【事實關係】 주식회사 A는 1993. 7. 15. 발행지 및 발행인의 주소 (발행인의 명칭에 부가한 지)를 기재하지 않고 약속어음 5매 액면 합계 금220,000,000원을 B에게 발행하고, B는 이를 Y (피고) 에게 배서.양도하였는데, Y는 그 중 4매를 C (원심공동피고)에게, 나머지 1매를 X에게 각 배서.양도하였고, 위 C는 다시 위 4매의 어음을 X에게 배서.양도하여 X가 위 각 어음의 최종소지인이 되었다. X는 발행지 기재를 보충하지 아니한 채 1993. 10. 30 지급장소에 지급제시하였으나 무거래를 이유로 지급 거절되어 Y에게 소구권을 행사하였다. 그런데 Y는 X가 (지급제시기간 내에) 위 각 어음의 발행지를 보충하지 아니한 채 지급제시하였으므로 그 지급제시는 부적법하여 배서인인 Y에 대한 소구권을 상실하였다고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 『약속어음의 발행지 기재가 없더라도 어음면의 기재에 의하여 국내에서 발행 유통되는 어음임이 명백히 인정되는 경우에는 어음면의 기재에 의하여 발행지를 추단할 수 있는 사정이 엿보이는 한 발행지의 기재가 있는 것으로 해석함이 타당하다. 그런데 이 사건 각 어음의 우측 상단에 「부산」이라고 기재되어 있고, 또한 위 각 어음의 지급지가 양산군이고 그 지급장소도 주식회사 부산은행 양산지점인 점, 위 각 어음의 발행지가 국내회사인 주식회사 A인 점 등에 비추어보면 위 각 어음은 발행지의 기재가 있는 것으로 못 볼 바 없다고 할 것이므로, 비록 위 각 어음의 발행지란이 백지인 채로 지급제시되었다 하더라도 그 지급제시는 적법하고, 따라서 X의 Y에 대한 이 사건 소구권 행사 역시 적법한 지급제시에 의한 것으로 정당하다』고 판시하였다. 이에 Y가 상고한 것이다. 【大法院判決 (전원합의체판결) 의 要旨】 어음법은 발행지를 어음요건의 하나로 규정하고 (어 1조 7호, 75조 6호), 발행지를 기재하지 아니한 때에는 그 어음은 효력이 없으나, 다만 발행인의 명칭에 부기한 지가 있는 때에는 그 곳을 발행지로 보며 (어 2조 1항.4항, 76조 1항.4항), 지급지의 기재가 없는 때에는 발행지를 지급지로 본다 (어 2조 3항, 76조 3항)고 규정하고 있다. 그런데 어음의 발행지란 실제로 발행행위를 한 장소가 아니라 어음상의 효과를 발생시킬 것을 의욕하는 장소를 말하는 것으로서, 어음의 발행지에 관련된 어음법 제37조, 제77조 1항 2호, 제41조 4항, 제77조 1항 3호, 제76조 3항 등과 섭외사법의 관련 규정들을 살펴보면, 어음에 있어서 발행지의 기재는 발행지와 지급지가 국토를 달리하거나 歲曆을 달리하는 어음 기타 국제어음에 있어서는 어음행위의 중요한 해석 기준이 되는 것이지만, 국내에서 발행되고 지급되는 이른바 국내어음에 있어서는 별다른 의미를 가지지 못한다고 할 것이다. 그리고 국내어음이란 국내에서 발행되고 지급되는 어음을 말하는 것이므로 국내어음인지 여부는 어음면상의 발행지와 지급지가 국내인지 여부에 따라 결정될 것이지만, 어음면상에 발행지의 기재가 없다고 하더라도 그 어음면에 기재된 지급지와 지급장소, 발행인과 수취인, 지급할 어음금액을 표시하는 화폐, 어음문구를 표기한 문자, 어음교환소의 명칭 등에 의하여 그 어음이 국내에서 어음상의 효과를 발생시키기 위하여 발행된 것으로 여겨지는 경우에는 발행지를 백지로 한 것인지 여부에 불구하고 국내어음으로 추단할 수 있다고 할 것이다. 한편 일반의 어음거래에 있어서 발행지가 기재되지 아니한 국내어음도 어음요건을 갖춘 완전한 어음과 마찬가지로 당사자간에 발행.양도 등의 유통이 널리 이루어지고 있으며, 어음교환소와 은행 등을 통한 결제과정에서도 발행지의 기재가 없다는 이유로 지급거절됨이 없이 발행지가 기재된 어음과 마찬가지로 취급되고 있음은 관행에 이른 정도이고, 나아가 이러한 점에 비추어보아 발행지의 기재가 없는 어음의 유통에 관여한 당사자들은 완전한 어음에 의한 것과 같은 유효한 어음행위를 하려고 하였던 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 어음면의 기재 자체로 보아 국내어음으로 인정되는 경우에 있어서는 발행지의 기재는 별다른 의미가 없는 것이고, 발행지의 기재가 없는 어음도 완전한 어음과 마찬가지로 유통 결제되고 있는 거래의 실정 등에 비추어, 그 어음면상 발행지의 기재가 없는 경우라고 할지라도 이를 무효의 어음으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 이와 일부 다른 견해를 취한 대법원 1967.9.5.선고 67다1471판결, 1976.11.23.선고 76다214판결, 1979.8.14.선고 79다1189판결, 1985.8.13.선고 85다카123판결, 1988.8.9.선고 86다카1858판결, 1991.4.23.선고 90다카7958판결, 1992.10.27선고 91다24724판결, 1995.9.15.선고 95다23071판결 및 이와 같은 취지의 종래의 대법원 판결들은 이를 변경하기로 한다. 이 사건의 경우를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 각 약속어음은 국내금융기관인 부산은행이 교부한 용지에 의하여 작성된 것으로, 지급지는 양산군, 지급장소는 부산은행 양산지점으로 되어 있으며, 어음문구 등 어음면상의 문자가 국한문 혼용으로 표기되어 있을 뿐만 아니라, 어음 표면 우측 상단에 어음용지를 교부한 은행 점포를 관할하는 어음교환소명으로 「부산」이라 기재되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 각 약속어음은 국내에서 발행되고 지급되는 국내어음임이 명백하고, 따라서 그 어음면상 발행지의 기재가 없다고하여 이를 무효의 어음으로 볼 수 없다고 할 것이므로, 위 각 어음에 대한 지급제시가 비록 발행지의 기재없이 이루어졌다고 하더라도 이는 적법하게 지급제시된 것이라고 할 것이다. 원심의 판단은 위에서 설시한 법리와는 다른 전제에서 이루어진 것이므로 발행지의 기재가 없는 어음의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이나, 이 사건 각 약속어음의 발행지의 기재가 없는 상태로 한 지급제시가 적법하다고 본 결론에 있어서는 정당하다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 위와 같은 대법원판결의 다수의견에 대하여 다시 세 분의 대법관의 보충의견이 있고,발행지의 보충이 없는 어음의 지급제시는 적법한 지급제시가 아니고 또한 이 어음의 표면 우측 상단의 「부산」이라는 표시는 어음교환소명을 지칭하는 것으로서 발행지의 기재로 볼 수 없어 원심판결은 파기되어야 하고 상고이유의 주장은 받아들여져야 한다는 취지의 여섯 분의 대법관의 반대의견이 있다. 【평 석】1. 序 言 대법원 전원합의체에 의하여 위와 같이 변경된 大法院判決은 필자가 그동안 기회있을 때마다 주장하여 왔던 내용과 일치하는 것으로 전폭적으로 찬성하는 바이다 (拙稿, 『어음.手票要件으로서의 「發行地」의 再檢討, 「民事判例硏究(VII)」, 143∼148면; 同, 『發行地의 記載가 欠缺된 어음』,「法律新聞」, 제2070호 (1991.10.21), 15면; 拙著, 「事例硏究 어음.手票法」, 法文社, 1987, 217∼220면; 同, 「第2改訂版 어음.手票法 講義」, 弘文社, 320면 外). 이와 같이 변경된 판결에 의하여 앞으로 많은 선량한 어음소지인 (어음상의 권리자)이 보호받고 어음의 엄격한 要式證券性을 악용하거나 또는 자기의 어음채무를 면탈하는 구실로 삼는 어음채무자를 규제할 수 있게 되어 한없이 기쁘게 생각하면서, 이러한 大法院判決이 이제야 나오게 된 것에 대하여 만시지탄의 감을 금할 수 없다. 위의 大法院判決에 대한 원심은 본건 어음의 표면 우측 상단에 어음용지를 교부한 은행 점포를 관할하는 어음교환소명으로 기재된 「부산」을 발행지로 보아 X의 본건 어음의 지급제시는 적법하다고 판시하였는데, 이와 같이 어음면상의 다른 기재에서 억지로 발행지를 의제하는 것도 무리라고 본다. 이러한 점에서 이러한 기재를 발행지로 볼 수 없다는 취지의 大法院判決의 多數意見과 少數意見은 모두 타당하다고 본다. 그런데 多數意見은 위의 기재를 발행지로 볼 수 없어 발행지가 없는 어음이라도 국내어음인 경우에는 有效어음으로 본 것이고 少數意見은 발행지의 기재가 없는 어음이 白紙어음으로 추정되는 경우에도 이의 보충이 없는 지급제시는 적법한 지급제시가 아니라고 보고 있다. 본건 大法院判決에서 多數意見에 대한 세 분의 대법관의 보충의견은 필자가 그동안 주장하여 왔던 이유와 대부분 일치하므로 다시 多數意見이 타당한 이유를 반복할 필요는 없을 것으로 생각되어, 少數意見에 대하여 필자가 견해를 달리하는 내용을 간단하게 추가하고자 한다. 2. 少數意見에 대한 평석 (1) 少數意見은 이 사건의 경우와 같이 법규가 있고 그 의미내용 역시 명확하여 달리 해석할 여지가 없는 경우에는 다른 것을 다르게 취급하여야 한다는 정의의 요청 또는 합헌적인 해석의 요청에 의하여 그 법규의 적용범위를 예외적으로 제한하여 해석할 필요가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 설사 명문의 규정이 거래의 관행과 조화되지 아니하는 점이 있다고 하더라도 법원은 모름지기 국회의 입법작용에 의한 개정을 기다려야 할 것이지 명문의 규정의 적용범위를 무리하게 벗어나거나 제한하는 해석을 하여서는 아니될 것이라고 한다. 그러나 법원은 문제가 있고 또한 실제 생활과 괴리되어 계속적.반복적으로 선량한 어음소지인에게 피해를 주고 오히려 어음채무자에게 어음채무를 면탈하는 구실만을 주는 조항을 法條文에만 얽매이고 또 이를 文理解釋하여 부당한 결론을 내는 것은 너무나 소극적이고 사회정의에 반하는 해석이라고 생각한다. 또 多數意見과 같이 해석하는 것이 사회현실에 맞고 또 당사자간의 본래의 의사에도 맞는 해석이며, 이것이 法的 安定性을 해하거나 또는 社會秩序에 반하는 해석도 아니라고 본다. (2) 少數意見은 다수의견이 입법정책상의 문제 또는 사실인정의 문제를 법률해석의 문제로 다루고 있다는 비판을 면할 수가 없다고 한다. 우리 어음법이 1995년12월6일 법 제5009호로 개정되어 어음요건에서 종전의 「기명날인」에서 「기명날인 또는 서명」으로 바꾼 바가 있는 것은 사실이나, 그 당시 발행지의 요건에 대하여 이를 존치할 것인지 여부에 대하여 충분히 검토를 하였고 또 이를 제외할만한 사회 경제적 여건의 변화나 국내.외 상거래관행이 있었다고 보지 않았기 때문에 그대로 존치시킨 것인지는 매우 의문이다. 즉 그 당시 법개정의 과정에서 이에 관한 충분한 논의 및 관련 이해관계인의 의견을 빠짐없이 수렴하였다고 보기 어렵다 (필자도 그와 같이 어음법이 변경된 사실을 신문을 보고 알게 되었다). 또한 국내어음의 발행지가 외국환관리법상 당국의 허가 등 일정한 제한 하에서 외국에 수출하는 경우 등에 의미가 있다는 것은, 거의 발생하지도 않는 극히 예외적인 현상을 국내에서만 유통된 사실이 명백한 국내어음과 동일시할 수는 없다고 본다. 다시 말하면 외국에 수출되는 국내어음이 발행지가 기재되어야 하는 점 때문에 당사자간에 발행지를 거의 의식하지 않고 국내에서만 유통되고 또 그 어음이 국내(한국)에서 발행된 것이 당사자간에 자명한데 그 어음상에 「한국」이라고 기재되지 않았다고하여 위의 외국에 수출되는 어음과 동일시하는 것은 무리라고 본다. 요컨대 법원이 거래관행과 당사자의 의사에 맞게 법률을 해석하는 것을 가지고 형식논리를 내세워 입법정책의 문제라거나 사실인정의 문제로 돌려 소극적으로 해석하여 구체적 타당성을 결하는 해석을 하는 것은 국민의 사법부의 신뢰를 손상시키는 원인의 하나가 될 수도 있다고 본다. (3) 少數意見은 다수의견이 우리 어음법의 운용에 대한 국제적 신뢰를 손상시키고, 어음이 국제적으로 유통되고 있는 경제실정에도 맞지 아니한다고 한다. 우리 어음법이 제네바통일법계에 속하는 입법임은 틀림없는 사실이나, 그것이 국제조약이나 국제법은 결코 아니다. 제네바통일조약 제1부속서 (어음법안) 및 제2부속서 (유보조항)를 참고하여 제정한 국내법이다. 따라서 이를 우리 실정과 관행에 맞게 입법하거나 해석하는 것이 국제적 신뢰를 손상시킨다는 것은 결코 있을 수 없다고 본다. 오히려 우리의 관행을 이해하고자 하고 또한 당사자간의 의사에 합치하는 해석이라는 것을 이해하는 외국인들에게는 신뢰감을 주게 될 수도 있다고 본다. 이러한 점은 미국에서 통일상법전 (Uniform Commercial Code)이 각 주에서 채택될 때 그대로 채택되기도 하나 변경되어 채택될 수도 있고 또 달리 해석될 수 있는 점과도 유사하다고 본다. 또한 다수의견은 국내에서만 유통되는 국내어음을 전제로 하기 때문에, 이러한 해석이 국제적으로 유통되고 있는 경제실정에도 맞지 아니한다고 비난하는 것은 타당하지 않다고 본다. 만일 우리나라가 1988년에 제정된 「국제환어음.국제약속어음에 관한 유엔협약」을 비준하고 또한 同협약이 발효하게 되면 국제적으로 유통되는 어음에도 同협약이 적용되어, 국내에서 유통되는 어음에는 현행 어음법이 적용될 것이고 국제적으로 유통되는 어음에는 위 협약이 적용되어 어음법이 二元化가 될 것이다. (4) 少數意見은 다수의견이 어음의 절대적 요식증권성을 무시한 견해이며 또한 지금까지 일관되게 발행지의 기재를 어음요건으로 하는 대법원의 견해를 특별한 상황의 변화도 없이 갑자기 성문법주의 법체제하에서 어음요건에 관한 명문규정을 정면으로 거슬리는 결론을 끌어 내려는 것으로 부당하다고 한다. 그런데 어음.수표에서 발행지에 대한 요건에 대하여는 발행지의 존재 의의와 관련하여 (국내에서만 유통되는 어음.수표의 경우) 많은 의문이 제기되어 왔고 (鄭熙喆, 「商法學(下), 博英社, 1990, 141면; 鄭東潤, 「어음.手票法(四訂版)」, 法文社, 1996, 378∼379면)」, 발행지의 기재가 없는 어음을 有效로 보아야 한다는 견해가 필자외에도 있었다 (梁承圭, 「商法事例硏究 (增補版)」, 三英社, 1983, 239∼240면; 金敎昌, 「發行地의 기재없는 어음」, 「司法行政」, 1986. 7, 22면 이하; 朴鍾衍, 『發行地.受取人 등의 기재가 누락된 경우 약속어음.수표所持者의 救濟方法』, 「法律新聞」, 제2061호 (1991년9월26일) . 제2062호 (1991년9월19일)). 우리 大法院에서도 발행지의 기재없는 手票에 대하여 전원합의체판결에서 종래의 판례를 변경하여 부정수표단속법상의 수표에 해당한다고 판시한 바 있다〔大判 1983년5월10일, 83도340〕. 이와 같이 국내에서만 유통되는 어음.수표요건으로 존치시킬 필요가 있는가에 대하여 學說.判例에서는 과거부터 많은 고심을 한 것이 역력한데, 이를 절대적 요식증권성에만 얽매여 불합리한 결과의 판결만을 반복할 것인가는 극히 의문이다. 이번 大法院의 多數意見과 같이 불합리한 성문법의 강행규정을 시정하는 판결을 내고 이러한 判決의 반복에 의하여 하나의 (商)慣習法이 형성되면 이는 (商)慣習法의 變更的 效力에 의한 成文法의 변경의 면에서도 수긍될 수 있다고 본다. 3.結 語 위에서 본 바와 같이 少數意見은 너무나 法條文의 文理解釋에 집착한 해석이며 또한 현실을 너무나 무시한 소극적 해석으로 타당하다고 할 수 없다. 따라서 多數意見에 전적으로 찬성한다. 이러한 大法院의 多數意見에 따른 변경된 判例에 따르면, 국내에서 유통되는 국내어음의 경우 이제는 어음소지인이 發行地를 보충하지 않고 약속어음의 발행인 (주채무자)에게 지급제시하여도 발행인은 어음요건흠결을 이유로 지급거절을 할 수 없고, 어음소지인이 지급제시기간내에 발행지를 보충하지 않고 지급제시한 경우에도 이는 적법한 지급제시가 되어 所求權이 保全된다고 본다. 그러나 어음소지인은 發行地를 보충하여 지급제시할 수 있음은 물론이다. 또한 이러한 大法院의 變更判例는 약속어음의 발행지에 관한 것이나, 換어음 및 手票의 발행지에 관하여도 동일하게 해석되는 것으로 보아야 할 것이다.

