Ⅰ. 사실관계 가. 주식회사 신흥은 2006. 5. 23. 리스회사인 한국캐피탈로부터 이 사건 선박 등을 리스하고, 2006. 6. 2. 한화손해보험(주)와 피보험자 : 소유자(owner) 한국캐피탈, 관리자(manager) 피고, 보험기간 : 2006. 5. 26. 12:00부터 2007. 5. 26. 12:00까지, 보험목적물 : 선체 및 기관, 보험가액 : 16억2,000만원 등으로 정하고 1983년 협회선박보험약관을 보험계약의 내용으로 하는 선박보험계약을 체결하였다. 나. 이 사건 보험계약의 현상검사와 관련한 워런티 약관조항은 신흥(주)가 2006. 7. 2.까지 이 사건 선박에 대한 현상검사와 그에 따른 권고사항을 이행할 것을 규정하고 있었다. 다. 신흥(주)는 2007. 5. 2.에 이르러서야 KOMOS(한국해사감정)으로부터 이 사건 선박에 대한 현상검사를 받았고, 한편 이 사건 선박은 같은 달 6월 목포항을 떠나 태안반도 인근 모래채취구역으로 예인되던 중 505 현성호와 충돌하는 1차사고를 당하였고, 그 후 같은 해 6. 27. 제2대양호와 충돌하는 2차사고를 당하였다. 라. 신흥(주)는 위 각 충돌사고로 이 사건 선박이 손상되자 200. 7. 3.부터 같은 달 20일까지 선박수리업자로부터 수리를 한 후, 2007. 7. 27. 한화손해보험회사에게 위 각 충돌사고로 인한 이 사건 선박의 수리비 1억7509만9100원에 상당하는 보험금의 지급을 청구하였으나, 보험자는 신흥(주)가 2006. 7. 2.까지 현상검사를 받아야 하는 이 사건 워런티 조항을 위반하였다는 이유로 그 지급을 거절하여 소송이 제기되었다. Ⅱ. 대법원 판결요지 영국 해상보험법상 워런티(warranty) 제도는 상법에 존재하지 아니하는 낯설은 제도이고 영국 해상보험법상 워런티 위반의 효과는 국내의 일반적인 약관해석 내지 약관통제의 원칙에 비추어 이질적인 측면이 있음을 부정할 수 없지만, 워런티라는 용어가 해상보험 거래에서 흔히 사용되고 있다 하더라도 해상보험계약을 체결한 경험이 없거나 워런티에 관한 지식이 없는 보험계약자가 워런티의 의미 및 효과에 관하여 보험자로부터 설명을 듣지 못하고 보험계약을 체결할 경우 워런티 사항을 충족시키지 않으면 어떠한 불이익을 받는지에 관하여 제대로 인식하지 못한 채 그 위반 즉시 보험금청구권을 상실할 위험에 놓일 뿐만 아니라 그와 같은 상실 사실조차 모른 채 보험사고를 맞게 되는 곤란한 상황에 처할 수 있다. 보험자는 보험계약자가 워런티의 의미 및 효과를 이해할 수 있도록 구체적으로 설명할 의무를 부담하고, 보험계약자가 해상운송업에 종사하고 있다 하더라도 대형 해운회사나 무역회사와 같이 해상보험계약의 전담부서에 전문가를 두어 보험계약을 체결하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 보험자의 별도 설명 없이도 워런티의 내용과 효과를 잘 알고 있거나 충분히 예상할 수 있었던 것이라고 보기 어렵다. 보험회사가 영국법 준거약관에 의하여 영국 해상보험법이 적용되는 워런티(warranty) 약관 조항을 사용하여 해상운송업자인 보험계약자와 선박에 관한 보험계약을 체결하면서 보험계약자가 일정 기한까지 선박에 대한 현상검사와 그에 따른 권고사항을 이행할 것을 워런티 사항으로 정한 사안에서, 보험회사가 워런티의 의미와 효과에 관하여 보험계약자가 제대로 이해할 수 있도록 충분히 설명하지 않는 경우에는 보험계약자가 위 워런티 약관 조항의 의미와 효과를 전체적으로 이해할 수 없게 되어 예측하지 못한 불이익을 받게 되므로, 그 경우 위 약관 조항 전체가 처음부터 보험계약에 편입되지 못한다. Ⅲ. 연구 1. 문제의 제기 근래 156인의 판사들의 투자자-국가소송제도에 관한 성명서와 관련하여 사법주권에 대한 논의가 활발하다. 법원은 해상보험사건에 특유한 지위를 인정하고 있다. 해상보험계약의 내용을 이루는 영국보험자협회의 해상보험약관에는 영국법준거조항이 삽입되어 있고, 해상보험관련 대법원판결 중 대법원 1991.5.14. 선고 90다카25314 판결을 비롯한 대부분은 대법원판결은 영국의 법률과 관습을 전면적으로 우리나라의 법원(法源)으로 인정하여 왔다. 그러나 이와 같은 주류적 판결과 다른 취지의 판결이 속속 판시되고 있다. "이 보험증권에 포함되어 있거나 또는 이 보험증권에 첨부되는 어떠한 반대되는 규정이 있음에도 불구하고, 이 보험은 일체의 전보청구 및 결제에 관해서 영국의 법률과 관습에만 의한다"는 영국법준거조항이 삽입된 사건에서 대법원 1998. 7. 14. 