particular Average, F.P.A)조건의 이사건 海上積荷保險契約을 피고(ㄱ보험회사)와 체결하였다. 특히 이 보험계약에서 발생하는 모든 책임문제는 英國의 法律과 慣習에 의하여 규율하기로 하는 이른바 외국법준거조항을 둠 1987년10월24일경:이사건 화물을 적재한 선박이 인도네시아의 판장항에서 출항한 다음 기관고장으로 정선 수리중이라거나 거친 파도와 강풍으로 심하게 동요하고 있으며 선박이 기울고 있다는 등의 電文만 원고에게 수차 보내오다. 1987년11월5일경:이 선박의 도착예정일이나, 목적항이 부산항에 도착하지 아니함. 1987년11월30일:원고는 위와같은 전문수취사실 및 선박미도착 사실을 감추고, 문제의 선박의 출항일은 추후 고지하겠다고 하면서, 당초의 보험조건을 分損不擔保조건에서 全危險擔保(All risks, A/R)조건으로 하는 내용의 追加變更約定을 함. 1988년9월22일:피고가 원고의 告知義務違反을 이유로 英國海上保險法(Marine Insurance Act, 이하 MIA로 약칭)제17조에 근거, 위 보험계약을 취소하자, 원고가 이를 다툼. 【爭 點】 문제의 외국법준거약관은 有效한가? 이 약관이 상법663조에 반하는가? 위 전문을 받은 사실을 묵비한 원고의 행위는 告知義務違反인가? 二. 大法院의 판단 1. 외국법 준거약관은 동 약관에 의하여 외국법이 적용되는 결과 우리 상법 보험편 통칙의 규정보다 보험 계약자에에게 불리하게 된다고 하여 상법 제663조에 따라 곧 무효로 되는 것이 아니고, 이 약관이 보험자의 면책을 기도하여 본래적용되어야 할 공서법의 적용을 면하는 것을 목적으로 하거나 합리적인 범위를 초과하여 보험계약자에게 불리하게 된다고 판단되는 것에 한하여 무효가 된다. 그런데 해상보험증권 아래에서 야기되는 일체의 책임문제는 영국의 법률 및 관습에 의하여야 한다는 영국법 준거약관은 오랜기간동안에 걸쳐 해상보험업계의 중심이 되어온 영국의 법률과 관습에 따라 당사자간의 거래관계를 명확하게 하려는 것으로서 우리나라의 공익규정 또는 공서양속에 반하는 것이라서나 보험계약자의 이익을 부당하게 침해하는 것이 라고 볼수 없으므로 유효하다. 2. 따라서 이 사건적하보험계약에 있어서 고지의무 위반을 이유로 한 보험계약의 해지에 관하여는 영국해상보험법 제17조, 제18조가 적용되고 동법 소정의 고지의무위반을 이유로한 보험계약의 해지는 우리 상법 제651조 소정의 그것과는 그 요건과 효과를 달리하고 있어 이에 대하여 상법 651조 소정의 제척기간이나 상법 제655조의 인과관계에 관한 규정은 적용될 여지가 없다. 3. MIA 제18조2항은 고지의무의 대상이되는 중요한 사항은 사려깊은 보험자가 보험료를 정하거나 또는 위험의 인수여부를 결정하는데 영향을 미치는 모든 사항을 말한다고 규정하고 있고 원심판시와 같이 사고의 발생이 예상되는 전문을 수령한 사실이 위 법조 소정의 중요한 사항에 해당함은 명백하므로 논지는 모두 이유없다. 三. 評 釋 1, 英國法適用의 타당성 【원 칙】 원고와 피고는 1987년10월16일 이사건 보험계약을 체결하면서 당초의 보험계약상 발생하는 모든 책임문제는 英國의 法律과 慣習에 의하기로 합의하였으므로 위 보험계약의 효력은 영국의 법률과 관습에 준거하여 판단되어야 하는 것인데, 위 1987년11월30일의 추가변경약정은 원고가 MIA제17조가 요구하는 최대선의 의무에 반하여 자신이 알고 있는 사실을 묵비한채 체결된 것으로서 피고의 1988년8월22일자 취소권행사로 인하여 그 효력을 상실하였는지가 문제된다. 