Ⅰ. 對象判決:大判 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결(判例公報 1997, 264면) 피고인이 피해자로부터 명의수탁받아 보관 중이던 토지에 관하여 피해자의 승낙없이 1991. 5. 8. 근저당권설정등기를 공소외 甲, 乙에게 각 경료하여 준 다음, 피고인이 기존의 근저당권설정등기 등을 모두 말소하여 피해자의 소유권에 대한 침해를 회복하지 아니한 상태에서, 다시 1992. 12. 29. 근저당권설정등기를 공소외 丙에게 경료해 준 사건. 大法院은 피고인이 甲, 乙에게 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 객관적으로 위 토지 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보아야 할 것이므로, 이 때에 피고인의 위 토지 전체에 대한 횡령죄는 완성되었다고 보았다(그 후 이루어진 근저당권설정등기는 불가벌적 사후행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지는 않는다고 판시하였다). Ⅱ. 不動産名義信託과 橫領罪1. 서 론 1995. 7. 1.부터 시행중인 不動産實權利者 登記名義에 관한 法律(이하 「不動産 實名法」이라 한다)은 민법상 원칙과 내용상 모순되는 문제점을 안고 있다는 이유로 비판 받고 있는 법률이다. 그러나 동법은 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 목적으로 악용되는 현실을 차단하기 위하여 형사처벌을 규정하고 있는 특별법이다. 동법은 부동산 명의신탁을 반사회적 행위로 규정하고 있으므로(제1조), 동법의 제 규정이 민법상의 원칙과 모순될 경우 동법을 우선적으로 적용하는 것이 입법취지에 맞는다고 본다. 이하에서는 부동산 명의수탁자의 처분행위를 횡령죄로 판시한 대법원 판례의 입장이 동법의 시행이후에도 계속 유지될 수 있는지를 중심으로 검토하기로 한다. 2. 大法院 判例의 입장 (1)橫領罪 성립여부 대법원은 부동산 명의신탁약정시 부동산의 對外的인 소유자는 명의수탁자이지만 신탁자와 수탁자의 대내적 관계에서는 신탁자가 신탁재산의 소유권을 보유한 것으로 본다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 등기없이도 그 부동산에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있었다(大判 1982. 11. 23, 81다372). 반면 수탁자는 명의신탁자의 부동산을 보관하는 자에 해당한다고 보아 명의수탁자의 부동산처분행위는 橫領罪에 해당한다고 보았다. 이러한 논리구성을 통하여 對內的인 실권리자, 즉 명의신탁자의 권리를 보호하였던 것이다. 다만 이 경우에도 등기명의인의 등기가 원인무효이거나(大判 1989. 2. 28, 88도1368), 위탁자가 소유권을 취득할 수 없을 때(大判 1982. 2. 9, 81도2936)에는 등기명의인의 보관자 지위를 부인하여 횡령죄 성립을 부인하였다. 본 대상판례 역시 이러한 입장에서 판시한 것이다. 즉 피고인이 피해자로부터 명의수탁받아 보관 중이던 토지에 관하여 피해자의 승낙없이 1991. 5. 8. 근저당권설정등기를 공소외 甲, 乙에게 각 경료하여 줌으로써 객관적으로 위 토지 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보고, 이 때에 피고인의 위 토지 전체에 대한 횡령죄가 성립한다고 본 것이다. 이러한 판례의 입장은 大判 1971. 6. 22, 71도740(전원합의체. 이에 대하여 少數意見은 「명의신탁된 부동산이라고 할지라도 그 등기가 경료되어 있는 이상 현행 민법상 그 토지는 대외적 관계에 있어서는 물론 대외적 관계에 있어서도 수탁자의 소유였다고 할 것이므로…등기명의자인 피고인 갑이 피고인 을과 공모하여 그 토지를 공소외 병의 대리인 정에게 매도하였다 한들 그것은…횡령죄를 구성하는 행위였다고 볼 수 없다」라고 주장하였다) 이후 계속되고 있다(大判 1994. 11. 25, 93도2404). (2)不動産實名法과 대상판례 부동산실명법은 명의신탁약정에 의한 부동산등기 금지규정은 이 법 시행후 등기하는 분부터 적용한다고 규정하고 있다(부칙 제2조 제1항). 위 판례에서 피고인의 근저당권설정등기는 1991. 5. 8. 이므로 명의신탁약정에 의한 부동산등기는 이 날 이전에 이루어진 것을 의미하므로 동법의 적용대상은 아니다. 또한 위 판례에서 피고인은 부동산실명법에 따른 實名轉換(동법 제11조 참조)을 하지 않은 것으로 보인다. 그러므로 소유권은 여전히 명의신탁자에게 있다고 보아 명의수탁자의 횡령죄 성립을 인정한 것은 기존의 대법원 판례입장과 일치한다. 3. 學說의 입장 학설은 부동산실명법의 시행에도 불구하고 종전의 이론을 그대로 유지하고 있다. 즉 부동산의 명의수탁자는 그 부동산의 보관자에 해당하고, 신탁물에 대한 소유권은 명의신탁자에게 있다고 본다. 만일 신탁목적이 설정된 경우에는 신탁목적의 범위내에서는 수탁자에게 이전되나 그 목적범위 밖에서는 신탁자에게 있게 된다. 그러므로 수탁자가 신탁목적범위(예:선량한 관리자로서의 보관의무)를 벗어나 신탁목적물을 처분하면 횡령죄가 된다고 보는 것이 통설적 견해이다(김일수, 형법각론, 245면; 배종대, 형법각론, 336면; 진계호, 형법각론(제3판), 352면). Ⅲ. 不動産實名法과 不動産名義信託의 法的 性質1. 不動産 名義信託約定의 개념 부동산의 명의신탁약정이란 부동산에 관한 所有權 기타 物權을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(實權利者, 곧 名義信託者)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기 혹은 가등기는 그 타인(名義受託者)의 명의로 하기로 하는 약정(委任·委託賣買의 형식에 의하거나 追認에 이한 경우를 포함한다)을 말한다(不動産實名法 제2조 제1호). 명의신탁은 크게 명의신탁자 소유부동산을 명의수탁자에게 이전하는 방식의 2者間 名義信託과 신탁자가 제3자로부터 매입한 부동산을 직접 수탁자에게 이전등기를 하는 中間省略 名義信託의 방법이 있다(이외에도 共有不動産을 공유자 1인의 명의로 등기한 경우의 名義信託이 있다). 2. 不動産實名法의 內容 부동산실명법은 명의신탁행위를 反社會的 行爲로 규정하고 있으며(동법 제1조), 이에 따라 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 안된다고 규정하고 있다(동법 제3조 제1항). 이러한 名義信託約定은 물론 이에 따라 행하여진 不動産物權變動에 관한 登記를 無效로 하고 있다(동법 제4조 제1항·제2항). (이에 반해 일정한 탈법목적의 名義信託을 금지한 不動産登記特別措置法(1990. 8. 1, 제7조. 현재는 삭제)의 규정은 效力規定이 아닌 團束規定이라고 하여 명의신탁의 私法上의 效力은 인정하였다(大判 1993. 8. 13, 92다42651)). 동법 제4조 제3항은 명의신탁약정 및 이에 기한 부동산물권변동의 무효는 善意와 惡意를 불문하고 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 이는 수탁자명의의 등기는 무효이지만 제3자에 대한 관계에서는 有效한 것으로 취급되고, 이에 따라 수탁자가 자기명의의 등기에 기하여 한 처분행위 역시 유효하다는 것을 의미한다. 이러한 규정은 不動産登記에 公信力을 인정하지 않는 현행 민법의 원칙과는 상치된다. 그러나 이는 부동산실명법이 안고 있는 내용적·논리적 문제점에 해당한다. 동법은 명의신탁 금지규정을 위반한 명의신탁자에 대해서는 5년 이하의 징역이나 2억원 이하의 벌금에 처하고 있으며(동법 제7조 제1항), 명의수탁자 - 명의수탁자를 敎唆하여 당해 규정을 위반하도록 한 자 포함 - 에 대해서는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하고 있다(동조 제2항). 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하도록 幇助한 자도 1년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(동조 제3항). Ⅳ. 不動産實名法下에서의 不動産實名信託과 橫領罪 1. 不動産實名信託의 法的 效力 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 수탁자명의의 등기가 무효인 경우 名義信託約定의 법적 성질을 어떻게 보는가에 따라 명의신탁자와 수탁자간의 법률관계가 달라진다. 그리고 이는 명의신탁의 類型에 따라 다시 법률관계를 달리한다. (1)不當利得說 부당이득설에 의하면 부동산실명법 제4조 제2항에 의하여 수탁자명의의 등기가 무효인 이상 명의신탁자는 여전히 소유권을 보유하고 있고, 따라서 수탁자에게 소유권에 기한 妨害排除請求權을 행사하여 수탁자명의의 등기를 말소하거나 眞正名義回復을 원인으로 하는 所有權移轉登記를 구할 수 있다. 또한 명의신탁자는 명의수탁자에게 不當利得返還請求權을 행사하여 등기의 말소나 이전등기를 청구할 수 있다고 보는 견해이다. 이 견해를 따르면 명의수탁자의 처분행위는 횡령죄를 구성한다는 주장도 나올 수 있다. 그러나 부동산실명법은 고도의 公益的 性格을 지닌 특별법이다. 만일 명의수탁자의 재산처분행위를 횡령죄라고 보게 된다면 결과적으로 명의신탁의 무효성을 인정하는 이 법의 입법취지나 실효성은 상실된다고 보지 않을 수 없다. (2)不法原因給與說 명의신탁약정에 따른 명의수탁자에의 부동산소유권이전등기가 불법원인급여에 해당한다고 보는 견해이다. 이 입장은 부동산실명법의 입법취지가 부동산명의신탁에 따른 부동산투기등 경제질서 혼란을 규제하기 위한 것이라고 보고, 동법의 명의신탁 금지규정은 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 특별규정이라고 본다. 그리고 부동산실명법을 위반한 무효인 명의신탁은 동법의 목적(제1조)과 입법취지에 비추어 볼 때 민법 제103조 위반행위에 해당한다고 본다(명의신탁에 대한 비판으로는 郭潤植, 物權法, 395면 이하 참조). 이에따라 명의신탁자와 수탁자간의 명의신탁약정은 不法原因에 해당하고, 이는 민법 제746조에 따라 반환청구권이 인정되지 않는다는 것이다. 이 견해가 타당하며, 이는 불법원인급여의 경우 횡령죄 성립을 인정하지 않는 판례의 입장(大判 1988. 9. 20. 86도628)과도 조화된다(1979. 11. 13, 79마483: 민법 제746조는…私法의 基本理念으로서 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 復舊를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로…). 2. 2者間 名義信託의 경우 이 경우에는 신탁자의 수탁자에 대한 반환경구권을 인정할 수 없다고 보는 불법원인급여설에 입각하여 판단하는 것이 타당하다. 부동산실명법에 따르면 명의수탁자는 더 이상 명의신탁부동산의 보관자가 될 수 없다고 보아야 할 것이므로 횡령죄의 행위주체가 될 수 없다. 그 결과 명의신탁자의 부동산을 처분한 명의수탁자는 형법상 횡령죄에 의해서가 아니라 실명법에 따른 처벌만을 받는다고 보아야 할 것이다(朴相基, 刑法各論, 382면참조). 이러한 해석이 실명전환 기간내에 실명전환하지 않은 경우에는 수탁자에게 所有權을 인정하는 부동산실명법의 정신에도 부합한다고 본다. 3. 中間省略 名義信託의 경우 중간생략 명의신탁의 경우에는 신탁자와 수탁자간의 名義信託約定이 무효이며, 매도인과 신탁자간의 매매계약은 有效하다. 그러므로 목적부동산을 처분한 수탁자에 대해서는 신탁자가 매도인을 代位하여 무효인 수탁자명의의 등기말소를 청구할 수 있으며, 수탁자의 처분행위는 매도인(전소유자)에 대한 橫領罪를 구성한다고 보아야 한다. 이 경우 신탁자는 매도인에 대하여 유효한 매매계약을 근거로 목적부동산의 반환을 청구할 수 있다. 다만 신탁자는 형사처벌 대상이 된다(동법 제7조 제1항 1호). 4. 實名轉換期間中 實名登記를 하지 않은 경우 부동산실명법은 이 법의 시행전에 이루어진 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(「기존 名義信託者」)는 이 법 시행일부터 1년의 유예기간이내에 실명등기하여야 한다고 규정하고 있다(법 제11조 제1항). 이 경우에 실명전환을 위한 유예기간규정은 效力規定이 아니라 團束規定에 해당한다고 보아야 한다. 만일 이 유예기간내에 명의수탁자가 실명등기를 하는 대신 임의로 처분하는 경우에는 횡령죄가 성립한다. 즉 부동산실명법 시행이전에 이루어진 명의신탁의 경우에는 비록 동법이 규정하고 있는 실명전환기간인 1년이 경과한 이후라 할지라도 신탁자의 所有權을 인정한 대법원 판결(大判 1971. 6. 22, 71도740)에 따라야 할 것이다. 그러므로 부동산실명법의 시행이후에 이루어진 명의수탁자의 처분행위만을 대상으로 하는 경우에 한하여 횡령죄 성립이 부인된다.