선고 96다39707 판결은 "보험계약의 보험목적물이 무엇인지 여부에 관한 사항이나 보험자의 설명의무와 같은 보험계약의 성립 여부에 관한 사항"에는 우리나라의 법률이 적용된다고 하고, 대법원 2001. 7. 27. 선고 99다55533 판결은 "협회선급약관상의 표준규격선박 요건을 갖추지 못하게 된 사실을 알게 되었을 때에는 보험자인 원고에게 지체 없이 위반의 사실을 통지하고 보험료 등에 관하여 협의하여야 하며, 보험계약자가 계속담보를 받는 사유의 발생을 알았음에도 보험자에게 지체없이 이를 통지하지 아니한 경우에는 더 이상 계속담보조항에 따른 보험계약의 효력을 주장할 수 없다."는 조항과 관련하여 설명의무의 대상이라고 보았다. 또한 대법원 2004. 11. 11. 선고 2003다30807 판결은 약관의 구속력의 근거에 관하여 의사설을 취하는 입장에서 전세계 선박보험실무에서 통용되고 있는 1982년 영국의 협회선박보험약관을 보험계약의 내용으로 하기로 하는 합의가 없다고 하고 상법 제703조의2는 제1호를 적용하였고(이 판결의 평석으로는 한창희, 해상보험약관의 구속력, 최기원편 상사편례연구(Ⅶ)), 박영사, 2007, 248면 이하 참조), 이 글의 연구대상판결인 해상보험상 난제인 워런티의 의미와 효과에 관하여 약관규제법상의 설명의무의 불이행을 이유로 보험계약에 편입되지 못한다고 판시하고 있다. 이 대상판결에 대하여서는 법원이 주류적 판결과 달리 약관규제법이 적용되는 근거를 제시하지 않고 있음을 지적하고, 우리 법원에서 다루어지는 해상보험사건은 영국법준거지정 외에는 외국적 요소가 없는 순수 국내계약이어서 국제사법 제25조 제4항에 따라 약관규제법과 같은 우리나라 강행규정이 적용된다는 것을 근거로 볼 수 있다는 견해(석광현, 외국법제로의 과도한 도피와 국제사법적 사고의 빈곤, 법률신문 3926호)가 제시되고 있고, 국제성을 특징으로 하는 해상보험분야에서 판결의 목적인 정의와 형평의 구현에 있어 글로벌 스탠다드인 영국해상보험법제와 우리법의 조정과 관련한 법원의 고심을 나타내고 있다고 판단된다. 이에 해상보험에서 전통적인 워런티개념의 현대적인 의미를 살펴보고, 이에 비추어 이 판결의 의미를 연구하는 것이 의미있는 작업일 것으로 판단된다. 2. 영국 보험법상 최악의 특징인 워런티의 개혁논의 워런티는 보험자가 워런티에 관한 사항을 알든 모르든 피보험자는 워런티를 정확히 지켜야 하고, 이를 위반하게 되면 그 사유와 시기와 관련 없이 보험자는 바로 그 시점부터 보험계약상의 일체의 책임을 면하는 것으로, 보험계약자의 주요관심사인 보장범위의 정확한 한계획정이라는 중요한 기능을 하여 왔다. 그러나 (1) 워런티위반과 손해 사이의 인과관계는 요구되지 않고, (2) 워런티 위반이 있으면 손해발생 전에 그 위반이 교정되더라도 그 위반이 교정되어 워런티가 충족되었다는 항변은 허용되지 않는다는 워런티의 효과의 지나친 엄격성에 대한 완화노력이 각국에서 행해지고 있다. 여기서는 우리의 법원(法源)으로서의 지위가 인정되는 영국법과 우리와 같은 방향으로 논의가 진행되고 있는 미국의 경우를 살펴본다. 가. 영국 영국에서는 소비자보험의 영역에서 워런티의 효과에 대한 개혁이 이루어졌다. 법률개정위원회는 수년간의 검토를 거쳐 워런티가 중요한 위반이 아닌 한 워런티로 분류되어서는 아니되고, 그 위반과 손해 사이에 인과관계가 없는 한 워런티위반을 이유로 보험금지급을 거부할 수 없도록 하는 것이 권고하고, 나아가 보험계약자에게 서면으로 워런티의 내용에 대하여 정보를 제공받지 아니하는 경우에는 보험자는 워런티위반을 이유로 면책을 주장할 수 없다고 하여야 한다고 하였다. 금융감독청의 보험영업행위준칙(ICOBS) 제8.1.2조는 워런티위반과 손해사이에 인과관계가 없는 한 보험자는 보험금지급을 거부할 수 없다고 규정하고 있다. 기업보험인 해상보험영역은 보험영업행위준칙이 적용되지 않지만, 소비자보험의 변화에 상당한 정도 영향을 받고 있고, 2003년 국제선박보험약관은 위반하였더라도 치유가 허용되는 조항(제10·11·32조), 위반과 인과관계가 있는 손해만에 대해서만 면책으로 하는 조항(제14조 제3항) 등을 두어 1906년 영국해상보험법상의 워런티의 엄격성을 완화하고 있다. 나. 미국 미국은 해상보험분야는 연방법원의 관할이고 연방 해상보험법은 제정되어 있지 않으며, 해상보험에서 영국법의 적용범위와 관련하여 연방대법원의 1955년의 Wilburn Boat사건 이전에는 영국법원의 판례가 미국법원에 의하여 선례로 인정되었지만, 이 판결 이후에는 주법의 적용이 가능해졌지만, 주마다 통일되어 있지 않은 실정이다. 