이점에 관하여 영미법상으로는, 보험계약의 당사자간에 준거법에 관한 明示的 合意가 있을 때에는 법원은 이를 존중한다. 이 문제에 관한 대표적인 사례인 Amin 판결에서 Diplock판사는, 『영국의 涉外私法은 계약당사자에게 자신에 적용될 법률을 자유로이 선택할수 있는 폭넓은 자유(A wide liberty to choose)를 인정한다. 그러므로 법원은 당사자쌍방이 적용할 공통적 의도를 가지고 준거법을 명시적 또는 묵시적을 정하였는지를 확인하기 위하여 먼저 약관을 확인하여야 한다』고 설시한바 있다. 우리 대법워노 일찍이「해상보험에서 야기되는 일체의 책임문제는 영국의 법률 및 관습에 의거하여야 한다는 영국법준거약관은 당사자 사이에 有效하다」고 판시한바 있다. 【公序法문제】 法延地法의 公序良俗(public policy)과의 관계를 살펴보면, 大法原의 판시와 마찬가지로 영국법상으로도 당사자가 선택한 준거법이 법정지법의 强行規定(compulsory rules of lex fori)에 반하면 그 효력이 부인된다. 미국의 섭회사법Restatemend(2d)제187조도「...계약체결지국의 기본질서에 반하는 (contrary to a fundamental policy)」경우를 제외하고 준거법약관의 효력을 인정한다. 2, 不利益變更禁止原則에의 저촉여부 다음으로, 우리 상법 제651조는 고지의무위반을 이유로 한 보험계약해지는 보험자가 그 사실을 안 날로부터 1개월이내에 한하여 할수 있다고 규정하하고 있고 상법 제655조는 보험자는 고지의무위반과 보험사고와의 사이에 인과관계가 있는 경우에 한하여 고지의무위반을 이유로 보험계약을 해지 할수 있다고 규정하고 있으므로 위와같은 제척기간이나 인과관계에 관한 규정이 없는 MIA나 영국관습을 준거법으로 하는 영국법준거약관은 보험계약자등의 불이익변경의 금지를 규정한 상법 제663조의 규정에 위반하는 것이 아닌가 하는 점이다. 생각건대 문제의 준거법조항을 일단 유효하다고 보는 이상, 그 내용을 문제삼아 다시 663조에 문의하는 것은 일단 사리에 맞지 않다고 보아야 할 것이다. 그러므로 보험계약자에게 불리한 러시아법을 인정한 Perry v. Equitable Life Assurance Sy판결을 보더라도 당사자일방, 특히보험계약자의 유불리를 떠나 원칙상 당사자간이 준거법합의는 존중된다고 보아야 한다. 더욱이 立法論上 상법제663조는 보험가입자가 非商人인 이른바 가계성보험에 있어서 대등한 교섭력을 갖지 아니한 보험가입자측을 보호하려는데 그 취지가 있으므로, 해상보험과 같은 企業保險에는 그 적용을 배제하여야 한다는 주장이 지배적인점에 비추어보더라도 이른바 불이익변경금지조항에 기대려는 태도는 정당하지 못하고 이점을 지적한 대법원의 태도는 일단 타당하다고 하겠다. 3, 계약내용의 變更과 고지의무 원칙상 고지의무는 보험계약을 체결하는 과정에서 그 성립전에 보험계약자측이 부담하는 것이다. 그런데 본건의 경우처럼 담보범위를 확장하거나 계약의 내용을 일부변경·추가하는 경우에도 고지의무를 부담하는가 하는 의문이 생긴다. 