法律新聞 2571호 법률신문사 會社債權의 實行을 위한 自己株式의 取得 일자:1996.6.25 번호:96다12726 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事實關係 被告會社 Y는 1984년 9월 7일 일용품 수급 및 점포임대사업 등을 목적으로 자본금 5천만원으로 설립된 회사이다. 原告 X는 1985년 11월 27일 당시 Y의 주주이자 실제 자본주이던 소외 A 및 대표이사이던 소외 E와 사이에, 原告 X가 주식대금 및 당시 이사들의 퇴직위로금 8천만원과 이사인 소외 P의 투자금반환조로 금8천3백70만원을 출자하여 Y의 전 주식을 일단 인수하되 원고 X는 그 70%만 보유하고 나머지 30%는 위 A등이 3인 이상을 선정하여 그들에게 배분하기로 하는 주식인수계약에 따라 같은해 12월 1일 당시 Y의 주주들이 회의를 열어 위 주식인수계약을 추인한 후 그 각 보유주식을 원고 X에게 양도하여, 원고 X는 Y 주식의 70%를 보유하게 되었다. 원고 X는 Y의 명의로 개인적인 채무변제를 위하여 액면합계 금2천6백12만원 가량의 약속어음 6매를 발행하였다가 위 각 어음이 부도처리된 후 그 소지인들이 Y를 상대로 어음금청구소송을 제기하자 그 해결방안으로 같은해 6월 22일 Y의 대표이사직을 사임함과 동시에 그 보유주식 2천주를 Y에 양도하였다. 원고는 이러한 주식의 양도가 상법 제341조 소정의 자기주식취득에 해당하여 무효이므로 자신은 여전히 Y의 주식 2천주를 보유하고 있다고 주장한다. II. 소송의 경과 1. 제1심(대구지방법원 1993년 1월 14일 선고, 91가합14325 판결) 피고회사는 원고로부터 주식 2천주를 양수하여 취득한 후 이를 곧 소각하였으므로 이는 상법 제341조 제1호의 규정(주식을 소각하기 위한 때)에 의하여 자기주식취득이 허용되는 경우에 해당하므로 원고의 청구는 이유없다고 하였다. 2. 원 심(대구고등법원 1996년 1월 11일 선고, 93나969 판결) 주식회사의 자기주식의 취득은 이를 인정할 경우 실질적으로 주주에게 출자를 반환한 것과 같은 결과를 가져와 회사의 재산적인 기초를 위태롭게 하므로 상법 제341조에서 이를 금지하고 있고 이에 반하는 자기주식의 취득행위는 무효로 되지만, 자기주식의 취득이라 하더라도 그것이 무상 취득한 경우에는 위와 같은 폐단이 발생할 여지가 없어 비록 예외적으로 자기주식취득이 인정되는 상법 제341조의 각호에 해당하지 않더라도 이를 허용함이 마땅하다. III. 대법원 판결(대법원 1996년 6월 25일 선고, 96다12726 판결) 1. 상법 제335조 제2항 소정의 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사성립후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서, 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 주권이 발행된 경우의 기명주식 양도의 절차를 밟지 아니하였다고하여 주식양도의 효력이 없다고 할 수 없다(대법원 1995년 5월 23일 선고, 94다36421 판결, 1995년 3월 24일 선고, 94다47728 판결, 1991년 8월 13일 선고 91다14093 판결등 참조). 같은 취지에서 원고 X가 보유하던 주식중 5천주가 소외 P 등에게 적법하게 양수되었다고 본 원심의 판단은 주식양도에 관한 법리오해 또는 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 회사는 원칙적으로 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못하는 것이지만(상법 제341조 참조), 회사가 무상으로 자기주식을 취득하는 때와 같이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 회사채권자와 주주의 이익을 해한다고 할 수가 없는 경우에는 예외적으로 자기주식의 취득을 허용할 수 있는 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 상법 제341조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. IV. 評 釋 이 판례의 첫번째 요지는 그 이유와 결론이 모두 타당하다고 본다. 그러나 두번째의 판단은 그 결론에는 찬성하나 이유에는 문제가 있다고 할 것이다. 즉 이 판례의 경우 被告會社의 自己株式取得의 근거를 無償取得으로 볼 수 있는가 하는 점이다. 회사는 원칙적으로 自己株式을 취득하지 못한다(商 341조). 이와 같이 자기주식의 취득을 금지하고 있는 것은 이론적인 이유에서라기보다는 이를 허용하는 경우에 생기는 부작용을 방지하기 위한 政策的인 이유에 그 근거가 있는 것이다. 이 판례에서 大法院과 原審에 의하면 자기주식의 취득을 금지하는 이유는 이를 인정하면 실질적으로 주주에게 出資를 반환하는 것이 되어 회사의 재산적 기초를 위태롭게 하여(原審), 會社債權者와 株主의 이익을 해할 수 있기 때문이라고 하였다. 자기주식의 취득금지의 이유는 물론 會社의 資本充實을 기하는 데에 그 목적이 있다. 즉 회사가 자본금에 의하여 자기주식을 취득한다면 그와 같은 우려가 있다고 할 것이다. 그러나 회사가 배당가능한 이익으로 자기주식을 취득하는 때에는 회사채권자의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이다. 왜냐하면 회사채권자를 위한 최소한도의 담보액은 회사의 자본액이라고 할 수 있기 때문이다. 그리하여 證券去來法에서는 上場法人은 配當可能한 利益으로 발행주식총수의 10%의 범위에서 자기주식의 취득을 인정하고 있다(證去 189조의2). 기타 자기주식의 취득을 인정하면 회사에 의한 株價의 조작에 의하여 투기행위를 할 우려가 있다. 예컨대 회사가 合倂이나 新株發行을 유리하게 하기 위하여 사전에 자기주식을 고가로 매입하게 되면 이후 주가의 하락으로 투자자의 이익을 해하게 된다. 또한 주가상승에 영향을 미치는 정보를 미리 알고 이것이 공시되기 전에 자기주식을 매입하고 주가가 상승한 후에 이를 매도하는 등의 투기행위를 할 염려가 있다. 오늘날 上場法人의 경우에는 발행주식의 10% 범위에서 자기주식의 취득을 인정하고 있는데 이는 소위 M&A로부터 회사의 방어수단을 제한적으로 인정한 것이라고 할 수 있다. 그러나 실제에 있어서는 반드시 M&A의 방지를 위하여 필요한 경우뿐만 아니라 회사지배와 주가의 유지 또는 주가의 조정을 위하여 자기주식의 취득이 광범위하게 이루어지고 있다는 점에서 자기주식의 취득은 항상 악용의 소지가 있다고 할 것이다. 이 밖에도 자기주식의 취득을 인정하게 되면 기회의 불평등과 대가의 불공정으로 인하여 株主平等의 原則에 반하게 되고 자기주식은 議決權이 없으므로(商 369조 2항) 기타 주주의 영향력이 커진다는 결과가 초래된다. 이러한 여러가지의 부작용을 우려하여 정책적으로 자기주식의 취득을 금지하고 있는 것이다. 자기주식의 취득이라고 하는 것은 회사가 自己名義와 計算으로 자기주식을 취득하는 경우뿐만 아니라 회사가 그 명의는 제3자 또는 假設人의 명의를 사용하더라도 회사의 계산으로 자기주식을 취득하는 것을 말한다. 그러므로 회사가 자기주식을 제3자로 하여금 회사로부터 전도금·대여금·보증금·담보의 제공을 받아 취득케 하는 것은 자기주식의 취득이라고 할 수 있는 것이다. 그러나 商法은 자기주식의 취득을 인정할 필요가 있고 그로 인한 폐단이 예상되지 않는 경우에는 예외적으로 자기주식의 취득을 허용하고 있다(商 341조). 즉 주식을 소각하기 위한 때, 合倂 또는 營業 全部의 양수의 경우, 권리의 실행을 위하여 필요한 때, 端株處理의 경우, 주주가 株式買受請求權을 행사하는 때 등이다. 또한 기타 해석에 의하여 자기주식의 無償取得이 인정된다는 것이 判例와 通說의 입장이다. 여기서는 그중 본 판례의 검토에 필요한 경우에 대하여만 약술한다. 첫째로 회사는 減資의 절차나 定款에 의하여 利益消却을 하는 경우에 주식을 소각할 수 있다. 회사는 주식의 소각을 위하여 자기주식을 취득한 때에는 지체없이 그 주식의 失效節次를 밟아서 주식 그 자체를 소멸시켜야 한다. 즉 주식의 소각이란 특정한 주식을 절대적으로 소멸시키는 회사의 행위로서 人的會社의 退社制度와 유사한 것이다. 그러므로 주식을 무상으로 취득하여 매각 등의 처분을 하는 것은 소각을 위한 자기주식의 취득이라고 할 수 없는 것이다. 대상판례의 제1심에서 피고회사는 원고로부터 주식 2천주를 양수하여 취득한 후 이를 곧 소각한 사실을 인정할 수 있으므로 피고회사의 위 株式讓受는 상법 제341조 제1호의 규정(주식을 소각하기 위한 때)에 의하여 회사의 자기주식의 취득이 허용되는 경우에 해당된다고 한 것은 株式消却의 法理를 오해한 것으로 본다. 만약에 회사가 자기주식을 취득하여 이를 소각하였다면 그 주식을 절대적으로 무가치하게 만드는 것이 되는데 회사채무의 이행을 위해서 讓受한 주식을 사실관계로 보아 분명하지 않으나 소각하였다는 것은 있을 수 없는 일이므로 주식을 처분한 것을 소각을 위하여 취득한 것이라고 판단한 것이 아닌가 생각된다. 大法院은 피고회사의 자기주식의 취득을 무상취득이라고 보았고 이는 原審의 경우에도 같다. 즉 무상취득은 상법 제341조의 각호에 해당하지는 않으나 회사의 재산적 기초를 위태롭게 하는 등의 폐단이 발생할 여지가 없기 때문이라는 이유를 들고 있다. 이는 타당한 근거로 볼 수도 있다. 회사는 자기주식을 贈與 또는 遺贈에 의하여 無償으로 취득하는 것은 가능한 것이다. 특히 獨逸 株式法에서는 무상취득을 자기주식취득이 가능한 예외적인 경우로 法定하고 있다(同法 71조 1항 4호). 예컨대 주주들이 회사의 회생을 위하여 소유주식의 일부를 회사의 자유로운 처분에 맡겨 소각에 의한 자본감소를 가능하게 하여 이익배당을 가능토록 하고자 자기주식을 취득하는 경우는 회사와 주주의 이익을 해하지 않고 오히려 재무구조가 개선될 수 있기 때문에 무상취득은 인정된다고 할 것이다. 그러나 대상판례의 경우에 피고회사가 원고로부터 자기주식을 무상으로 취득하였는가 하는 점에는 의문이 있다. 無償取得이란 회사가 반대급부를 전혀 하지 않고 아무런 부담없이 주식을 취득하는 것을 말한다. 그러므로 負擔있는 贈與나 遺贈에 의한 자기주식의 취득은 무상취득이라고 할 수 없다. 이 판례의 경우에 원고 X는 그가 개인적인 債務의 辨濟를 위해서 발행한 約束어음이 부도처리된 후 어음소지인들이 피고회사를 상대로 어음金請求訴訟을 제기하여 그 해결방안으로 대표이사직을 사임하면서 보유주식을 피고회사에 양도한 것으로 보인다. 즉 이는 회사에 막대한 손해를 초래하는 어음발행에 대한 책임을 회사에 지우는 것으로서 原告는 피고회사의 債務者라고 할 수 있는데 그 채무자로부터 채무의 일부변제를 위해서 취득한 주식을 증여와 동시하여 無償取得으로 볼 수 있는가 한 점이 문제가 된다. 왜냐하면 이 경우에 자기주식의 취득은 원고가 채무의 일부변제를 위하여 처분을 가능토록 하게 하기 위하여 양도한 것이라고 할 수 있기 때문이다. 이 판례의 경우에 자기주식취득의 근거는 상법 제341조 제3호의「회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때」에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다고 생각한다. 물론 강제집행이나 소송상의 화해 또는 대물변제에 의한 자기주식의 취득은 채무자가 채무변제에 필요한 다른 재산이 없는 경우에만 인정된다는 것이 판례의 입장이고(大判 1977년 3월 8일 76다1292) 이 판례의 사실관계를 보아 다른 재산이 있었는지는 명확하게 알 수는 없으나, 무상취득이라고 하기 보다는 商法 제341조 3호에 의하여 권리의 실행을 위해서 자기주식을 취득한 것으로 보는 것이 타당하다고 할 것이다. 獨逸 株式法 71조 제1항 제1호에 의하면 현저하고 직접적으로 직면한 회사의 손해를 방지하기 위하여 필요한 경우에는 자기주식을 취득할 수 있다고 규정하고 있으며, 또한 스위스 채무법 제695조 제2항 제2호에서도 회사채권의 확보를 위해서 자기주식을 취득할 수 있다고 법정하고 있다. 독일에서는 반드시 직접적인 손해가 생기는 경우뿐만 아니라 간접적인 손해의 경우에도 자기주식을 취득할 수 있다고 한다. 그리하여 회사는 채무자로부터 단지 자기주식의 취득을 통하여 채권의 만족을 얻을 수 있는 경우가 여기에 속한다고 하는 것이 통설이다(Lutter in Kolner Kommentar. §71, Rdn. 14). 또한 美國에서도 많은 州의 會社法에서 채무가 확실한 경우에는 제한없이 대물변제로서 채무자로부터 자기주식의 취득을 인정하고 있다(뉴욕·캘리포니아·오하이오·美國模範會社法 등). 大法院은 상법 제341조 제3호에 의한 자기주식의 취득은 채무자에게 회사의 株式 이외에 재산이 없는 때에만 인정된다는 입장이지만, 이 대상판례의 경우는 原告인 X는 다른 재산이 있는지는 알 수 없을 뿐만 아니라 재산이 있다 하여도 채무의 변제를 위하여 부족하거나 換價를 위하여 상당한 기간이 소요되는 경우에는 자기주식의 취득을 인정하여야 된다고 본다. 회사의 自己株式取得이 가능한 예외적인 경우가 확대되고 있는 것이 입법의 추세일 뿐만 아니라 우리 證券去來法에 의한 上場法人은 商法에 의하여 예외적인 취득이 인정되는 사유가 없는 경우에도 이익배당이 가능한 범위내에서는 언제든지 임의로 10%의 자기주식의 취득을 인정하고 있는 점등에 비추어 상법 제341조 제3호의 해석을 엄격하고 좁게 할 필요는 없다고 본다. 이 판례의 사실관계에 비추어 피고회사는 자본금이 5천만원인 회사인데 2천6백여만원의 어음금을 지급하여야 한다면 피고회사의 자기주식의 취득은 회사의 존립을 위태롭게 하는 현저하고 직접적으로 직면한 회사의 손해를 방지하기 위하여 필요한 취득이라고 할 것이다. 그러므로 피고회사의 채무자로부터의 자기주식취득은 무상취득이라고 하기 보다 권리의 실행을 위해서 취득한 것으로 보는 것이 옳다고 생각한다.