이에 Wilburn Boat사건판결에 대하여 튜레인 대학교의 데이비스 교수는 "해상법의 전국적 통일에 역행하는 매우 잘못된 판결"이라고 하고, 그랜트와 블랙(Grant and Black)은 "일관되게 문제가 있고 환상에 젖은 것"이라고 하였으며, 커리(Currie)는 불만족스러운 판결이라고 하였다. 3. 선박보험사건에 영국법의 적용범위 이 연구대상판결은 1982년 영국의 협회선박보험약관을 보험계약의 내용으로 하기로 하는 합의가 없다고 하여 약관 전체 조항의 편입을 부정한 대법원 2004. 11. 11. 선고 2003다30807 판결 이후 5년만의 해상보험관련 대법원판결로 워런티가 해상보험거래에서 흔히 사용되고 있다고 하더라도 워런티의 의미와 효과에 대하여 약관규제법상의 설명의무의 대상인 중요한 사항이고, 보험계약자가 해상운송업에 종사하고 있다 하더라도 대형해운회사나 무역회사와 같이 해상보험계약의 전담부서에 전문가를 두어 보험계약을 체결하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 설명의무의 제외대상인 워런티의 내용과 효과를 잘 알고 있거나 충분히 예상할 수 있었던 것이 아니라고 판시하고 있다. 우리판결에 따라 워런티에 관하여 법원(法源)의 지위가 인정되는 영국 해상보험법상 우리의 약관규제법에 해당하는 불공정계약조항법(Unfair Contract Terms Act)은 보험약관에는 적용이 없고, 기업보험인 해상보험에는 설명의무나 워런티의 엄격성을 제한하고 있는 영업행위준칙이 적용되지 않는다. 이 연구대상판결은 상법에 존재하지 아니하는 낯설은 제도인 영국해상보험법상의 워런티의 효과를 약관규제법상의 설명의무를 적용하여 구체적인 타당성을 구현하고 있다고 판단된다. 그러나 석광현교수가 적절히 지적하고 있는 바와 같이 영국의 해상보험법을 전면적으로 우리의 법원(法源)으로 인정하던 대다수의 판결방향을 논거를 제시하지 않은 채 수정하고 있고, 미국의 Wilburn Boat사건이후 나타나고 있는 법적 안정성의 파괴로 인한 혼란이 우려된다. 5년의 간격을 두고 대법원은 두 판결에서 글로벌 스탠더드의 지위를 인정받고 있는 영국의 해상보험법의 적용을 배제하고, 약관의 구속력의 근거와 약관규제법상의 설명의무에 대하여 영국법이 아닌 우리 법을 적용하고 있지만, 해상보험의 국제성에 비추어 옳다고 할 수 없고, 너무 안이하였다는 비판을 면할 수 없다. 4. 맺음말 워런티는 영국 해상보험법상 가장 매력없는 개념으로 전세계에서 개혁의 공감대가 형성되어 있는 상항에서 이 연구대상판결이 약관규제법상의 설명의무를 적용하여 워런티의 엄격성을 완화하는 결과를 도출하고 있는 점에서 법원의 고심을 이해할 수 있다. 그러나 글로벌 스탠더드의 지위가 인정되는 영국해상보험법상의 워런티의 효과를 약관규제법상의 설명의무의 대상으로 본 것은 해상보험의 국제성에 반하는 것으로 옳다고 할 수 없다. 다만 해상보험의 국제성과 우리사법(司法)인프라의 미비라는 점을 유념하여야 하지만, 판결의 목적이 정의와 형평의 구현을 위한 구체적 타당성의 실현이라는 점에서 해상보험에서 영국법과 우리법의 조정은 향후에도 해상보험을 연구하는 학계와 실무계가 풀어야할 어려운 과제라고 판단된다.

法律新聞 第1985號 法律新聞社 經濟的 修理不能과 損害賠償 金東勳 〈國民大法大助敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院 1990年8月14日宣告, 90다카7569判決 Ⅰ, 事實의 개요 原告 동양교통주식회사 소속버스가 被告인 제일운수주식회사의 버스를 들이받아 크게파손시켰다. 원고는 피고에게 사고차량의 修理를 요구하였고 피고는 이를 받아들여 자기와 보험계약을 맺고있는保險者에게 修理를 맡기게 되었는바, 그 결과 1천5백만원상당의수리비가들게 되었다. 이에 피고는 사고당시의 버스의 시가는 6백만원에 불과하므로자신은 그 범위내에서만 賠償責任이 있다고 항변하였다. 原審은 被告의 항변을 배척하고 일단 피고가 원고의 請求를받아들여 수리를 의뢰한 이상 被告에게 잘못이 있으므로 피고는 버스의사고당시의교환가치가 그 修理費보다적다 하더라도 그 교환가치 감소를 초과하는부분을 포함한 위 수리비전액을 원고에게賠償할 책임이 있다고判示하였다. Ⅱ, 大法院 判決要旨 1, 大法院은 원칙적으로 사고당시의 피해차량의 交換가격을현저하게 웃도는 수리비용을 지출했다 하더라도 사고당시의 교환가격 좀더 정확히 표현하면 사고당시의 교환가격으로부터 고철대금을 뺀 나머지만을 손해배상으로 청구할수있을 뿐이며 이것이 損害賠償제도의 이상인公平의 관념에 합치한다고 한다. 