이점에 관한 논의는 드물고, 大法院은 그 판지에 비추어 이 경우에도 그때까지의 사정을 추가로 고지하여야 한다는 전제하에 판단하고 있는듯하다. 사견으로는 이를 고지의무의 문제로 다룰것이 아니라, 보험계약성립후의 通知義務(상법 제652조 전단)법리에 의하여 처리함이 논리적이라 생각된다. 통지 의무위반시에도 보험자는 계약을 解止할수 있으므로(동조 후단), 합리적인 결과를 돌출함에 별 지장이 없을 것이기 때문이다. 3. 고지해야할 사항 원고가 묵비한 행위를 일단 고지의무의 문제로 다루는 경우에, 위 전문수령사실은 고지해야할 중요한 사실임에 이론의 여지가 없다. 원고는 위 변경약정 당시 묵비하였던 전문의 내용들은 모두 분손불담보약관에서도 담보되는 위험들로 인한 것으로 예상되는 사고를 그 내용으로 하고 있으므로 그 전문수령사실을 고지하지 아니한 행위는 고지위무위반이 아니라 하나, 그러한 사실을 보험자가 알았더라면 계약체결(이 사선에서는 변경)을 거절하였거나 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하였으리라 인정됨에는 변함이 없으므로 고지해야 할 사항이다. 보험자의 담보범위의 광협은 당해 사항이 고지해야할 중요한 사항인지 여부(materiality)결정과는 무관하다고 보아야 한다. 4, 榜論:詐欺와 민법 제110조의 追加適用문제 문제의 준거법조항을 논외로 하고, 위 계약을 우리상법의 테두리내에서 해결하는 경우에는 어떠한 결론을 내려야 하는가? 우선상법 제645조1항(保險事故의 主觀的 確定)의 문제가 된다. 나아가 이러한 사고상황을 기화로 계약자에게 보다 적극적인 보험금 편취의사가 있었음을 보험자가 입증할수 있으면 이른바「고지의무 위반과 민법상 사기의 관계」문제가 된다. 보험자가 착오나 사기를 주장할수 있는 경우에, 상법규정 이외에 民法을 다시 원용할수 있는가에 관하여는 학설상 다툼이 있다. 그런데 실무상으로는 詐欺의 경우에는 민법의 적용을 인정하고 있다. 대표적인 예를 보면,「피보험자가 보험가입 불과 7일전에 직장암으로 진단받고 수술을 받은 사실이 있음에도 보험가입당시 이를 은폐하고 건강한 것으로 고지한 것은 단순한 고지의무위반의 정도를 넘어서 고의적을 보험회사를 기망하여 착오에 빠지게 한 나머지 승낙의 의사표시를 하게 하려는 기망의 의사가 있었다고 보아야 하므로...民法 제110조에 의해 계약을 취소할수 있다」고 한다. 이와 관련하여 화재보험가입자가 집중호우로 풍수해위험이 발생하였거나 확정적으로 발생할것이 예상되는 상황에서 보험자의 대리인에 강청하여 풍수재담보특약을 추가가입하고 보험금도 증액한 사건에서, 상대방 惡意의 非眞意表示(민법 제107조1항 단서)를 유추해석하여 이 보험계약을 無效로 판단한 예가 있다. 보험계약의 善意性을 강조하여, 道德的 危險을 적극적으로 배제하려는 법원의 결의를 읽을수있어 이판결을 높이 평가하고자 한다.