法律新聞 第2386號 法律新聞社 違憲法律에기한 處分의 法的 性格 南福鉉 〈全北産業大法學科助敎授·法博〉 ============ 15면 ============ 大法院 94年10月28日宣告 92누9463判決 Ⅰ.事件의 槪要와 判決要旨 이 사건은 신용보증기금이 마포세무서장을 상대로 서울고등법원에 압류처분등의 무효확인의 소를 제기하였지만,패소하여 대법원에 상고하였으나 상고를 기각당한 사건이다. 이 사건과 관련하여 원고는 서울고등법원에 압류처분의 근거가 된 법률인 개정전 국세기본법 제42조제1항단서중 [으로부터 1년]이라는 부분에 관해 위헌심판의 제청신청을 하였지만, 기각당하였다. 이에 원고는 위 조항에 관해 헌법재판소법 제68조제2항에 따른 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다(헌재94년6월30일 선고, 92헌바23결정 참조). 헌법재판소는 이 조항에 관해 違憲不宣言決定을 선고하였지만, 그 실제의미는 却下決定한 것에 지나지 않는다. 대법원은 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 하자가 있는 것이 된다고 보지만, 하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없다고 한다. 만일 이것을 當然無效 라고 한다면, 이는 法的安定性을 위협하는 것이고, 法治主義 原理에 어긋나는 것이라고 한다. 이와 관련하여 憲法裁判所는 견해가 서로 대립되었었다. 少數意見은 대법원의 판결취지와 동일하였다. 그러나 多數意見은 原則과 例外라는 이원적인 시각에서 접근하였다. 즉 違憲法律에 기한 行政處分은 原則的으로 당연무효라고 볼 수 없지만, 처분자체의 효력이 쟁송기간경과 후에도 존속중인 경우와 행정처분을 무효로 하더라도 법적안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우 등에 대해서는 例外的으로 당연무효의 법리를 적용하여야 한다는 것이었다. Ⅱ.問題의 提起 違憲法律에 기한 行政處分과 관련해서는 세가지 측면에서 논의될 수 있다. 첫째로는 당해 처분은 근거법률이 위헌결정됨에 따라 사후적으로 법적 근거가 없이 행하여진 것이 된다는 점이다. 이러한 경우 당해 처분은 하자있는 처분이 되는데, 이 때의 하자를 어떻게 파악하여야 하는가 하는 점이다. 둘째로는 이는 이른바 瑕疵의 承繼 또는 先行處分의 後行處分에 대한 拘束力과 관련될 수 있는 것이다. 헌법재판소의 다수의견이 違憲法律에 기한 處分을 例外的인 경우에 한해서는 當然無效로 파악하여야 한다는 논리를 전개한 것이 이 사안과 관련된 것으로 보인다. 그리고 셋째로는 위헌법률에 기한 과세처분에 따라 세금을 납부하였고 그 후 당해 처분의 근거가 된 세법이 위헌결정이 이루어졌을 경우, 이미 납부된 세금에 대해 不當利得의 返還請求가 가능한가 하는 점이다. 이와 관련하여 대법원은 위헌결정 당시 계속중인 사건에 대해 권리구제의 대상에서 제외한 바 있다(대법 94년10월28일선고93다41860판결 참조). 이상의 문제를 본고에서 모두 다룬다는 것은 불가능하다. 따라서 본고에서는 첫번째 쟁점에 관해서만 집중적으로 검토하기로 한다. Ⅲ.評 釋 1.論議의 前提로서의 時點問題 본고에서 논의의 대상이 되는 違憲法律에 기한 處分의 發動時點은 헌법재판소에서 근거법률에 관해 위헌결정이 이루어지기 이전의 시점이다. 다시 말하면 어떠한 법률조항에 대해 위헌결정이나 한정합헌결정 등이 선고되기 이전에, 그 법률조항에 근거하여 행정처분이 행해졌고, 당해 처분이 위헌결정이나 한정합헌결정된 법률에 근거하여 행해졌음을 사후적으로 법원에서 다투는 경우를 말한다. 違憲法律에 기한 行政處分에 관한 문제는 근거법률의 위헌결정시점이전에 행정처분이 행해진 경우에 관한 것이지, 위헌결정 이후에 행정처분이 행해진 경우에 대해서는 논란의 여지가 없다. 예컨대 헌법재판소에 의해 어떠한 법률조항이 한정합헌으로 결정되었을 경우, 그 결정이후 당해 법률조항의 위헌해석된 부분에 근거하여 과세처분이 행해졌다면, 그 처분은 어떠한 경우에도 유효한 처분이라 할 수 없으며, 이러한 경우에는 당연무효로 보아야 할 것이다. 2. 個別行爲 獨自性의 原則 個別行爲 獨自性의 原則이라 함은 법규범에 대해 위헌결정이 선고되었다 할지라도 違憲決定된 法規範에 根據한 法的 行爲는 위헌결정의 법적효과가 그대로 적용되어서는 안된다는 원칙을 말한다. 이는 違憲法律에 기한 行政處分에 있어서도 마찬가지로 적용될 수 있다. 그런데 문제는 이것이 어떻게 해서 적용될 수 있는가 하는 점이다. 독일에서는 연방헌법재판소법 제79조제2항에서 이를 명문으로 규정하고 있기 때문에 문제될 여지가 없다. 그러나 우리의 경우 헌재법에 이에 관해 명시되어 있는 것도 아니다. 또 하자있는 행정행위의 효력에 관해 직접적인 명문의 규정이 있는 것도 아니다. 결국 이 문제는 법해석을 통해 해결을 할 수 밖에 없다고 보여진다. 행정청이 행정처분을 발할 당시 근거법률은 당연무효이었지만, 그렇다고 해서 그 당시 당해법률에 대해 위헌결정이 이루어진 것은 아니었다는 점을 간과해서는 안된다. 이것은 대단히 중요한 의미를 지닌다. 그러면 대법원판결에 대해 몇가지 점을 검토하기로 한다. 우선, 행정청이 처분을 발할 당시 근거법률에 관해 헌법재판소에 위헌여부의 결정이 이루어진 것이 아니라는 지적은 아주 적절하다고 본다. 둘째, 當然無效로 볼 경우에 야기되는 法的不安定性에 관한 지적도 적절하다고 본다. 그러나 이것은 당연무효로 보아서는 안된다는 소극적 근거에 불과할 뿐이지, 취소사유로 볼 적극적인 이론적 근거라고 할 수는 없다는 점이 지적되어야 한다. 셋째, 대법원은 瑕疵의 重大明白性說에 입각하여 해명하고 있지만, 다른 이론적인 틀에 의한다면 이것을 철저히 고집하는 것에는 많은 어려움이 있다고 보여진다. 그리고 과연 대법원이 최근의 사건(대법 94년10월28일 선고, 93다41860판결)을 제외하고 당해사건이나 법원에 계속중인 사건에 관해서도 違憲法律에 기한 處分은 당연무효가 아닌 취소할 수 있는 처분에 불과하다는 일관된 태도를 취하였는지 의문의 여지가 있다는 점도 지적되어야 한다. 3. 事後的 統制로서의 違憲法律審判制 법률이 先驗的으로 위헌이라 할지라도 그것이 실체적으로 문제가 되는 것은 헌법재판소의 유권적인 확인이 이루어진 다음이다. 다시 말하면 規範統制制度가 事前的·豫防的인 制度를 채택하지 않고 事後的인 制度의 屬性을 지니는 한, 위헌법률은 이미 사실상 적용이 된 다음에나 위헌여부의 다툼이 이루어지게 된다. 행정처분이 위헌법률에 근거하여 행해졌다면, 선험적으로 볼 때 그것은 당연무효인 처분으로 보아야 함이 타당하다고 주장할 수도 있을 것이다. 그러나 반드시 그렇게 파악되어야만 하는 것은 아니라고 본다. 행정청이 행정처분을 발할 당시 당해법률은 合憲性이 推定된 상태이었다. 또 후술하는 바와 같이 行政廳은 발하고자 하는 처분의 법적 근거가 합헌인지의 여부에 대해 독자적으로 판단하여 適用을 拒否할 權能을 부여받지 않았다는 점이다. 이러한 점에서 볼 때, 행정처분의 법적 근거가 사후적으로 위헌 결정되었다고 해서 당해처분에 대해서도 당연무효라고 보아야 하는 것은 아니다. 이것은 법률에 대해 이미 위헌결정되었는 데도 불구하고 위헌법률에 근거하여 행정처분이 사후적으로 발하여졌을 경우와는 다르게 파악되어야 한다. 行政廳의 違憲決定權과 適用排除權 과연 행정청은 근거법률에 대한 獨自的인 審査權을 가지며 또 위헌으로 판단할 경우 당해 법령의 適用排除權을 가지는지의 문제도 검토되어야 한다. 이에 관해 견해에 따라서는 법령이 중대하고 명백한 하자가 있을 경우에는 직권으로 근거법령의 적용을 배제할 수 있다고 한다. 그러나 이 견해는 權力分立의 原理를 침해할 수도 있음을 간과한 것은 아닌가 한다. 행정청이나 법원에게도 법률에 대한 독자적인 심사권이 부여되어 있음을 인정하지만., 그렇다고 해서 당해법률에 대해 위헌으로 판단하였다고 해서 당해법률을 폐기하거나 적용배제할 수 있는 것은 아니다. 법률에 관한 違憲決定은 憲法裁判所에게 獨占되어 있고, 당해법률의 適用排除與否는 헌법재판소의 결정에 따라 행해져야만 한다. 그리고 행정청에게 법률에 대한 違憲審査權과 아울러 適用排除權을 부여할 경우에는, 행정청이 議員立法으로 성안되어 제정된 법률의 적용을 회피하는 수단으로 악용할 가능성이 있음도 지적되어야 한다. 행정청은 법률에 관한 위헌여부의 獨自的인 審査權을 지니고 있지만, 당해법률에 대한 違憲決定權이나 適用排除權을 부여받은 것은 아니다. 행정청이 만약 당해법률을 위헌으로 판단한다면, 당해법률에 대해 違憲審判의 提請申請을 하거나 政府發議에 의한 改正立法案을 국회에 제출하여야 한다. Ⅳ. 結 論 대법원이 그러한 처분을 당연무효로 보지않고 取消할 수 있는 處分으로 보는 것에는 찬동한다. 그 근거는 전술한 바와 같다. 본고에서 본격적인 논의의 대상으로 삼지 않았지만, 아울러 지적되어야 할 것은 違憲法律에 기한 處分에 대해 위헌결정시점 이후에도 당해 處分의 執行이나 後續節次의 續行을 허용하는 것이 과연 타당한 것인가 하는 점이다. 필자의 짧은 시각으로 볼 때, 이를 허용하는 것은 헌법재판소법 제47조제1항에 규정된 違憲決定의 기속력과 제2항에 규정된 違憲決定된 法律의 기속력과 제2항에 규정된 違憲決定된 法律의 效力喪失(一般的 適用排除)에 배치된다고 보여진다. 따라서 대법원이 선고한 이 사건의 판결은 오히려 이와 같은 시각에서 접근하고 후속절차의 진행정도를 감안하는 형태로 판단하여야 하지 않았을까 생각된다.

法律新聞 2371호 법률신문사 下都給에 대한 責任 일자:1993.5.27 번호:92다48109 李銀榮 外大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 1. 사실관계 남강토건회사(피고)는 서울시구로구로부터 受給받은 남부순환도로 서부연계도로 개설공사의 일환으로 이 사건 사고장소부근에서 고가차도용 교각설치공사를 하면서 附屬工事인 상수도관 이설공사를 소외 토성공영주식회사에게 하도급을 주었다. 소외 下受給會社의 현장인부들이(소외인) 상수도관 매설작업을 하던중 포크레인으로 굴착하다가 이 사건 가로등용 전선이 나오자 피고회사 현장사무실에 報告만을 한 채 만연히 사용하지 아니하는 廢線으로 알고 그것을 절단하여 포크레인 삽날에 위 전선을 연결시켜 잡아 당기는 행위를 반복하면서 공사를 진행함으로써 도로상에 전선이 切斷된 채 露出되어 있다가 이 사건의 事故를 야기하였다. 2. 판결요지 (가) 元受給人의 損害賠償責任 都給人은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나 都給人이 受給人의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 指揮監督權을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 使用者 및 被傭者의 관계와 다를 바 없으므로 受給人이 고용한 제3자의 不法行爲로 인한 損害에 대하여 都給人은 민법 제756조에 의한 使用者責任을 면할 수 없고, 이러한 이치는 下受給의 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 이 판결은 위와 같은 法理에 따라 元受給人(下都給人)은 下都給人의 被傭者의 不法行爲에 대하여 使用者責任을 진다고 판시하였다. 즉 이 사건에서 피고회사는 소외 하수급인에 대하여 하도급계약의 약정에 따라 피고회사의 현장소장이 공사감독원으로서 하수급인의 공사를 구체적으로 지시 감독하였으므로, 하수급인의 피용자들이 행한 전선절단으로 인하여 발생한 손해에 대하여 배상책임을 인정하였다(上告棄却). (나) 구로구의 損害賠償責任 구로구(피고) 소속 공무원이 사고일 보름전에 사고지점을 통과하는 地下電線이 절단된 채 도로상에 노출되어 있는 것을 발견하였음에도 폐선으로만 생각하고 放置한 것은 被傭者의 業務遂行상의 過失이 인정되며, 구로구는 그의 使用者로서 가로등전선의 保存, 管理상의 瑕疵로 인한 責任을 진다. 이 사건에서 판결은 구로구에 대하여 都給人으로서의 책임을 인정한 것이 아니라 실질적으로 工作物所有者의 責任(民法 제758조)을 인정한 것이다. 3. 판례평석 하수급이나 그의 피용자가 제3자에게 불법행위를 가한 경우에 원수급인은 그 책임을 전적으로 하수급인에게 부담시키고 자신은 면책되는 것이 가능한가? 이 때 하도급을 준 건설회사는 민법 제757조의 적용을 받아 免責될 수 있을 것인가? 민법 제757조는 「도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 그러나 都給 또는 指示에 관하여 都給人에게 重大한 過失이 있는 때에는 그러하지 아니한다」고 한다. 판례는 원칙적으로는 이를 肯定하는 것으로 解釋된다. 판례는 공사책임자인 元受給人을 「하도급계약의 下都給人으로서 지위」에서 책임을 논한다는 입장을 취하므로, 「都給人은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나」라는 민법 제757조의 責任輕減을 기본으로 삼으면서 왜 하도급인에도 도급인과 같은 免責의 혜택을 부여해야 하는지에 관하여는 전혀 언급하지 않는다. 단 판례는 이를 보완하는 법리로서 制限的으로 使用者責任을 원용함으로써 실제에 있어서는 免責을 허용하지 않는다. 즉 「都給人이 受給人의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 指揮監督權을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 使用者 및 被傭者의 관계와 다를 바 없으므로, 受給人이 고용한 제3자의 不法行爲로 인한 損害에 대하여 都給人은 민법 제756조에 의한 使用者責任을 면할 수 없다」는 法理를 발전시켰다(대판1983년11월22일, 83다카1153; 大判 1991년3월8일, 90다18432; 大判 1992년6월23일, 92다2615). 私見으로는 판례가 발전시킨 이 법리는 元都給契約의 당사자인 도급인과 수급인 사이에서는 타당할지 모르나, 下都給契約의 당사자에게까지 이 법리를 확장해서 적용하는 것은 不當하다고 생각한다. 첫째, 건설회사의 제3자에 대한 책임은 「도급인의 책임」으로 다루어서는 안되며 企業責任의 法理로 다루어야 한다. 건설공사로 인하여 발생한 사고에 관하여 最初受給人인 건설회사는 그의 무과실이 입증되지 않는 한 책임을 져야 한다. 건설회사는 건설공사의 실질적 總責任을 맡는 자이므로 그로 인한 損害에 대하여 일차적인 책임주체가 된다. 둘째, 下都給에는 민법 제757조의 責任輕減이 인정되어서는 안된다. 민법 제757조는 도급인이 건축공사에 전혀 관여하지 않는 경우를 상정해서 입법되었으므로, 공사는 수급인의 책임하에 진행시키고 도급인은 공사비만을 부담하는 경우에 한해서 이 규정이 적용되어야 한다. 그러나 하도급의 경우에는 수급인의 설계와 기획아래 작업의 일부만을 하수급인에게 맡기므로 작업에 따른 安全管理의 궁극적 책임은 수급인이 져야 한다. 결국 수급인과 하수급인의 관계는 업무의 수행이라는 內部的分業의 契約關係만이 都給의 성격을 가지며 제3자에 대한 관계에서는 하나의 工事主體로서 다루어 져야 한다. 이 사건에서도 포크레인에 의한 굴착작업만을 맡은 하수급인은 지하에 매몰된 전선의 안전관리를 할 능력이 없고 그 관리는 건설총책임자인 원수급인이 맡아야 한다. 셋째, 건설회사는 공사로 인하여 발생한 사고에 관하여 그것이 下都給의 工程에서 그의 피용자에 의하여 발생했더라도 使用者責任을 져야 하며, 그 사고야기자가 자기와 雇傭契約을 맺지 않았다는 이유로 免責될 수 없다. 하도급은 「分業의 利益」이란 본래의 목적 이외에 건설회사의 책임을 면책하기 위한 목적으로 악용되어서는 안된다. 건설 이외에도 淸掃, 警備 기타 단순업무를 勤勞者派遣會社에 도급을 준 경우에도 사용자책임이 면책될 수 없다고 생각한다. 넷째, 하도급에는 復委任에 관한 규정이 類推適用되어야 한다. 受任人은 위임인의 승락이나 부득이한 사유없이 제3자로 하여금 자기에 갈음하는 위임사무를 처리하게 하지 못하며(민법 제682조1항) 적법하게 제3자에게 위임사무를 처리케 한 경우에도 그 選任, 監督에 관한 책임이 있는데(동조2항, 제121조), 하도급을 준 자도 도급인에 대한 관계에서는 이 원칙에 따라 책임을 져야 한다. 즉 하수급인의 과오에 관하여 수급인은 도급인에 대한 관계에서는 민법 제121조의 그 선임, 감독에 관한 책임을 져야 한다. 또한 하수급인은 수급인의 履行補助者이므로 그의 고의, 과실에 대하여 수급인이 債務不履行責任을 지게 된다(민법 제391조). 4. 결 론 판례는 공사책임자인 건설회사의 책임을 「하도급계약의 下都給人으로서 지위」에서 논함으로써 不法行爲責任에 관하여 도급계약관계와 하도급계약관계를 동일한 성질의 것으로 파악하는 데 이는 옳지 않다. 私見으로는 원수급인인 건설회사는 사고에 관하여 자기의 행위에 대한 책임(企業責任)으로서 배상의무를 지며, 하도급은 復委任, 復代理와 유사한 법률관계를 발생시키는 것으로 생각한다. 이 사건의 판결에서 수급인에게 배상책임을 인정한 결론부분은 정당하나, 그간 수 개의 판결을 통하여 확립된 「下都給에 관한 法理」는 수정되어야 할 것이다. 立法論으로서는 민법 제757조 조차도 폐지되거나 수정되어야 할 것이라고 생각한다. 