따라서 수리비 가운데 교환가격을 넘는 부분은 수리를요구하는 피해자가 부담하여야 한다. 다만 굳이 수리를 요하는 피해자의 소망을 들어주어야 하는 것이 사회통념에 비추어 시인되어야 할 특별한 사정이 있는 경우에는 달리 고려될수 있다는여지를 보이고 있다. 2, 또한 大法院은原審의 판단과는 달리가해자가 피해자의요구에 따라 수리를 의뢰했다는 사정만으로 당연히 교환가격을 초과하는 차량수리비손해를 감수해야 할 이유가있다고 볼수 없으며 구체적으로 교환가격에상응하여 수리비 청구범위의 타당여부를 가려야 할 것이라 하였다. Ⅲ,判決의 評釋 1, 피해자의 수리요구와 加害者의 수락의무 事案에서 피해자는사고차량의 수리를 요구하였고 가해자는 이를 받아들여 자기의 보험자에게 사고차량의 수리를 의뢰하였다. 그러므로 本 事案에서는먼저 피해자가 사고물건의 수리를 고집하는 경우 가해자가 이를 수락할 의무가 있느냐의 문제가 논의되어야 한다. 물론 이 논점이부각되는 경우는 本事案에서와 같이 수리비가 교환가격을 많이 초과할 경우이겠고 판례도 이러한 경우에 한해서 논의하고 있으나 원칙적으로 修理費의 과다에 관계없이 선결적으로 論해볼 필요가 있다. 잘아는 바와같이 損害賠償의 方法으로는原狀回復主義와 金錢賠償主義가 있다. 獨逸民法은 훼손된 물건의 수리등과 같은 원상회복을 원칙으로 하고 금전배상을 보충적인 것으로 취하고 있는데비해 우리 民法은 金錢賠償主義를 취하고 있다. (763조, 394조) 따라서 原則的으로 모든 손해는 금전으로 평가해서 배상하게된다. 이처럼 금전배상의 원칙이지만 당사자가다른 意思表示를 한 때에는 즉 特約이 있는 때에는 예외가 인정된다. 따라서 원상회복의 방법을 特約하면 加害者는 원상회복의무를부담하게 된다. 判例도당사자사이에 다른 특약이 없음에도 불구하고 원상회복을 命하는 것은 違法이라 판시하고 있다. (大判 1961년10월12일 〔4293民法 115〕, 大判 1962년3월22일 〔4294民上 1421〕) 이처럼 金錢賠償主義하에서는 피해자는 훼손된 물건의 수리 즉 원상회복을 요구할수없으며 加害者도 이를수락할 의무가 없다. 다만 가해자가 이를 수락한 경우 그 特約의 效力에 관하여는 따로 論해져야 한다. 2, 修理可能의 判斷 大法院 判決은 차량수리비용을 교환가격으로 제한하는 손해배상액의 산정의 이유설시의 일부로서 經濟的수리불능의 개념을 쓰고 있다. 「당해 피해차량이 기술적으로는 수리가 가능하다 하더라도 피해직전 상태의 차량을 구입 사용하는 것이 경제적으로 합리적이기 때문에 경제적인 면에서 修理不能으로보아야 하다」라고 판시하고 있다. 원래 修理不能 (Total schaden) 의 개념은 원상회복을 原則으로 하는 독일에서 학설 判例를 통해 발달한 것으로 通說은 物件의 파손을 수리가능여부에 따라 분류하여 修理不能인 파손의 경우에는 加害者가 피해자에게 원상회복 대신에 金錢으로 배상할수 있는 권리가 생기게되고 수리가능한 파손의 경우에는 被害者가 선택적으로 가해자에게金錢으로 배상할 것을요구할수 있는 것으로보고 있다. 이때 修理不能의 類型으로서 특히 자동차破損과 관련하여 크게 다음 두가지가인정되어 왔다. 첫째는技術的 수리불능 (technischer Total schaden)으로서 事故로 인한 파손의 정도가 너무심해 예컨데 엔진이 박살나 버린 경우등과같이 수리자체가 기술적으로 불가능한 경우이다. 둘째로는 기술적으로는 수리가 가능하나 그 費用이 지나치게과다히 들 경우에 인정되는 經濟的 修理不能 (wirtschaftlicher Total Schaden) 이다. 독일의 판례는이러한경제적 수리불능을 최소한 수리비용이 사고차량의 교환가격의 30%를 초과할때 인정하고 있다. 생각컨데 本 事案에서 法院이 경제적 수리불능의 개념을 이왕 도입했으면, 이 경우에는 수리비가 사고차량의교환가격의 2배이상이므로 이를 인정할 수 있으므로 이를 매개로 당사자사이의 修理의 特約을 해석하는 것이 좀더 일관된 해결책이 아니었나 생각된다. 3, 修理費用과 交換價格 사고자동차가 破損된 경우에 그 수리가 가능한 경우에 특별한사정이 없는 한 수리비용은 그 전액이 되어야 함은 判例의 전제와 같다. 이때 피해자가 직접 수리를 맡겼던가 또는 가해자가 피해자의 요구를 받아들여 수리를 의뢰했던가는 중요한 문제가 되지 않는다. 그러나 本 事案에서와 같이 사고당시의피해차량의 交換가격을현저히 웃도는 修理費用을 지출한 경우에 그 수리비 가운데 교환가격을 넘는 부분은 누가 부담할 것인가가本 事案의 핵심이다. 