法律新聞 1898호 법률신문사 推定全損과 同一事故에서 생긴 일련의 損害 일자:1989.9.12 번호:87다카3070 梁承圭 서울大法大敎授法學博士 ============ 11면 ============ 大法院 1989年9月12日 宣告, 87다카3070 判決 【事實槪要】 甲은 乙 保險會社와의 사이에 甲 소유인 원양어선 A호에 대하여 保險期間 1984년10월29일12시부터 1985년10월29일12시까지, 保險價額 및 保險金額 38만5천달러, 保險料 1만4천2달러로 하고 全損만을 擔保하는 船舶保險契約을 맺었다. 甲은 보험계약을 체결하고 제1회 保險料를 乙에게 지급하였고 제2회 保險料는 1985년1월29일에 지급하였다. A선박은 1985년 2월4일 14시경에 구룡포항을 떠나 동2월17일 03시경 남태평양 캐롤라인군도 서남방해역에 도착하여 참치잡이 조업을 하다가 그해 3월14일 00시35분경 위 선박의 레이다장비 고장등으로 항로 착오를 일으켜 북위07도14시6분 동경144도26분에 위치한 캐롤라인군도 이팔릭섬 서안의 수중 산호초에 좌초하였다. 그리하여 선장등은 즉시 船舶의 이초작업을 시도하였으나 실패하자 같은날 17시경 船員이 모두 선박을 떠나 이팔릭섬으로 대피하였고, 그러자 原住民들이 위 선박에 들어와 선박안에 있는 장비등을 일부 약탈 파괴하였고, 선미관 늘름팩킹의 조임나사가 풀어져 그 틈을 통하여 기관실에 海水가 유입되어 침수되는 바람에 損害가 확대되었다. 甲은 1985년3월15일 保險契約에 따라 乙에게 保險事故의 발생을 통지하고 乙은 사고현장에서 가까운 영국 로이드保險會社 쾀 대리점을 통하여 海難救助를 하여 船舶을 이초시켜 예인하여 3월24일 12시경 쾀도에 입항하였다. 이사건 保險約款은 船舶의 推定全損을 결정함에 있어서는 保險價額을 수선된 후의 價額으로 보고 선박의 回復 또는 수선비용이 保險價額을 초과하는 경우에만 保險者의 補償責任을 인정하고, 이것은 單一事故 또는 동일한 事故에서 생긴 일련의 損害에 관한 비용만을 고려하도록 하고 있다. 그리하여 이 사건에서는 船舶의 좌초후에 생긴 원주민의 약탈행위로 확대된 損害를 어떻게 풀이하느냐가 그 중심을 이루고 있고, 제1심법원은 推定全損을 인정하였으나 제2심인 서울高法(1987년11월5일선고, 86나3734판결)은 좌초와 선원의 이선, 원주민의 약탈과 침수로 생긴 손해는 단일사고로 볼 수 없다고 判示하여 保險者의 補償責任을 인정하지 아니함으로서 甲이 上告하기에 이른 것이다. 【判決要旨】 선박이 좌초와 선원의 이선 및 그로인한 원주민의 약탈등으로 인한 손해에서 원주민의 약탈은 선행의 주된 보험사고라 할 수 있는 좌초의 기회에, 자초에 기인하여 발생한 것이라는 점에서 좌초와 약탈은 보험약관에 정한 단일사고, 특히 「동일한 사고로부터 생기는 일련의 손해」에 해당한다고 보아야 할 것이다. 【評 釋】 一. 문제의 제기 海上保險은 航海에 관한 事故로 생기는 被保險者의 損害를 補償할 것을 목적으로 하는 損害保險이다(商693조). 우리나라의 海上保險實務에서는 保險約款은 영국의 協會保險約款을 그대로 사용하여 保險契約의 내용으로 하고 있고, 이사건 船舶保險도 1983년의 協會期間船舶保險約款(The Institutu Time Clause Hulls)에 의하여 그 保險契約이 체결되었고, 保險者는 선박의 침몰, 좌초등 해상고유의 위험 뿐아니라 화재, 해적, 도난… 船員의 惡行등에 의한 全損만을 擔保하기로 하되, 선박의 推定全損에 관하여는 다음과 같이 규정하고 있다. §12, 推定全損 12·1, 船舶이 推定全損이냐 아니냐를 결정함에 있어서는 保險價額을 수선후의 船泊價額으로 보고 선박 또는 난파선의 손상 또는 해체된 상태의 價額은 이를 고려하지 아니한다. 12·2, 船泊의 회복 또는 수선비용을 기초로 한 推定全損의 청구는 그 비용이 保險價額을 초과하지 아니하면 補償하지 아니한다. 