法律新聞 2259호 법률신문사 공리스와 리스保證金의 支給 일자:1991.12.10 번호:90다19114 裵炳日 嶺南大學校副敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 事實槪要 세방통상주식會社(이하 세방통상이라 한다)와 국민리스주식會社(이하 국민리스라 한다. 원고)는 1987년1월6일 세방통상이 국민리스로부터 주방기구 제조기계 및 부속설비를 리스 받기로 하는 리스契約을 체결하였다. 위 세방통상은 위 리스契約의 채무이행을 담보하기 위하여 같은 날 대한보증보험주식會社(이하 대한보증보험이라 한다. 피고)와의 사이에 保險契約者를 세방통상, 被保險者를 국민리스, 保險期間을 리스物件 受領證書 發給일로부터 6년간, 위 保險期間 동안 保險加入 금액범위내에서 세방통상이 위 리스契約에 정한 채무를 이행하지 아니함으로써 국민리스가 입게되는 손해를 보상하도록 하는 등을 내용으로 하는 리스보증保險契約을 체결하였다. 그런데 리스物件이 引渡되기 전에 국민리스가 입은 손해에 대하여는 대한보증보험이 담보책임을 부담하지 않는다는 특약을 한 후 세방통상의 대표이사가 1987년1월6일 국민리스와 앞으로 새기계를 구입하기로 리스契約을 체결하였음에도 불구하고 이미 같은 종류의 物件을 공급처들로부터 1986년8월경부터 같은 해 12월29일까지 사이에 구입하여 사용중임을 기화로 그 각 공급자들로부터 작성일자를 1987년1월6일로 허위 기재한 주문수락서를 發給받고 세방통상 명의의 1987년1월6일자 리스 物件受領證을 작성하는 등 마치 위 物件들은 리스契約에 의하여 국민리스가 구입하여 대여하는 것처럼 소요서류를 갖추어 국민리스로부터 리스대금을 交付받았을 뿐 리스契約이 정한 목적물의 어느 것도 국민리스의 명의로 매수하여 引渡받은 바 없다. 判決要旨 리스利用의 契約上 채무불이행으로 인하여 손해의 보상을 목적으로 한 保證保險契約에서 리스物件의 引渡前에 被保險者가 입은 손해에 대하여는 담보책임을 부담하지 않는다는 내용의 특약을 한 경우 리스物件受領證書가 發給되었다고 하여도 아직 리스物件이 引渡되지 않는 동안에 발생한 손해에 대하여 保險者는 保證保險金을 지급할 책임이 없다. 評 釋 1. 問題의 提起 이 사례는 공리스라고 불리는 리스契約의 전형적인 악용사례중의 하나로서, 리스會社가 공리스로 인하여 리스利用者로부터 입은 손해에 대하여 保險會社가 保險金을 지급하여야 하는가하는 것이다. 이 사례에서 논의될 수 있는 문제는 리스契約의 法的性質, 物件受領證(借受證)發給의 意味, 리스會社의 리스物件引渡義務등이 있다. 2. 리스契約의 意義 리스契約이라 함은 기계 설비 등을 구입하여 사용 수익하기를 원하는 리스이용자가 공급자와의 사이에 교섭 결정한 기계 등의 물건을, 리스會社가 취득하거나 대여 받아 리스이용자에게 일정기간 사용 수익시키고, 그 기간에 걸쳐 일정대가를 정기적으로 분할지급받음으로써 그 투자금을 회수하는 것을 내용으로 하는 契約을 말한다. 리스契約에 관하여 규정하고 있는 法律은 施設貸與業法인데 이 法은 애초 施設貸與産業育成法이란 명칭에서 변경된 것이다. 이 법에서는 리스契約을 시설대여라고 하고 있다. 동법에 의하면 施設貸與란 貸與施設利用者가 선정한 特定物件을 施設貸與會社가 새로이 취득하거나 대여 받아 貸與施設利用者에게 일정기간 이상 사용하게 하고, 그 기간에 걸쳐 일정대가를 정기적으로 분할하여 지급 받으며, 그 기간종료후의 物件의 처분에 관하여는 당사자간의 약정으로 정하는 物的金融이라고 한다. 3. 리스契約의 法的性質 리스契約의 法的性質을 논하는 것은 리스契約의 작성이나 해석에 法的性質이 기본적 전제가 되고, 리스契約書上 명문규정이 없을 때 참고할 수 있으며, 리스契約의 내용을 이해하는데 도움이 된다. 따라서 본 사례에서 리스保證保險金의 지급과 관련하여 대단히 중요한 해석의 기준이 된다. 우리 나라의 학설은 통상의 賃貸借에 비하여 특수성을 가지고 있고 그것이 賃貸借에 속한다고 하더라도 통상의 賃貸借에 관한 규정을 모두 그것에 적용해야 하는 것은 아니고 오히려 그 특수성을 고려하여 적용의 유무를 결정하여야 한다는 점을 충분히 유의하여 賃貸借의 일종으로 보아도 무방하다는 特殊한 賃貸借契約說(김주수, 채권각론, 316면)과 현재의 리스契約의 관행을 고려할 때 리스契約 관계를 순수한 소비대차와 채권담보로 파악하는 것은 곤란하나 賃貸借형식을 취한 특수소비대차라고 이해하는 特殊한 消費貸借說(이은영, 채권각론, 294면), 賃貸借契約과 金錢消費貸借契約이 혼합된 契約으로 형식에 있어서는 賃貸借와 유사하나 실질은 物的金融의 성질을 지니는 非典型契約說(이철송, 판례월보, 194호: 강희갑, 김기선교수 고희기념논문집, 561면)이 있다. 우리 나라에서 많이 이용되는 금융리스契約은 금융적 성격이 두드러진 것이고 시설대여업법상으로도 물적 금융이라는 것을 밝히고 있어 非典型契約說이 타당할 것이다. 판례도 非典型契約說을 취하고 있다(대판 1986년8월19일 84다카503, 504: 동 1987년11월24일 86다카2799, 2800: 동 1990년5월11일 89다카17065: 동 1992년7월14일 91다25598). 또한 리스契約은 리스物件의 引渡를 契約의 성립의 요건으로 하지 않는 諾成契約이다. 雙務契約이고 리스利用者의 리스료지불의무에 대비되는 리스會社의 의무는 신용의 공여 혹은 융자이다. 4. 리스會社의 리스物件引渡義務 리스契約에서 리스會社는 리스契約上의 의무로서 리스物件 引渡義務를 부담하는가. 이 문제는 리스契約의 法的性質과 깊은 관계가 있다. 리스契約을 賃貸借契約이라고 하면 임대인인 리스會社는 利用者에게 목적물을 사용 수익시키기 위한 목적物件의 引渡義務를 부담한다고 할 것이다. 그러나 융자라는 리스契約상의 실질적 의의에 중점을 두면 리스契約은 消費貸借契約 내지 그에 유사한 契約으로 파악할 수 있고 消費貸主인 리스會社에게는 物件引渡義務가 없다고 할 것이다. 따라서 실질은 物的金融이라는 非典型契約說을 따르는 학설이나 판례에 의하면 리스會社는 리스物件의 引渡義務가 없다고 할 것이다. 그러나 가령 리스契約도 형식상 賃貸借와 유사하므로 리스會社에 전혀 引渡義務가 없다고 할 수도 없고, 또 리스契約書上 리스會社의 引渡지연에 관한 면책규정, 리스利用者의 기간만료후의 반환의무에 관한 규정등 리스會社의 引渡義務를 전제로 하지 않으면 이해할 수 없는 조항이 있는 것등을 고려하여 物件引渡義務가 있다고 하더라도 리스會社는 목적物件의 引渡有無에 관하여는 物件受領證의 形式的 審査로서 충분하다는 形式的 確認義務만이 있다고 하는 것이 타당하다고 할 것이다. 5. 物件受領證(借受證)發給의 意味 리스利用者가 리스物件受領證을 리스會社에 發給한 이상 현실적으로 리스物件이 引渡되기 전이라고 하여도 이때부터 리스기간이 개시되고 利用者의 리스료지급의무도 발생한다. 즉 금융리스에 있어 리스物件 受領證의 發給 또는 交付가 반드시 리스物件의 引渡를 전제로 하고 있는 것이 아닐 뿐만 아니라 리스利用者는 경우에 따라 리스物件을 引渡받기 전에도 그 受領證을 리스會社에 交付할 수 있고 이 경우 설령 리스利用者가 리스物件을 引渡받지 못하였다 하더라도 受領證을 리스會社에 交付한 이상 특별한 사정이 없는 한 그 리스료의 지급을 거절할 수 없다(대판 1990년11월13일 90다카17924). 이와 같이 物件受領證의 發給은 리스契約에 있어서 대단히 중요한 의미를 가지고 있다. 또한 본 사례에서도 핵심적인 문제로 부각되어 있다. 物件受領證의 交付에 관하여는 다음과 같이 견해의 대립이 있다. 먼저 物件受領證의 交付를 가지고 목적물의 수령이 있었던 것과 같이 동일시하거나 간주하는 견해가 있다. 이 견해는 리스會社의 物件引渡義務를 긍정한 후에 그것을 가능한 한 관념적인 것으로 파악하여 物件受領證의 交付가 있으면 유효한 引渡가 있었다고 취급하는 견해이다. 그리고 物件受領證을 交付한 리스利用者가 후에 목적物件의 引渡가 없었다고 하는 것은 信義則에 反하는 것으로 주장할 수 없다는 견해도 있다. 그러나 非眞意意思表示의 類推適用이나 禁反言의 法理적용에 따라 物件受領證을 交付한 리스利用者는 리스會社에게 引渡가 없었던 것에 관한 악의 또는 그것을 알지 못한 것에 관한 과실이 없는 한 引渡가 없음을 주장할 수 없다고 하는 견해가 타당하다고 할 것이다. 6. 結 論 판례는 리스利用者가 리스物件을 引渡받지 아니한 채 가공의 리스物件受領證을 작성하여 리스보증保險證券과 함께 리스會社에 交付한 후 리스대금을 지급 받아 편취한 경우 保險證券의 특기사항란에 物件受領證 發給 이전에 발생한 채무는 담보치 않음이라고 명기되어 있더라도 受領證을 리스會社에 交付한 이상 특별한 사정이 없는 한 리스료의 지급을 거절할 수 없고, 따라서 리스物件受領證의 交付를 리스物件의 현실적引渡와 같은 뜻으로 볼 수 없다고 하면서 保險會社는 保險金을 지급하여야 한다고 한다. 그러면서 保險證券의 특기사항란에 리스物件 引渡前에 被保險者가 입은 손해에 대하여는 담보책임을 부담하지 않음이라고 기재된 경우 리스物件受領證이 發給되었다고 하더라도 리스物件이 引渡되지 않는 동안에 발생한 손해에 대하여 保險金을 지급할 책임이 없다고 한다. 본 사례에서 본다면 物件受領證을 交付한 리스利用者는 리스會社에 대하여 리스會社가 공리스라는 것에 관한 악의 또는 알지 못한 것에 관하여 과실이 없는 이상 리스物件의 引渡가 없음을 주장할 수 없다고 할 것이다. 따라서 이와 같이 리스利用者가 리스會社에 대하여 주장할 수 없는 사실을 保險者인 保險會社가 특약으로 배제할 수 있는가. 리스利用者의 契約上 채무불이행으로 인한 손해의 보상을 목적으로 한 보증保險은 保險金額의 한도 내에서 리스利用者의 채무불이행으로 인한 손해를 담보하는 것으로서 보증에 갈음하는 기능을 가지고 있고 保險者의 보상책임은 본질적으로 보증책임과 같다(대판 1991년4월9일 90다카26515). 그렇다면 保險者는 리스利用者가 物件受領證을 交付한 이상 物件引渡가 없었음을 이유로 保險金지급을 거절할 수 없고 이것은 禁反言則에 배치되는 특약으로도 배제할 수 없다고 할 것이다. 더욱이 리스會社로서는 리스物件의 引渡義務를 부담하지 않기 때문에 리스會社에게 리스物件이 引渡되지 않음으로써 발생한 손해에 대한 책임을 부담시킬 수 없다. 따라서 物件受領證을 交付한 리스利用者는 리스會社에게 리스物件의 引渡가 없었음에 대하여 惡意이거나 그것을 알지 못함에 대한 過失이 없는 경우 리스物件의 引渡가 없음을 주장하지 못한다. 그러므로 保險契約者인 리스利用者의 保險者인 保險會社는 物件이 引渡되지 않았다는 이유로 保險金의 지급을 거절할 수 없고 리스會社에게 保險金을 지급하여야 한다. 

法律新聞 2163호 법률신문사 株式會社의 設立節次 일자:1992.2.14 번호:91다31494 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 事實槪要 1984년12월경 소외 甲과 소외 乙 사이에 위 甲이 금1억원을 출자하고 위 乙이 3개 鑛業權을 출자하여 資本金이 1억원인 株式會社를 설립하기로 하였다. 위 甲측에서 소외 A, B를, 乙측에서 소외 C, D, E, F, G를 각 發起人으로 내세우고 甲측에서 會社設立事務를 주관하면서 形式上 募集設立의 방법을 택하기로 하였다. 그리하여 公募株主로 소외 丙의 名義를 冒用하여 同人이 5백주의 株式을 인수한 것처럼 書類를 작성하였다. 또한 1985년2월7일 甲측은 단독으로 被告會社의 創立總會가 소집된바 없었음에도 불구하고, 創立總會를 개최하여 理事·監事를 선임한것처럼 議事錄을 작성하고, 會社設立登記를 마쳤다. 이에 發起人중의 1人인 C가 會社設立無效의 訴를 제기하였다. 제1심(서울지방법원동부지원 1987년11월5일判決)은 創立總會 開催의 사실을 인정하여 原告의 청구를 기각하였다. 2. 原審判決(서울고법1991년7월26일선고, 90나21775판결) 公募株主로 소외 丙의 승낙을 받지 아니하고 그 名義를 冒用하여 同人5백주의 株式을 청약하는 것으로 하였으므로 실제로 그 名義로 인수한 發起人(甲측)을 株主로 본다면 결국 위 會社는 發起人이 株式 전부를 인수한 것으로 되어 發起設立에 귀착하는데 發起設立의 節次를 전혀 밟지 아니하였고, 募集設立의 절차를 밟는다면 創立總會를 소집하여 제반절차를 밟아야할 것인데 1985년2월7일에 창립총회를 소집하여 會議를 한바도 없이 이를 한것처럼 理事·監事를 선임한 것으로 議事錄을 작성하였을 뿐이므로 會社의 설립은 定款의 作成, 檢査人의 調査報告(發起設立의 경우), 創立總會의 開催(募集設立의 경우)등 株式會社의 設立節次에 관한 商法上의 强行規定에 위반하여 無效라고 할 것이다. 3. 大法院 (1) 形式上 株式을 모집함에 있어 發起人이 타인의 名義를 冒用하여 株式을 인수하였다면 名義冒用者가 株式引受人이라 할 것이어서 결국 株式전부를 發起人이 인수한 결과가 되므로 會社의 설립을 發起設立으로 보아야 한다. (2) 辯論主義의 원칙상 當事者가 주장하지 아니한 사실을 기초로 法院이 판단할 수 없는 것이지만 訴訟物의 전제가 되는 權利關係나 法律效果를 인정하는 陳述은 權利自白으로서 法院을 기속하는게 아니므로 청구의 客觀的 實體가 동일하다고 보여지는 한 法院은 原告가 청구원인으로 주장하는 實體的 權利關係에 대한 정당한 法律解釋에 의하여 판결할 수 있다. (3) 原告가 募集設立임을 전제로 創立總會가 개최되지 아니하였음을 그 無效事由로 주장하고 있으나 한편 準備書面등에 의하여 被告會社의 설립은 원래 發起設立으로 하여야 하나 편의상 募集設立의 절차를 취하였는바, 이는 脫法的 方法으로 그 설립이 선량한 風俗 기타 社會秩序, 强行法規 또는 株式會社의 본질에 반하여 설립된 會社로서 그 설립이 當然無效라고 주장하였다면 原審이 被告會社 설립의 無效事由를 위 創立總會開催의 결여를 덧붙인 외에 發起設立節次의 瑕疵로 인정하였다 하더라도 이는 原告請求의 범위내에 속하는 事項에 대한 판단이어서 정당하고 辯論主義의 法理를 오해한 違法이 없다. 4. 評 釋 (1) 序說 合名會社나 合資會社의 설립은 定款의 作成에 의하여 社員및 出資額이 확정되고 機關의 構成을 위한 行爲를 필요로 하지않기 때문에 定款을 작성하고 登記를 함으로써 會社는 간단하게 성립되지만, 株式會社는 個性이 없는 多數의 株主가 단순히 資本的으로만 결합되기 때문에 그 設立은 단순한 契約의 성립만으로는 불충분하고 그 實體의 形成(定款의 作成, 社員의 단계적인 확정, 機關의 選任)과 法人格의 취득을 위하여 필요한 人的·物的 設備의 구비를 위하여 엄격한 설립절차를 필요로 한다. 왜냐하면 그렇지 않은 경우는 준칙주의를 악용함으로써 발기인들에 의한 부정이 행하여지기 쉽게 설립자체가 사기의 목적을 위하여 남용됨으로써 利害關係人의 利益을 해할 우려가 있기 때문이다. 그리하여 商法은 會社設立의 건전화를 도모하기 위하여 設立經過에 대한 調査와 公示를 요구하고 있으며 發起人의 責任을 엄격하게 규정하고 있다. 즉 株式會社의 설립은 嚴格準則主義에 의한다. (2) 設立의 方法과 立法論 株式會社의 設立方法에는 두가지가 있다. 첫째는 會社設立時에 發行하는 株式의 總數를 發起人이 모두 인수하여 會社를 설립하는 發起設立과, 둘째는 會社設立시에 發行하는 株式의 總數중에서 發起人은 일부만을 인수하고, 殘餘部分에 대하여는 株主를 募集하는 募集設立의 방법이 있다. 이러한 募集方法은 獨逸法의 영향으로 法定된 것이라고 할 수 있다. 우리나라에서는 대부분의 株式會社의 設立이 실질적으로 發起設立임에도 불구하고 法院의 調査(商 298조)와 이로인한 會社設立의 遲延을 피하기 위하여 형식적으로는 복잡한 募集設立의 방법을 택하고 있다. 이러한 현상은 우리나라의 경우에는 복잡한 設立節次를 간단하게 처리해주는 法務士制度가 존재하기 때문이기도 하지만 日本의 경우도 예외는 아니다. 會社의 設立은 準則主義에 의하므로 創業者들이 法定된 엄격한 節次에 따라서 會社를 설립하는한, 이를 탈법적인 行爲라고 할 수는 없다고 본다. 그러므로 이러한 會社設立實態의 시정은 立法論에 의하여 그 解決方案이 모색되어야 한다. 모집설립의 근원지라고 할 수 있는 독일에서는 모집설립방법은 그 節次가 복잡하고 非經濟的인 制度라고 하여 별로 이용되지 않는 실정을 감안하여 1965년의 株式法改正에서 募集設立制度를 폐지하고 發起設立制度만을 인정하고 있다(獨逸株式法 제29조). 그 결과 大資本의 형성을 위한 株主의 公募는 銀行등의 金融機關이 發起人으로써 참여하여 大量의 株式을 인수한후 매출하는 방법에 의한다. 會社設立의 實態가 우리와 동일한 日本에서는 1990년의 商法改正을 통하여 發起設立의 경우에도 納入取扱機關을 정하도록 함과 동시에 理事·監事가 設立經過를 조사토록 하고, 종래의 檢査人에 의한 調査制度를 폐지하였다. 또한 주목할 점은 發起人의 員數에 대한 制限은 철폐하였다는 점이다(日新商 165조). 즉 日本에서는 募集設立節次를 폐지하는 대신에 發起設立節次를 일부 변경함으로써 문제를 해결한 것이다. 또한 發起人의 員數에 대한 制限을 철폐함으로써 1인에 의한 株式會社의 設立도 가능하게 되었다는 점에 유의하여야 한다. 이는 株式會社가 資本團體라는 점에 착안하여 發起人의 員數나 發起人의 개성을 중시할 필요가 없다는 점에 근거한 것이라고 할 수 있다. 立法論으로 우리의 경우는 募集設立制度를 폐지하거나, 兩制度를 존속시키는 경우는 募集設立의 경우에도 法院의 設立經過調査를 의무화하거나, 發起設立의 경우에 法院의 調査 대신 理事·監事가 조사하는 방안이 고려되어야 한다. (3) 評 釋 이 判例가 나온이후 學界에서도 지지하는 견해가 피력된바있다(李基秀, 募集設立의 形式을 취한 發起設立의 效力, 法律新聞1992년6월8일, 제2129호15면..安東燮, 發起設立의 脫法行爲(商事事例硏究), 法律新聞1992년7월6일, 제2136호15면). 그러나 이 判例는 會社設立의 질서를 확립한다는 意志는 높이 평가할 수 있으나 실질적인 문제의 해결을 위하여는 아무런 도움이 되지않고 이론적으로도 株式會社의 本質에 반하고 國民經濟的으로도 바람직하지 못한것으로 생각한다. 株式會社의 설립은 準則主義에 의하여 누구든지 法定의 節次에 따라 할수있는것이다. 