단이 事案에서는 가해자가피해자의 요구를 받아들여 직접 수리를 의뢰했다는 것을 중요한고려의 요소로 삼고있다. (1)피해자의 修理要求를 수락한 加害者가 책임을 져야 한다는, 즉 그가 수리비용의金錢을 무조건 부담하여야 한다는 견해는 原審의 판단이다. 즉 원심은 그 수리를 의뢰한 피고에게 잘못이있으므로 교환가격 초과여부를 따질 필요도없이 수리비전액을 부담해야 한다고 한다. (2)交換價格의 초과부분은 수리를 요구한 피해자가 져야 한다는 견해는 大法院의 판단이다. 즉 사고당시의피해차량의 교환가격 더 정확히는 여기에서 고물대금을 뺀 액수가손해배상액이 된다. (3)이처럼 原審과大法院은 피해자의 요구에 따라 加害者가 수리를 의뢰한 것이 초과비용을 가해자에게분담시킬 만한 과실이되는가 여부를 論하고 있다. 생각컨데 前述한바와 같이 우리民法은금전배상주의를 취하고있으므로 피해자의 수리요구에 대한 가해자의 수락의무는 없으나 일단 加害者가 이를 受諾한 이상 이는 손해배상의 방법에 관한特約이 되어 당사자를구속하게 된다. 일반적으로 修理에 들어가기 전에 수리자체가 경제적으로 의미있는 것인지 즉 代替차량의 구입보다 과도한 비용이 드는 것인지 판단하게 될 것이다. 그러나 많은 경우에 수리의 非經濟性은 수리과정이나 후에 나타나게 되는경우가많다. 이런 경우에 초과수리비용을 누가 부담하여야 할 것인가 즉 소위 진단위험 (prognoserisiko)을 누가질것인가의문제가제기된다. 참고로 독일의 판례는 피해자는 加害者에게 원상의 회복 즉사고자동차의 수리를 요구할수 있다는(독일민법 249조 (文) 규정에 충실하여 가해자가 초과비용의 위험을 부담하여야 하며 이것은 피해자가 직접 수리를 의뢰한 경우에도 마찬가지라고 한다. 생각컨데 우리 民法의 解決論으로서는 金錢賠償主義를 취하고있으므로 원칙적으로 피해자의 修理요구권은인정되지 않는다 하겠다. 그러므로 과다한 수리비용이 들 것을 예상하고서 加害者가 수리를 수락한 경우가 아니라면 수리의 과정이나 사후에 나타나게된 수리의 비경제성 즉교환가격을 초과하는 수리비용의 부담의 위험은 피해자에게 돌아간다고 해석하는 것이타당하다고 생각된다. 또한 受諾과정에서 加害者의 과실을 판단하는데도 엄격히 해석하여 가해자가 수리비용을미리 산정하여 보지 않았다는 사실만으로 과실을 인정하기는 어렵고 오히려 수리를 요구하는 피해자가 이를 계산에 넣어야 할 것이다. (4)아울러 判決은피해자의 수리요구가 시인되어야 할 특별한사정이 있는 경우에는加害者가 수리비용을 전액부담하여야 할 것이라고 한다. 즉 원칙적으로 수리요구권이 없는 피해자의 수리요구가 정당화될 만한 특별사정은 고려될수 있다고 한다. 즉 초과손해비용부담의 위험을누가 지는가 하는 문제에 앞서 먼저 피해자의 수리요구의 정당성의 문제가 논의되어야한다. 이것은 곧 損害賠償을 통해 근본적으로 보호하려는 피해자의 이익의 성격이 무엇인가 하는 점과 관련되어 있다. 일반적으로 개인의 재산은 단순히 금전가치로 환가될수 있으며 이런 경우에는 손해배상은 단순히 이 가치감소를금전으로지불함으로써 이루어진다. 이로써 확보되는 피해자의 이익을 價値利益 (Wertinteresse) 이라 한다. 반면에 피해자의 재화의상태가 단순한 가치에의해서가 아니라 그 구체적 관련성 ( in konkreter Zusammensetzung) 에서 보호되어야 하는 경우도 있다 이런 경우를 保全利益 또는 維持利益 (Erhaltungsinteresse) 라고 한다. 우리民法이 金錢損害賠償主義를 취하고 있다는것은 일단 모든損害는 가치감소를 금전으로 지불함으로써 즉 피해자의 價値이익을확보해 주는 것을 원칙으로 하고있다고 볼 수 있다. 그러나 價値이익의 확보만으로는 피해자의 보호에 불충분한 경우가 많으며 이때는 피해자의 保全이익의보호가 고려되어야하며그 것은 바로 損害가 없었다면 있었을 상태의 회복 즉 原狀回復에의하게될 것이다. 단 原狀回復에 너무 과중한 비용이들 경우에는피해자의 維持利益의 보호를 위하여 加害者에게 너무큰 희생이 요구되므로 피해자는 價値利益의 배상으로 만족해야 할 것이다. 本 事案에서는 차량의 破損으로 인한 피해자의 損害는 단순한 금전가치의 감소로 평가될 수 있으므로 피해자는 價値利益의 배상으로 만족해야 하고 따라서 피해자의 修理요구를 정당화 할만한 특별한 사정은 인정될 수 없을 것이다. 4, 結 語 原審이 修理를 의뢰하였다는 被告의 過失을 기초로 초과修理費用의 구체적 타당성을 따지지 아니하고 被告에게 책임을 물은 것을 부인한 大法院의 判決은 타당하다고 본다. 그러나 초과수리비용을 原告 즉 被害者에게 부담시킴에있어 公平의 관념만을 근거로 제시하는 것에는 부족함이 있다. 判決에서도 일단 經濟的 修理不能의 관념을 도입한이상 이經濟的 修理不能을事前에 예견할 수있었는가,또 加害者의 修理 受諾이 이것을 감내하는 의사를 포함하는것인가가 먼저 논의되고 다음에 本事案에서와같이 修理도중에 또는후에 나타나게된 後發的인 修理의 非經濟性의 위험을 누가 부담할것인가가 논의되었어야하며 이때는 우리民法이 金錢損害賠償을 원칙으로하고 있으므로 특별한 사정이 없는한 피해자의 修理요구권은인정되지 않으므로 後發的인 經濟的 修理不能으로인한 초과비용의부담은 修理를 의뢰한被害者에게로 돌아간다고 論旨를 전개하였으며보다 명쾌하였을 것이다.