이 결정에 있어서는 단일사고 또는 같은 사고에서 생긴 일련의 損害에 관한 비용만을 고려한다. 이사건에서는 선박이 산호초에 좌초된후 船員들의 이초작업의 실태와 離船, 원주민들의 약탈행위로 그 損害가 확대됨으로써 선박의 수선비용이 船泊價額을 초과하여 推定全損이 성립되는 것이고 보이고, 선박의 좌초와 원주민의 약탈행위는 필연적인 因果關係를 가지지 않는다는 점에서 이 損害를 約款 §12·2후단의 같은 사고에서 생긴 일련의 損害에 포함시킬수 있느냐가 그 중심을 이루는 것이라 할 수 있고, 法院의 解釋도 제1심과 제2심이 달라지고 있다. 二. 船舶의 推定全損 (1) 推定全損의 뜻 保險의 목적의 全損이라 함은 보험사고로 말미암아 保險의 목적이 전부 멸실되었거나 파손되어 회복가능성이 없는 것을 뜻한다. 영국의 海上保險法에서는 全損은 現實全損(actual total loss)과 推定全損(constructive total loss)로 나누어 후자의 경우에는 被保險者는 保險의 목적을 委付하고 保險金을 청구할 수 있도록하고 있다(同法61조). 여기서 現實全損은 法律上으로나 事實上으로나 全損이지만 推定全損은 法律上으로는 全損이나 事實上은 全損이 아니고 정당한 委付의 通知에 의하여 被保險者는 保險者에게 全損에 대한 保險金을 청구할 수 있는 사실상의 全損으로 전환되는 것이다. 다시말하면 推定全損은 保險의 목적이 사실상으로는 全損이 아니지만 그 수선 또는 회복의 비현실성, 비실제성 또는 비용 때문에 全損으로 처리하는 것이 바람직한 경우에 인정되는 것으로 海上保險의 특수한 原理이고, 우리 商法 제710조의 保險委付도 이에 해당한다. (2) 船舶의 수선비용 선박이 좌초등 保險事故로 손상된 경우에 被保險者가 推定全損을 이유로 保險金을 청구하기 위하여는 그 선박의 수선비용이 수선후의 船舶價額을 초과하여야 한다. 선박의 수선 및 회복 비용은 선박의 위험상태에서 구조하여 堪航性있는 선박으로 수리하는데 드는 모든 비용으로서, 수선비용 이외에 구조, 船渠 및 검사비, 導船과 曳船 및 작업감독의 비용을 포함한다. 推定全損을 결정하기 위한 선박의 수선비용을 계산함에 있어서 被保險者가 수개의 分損을 합칠수 있느냐는 문제가 제기되는데, 연속 손해(successive losses)는 특히 다른 航海에서 생긴때에는 이를 합안할 수 없다고 보는 것이 英美에서의 일치된 견해라 할 수 있다. 이점은 Medina Princess 「(1965) 1 Lloyd's Rep. 361」사건에서 다루어졌고, 法院은 協會保險約款에서 이에 관한 적절한 조항을 삽입할 것을 부수적으로 언급하였다. 이에따라 미국의 船舶保險約款에서 먼저 船舶의 수선비용의 推定全損에 관하여 규정하였고, 영국은 1983년에 協會船舶保險約款 제19조에서 앞에서 인용한 선박의 推定全損에 관하여 규정하였다. 단일사고 또는 동일한 사고에서 생긴 일련의 損害(single accident or sequence of damages arising from the same accident)에 관한 비용만을 고려하도록 하고 있다. 