더욱이 株式會社의 경우는 자본중심의 物的會社로써 出資者의 개성을 중요시 할 필요가 없는 것이다. 또한 株式會社의 경우는 설립시의 資本의 확정과 확정된 資本에 대한 出資의 이행이 충실히 이루어지는 한 실질적으로 發起人이 몇명이고 公募에 의한 株式引受人이 發起人인가 第三者인가 하는것은 중요하지 않은 것이다. 그러므로 募集設立節次에 의하는 경우 發起人으로서 株式을 인수한 者도 株式請約書에 의하여 株主를 募集하는 경우에 소정의 節次에 따라 또 株式引受人이 될수있는것이다. 資本調達을 위하여 株主를 모집함에 있어서 應募株主의 個性을 따질 필요가 없기 때문이다. 다만 문제가 되는 것은 募集株式의 전부를 發起人名義로 인수하는 경우는 發起設立으로 보아야 한다는 說이 있을 뿐이다. 이 判例의 사안은 發起人이 타인의 名義를 사용하여 株式을 인수하였으므로 일응 모집설립의 형식적 요건을 구비하였다고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 주주모집의 경우 타인명의를 모용한 때에는 명의모용인이 주식인수인이 되므로 公募株主의 존재를 부정하여 募集設立이 될 수 없고 發起設立에 해당한다고 전제한다음 그 發起設立을 위한 節次를 밟지 않았다는 이유로 會社의 設立을 無效로 한것은 物的會社인 株式會社設立의 法理를 오해한것이 아닐 수 없다. 發起人으로서의 株式引受나 募集에 의한 株式引受 모두가 株式을 인수하였다는 점에 있어서 같고 會社가 설립되면 모두 株主가 된다는 점에서도 동일하다. 그러나 ○○段階에서는 ○○○ 株主를 募集함에 있어서 株式請約書에 의하여 주식을 인수하는 경우는 發起人地位와 募集의 경우에 株式引受人인 地位는 그 분리를 인정하여야 한다. 商法 제332조제1항에서 假設人의 名義로 株式을 인수하거나 타인의 승락없이 그 명의로 주식을 인수한 者는 주식인수인으로서의 책임이 있고 제2항에서 타인의 승락을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 자는 그 他人과 연대하여 納入할 責任이 있다고 한것은 假設人이나 他人名義에 의한 株式의 인수도 有效함을 전제로 한것이라고 볼 수 있고, 다만 株式會社의 資本充實을 도모하기 위하여 그 名義使用者에게 納入責任을 지우기 위한 규정이라고 할 수 있는 것이다. 그러므로 發起人에 의한 他人名義의 사용만을 제한할 이유가 없고 發起人이 他人名義에 의하여 株式을 引受하였더라도 그가 納入責任을 지는 한 그 地位의 분리를 인정하여야 할 것이다. 우리나라의 會社設立의 실태를 감안할 때 이 判例에 의하면 募集設立에 이하여 설립된 會社는 設立段階에서는 無效事由를 안고있었다는 것이 되고 設立後 2년이 경과되지 않은 會社는 모두 設立이 無效가 될 수 있다는 불안정한 상태에 놓이게 될 것이다(商328조 참조). 왜냐하면 會社는 創立段階에서 실질적인 募集設立을 하는 경우는 드물고 대부분의 會社가 1人 내지 2人 또는 家族企業에서 출발하므로 실질적으로는 發起設立임에도 募集設立節次에 의하여 설립되고 있기 때문이다. 어떠한 절차에 의하든 會社設立에 있어서 ○○○○ 發起人이 있어야 하므로(商288조) 실제에 있어서 發起人도 他人名義를 사용하지 않는 경우는 거의 없다고 할 수 있다. 그렇다고 실제로는 發起人의 員數가 7人미만이라고 하여 會社設立이 모두 無效라고 한다면 이는 創業의 장해요인이 될 것이다. 會社設立의 실태가 우리와 비슷한 日本의 경우를 보면 株式會社가 1백20만개에 달하고 이들 會社들이 거의 모두 他人名義를 사용하여 募集設立節次에 의하여 設立되고 있음에도 불구하고(竹內昭夫,「會社法講義」(上), 98면) 이를 無效로 한 判例는 어느 下級審에서조차도 찾아볼 수 없고 이와같이 설립된 中小規模의 株式會社들이 오늘날 日本을 經濟大國으로 이끈 견인차 역할을 하였다는 점을 생각할 때 이 判例는 문제가 아닐 수 없다. 또한 문제가 되는것은 原告가 募集設立임을 전제로 하여 會社設立節次 중 創立總會의 不開催를 無效事由로 주장한데 대하여 設立無效의 事由를 發起設立節次의 瑕疵로 삼은 점이다. 判例는 原告의 準備書面등에 기재된 내용을 들어 原審의 判決은 辯論主義의 法理를 오해한 위반이 없다고 하였다. 그런데 原告가 準備書面에서 주장한 바를 보면「被告會社의 설립은 원래 發起設立으로 하여야 하나 편의상 募集設立의 節次를 취하였는바 이는 탈법적 방법으로 그 設立이 선량한 風俗 기타 社會秩序, 强行法規 또는 株式會社의 본질에 반하여 설립된 會社로서 그 설립이 당연히 無效라고 하였다」 大法院이 이러한 原告주장의 근거까지를 그대로 수용하였는지는 알 수 없으나 이러한 原告의 주장이 타당한가 하는점을 검토할 필요가 있다. 과연 會社設立의 관행에 따라 强行法規인 募集設立의 節次를 이행하기 위하여 형식적으로 株主募集의 節次를 밟아 會社를 설립하였다고 하여 이것이 선량한 風俗 기타 社會秩序, 强行法規 또는 株式會社의 본질에 반하는 행위라고 할 수 있는가 하는 점이다. 株式會社에 있어서는 出資者의 개성을 중요시할 필요가 없으므로 적어도 形式的으로 募集設立의 節次를 밟은 한 그 설립을 無效라고 하는것은 그야말로 株式會社의 本質을 오해한 판단이 아닐 수 없다. 또한 判例는 原審이 被告會社設立의 無效事由를 創立總會의 불개최를 덧붙인 이외에 發起設立節次의 瑕疵로 인정하였다 하더라도 이는 原告請求의 범위내에 속하는 사항에 관한 판단이라서 정당하고 辯論主義法理를 오해한 위법이 없다고 하였는데 原告가 創立總會開催의 결여를 設立無效事由로 주장하였다는 것은 일응 創立總會 이전의 募集設立節次는 적법하다는 것을 전제로 하는 것임에도 불구하고 原審이 發起人이 株主募集에 있어서 他人名義를 冒用하였으므로 發起設立에 해당한다고 판단한 다음 定款의 作成, 檢査人의 調査報告 등 發起設立節次에 瑕疵가 있다고 인정한 점은 原告請求의 범위를 벗어난다고 할 수 있는데도 大法院이 이를 정당한 判決이라고 한 것은 문제가 있다고 본다. 

法律新聞 2152호 법률신문사 名義信託 贈與看做規定의 適用要件으로서의 租稅回避의 目的 일자:1991.10.25 번호:91누2410 鄭聖郁 辯護士 ============ 15면 ============ 1. 사건의 개요 원고 설윤수는 무허가부동산중개업을 경영하던 자로서 전매할 목적으로 1988년6월30일과같은해 7월8일 2회에 걸쳐 소외 이종봉외 2명으로부터 성남시 운중동산86임야 4만4천3백64평을 매수하여 같은해 7월29일 위 임야중 14만6천6백61분의 7만3천62지분에 대하여는 그의 아버지인 소외 망 설치훈 앞으로, 14만6천6백61분의 7천9백86지분에 대하여는 그의 친구인 원고 전능앞으로 각명의신탁하여 그 소유권이전등기를 하였다. 이에 피고 성남세무서장은 1989년1월4일 구상속세법(1990년12월31일 법률 제4283호로 개정되기 전의 것)제32조의2 제1항의 규정을 적용하여 위 망 설치훈과 원고 전능이 원고 설윤수로부터 위 각 임야지분을 증여받은 것으로 보고 위 양인에 대하여 각 증여세부과처분을 하였는데, 그후 위 설치훈이 사망하여 그의 아들과 처인 원고 설윤수와 김채봉이 위 망인의 공동상속인이 됨으로써 원고들이 이사건 각 부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 2. 판결의 요지 (1)서울고등법원 판결의 요지 원심법원인 서울고등법원 1991년1월25일선고 89구14351판결은, 원고 설윤수는 부동산중개업을 경영하던 자이기 때문에 이사건 임야를 매수함에 있어 그의 이름으로 소유권이전등기를 경료하여 전매하는 것보다는 타인의 이름으로 소유권이전등기를 경료하여 전매하는 것이 거래상 편리한 사정이 있어 부득이 위와같이 명의신탁한 사실을 인정한 다음, 원고 설윤수가 위임야지분에 관하여 위 설치훈과 원고 전능 앞으로 명의신탁한 것은 증여를 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적에서 비롯된 것이 아니라 위와같은 거래상의 편의를 위하여 이루어진 것이므로 원고 설윤수가 동인들에게 위 임야지분을 증여한 것으로 보아 과세한 이건 부과처분은 위법하다고 판단하여 원고들의 청구를 인용하였다. (2)대법원의 판결요지 위 대법원판결은, 이사건의 경우 실질소유자의 편의를 위하여 어떤 부득이한 사정 때문에 명의신탁이 이루어졌다고 인정하기에 족한 증거가 없고, 오히려 원고 설윤수는 부동산 중개업의 허가도 받음이 없이 부동산중개업을 하면서 이사건 부동산을 비롯한 다량의 토지를 자신의 계산하에 직원·친척 또는 친구의 이름을 빌려 직접 매수한 다음 이를 다시 전매하는 방법으로 전매차익을 얻는 부동산투기거래자인 사실이 엿보이는바, 이에 의하면 원고 설윤수가 위와같이 명의신탁등기를 한 것은 부동산중개업법위반사실을 감추고 거래를 함으로써 부동산투기거래에 따른 조세회피를 목적으로 한것에 다름없고 거래상의 편리 때문에 부득이한 것이라고는 볼수없다는 이유로, 원심판결에는 위 조항외 적용범위에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 위 규정의 적용에서 제외되는 예외사정에 관한 인정을 잘못한 위법이 있다고 보아 위 원심판결을 파기환송하였다. 3. 헌법재판소의 한정합헌결정 (1)헌법재판소결정의 주문과 이유 헌법재판소 1989년7월21일선고 89헌마38호 결정은 위 상속세법 제32조의2 제1항은, 조세회피의 목적이 없이 실질소유자와 명의자를 다르게 등기등을 한 경우에는 적용되지 아니하는 것으로 해석하는한, 헌법에 위반되지 아니한다고 판정하였다. 위 법률조항에 의하면「권리의 이전이나 그행사에 등기·등록·명의개서 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다」라고 규정하고있는바, 위 법률조항의 취지는 등기등을 요하는 재산에 관하여 실질소유자와 명의자가 달라지는 결과가 발생하면 실질과세의 원칙에 불구하고 증여로 의제하겠다는 것으로, 명의신탁제도가 조세회피의 수단으로 악용되는 것을 방지하기 위하여 조세법상의 대원칙인 실질과세의 원칙까지 희생시키면서 그러한 명의신탁을 이용한 조세회피 내지 조세포탈을 원칙적으로 봉쇄하겠다는 데에 있다. 그러나 위 법률조항은 조세법률주의 및 조세평등주의 또는 실질과세의 원칙과 관련하여 헌법위반여부의 문제가 제기된다. 먼저, 위 법률조항은 과세요건을 모두 법률로 정하고 있을뿐만 아니라 외부적으로는 명의상의 소유자가 완전한 권리를 취득하고있으므로 형식상으로나 실질적으로나 조세법률주의 원칙에 위배되지 않은다. 다만 그 규정내용에 있어 다소 불명확한 점은 있으나 이는 입법목적에 비추어 축소해석 또는 한정해석을 한다면 헌법이 보장한 조세법률주의의 이념을 해치는것은 아니다. 다음, 위 법률조항은 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자를 다르게 한 경우에는 그 원인이나 내부관계를 불문하고 일률적으로 증여로 의제하여 증여세를 부과하겠다는 것으로 헌법상의 조세평등주의 및 그 파생원칙인 실질과세의 원칙에 위배될 소지가 있으나, 위와같은 원칙도 조세회피의 방지 또는 조세정의의 실현을 위하여 예외 또는 특례를 인정할수 있는것이므로(국세기본법 제3조 제1항 단서) 위 법률조항이 실질과세의 원칙에 대한 예외를 설정한것만으로 위헌이라고 단정하기는 어렵다. 다만 증여의 은폐수단이 아닌 진정한 의미의 명의신탁에 대하여도 증여로 의제함으로써 생길 수 있는 위헌의 소지를 제거할 수있는 대책이 필요하다. 그렇다면 위 법률조항에 대하여는 위와같은 재산권 보장을 전제로한 조세법률주의 또는 평등의 원칙을 전제로 한 조세평등주의, 헌법정신에 위배될 소지를 배제할 수 있도록 합헌해석을 할 필요가 있으므로, 원칙적으로 권리의 이전이나 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자를 다르게한 경우에는 그 등기등을 한 날에 실질소유자가 명의자에게 그 재산을 증여한 것으로 해석하되, 예외적으로 조세회피의 목적이 없이 실정법상의 제약이나 제3자의 협력거부 기타의 사정으로 인하여 실질소유자와 명의자를 다르게 한 것이 명백한 경우에는(그와같은 사정의 주장·입증책임은 납세의무자가 부담한다)이를 증여로 보지 않는다고 해석하여야 할것이므로, 주문과 같이 결정하는 것이다. (2)조세회피의 목적 따라서 위 헌법재판소결정에 의하면 권리의 이전이나 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자를 다르게 한 경우에도 조세회피의 목적이 없이 다른사정으로 그렇게 한 경우에는 위 법률조항의 적용이 없고 조세회피의 목적이 있는 경우에만 그 적용이 있게되는바, 여기서 이른바 불확정개념인「조세회피의 목적」의 회피대상의「조세」의 범위를 어떻게 해석할 것인지 문제가 된다. 위 헌법재판소 결정이 들고있는 실정법상의 제약이나 제3자의 협력거부 기타의 사정은 조세회피 목적이 없는 경우를 예시한 것에 불과하지 그 자체의 사정만으로 위 법률조항의 적용을 배제할 사유가 되는 것은 아닌 것으로 보아야 할 것이다. 결론적으로 말해 필자는 다음과 같은 이유로 위 회피 대상의 조세는 증여세와 상속세만을 의미하고 소득세등 다른 조세는 이에 포함되지 않는 것으로 해석함이 타당한 것으로 사료한다. 첫째 위 법률조항의 입법취지는 위와같은 명의신탁의 경우 증여로 의제하여 명의신탁을 이용한 증여세의 회피 내지 포탈을 방지하여 증여세를 부과하려는 것이지 소득세등의 회피 내지 포탈을 막으려는데에 있는 것이 아니다. 따라서 위 회피대상의 조세는 원칙적으로 증여세를 말한다고 보아야할 것이다. 다만 증여세는 장차 피상속인이 될 자가 자신의 재산을 생전에 상속인이 될 자에게 이전하여 상속세를 회피하는 것을 방지하여 상속세를 보완하는 국세이고, 피상속인이 명의신탁으로 위장하여 사인증여를 하는등의 방법으로 상속세를 회피 내지 포탈할수있으므로(상속세법 제2조 제1항 참조) 상속세도 위 회피대상의 조세에 포함되는 것으로 해석하여야 할 것이다. 둘째 위 법률조항의 법적성질은 조세실체법이 아닌 조세절차법적 규정이다. 상속세법 제29조의2에 의하면「타인의 증여에 의하여 재산을 취득한자는 증여세를 납부할 의무가있다」라고 규정하고 있는바, 여기서「타인의 증여에 의하여 재산을 취득한 사실」은 과세요건사실이고 이와같은 과세요건에 관한 규정이 조세실체법이며, 위 법률조항의「권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록·명의개서등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자 다른경우」는 과세요건이 아니고 그와같은 등기등을 한 날에 그 사실을 근거로 하여 증여세외 과세요건에 해당하는 것으로 보는 즉 증여세 과세요건사실의 확정을 위한 조세절차법적 규정인 것이다. 따라서 위 헌법재판소결정이 위 법률조항의 규정을「과세물건」내지「과세요건」에 관한 규정으로 보아 설시하고 있는 것은 적절하지 못하며, 위 법률조항의 성질에 비추어 위 회피대상의 조세는 증여세및 이와 상호보완관계에 있는 상속세에 한하는것이지 소득세등이 포함될수없다고 보는 것이 당연한 법리인 것으로 생각한다. 셋째 조세법 체계상 위 법률 조항은 명의신탁의 경우 증여세를 부과하기 위한 증여간주규정으로 상속세법 속의 증여세편에 마련되어 있지 소득세등 다른 조세와 관련하여 규정된것이 아니다. 부동산을 타인의 명의로 취득하여 전매함으로써 양도소득세의 일부를 포탈한다든지 주식을 위장분산하여 배당소득세를 회피하는 사실이 밝혀지면 실질과세의 원칙에 따라 양도소득세 또는 배당소득세를 더 부과할수있을것이고, 그에대하여 소득세법의 차원에서 어떤 조치가 필요하면 소득세법에서 그 제도를 마련할수있을 것이다. 요컨대 위 법률조항이 조세법체계에 있어서 점하는 위치에 비추어 보더라도 위 회피대상의 조세는 증여세와 상속세에 한하는 것으로 보아야할 것이다. 넷째 위 회피대상의 조세에 소득세등도 포함되는 것으로 이를 확장해석하게되면 위 헌법재판소결정의 반대의견이 지적한바와같이 위 법률조항에 대하여 위헌법률로 해석할 소지가 있게 되어 헌법 합치적 한정합헌 해석을 한 위 결정이 타당성의 근거를 잃게될 것이다. 4. 이건 판결의 검토 위 대법원판결은, 이사건의 경우 원고 설윤수는 그의 편의를 위해 어떤 부득이한 사정 때문에 명의신탁한 것이 아니라 무허가 부동산중개업을 경영하면서 이를 감추고 타인의 명의를 빌어 부동산투기거래를 하여 그에따른 조세를 회피할 목적으로 명의신탁을 이용한 것이어서 조세회피의 목적이 있으니 만큼 위 법률조항의 적용이 있다는 취지로 판시하고 있다. 앞서 설시한 바와 같이, 위 법률조항을 적용함에 있어서는 그 명의신탁자가 무허가 부동산중개업을 경영하였다든지 부동산투기거래를 하였다든지 명의신탁이 그의 편의를 위한 어떤 부득이한 사정 때문에 이루어진 여부와는 직접적인 관계가 없고 오직 조세회피의 목적이 있는지 여부에 달려있다할것인즉, 위 원고가 회피할 가능성이 있는 조세는 부동산사업소득세·양도소득세등일뿐 증여세나 상속세는 아닌 것으로 보이니만큼 이 사건의 경우 증여간주에 관한 위 법률조항의 적용이 없는 것으로 봄이 옳지 않을까 사료되는 바이다. 따라서 본 필자는 원심인 고등법원판결과 견해를 같이하고 대법원 판결과는 그 뜻을 달리하는 것이다. 대법원 1991년1월15일선고 90누5733판결, 1991년5월10일선고 91누1936판결, 1991년3월27일선고 90누8329판결, 1992년3월10일선고 91누3956판결은 각「증여세」를 회피하기 위하여 명의신탁을 한 것이 아니므로 위 증여간주규정이 적용되지 않는 것으로 판시하고있으나 그 회피대상의 조세가 증여세만을 의미하는것인지는 이를 명백히 하지않고 있었는데(대법원 92년3월10일 선고, 91누3956호 판결은 지방세가 포함되지 않음을 명시하고 있다)이건 대법원판결은 증여세 및 상속세가 아닌 소득세 등도 위 회피대상의 조세에 포함되는 취지로 판시함으로써 중요한 의미가 있으며, 개정된 현행 상속세법 제32조의2 아래에서도 마찬가지의 의미가 있을것으로 보인다. 