法律新聞 1887호 법률신문사 保險者代位와 第3者의 範圍 일자:1989.4.25 번호:87다카1669 崔基元 서울大法大 敎授·法學博士 ============ 11면 ============ 1. 判決要旨 타인을 위한 損害保險契約에서 保險契約者는 비록 保險者와의 사이에서는 契約當事者이고 約定된 보험료를 지급할 의무자이지만 그가 被保險利益의 주체가 아니라는 그 지위의 성격에 비추어보면 保險者代位에 있어서 보험계약자와 보험계약자가 아닌 제3자와를 구별하여 취급하여야 할 法律上의 理由는 없는 것이고 따라서 타인을 위한 損害保險契約者가 당연히 제3자의 범주에서 제외되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 2. 事實關係 被告 運送人 甲(大韓通運(株))은 소외 乙(韓電)과 변압기 3대의 운송을 위하여 운송계약을 체결하였고, 또 甲은 原告 丙(現代海上火災(株))과의 사이에 被保險者를 乙로 하고 3개의 변압기를 保險目的物로 하여 運送保險契約을 체결하고 甲은 原告 丙에게 소정의 保險料를 지급하였다. 그런데 운송도중인 02시 15분경에 트랙터의 사고로 변압기가 지상으로 떨어져 事故가 발생하였고 이로 인하여 乙은 수리비, 운송비, 보험료등 7천5백97만5천7백42원의 損害를 보게 되자 原告 丙은 위의 損害에 해당하는 保險金을 乙에게 지급하였다. 原告 丙은 乙의 손해는 甲의 被傭者에 의한 不法行爲로 생긴 것이라 하여 原告 丙은 商法 제682조의 규정에 따라 乙의 甲에 대한 損害賠償請求權을 代位 취득한다고 판단하여 甲에게 그 지급을 청구하는 訴를 제기하였다. 제1심(서울民地判 1986년 12월 17일, 86가합2108)과 제2심(서울高判 1987년 6월 4일, 87나347)에서는 原告 丙의 청구를 기각하였으나 大法院은 原審判決을 破棄還送하였다. 3. 1審과 2審의 判決理由 1심과 2심에서는 다음과 같은 이유로 保險者의 청구를 기각하였다. 첫째 商法 제682조의 제3자란 보험자와 보험계약자 및 피보험자 이외의 者를 의미한다는 것이고, 둘째는 타인을 위한 보험계약에서는 보험계약자가 보험료의 지급의무를 진다는 점과, 셋째는 동일한 보험료를 내고 責任保險에 들었더라면 보험자에 대하여 求償責任을 면할 터인데 운송보험에 들었기 때문에 求償責任을 져야 한다는 것은 부당하다는 것이다. 넷째로 2심에서는 위의 理由이외에 자기를 위한 보험계약의 경우에 보험계약자의 經過失은 보험자의 면책사유가 아니므로 타인을 위한 보험계약의 경우에도 보험계약자에게 경과실이 있을 뿐인 경우는 보험계약자에 대한 損害賠償請求權이 보험자에게 이전되지 않는다고 보는 것이 보험계약의 목적에 비추어 타당하다고 하였다. 4. 大法院의 破棄還送理由 大法院은 다음과 같은 이유로 原審을 파기환송하였다. 첫째로 商法 제682조의 立法趣旨에 비추어 볼 때 동조문언의 내용이 반드시 타인을 위한 보험계약자를 제3자의 범위에서 排除하는 것이라고 할 수 없고, 둘째로는 運送保險이나 責任保險의 보험료가 동일하므로 運送人이 責任保險에 들었더라면 責任을 免할 수 있었다는 사정은 보험료의 책정이나 보험의 선택에 관한 문제에 불과하고, 셋째 자기를 위한 보험계약의 경우 보험계약자의 경과실은 보험자의 면책사유가 되지 않는 것과 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자가 保險者代位에 있어서 제3자에 포함되느냐 하는 것은 전혀 별개의 문제이고, 넷째는 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자가 책임을 면하려면 타인을 피보험자로 하면서 보험자와의 사이에 代位求償權 不行使의 特約을 하던가 배상책임 부담의 特別約款을 붙여 보험계약이 체결되었어야 했다는 것이다. 5. 評 釋 타인을 위한 손해보험계약의 경우에는 자기를 위한 보험계약의 경우와 달리 보험계약자와 피보험자가 분리된다. 