三. 單一事故 또는 동일한 事故에서 생긴 일련의 損害 단일사고는 가령 좌초의 경우 좌초라는 保險事故이고, 동일한 事故에서 생긴 일련의 損害는 좌초한 船舶을 구조하다가 선박에 입힌 손상이나 그것을 구조하여 안전한 항구에 曳引하여 수선하는데 드는 모든 損害 또는 비용이라 할 수 있다. 그런데 여기서 문제가 되는 것은 하나의 保險事故가 생긴 경우에 그 사고와 필연적인 因果關係가 없는 다른 사고로 손해가 확장된 때에 이를 동일한 사고에서 생긴 일련의 損害로 볼 수 있느냐의 여부이다. 가령 선박이 좌초되어 이를 구조하여 曳引하다가 다른 선박과 충돌한 경우 또는 제3자의 약탈행위 등이 있는 경우등이 그것이다. 이에관하여는 단순한 事故主義의 원칙에서 보면 전혀 별개의 事故로 다룰수 있으나 선박의 推定全損을 결정함에 있어서는 동일한 사고에서 생긴 損害로 보는 입장과 보지 않는 입장으로 갈릴수 있다고 생각한다. 여기에서 保險約款의 解釋上 의문이 있을때에는 작성자인 保險者에게 불리하게 풀이하여야 한다는 이른바 作成者不利益의 원칙에 따라 그것을 포함하는 것으로 풀이하는 것이 마땅하다고 생각한다. 왜냐하면 英國法에서 「近因으로 생긴」(proximately caused by)보다는 「…에서 생긴」(arising from)이 보다 넓은 개년으로 쓰이고 있기 때문에 단일사고와 관련하여 생긴 별개의 사고로 생긴 損害도 동일한 事故에서 생긴 일련의 損害에 포함시키는 것이 합리적이라 보기 때문이다. 四. 判決에 대한 批判 이사건 大法院判決은 영국의 船舶保險約款에서 단일사고 또는 같은 사고에서 생긴 일련의 損害」를 규정하게된 배경을 살핀다음 英國海上保險法上의 因果關係를 밝히고 있는 제55조의 近因의 원칙은 어떤 특정한 保險事故와 損害사이의 因果關係에 관한 문제이고, 단일사고의 문제는 각 손해와 보험사고사이의 近因의 존재를 전제로 한 것이라고 풀이하고, 선박의 좌초, 선원의 이선과 파괴, 원주민의 약탈은 선행의 주된 保險事故라 할 수 있는 좌초의 기회에, 좌초에 기인하여 발생한 것이라는 점에서 좌초와 약탈은 특히 약관에서 정한 동일한 사고로부터 생기는 일련의 損害에 해당한다고 보아야 할 것이라고 判示하였다. 이것은 동일한 事故에서 생긴 일련의 損害의 뜻을 뚜렷이 하고 있다는 점에서 매우 뜻깊은 判例라 할 수 있다. 이사건 保險契約에서와 같이 保險者가 全損만을 담보하는 선박보험에서 좌초로 分損이 생기고, 이를 구조하지 못하고 船員이 離船하여 대피중에 새로운 保險事故, 즉 약탈로 인하여 그 손해가 확대됨으로서 推定全損의 요건이 갖추어진 경우에 이를 각각 分損으로 처리하여 保險者의 補償責任을 부인하는 것은 보험제도의 效用으로도 마땅한 일이라 할 수는 없을 것이다. 그리하여 이사건 大法院判決이 좌초와 좌초의 기회에, 또 좌초에 기인하여 발생한 약탈행위로 인한 손해를 동일한 사고에서 생긴 일련의 손해로 본 것은 타당하다고 생각한다. 이 事件에서 保險者가 被保險者에 대한 補償責任을 부인하기 위하여는 선박의 수선비용이 保險價額을 초과하지 않는다든가 그 保險事故의 발생에 被保險者의 故意가 있었음을 立證하여야 하고, 그렇지못하는 한 保險金支給을 거절할 수는 없다.