法律新聞 第2112號 法律新聞社 리스 去來에 있어서 借受證의 保證保險者의 責任 金星泰 〈慶熙大法大副敎授 法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院1991年12月10日 宣告, 90다19114判決 【사실개요】 ㅅ회사(소외)는 ㄱ리스회사(원고)와 주방기구제조기계 및 그 부속설비를 리스받기로 하는 리스契約을 체결하고, ㅅ회사는 이 리스계약의 責務履行을 담보하기 위하여 같은날 ㄷ保證保險(피고)와 保險契約者를 ㅅ회사, 被保險者를 ㄱ리스, 保險期間을 리스물건 수령증서(소위 借受證)발급일로부터 6년간, 위 보험기간동안 보험가입금액의 범위내에서 ㅅ회사가 위 리스계약에 정한 채무를 이행하지 아니함으로써 원고인 리스회사가 입게 되는 손해를 보상하도록 하는등의 내용으로 리스保證保險契約을 체결하였다. 이 보험계약에는 리스물건이 인도되기 전에 피보험자가 입은 손해에 대하여는 피고가 담보책임을 지지 않는다는 약정 및 리스물건의 종류를 變更하고자 할 때에는 미 리 서면으로 보험회사의 承認을 받아야 하고, 이에 위반한때에는 보상하지 않는다는 특약이 포함되어 있었다. 그런데 ㅅ회사는 새 기계를 구입하기로 리스계약을 맺고도, 같은 종류의 물건을 이미 그 전년도인 86년8월∼12월 사이에 구입, 사용하고 있었다. ㅅ회사는 이를 기화로 공급자들로부터 87년1월로 虛僞記載한 주문수락서를 발급받아 리스물건수령증을 작성하는등 마치 위 물품을 이 리스계약에 의하여 구입하여 대여하는 것처럼 서류만 갖추어 리스대금을 교부받았을뿐, 본건 리스계약의 목적물 어느것도 리스회사명의로 매수하여 引渡받은 사실이 없다. 그후 ㅅ회사가 리스료를 지급하지 아니하자 리스회사가 보험자에게 보험금을 청구하였다. 【판시요점】 1, 이용자가 이미 사용중인 물건들은 본건 리스계약에 의하여 리스회사가 구입한 것이 아니므로 계약의 내용이 ㅅ회사소유의 위 물건들을 리스회사가 취득하여 ㅅ회사에 도로 대여하기로 하는 경우 (이른바 sale-and-lease-back)에 해당하지 않는 이건에 있어서는 그 물건들이 리스물건이 될 수 없으므로, 리스물건은 아직 이용자에게 인도된바 없다고 할 것이다. 2, 리스회사와 이용자 사이에 리스계약체결 이후 이용자가 이미 사용중인 물건들을 이건 리스계약의 목적물로 변경하고자 할 때에는 보험자의 승락을 얻어야 한다는 보험약관에 위반하였으므로, ㅅ회사가 구입하여 설치한 물건들을 이사건 리스계약의 목적물로 변경하기로 합의한 사실을 보험자에 주장할 수 없다. 【金融리스의 性格】 리스계약은 「이용자가 선정한 특정물건을 리스회사가 새로이 취득하거나 대여받아 그 물건에 대한 직접적인 유지·관리책임을 지지아니하면서 이용자에게 일정기간동안 사용하게 하고 그 기간중 일정한 대가(리스료)를 정기적으로 분할하여 지급받으며 그 기간종료후에 물건의 처분에 관하여는 당사자간의 약정으로 정하는 물적 금융」을 말한다<<<최기원, 상법총칙, 상행위, (경세원, 1989), 460면>><단행:상법총칙, 상행위,|최기원|460>, <<시설대여업법 제2조1호>><법령:시설대여업법|제2조> 참조. 아울러 <<서울민지84가합1165>><판례:서울민지 선고 84가합1165 결정>.판결 참조>. 특히 가장 보편적인 형태인 금융리스(finance lease)의 경우 리스회사는 목적물취득을 위한 金融만을 담당하고, 이용자가 그 유지·관리의 책임을 지며, 中途解止가 不可能한 형태로서 주로 장기적 설비금융의 수단으로 이용되고 있는데, 본건 리스계약도 이 유형에 속한다. 그리고 실무상 주로 문제가 되는 리스료의 산정에는 목적물의 구입원가, 보험료, 제금융비용, 통관, 설치비, 내용년수, 리스기간등이 고려되고, 다른 용도로 목적물을 전용하는 것이 사실상 불가능한 점을 감안하여 중도해지가 금지되며, 리스이용자의 채무불이행으로 인한 리스계약해지시에는 목적물의 반환과 아울러 리스료의 즉시지급을 구하거나, 목적물의 잔여사용가능기간 및 전용가능성을 참작하여 정한 규정손실금을 지급토록 함이 보통이다(<<김성태, 리스계약, 고시계 1985년5월호, 145면 이하 >><기사:리스계약|김성태|고시계|1985년5월호|145> 참조). 또한 2개의 리스계약을 체결한 경우, 리스이용자가 리스계약상의 기한의 이익상실이나 계약해지사유에 해당하여 리스계약보증금을 그 損害金에 充當하는 문제와 관련하여, 대법원은 「리스회사는 리스계약보증금을 당해 리스계약의 손해금에 충당하는 것이 일반적이고, 리스보증보험계약을 체결하는 보증보험회사도 리스계약보증금이 당해 리스계약의 손해금에 충당될것으로 신뢰하고 보험계약을 체결하므로」「제1리스계약보증금을 당해 리스계약이 아닌 제2리스계약의 손해금에 충당하고서 제1리tm계약에 기한 손해금부분에 대한 보험금의 지급을 구하는 것은 信義則에 비추어 허용되지 않는다」고 한다(<<대법원 91년12월13일선고, 91다33414>><판례:대법원 1991.12.13. 선고 91다33414 결정>판결참조). 【借受證의 의미】 리스거래에 있어서 차수증(또는 리스물건 수령증서)은 리스이용자가 물건공급자로부터 물건의 인도를 받고 이를 검수한 다음 리스회사에 교부하는 것으로서, 약정된 물건의 인도를 받았다는 확인서이다. 이를 기초로 리스회사는 물건공급자에게 물건의 대가를 지급하게 된다. 뿐만 아니라 리스期間도 차수증의 교부시점부터 기산되므로, 리스이용자의 리스료지급책임도 이때부터 개시되게 된다. 그러므로 리스계약에 附合하는 目的物의 提供과 차수증의 교부는 리스계약당사자의 책임성부 판단에 중요한 징표가 되며, 이러한 점을 감안하여 리스보증보험에 있어서도 종래 차수증의 교부를 보험자의 責任開始事由로 하고 있다(그러나 그후 당초의 리스계약에 좇은 목적물의 인도를 수반하지 아니한채, 차수증이 먼저 수수되는 사례가 늘자 보험계약상의 특약으로 「리스물건 인도 전에 피보험자가 입은 손해에 대하여는 담보책임을 지지 않는다」는 약정을 두게 되었다). 따라서 이자리에서도 우선 이용자와 리스회사 사이에 수수되는 차수증의 의미를 따져볼 필요가 있다. 여기서 세가지 경우가 문제되는데, 우선 본건과 같이 리스이용자가 물건의 인도를 받지 아니하였음에도 불구하고 리스업자에 대하여 차수증을 교부하고, 리스업자가 이를 받고 물건의 대가를 지급한 경우에 리스이용자는 리스물건을 사용수익할 수 없음에도 리스료의 지급을 하여야 하는가 하는 점이고, 둘째 이용자가 공급자로부터 리스계약에 부합하는 물건의 인도를 받고도 차수증을 리스회사에 교부하지 아니한 경우에 공급자의 지위는 어떠한가 하는 점이다. 셋째는 물건의 인도와 차수증의 교부가 리스계약내용과 일치하지 않는 경우를 들 수 있다. 이점에 관해서는 서울고등법원(<<83년5월10일선고 82나 537>><판례:서울고등법원 1983.5.10. 선고 82나537 결정>판결:확정)이 보험계약상의 보증내용은 「에나멜도장기 8대에 따른 리스지급보증」으로 되어 있고 주계약의 내용은 「동선신선기 11대의 시설리스계약」으로 되어 있는 사안에서, 보험증권상의 기재착오로 인한 것으로 인정하여 리스지급계약 보증보험(구 보험상품명임)이 有效하게 성립한 것으로 판시하고 보험자의 책임을 인정한 사례가 있다. 여기서는 지면의 제약상 본건과 관련이 있는 첫째 문제만을 살핀다. 【物件引渡가 없는 차수증의 교부】 일본에서의 논의를 보면, 『<<神埼克郞, 「リ-ス去來における「借受證」の機能」, NBL제423호(1989년4월15일), 6∼9면>><기사:リ-ス去來における「借受證」の機能|神埼克郞|NBL|제423호|6>참조』인도를 받지 않은채 차수증을 발행하고 리스회사가 대금을 지급하였다면, 이용자가 물건의 인도가 없음을 이유로 리스계약을 해제하는 것은 신의칙위반으로 보아, 리스회사의 리스료지급청구를 인정한다. 일본하급심판결에 의하면 「리스계약이 이용자에게 가장 의미를 갖는 것은 일시에 다액의 금원을 지출하지 아니하고 목적물을 이용할 수 있다는 점에 있으므로… 리스업자가 대금을 공급자에게 지급했다고 해서, 그 이유여하를 불문하고 리스이용자에게 목적물의 인도없이 리스계약의 구속… 을 받게 하는 것은 가혹」하다고 한다. 그런데 공급자와 통모하여 허위의 차수증을 작성하고, 리스료지급어음을 발행하여 물건의 인도가 있는 리스로 오신하여 공급자에게 리스물건의 대가를 받게 한 이용자가… 물건의 인도가 없음을 주장하여 리스계약을 해제함은 현저히 신의에 반하여… 허용되지 않는다」고 판시한바 있다(동경지판 1977년3월31일 판결). 學說도 대체로 ①인도를 결한 것은 계약해제사유가 되지만, 이용자가 차수증을 교부하고 있는 경우는 心理留保 또는 禁反言의 법리에 의하여 ②또는 거래의 실태를 직시하여 리스업자는 이용자에 대한 금융적 편의를 제공하고 그 대가로서 리스료를 받는 것이므로, 차수증의 교부를 받고 물건의 대가를 지급한 이상 당연히 이용자에 대하여 리스료의 지급을 청구할 수 있다는 견해가 지배적이다(다만 리스업자가 물건수령없이 차수증을 교부하였음을 알고서 물건대금을 지급한 때에는 리스료의 지급청구를 하지 못한다고 본다). 그러므로 실질적인 물건의 수령이 뒷받침되지 아니한 차수증의 교부는 상당한 위험성을 동반하는 것이지만, 적어도 이용자의 리스회사에 대한 리스료지급채무의 성립에는 영향이 미치지 아니한다고 할 것이다. 【리스保證保險者의 責任】 그러나 이러한 권리의무의 분배는 어디까지나 주계약인 리스계약에 있어서 당사자간의 법률관계를 합리적으로 조정하기 위한 것일뿐, 리스이용자의 채무불이행책임을 담보할 목적으로 보증보험자가 간여하는 경우에 까지 이러한 논리를 관철하기는 어렵다고 하지 않을 수 없다. 왜냐하면 이 경우 보험자의 책임유무는 리스계약의 법률관계 이외에 보험이론 固有의 論理가 고려되어야 하기 때문이다. 물론 경제적으로는 리스관계의 원만한 운영을 위하여 체결되지만, 보험계약이 리스계약과 형식상 別個인 이상, 설령 리스계약에 있어서 리스기간이 차수증의 교부시점부터 기산되는 것이 통상적이라 하더라도, 이 싯점이 당연히 보험계약상 보험자의 책임개시시기가 된다고는 할 수 없다. 원론적인 입장에서 말하자면 리스보증보험에서 담보하는 위험은 일단 유효하게 성립한 리스계약상의 채무불이행 위험으로서, 본건의 경우에 설사 주계약의 유효성을 인정한다고 하더라도 보험계약상 보험의 목적에 해당하는 리스물건이 애당초 존재한다고 보기어려운 까닭에, 목적물의 ============ 12면 ============ 흠결 내지 피보험이익의 흠결로 인한 보험계약의 무효의 문제로 파악할 수 있는 여지도 있다고 하겠다(판시상 보험목적의 흠결이 정면으로 다투어진 흔적은 없다. 그런데 리스보증보험이 좁은 의미의 물건보험은 아니므로, 보험목적의 부존재에 「준하여 」그 효력이 부인된다고 함이 보다 정확하다고 하겠다). 그러므로 보증보험계약에서 「리스물건 引渡前에 피보험 자가 입은 손해에 대하여는 담보책임을 부담하지 않는다」는 내용의 특약을 한때에는 리스물건수령증서가 발급되었다고 하여도 아직 리스물건이 인도되지 않은 동안에 발생한 손해에 대하여 보험자는 보증보험금을 지급할 책임이 없다고 보아야 하며, 위 보증보험의 당사자 사이에서는 위 특약의 「리스물건인도」를 「리스물품수령증발급」과 같은 뜻으로 볼 수는 없다고 한 대법원의 일관된 태도(<<대법원 1991년4월9일선고 90다카26515>><판례:대법원 1991.4.9. 선고 90다카26515 결정>판결참조)는 정당하다고 본다. 또한 널리 약관에서 정한 사항에 관하여 사업자와 고객이 그 내용과 다른 합의를 한 경우에 당해 합의가 약관에 우선함(約款規制에 관한 法律제4조 참조)은 재론의 필요를 느끼지 않는바, 본건의 부수적 쟁점인 責任開始特約(보험증권상에는 보험기간개시일이 「리스물건수령증발급일부터」로 되어 있으나, 특약에서는 이를 달리 정하고 있다)의 효력을 인정한 점도 극히 당연한 결론이라 고 하겠다. 실무적으로 볼때, 최근 자금압박을 받는 일부기업이 이를 타개하거나 심지어 리스회사로부터 거액의 설비자금을 편취할 목적으로 리스계약을 악용하는 사례가 늘어 산업금융에 큰 몫을 차지 하는 리스업을 보증보험이 忌避하는 부작용<근자의 통계를 보면 1985년, 86, 87년동안 리스보증보험의 계약건수는 각각 3천43, 3천8백55, 1만3천9백63건으로 폭발적인 증가를 기록하였다. 그러나 그이후 1만3천건(1988년), 7천8백건(1989년), 7천건(1990년)으로 현저히 減少하고 있으며, 보험실무에서도 이보험의 판매를 꺼리고 있다. 대한보증보험간, 보증보험 통계연보(1990년), 52면 참조>이 적지 않다. 이러한 폐단을 시정함에 있어서 일차적으로는 물건대금의 決濟를 담당한 리스회사의 실무처리의 엄정함이 욕구됨은 물론이지만, 리스제도의 원활한 운영을 기하기 위해서도 보증보험계약은 이를 文理에 충실하게 해석할 필요가 크다. 보험자에게 지나친 책임부담을 요구하면, 결과적으로 보험계약자인 제조업의 信用評價가 너무 엄격해지게 됨은 물론, 보험자의 자구책으로 과도한 擔保設定을 요구하는 결과를 가져와 리스산업기반 자체가 위축되기 때문이다. 그러므로 리스계약을 변칙적으로 운용한 본건과 같은 사례에 있어서 보험약관문언의 擴張解澤을 자제하고 원칙에 입각하여 그 뜻을 풀이함으로써 보험자의 책임을 부인한 대법원의 설시는 설득력을 갖는다고 할 것이다.