이 경우에 보험계약자는 피보험이익의 주체가 아니므로 보험계약자가 동시에 피보험자인 자기를 위한 보험계약의 경우에 보험계약자와는 본질적으로 그 지위가 다른 것이다. 그러므로 타인을 위한 保險契約者는 準保險契約者(Quasi-Versicherungsnehmer) 라고 할 수 있다. 일반적으로 운송을 위탁함에 있어서 荷主가 직접 자기를 위한 保險契約을 체결하지 않고 運送業者로 하여금 타인을 위한 保險契約을 체결토록 하는 것은 수많은 荷主를 위하여 전문적 지식을 갖고, 고객의 편의를 위하여 保險關係業務를 맡아주는 운송업자에게 맡기는 것이 편리하기 때문인 것이다. 그러므로 일반적으로 去來關係에서는 운송계약을 체결함에 있어서 운송업자가 運賃외에 또는 運賃에 포함시켜 타인을 위한 보험계약을 위한 保險料를 받고 있다. 本 判例의 경우도 韓電의 損害額중에는 保險料가 포함된 것으로 보아 보험료는 荷主가 부담한 것이 명백하다. 그러므로 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자가 보험료 지급의무를 진다는 것은 더욱이 一回의 보험료지급이 있을 뿐인 운송보험의 경우는 특별한 의미를 부여할 필요가 없는 것이다. 그 때문에 타인을 위한 보험계약을 獨逸을 비롯한 기타 諸國에서는 타인의 計算에 의한 保險契約(Versicherungfur fremde Rechnung)이라고 한다. 그러면 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자는 고객의 편의를 도모하여 고객을 확보할 수 있다는 이익밖에 없는 것인가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 타인을 위한 보험계약의 경우에는 保險契約者에게도 유리한 지위를 확보해준다. 保險契約者가 保險證券을 소지하는 한 보험계약상의 權利에 대한 처분권이 있으므로 被保險者에 대한 報酬請求權이나 損害賠償請求權을 갖는 경우 이의 이행을 간접적으로 강제할 수 있는 수단을 확보한 것이 되기 때문이다. 물론 보험계약자는 民·商法上의 留置權을 행사할 수 있기는 하나 이것만으로는 保險事故로 인하여 留置物이 滅失·毁損된 경우에는 조기의 목적을 달성할 수 없게 된다. 타인을 위한 보험계약의 경우에 保險契約者는 保險者의 契約相對方이고 保險證券을 소지하고 있으므로 각종의 義務와 形式的인 處分權(formelles Verfugungsrecht)을 갖지만 이는 모두 保險契約上의 權利는 타인인 被保險者에게 귀속된다는 것을 전제로 하는 것이므로 자기를 위한 保險契約의 경우에 被保險者이기도 한 保險契約者의 地位와는 그 성질을 달리하는 것이다. 그러므로 자기를 위한 보험계약의 경우에 피보험자인 保險契約者의 경과실이 있어도 保險者의 免責이 인정되지 않는다고 하여 타인을 위한 保險契約의 단순한 보험계약자에게 손해발생에 대한 과실이 있는 경우에 보험계약자가 면책이 되어야 한다는 것은 타당성을 결여한다. 또한 1심과 2심의 判決理由중에는 동일한 保險料를 내고 責任保險에 들었더라면 保險者에 대하여 求償責任을 면할터인데 運送保險에 들었기 때문에 求償責任을 져야한다는 것은 부당하다는 것이다. 이는 자기를 위한 보험계약과 타인을 위한 보험계약을 다만 保險料가 동일하다는 이유만으로 비유하는 것으로 전혀 설득력을 결여한다고 본다. 이는 마치 정확한 비유가 된다고 할 수는 없으나, 예컨대 동일한 金額을 株式會社에 출자하였더라면 會社債務에 대한 辨濟責任을 면할터인데 合名會社에 출자하였기 때문에 無限責任을 져야 한다는 것은 不當하다는 것과 크게 다르지 않다고 본다. 保險者代位에 있어서 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자가 商法 제682조의 제3자에 포함되는가 하는 점을 검토한다. 이에 대한 우리 나라의 學說은 包含說이 多數說이고(拙著, 商法學新論「下」, 514면: 李院錫, 保險法·海商法, 350면) 除外說은 少數說(梁承圭, 保險法, 209면)에 속한다고 할 수 있고 大法院은 본 判決을 통하여 包含說의 입장이라고 할 수 있다. 獨逸에서는 1960년까지만 하여도 除外說이 學說과 判例의 입장이었으나(Bischoff, VersR.61.195) 1960년 獨逸聯邦大法院의 判決이후 包含說이 學說과 判例의 입장이다(Prolss-Martin, VVG.24 Aufl.(1988) S.452: Bischof, VersR.61. 193: Bruck-Moller, VVG, 8. Aufl, S.765: BGH VersR 60,724: BGH MDR 72.218). 日本의 경우에도 타인을 위한 보험계약의 경우 예컨대 운송인이 送荷人을 피보험자로 하여 보험계약이 체결된 때에 이후 保險事故가 발생하여 保險者가 피보험자에게 損害를 塡補한 경우는 特約이 없는 한 그가 지급한 金額의 한도내에서 被保險者가 保險契約者에 대하여 갖는 權利를 취득한다는 것이 學說과 判例의 입장이다(石田滿, 保險者代位 損益相殺 「保險法學의 諸問題」 14項: 日最高判 1968년 7월 11일, 民集 22, 7, 1489). 保險者代位制度의 立法趣旨는 우리나라와 日本에서는 일반적으로 被保險者의 二重利得을 방지하기 위한 것으로만 설명하고 있으나 獨逸保險契約法上의 保險者代位규정(제67조)의 公的인 입법동기와 취지를 보면 同制度는 保險事故로 인하여 二重利得을 보는 者나, 保險事故에 대한 責任을 면하는 者가 없도록 하는데 있다고 하였다(Die Leistung des Versicherers soll weder den Ersatzpflichtigen von seiner Verbindlichkeit befreien noch zu einer Bereicherung des Geschadigten fuhren(Amtl. Begrundung zu 67 WG, Zeudruck 1963, S.139)). 獨逸에서는 다툼이 없는 이러한 입법취지에 비추어 보면 타인을 위한 보험계약의 경우 保險契約者는 당연히 損害發生에 대한 責任을 면할 수 없다고 할 것이다. 더 나아가 그 事實關係는 명확하지 않으나 독일에서는 자기를 위한 보험계약과 타인을 위한 보험계약이 혼합된 보험계약을 체결하면서 保險者는 保險金을 被保險者가 아니라 보험계약자에게만 支給義務를 진다는 내용의 合意를 하였다면, 타인을 위한 보험계약의 被保險者도 제3자에 포함된다는 것이 判例의 입장이다(Prolss-Martin, S.452: LG Karlsruhe 62,248: LG Koln VersR 60,786: LG Stuttgart VersR 56,792: OOGH VersR 68,1051). 만약에 운송업자가 荷主를 위한 보험계약을 체결하면서 동시에 자기의 保險利益도 被保險利益으로 하여 보험계약이 성립되었다면 保險契約者는 당연히 商法 제682조의 「第三者」에서 제외된다. 또한 荷主를 위한 保險契約을 체결함에 있어서 荷主와 운송업자 사이에 特約에 의하여 荷主는 운송업자에 대한 損害賠償請求權을 不行使한다는 合意를 하고 이를 타인을 위한 보험계약을 체결함에 있어서 보험자에게 분명히 하였거나 大法院判決理由에서 보듯 代位權不行使의 特約을 한 경우에만 보험계약자는 保險者의 代位求償權行使를 거절할 수 있는 것이다. 原審에서는 保險者代位에 있어서 보험계약자는 제3자가 아니라는 이유로 商法 제682조 本文에서는 「損害가 제3자의 行爲로 因하여 생긴 경우에 保險金額을 지급한 保險者는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 被保險者의 權利를 취득한다」라고 규정함으로 「제3자」에는 보험계약자와 피보험자가 제외된다는 것이 명백하다고 하였다. 同條에서 「제3자에 대한 保險契約者 또는 被保險者의 權利를 취득한다」라고 하여 保險者는 보험계약자가 갖는 權利도 代位할 수 있다고 한 것은, 예컨대 운송업자가 荷主, 즉 타인을 위한 보험계약을 체결한 경우, 제3자가 運送物을 滅失케 한 때에 보험계약자인 운송업자가 제3자인 加害者에 대하여 갖는 權利를 保險者가 취득한다는 것을 예정한 규정으로서 이 규정을 들어 타인을 위한 보험계약의 보험계약자인 운송업자의 과실로 손해가 발생한 때에 보험계약자는 보험계약의 當事者라는 이유만으로 제3자가 아니라고 하여 운송업자가 責任을 면한다는 근거로 삼을 수 없다고 본다. 또한 原審은 「우리商法 제682조에 해당하는 독일 보험계약법 제67조는 (보험계약자가 제3자에 대하여 가지는 權利가 이전된다) 라고 규정하여 보험계약자와 제3자를 대칭적으로 규정하고 있다」는 이유를 들어 보험계약자는 제3자에 해당되지 않는다고 하였으나 이 규정은 원칙적으로 자기를 위한 보험계약의 경우를 예정한 것에 불과하다. 保險의 原理나 保險者代位制度의 입법취지로 보아 타인을 위한 보험계약의 경우 단순한 보험계약자는 제3자에 포함된다고 보아야 한다. 또한 타인을 위한 보험계약은 보험계약자 이외의 제3자에 의한 損害의 발생뿐만 아니라 보험계약자에 의한 損害의 발생으로부터도 被保險者의 利益을 保護하기 위하여 체결한다고 보아야 하기 때문이다. 타인을 위한 보험계약의 경우 단순한 보험계약자가 제3자에 포함되지 않는다고 하면 運送業者들이 주의를 소홀히 함으로써 손해의 발생이 증가하게 되어 國民經濟的으로 뿐만 아니라 그 누구에게도 利益이 될 수 없다고 본다.