法律新聞 2070호 법률신문사 「發行地」의 記載가 欠缺된 어음 일자:1991.4.23 번호:90다카7958 鄭燦亨 高麗大 法大 副敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 Y는 1987년10월5일 A에게 額面 金6백만원, 支給期日(滿期) 1987년11월28일, 支給地 서울특별시, 支給場所 주식회사 한일은행 무교지점, 發行日 및 發行地는 모두 白地로 된 약속어음 1장을 발행하였다. A는 1987년10월경 X에게 위 약속어음을 被背書人을 백지로 하여(背書)讓渡하고, X는 (被背書人을 보충한 후) 다시 1987년10월경 위 약속어음을 B에게 배서양도하였다. B는 支給期日(1987년11월28일)에 위 약속어음상의 발행일만을 1987년8월29일로 보충기재하고 發行地는 보충하지 아니한 채 지급장소에서 이를 支給提示하였으나 被詐取로 지급거절되었다. 그후 X는 1988년12월경 B에게 위 어음金을 지급하고 위 약속어음을 환수하여, Y에게 어음金支給請求를 하게 된 것이다. 위 事案에 대하여 원심인 서울民事地方法院 합의부(1990년1월17일선고, 89나21776판결)는, 약속어음의 背書人은 적법하게 자신의 遡求義務를 이행하고 所持人으로부터 약속어음을 환수한 때에만 어음所持人으로서 發行人에 대하여 어음상의 權利를 행사할 수 있는 것이고 遡求義務를 부담하지 않는데도 所持人의 상환요구에 응하여 어음金을 지급하고 약속어음을 취득한 경우에는 어음소지인으로서 어음상의 권리를 행사할 수 없다는 이유로, X는 Y에게 어음상의 權利를 행사할 수 없다고 判示하였다. 【大法院判決要旨】 약속어음의 發行人은 어음金의 主債務者로서 그 어음상의 權利者에 대하여 절대적 최종적으로 支給責任을 진다고 할 것이고 또 어음의 소지인이 어음상의 遡求權을 행사할 수 없는 경우에도 그 어음상의 權利者임이 證明된 때에는 어음의 발행인에 대하여 어음금을 請求할 수 있다. 이 사건에서 B가 發行地가 보충되지 아니한 어음을 支給提示한 이상 이는 적법한 지급제시라고 할 수 없으므로 X는 B에 대하여 遡求義務를 부담하지 아니하고 따라서 X가 B에게 위와같이 어음金을 지급하고 어음을 취득하였다 하여도 그 어음상의 遡求權을 행사할 수는 없다고 할 것이다. 그러나 X가 B에 대하여 어음金을 지급하고 어음을 환수한 것이 양도인과 양수인 간의 意思의 합치에 따라 이루어진 것이라면 X는 어음상의 정당한 權利者라 할 것이며 따라서 약속어음의 발행인인 Y에 대하여 그 어음金의 支給을 구할 수 있다고 할 것이다. 【評 釋】 1. 序 言 이 사건에서 X가 發行地를 보충한 후 Y에게 어음金을 지급청구하였는지 또는 發行地를 보충하지 않고 Y에게 어음金을 지급청구하였는지 여부가 判決文上 명백하게 나타나 있지 않으므로 편의상 두가지로 나누어서 고찰하겠다. (1) 만일 X가 發行地를 보충한 후 Y에게 어음金을 지급청구하였다면 아무런 문제가 발생할 여지가 없다고 본다. 왜냐하면 Y는 위 약속어음의 發行人으로서 主債務者이므로 滿期(1987년11월28일)로부처 3년(時效期間)까지 어음債務를 부담하기 때문이다. 따라서 X가 발행지를 보충하지 않고 Y에게 支給提示하여 Y가 要件欠缺을 이유로 지급거절을 하면 X는 時效期間內에 발행지를 보충한후 다시 지급제시하여 지급받을 수 있다(同旨: 大判 1971년7월20일, 71다1070). 다만 Y는 지급제시일의 익일부터 遲滯責任을 부담하며(大判 1960년6월9일, 4292民上778外), X가 어음금의 지급을 裁判上 請求하는 경우에는 「訴狀이 Y에게 送達된 때」에 지급제시와 동일한 效力이 있다(大判 1959년2월19일, 4290民上588). (2) 만일 X가 發行地를 보충하지 않고 Y에게 어음금을 支給請求하였다면 Y는 어음債務를 부담하는가? 만일 大法院이 이 경우에 Y의 어음債務를 인정하였다면 主債務者에 대한 권리행사에 있어서 발행지를 어음요건으로 보지 않은 判決을 한 것으로 매우 획기적인 판결이며 또한 遡求權에 관해서는 發行地를 어음요건으로 보면서 主債務者에 대한 權利行使에는 發行地를 어음요건으로 보지 않은 것으로 그 자체 모순된 판결을 한 것으로 볼 수 있다. 그 구체적 사실관계가 어떠하든 이러한 판결을 통하여 어음(手票) 要件으로서의 發行地의 의미를 재음미하여 보고자 한다. 이 문제는 또한 이 사건에서 B가 지급기일에 단지 발행지만을 보충하지 않고 Y에게 지급제시한 것을 적법한 지급제시가 없었다고 하여 X가 B에게 어음金을 支給한 것이 無權利者(遡求權이 없는 者)에게 지급한 것과 동일하게 볼 수 있을 것인가의 문제와도 관련된다. 따라서 이하에서는 발행지의 기재가 欠缺된 어음의 소지인의 地位에 초점을 맞추어 설명하겠다. 필자는 이미 어음(手票) 要件으로서 「發行地」를 재검토할 필요성을 역설하고 그 이유를 상세하게 피력한 바 있었는데(拙稿, 『어음·手票要件으로서의 「發行地」의 再檢討』, 「民事判例硏究(VII)」, 民事判例硏究會編(經文社刊), 1985, 118∼148면: 同, 「事例硏究 어음·手票法」, 法文社, 1987, 213∼222면), 이번에 서울南部支院의 朴鍾衍판사가 필자와 同旨의 내용으로 法律新聞(제2061호(91년9월16일) 및 제2062호(91년9월19일))에 『發行地·受取人 등의 기재가 누락된 경우 약속어음·手票所持者의 救濟方案』에 대하여 쓴 글을 읽고 매우 공감하고 있으며 앞으로 더욱 활발하게 이 문제가 論議되기를 바란다. 2. 「發行地」의 機能 (1) 發行地(發行人의 명칭에 附記한 地를 포함)의 기능은 한마디로 어음상의 權利와는 거의 관련이 없고 다만 準據法을 정하는데 있어서 일응 推定力을 가지는데 불과하다고 볼 수 있다. 어음法과 手票法상에 몇군데에서 發行地의 기능에 대하여 규정하고 있으나 대체로 발행지와 지급지의 국가가 다른 경우에 의미가 있는 규정이다(어음法 제37조, 제41조4항, 手票法 제29조, 제30조, 제36조4항, 제48조, 제65조등). (2) 따라서 우리나라의 通說은 발행지의 표시방법에 대하여 「準據法의 단일성을 害하지 않는한 발행지의 單一·確定性은 요구되지 않고 어떠한 기재도 무방한 것으로, 넓게는 韓國이라는 기재도 적법하다」고 한다. 이렇게 보면 어음(手票)의 전체로 보아 國內어음(手票)이 틀림없는 경우에는 발행지의 기능은 아무런 의미가 없게된다. 우리 大法院도 이와 同旨로 「手票法 제1조에 규정된 手票要件중 발행지는 국내수표의 경우에 실제적 의의가 없는 요건으로서 그 기재의 有無는 手票의 流通證券으로서의 실제적 기능에 아무런 영향이 없다」고 판시하고 있다(大判 1983년5월10일, 83도340). 3. 「發行地」에 관한 立法例 (1) 제네바 統一法系에 속하는 국가의 어음(手票)法에서는 발행지를 어음(手票) 要件으로 규정하고 있으나, 英美法系에 속하는 국가의 어음(手票)法에서는 이를 어음(手票) 要件으로 규정하고 있지 않다. 즉 영국의 換어음法은 발행지를 어음(수표) 요건으로 규정하고 있지 않음은 물론, 오히려 「發行地의 기재가 없음을 이유로 換어음이 無效가 되는 것은 아니다」라는 明文規定을 두고 있다(B.E.A. §4(a)(c)). 美國의 統一商法典 제3장도 발행지를 어음(수표) 요건으로 규정하고 있지 않음은 물론, 오히려 발행지의 기재가 없는 어음(수표)의 경우에도 그 證券의 流通性에 아무런 영향을 미치지 않는다는 明文規定을 두고 있다(U.C.C. §3-112(1)(a), §3-114(1)). (2) 英美法系 국가의 立法 이외에도 1988년에 제정된 國際換어음 및 國際約束어음에 관한 유엔協約에서도 「發行地」를 어음요건으로 규정하고 있지 않다(同協約 제3조 1항 및 2항 참조). (3) 日本의 舊商法(어음編)에서도 換어음 및 手票의 「發行地」를 어음(수표) 요건으로 규정하지 않았으나, 統一法을 채택한 후에는 어음(수표) 요건으로 규정하고 있다. 제네바統一法의 제정시에도 「發行地」를 어음(수표) 요건으로 규정함에 반대하는 견해가 있었다. 4. 어음(수표) 요건으로서의 「發行地」의 해석 (1) 發行地에 관한 기능 및 立法例가 위와같을진대, 본의아니게 발행지만이 누락된 어음을 어음法 및 手票法의 條文에만 구속되어 기계적으로 無效로 보거나 또는 同어음에 의한 權利行使를 無效로 보는 것은 아무래도 당사자의 본래의 의사에도 反하고 또한 구체적 타당성에도 反한다고 본다. 실제 거래실무에서도 발행지가 欠缺된 어음(수표)이 無效라는 사실을 아는 사람은 거의 전무하고 대개는 訴訟을 제기하였다가 敗訴를 당하고서야 이 사실을 알게 되는 경우가 허다하며, 심지어는 은행이 발행하는 자기앞수표조차도 發行地가 欠缺된 경우가 종종 있다는 것이다(朴鍾衍, 前揭法律新聞, 제2061호, 14면). 더욱이 발행지를 보충하지 않고 支給提示를 하는 어음소지인은 변호사의 도움을 받을, 경제적 능력이 없는 者이거나 또는 어음의 기재사항에 손을 대면 안된다는 것으로 아는 아주 정직한 者들이라는 것이다(朴鍾衍, 前揭法律新聞, 제2062호, 10면). 어음法이 이러한 者를 보호하지는 못할망정 오히려 이러한 선량한 시민을 희생하고 어음債務를 면탈하고자 어음의 要式性을 악용하여 고의로 發行地를 기재누락시켜 어음을 발행한 者를 보호하는 근거법으로 해석하는 것은 아무래도 구체적 타당성을 심히 결하는 것으로 생각된다. 따라서 解釋論으로는 국내어음의 경우 어음上의 權利에 아무런 영향이 없는 發行地만의 기재가 없는 어음을(白地어음으로 推定할 필요없이) 과감히 有效어음으로 해석하여야 할 것으로 본다. 그 근거에 대하여는 ① 어음面上 發行地의 기재의 해석을 아주 완화하여 해석할 수도 있고 ② 어음法 제76조 3항(手票法 제2조 3항)을 類推適用하여 支給地(또는 支給場所)가 발행지를 보충하는 것으로 해석할 수도 있고(大判 1968년9월24일, 68다1516은 이에 대하여 반대하는 취지로 명백하게 判示하고 있는데 왜 그렇게 엄격하게 해석하지 않으면 안되는지에 대하여 이해할 수 없다) ③ 위 ① 또는 ②에 해당되지 않는 경우라도 發行地가 어음行爲의 準據法을 정하는 표준으로서 당사자에게 명백한 경우에는 이러한 發行地의 기재의 立法目的에서 보거나 어음行爲有效解釋의 原則에서 보거나 구체적인 발행지의 기재가 없어도 有效한 어음으로 해석할 수 있다고 본다. 우리 大法院에서도 發行地가 記載欠缺된 手票에 대하여 종래의 判例를 변경하여 「發行地 기재요건이 欠缺된 수표라도 유통되고 있는 이상, 手票法上 有效한 手票는 아니나, 不正手票團束法 제2조 제2항의 적용대상의 부정수표에 해당한다」고 判示한바 있는데(大判 1983년5월10일, 83도340), 이는 부정수표의 의미에 관한 것이기는 하나 수표요건의 하나인 발행지의 의미에 대하여 종래와는 달리 평가하고 있는 점은 분명하다. (2) 立法論上은 어음(수표) 要件에서 「發行地」가 마땅히 삭제되어야 할 것이다. 따라서 이에 관한 어음(수표)법의 관계조문은 조속히 개정되어야 할 것으로 본다. 이러한 내용의 개정은 경제현실과도 일치시키는 것이며 또한(적어도 국내 어음·수표의 경우) 法理論的인 면에서나 不作用의 우려의 면에서나 문제가 없기 때문에 조속히 개정하여 하루빨리 부당한 被害者의 양산을 방지해야 한다고 한다(朴鍾衍, 前揭法律新聞, 제2062호, 10면). 5. 結 語 (1) 위에서 본 바와 같이 發行地를 어음요건으로 보지않으면 B가 支給期日에 발행지만을 보충하지 않고 Y에게 지급제시한 것은 지급제시기간내의 적법한 지급제시가 된다. 따라서 이때 X가 B에 대하여 遡求義務를 이행한 것은 적법한 것이 되며, X는 (발행지를 보충하지 않고도) 자기의 前背書人에 대하여 再遡求權을 행사할 수 있음은 물론 主債務者인 Y에게 당연히 어음상의 權利를 행사할 수 있다. (2) 發行地를 어음要件으로 보더라도 이 사건에서 X는 滿期로부터 3년까지 발행지를 보충하여 主債務者인 Y에게 어음상의 권리를 행사할 수 있다. 만일 이 사건에서 발행지를 어음요건으로 본 것을 전제로 X는 再遡求權을 행사할 수 없다고 하면서, 발행지를 보충하지 않고 Y에게 同어음을 지급제시한 것은 적법하다고 하였다면 이는 다시 發行地를 어음要件으로 보지 않은 것으로서 論理에 있어서 그 자체 모순이 있다 할 것이다.