Ⅰ. 사건개요 및 판단요지 ‘고엽제후유의증환자지원등에 관한 법률’(2000.2.3 개정, 법률 제6264호) 제6조 제1항에 따르면 고엽제후유증환자로 결정 등록되더라도 ‘국가유공자예우등에관한법률’ 제4조 제1항 제4호 및 제9조 본문을 적용하여 일반 전상자의 경우와 마찬가지로 보상수급권은 ‘등록신청을 한 날이 속하는 달’부터 발생된다. 그런데 고엽제후유증은 1991년경까지는 질병의 원인이 의학적으로 확인되지 못하였고 또한 1993년 3월에야 뒤늦게 ‘고엽제후유의증환자진료등에관한법률’이 제정되었기 때문에 전상자 등록신청조차 할 수 없었고, 결과적으로 고엽제환자들은 아무런 귀책사유도 없이 전혀 보상을 받을 수 없었다. 현재 국가에 대한 손실보상금청구와는 별도로 1만7천여명의 고엽제후유증환자, 월남전 참전 2세 등이 다우케미칼컴퍼니, 몬산토컴터니 등 미국의 고엽제회사를 상대로 한 손해배상청구소송(서울지방법원 99가합84147, 84123, 84130)이 가처분신청에 대한 심리와 함께 본격적으로 진행중이다. 이러한 특수한 사정을 고려할 때 고엽제후유증환자와 일반 전상자들을 같게 취급하여 소급보상을 전면 부인하는 것이 평등의 원칙에 위배되는지 여부의 문제이다. 헌법재판소는 고엽제후유증환자를 포함한 유공자에 대한 보상을 특별한 희생에 대한 국가보상 내지 국가보훈과 사회보장적 성격으로 이해하고, 따라서 기본적으로 보상수급권의 발생시기를 광범위한 형성의 자유가 인정되는 입법정책적인 재량결정사항으로 보는 입장에서 자의성심사를 하였다. 그 결론은 예산수립과 행정기술적인 문제점 또한 국가재정상의 어려움 등과 함께 특히 전상의 원인과 경과가 불명확한 일반 전상자들도 등록시 부터만 보상을 받게 되는 점을 고려할 때 고엽제후유증환자에 대하여 소급보상을 인정하지 않은 것이 ‘자의금지원칙’에 위반된다고 볼 수 없다는 것이다. II. 평석1. 사실관계 및 배경검토 우선 사실관계를 주목하면 병의 원인에 대한 명백한 확인은 몰라도, 일정한 기간 동안 일정한 지역에 근무하였던 월남전 참전용사집단과 그 2세들에게 원인불명의 특정한 질병이 발생하였다면 그 자체만으로도 입법조치가 있기 이전에도 특별한 보상이 주어져야 할 충분한 이유가 되는 것으로 생각된다. 1991년에 가서야 고엽제가 병인임이 밝혀졌다고 하나 사실상 고엽제의 인체유해성에 관한 논란은 훨씬 그 이전부터 있어 왔다. 그렇다면 의학적인 역학조사에 따른 판단결과를 떠나서 그 논란 자체가 이미 특별한 보상을 인정할 수 있는 충분한 근거라고 할 수 있다. 여기에서 관건은 적극적으로 정확한 병인을 밝히는 의학적 판단이 아니라, 월남전에 참여해서 고엽제에 노출된 공통점 외에는 다른 어떠한 역학적인 공통점을 갖지 않은 특정한 다수집단에 공통된 증상이 발생하였다는 점에 대한 규범적 판단, 즉 보상법리상 충분한 정도의 개연성에 대한 판단이다. 말하자면 설령 고엽제후유증에 관한 역학조사결과가 아직 나오지 않았거나 혹은 고엽제가 원인이 아닌 것으로 확인된 경우일지라도 그 원인불명에 따른 위험책임의 부담은 일차적으로 국가의 몫이었던 것이다. 요컨대 입법조치가 있기 이전에도 국가배상법리에 따라 손해배상책임 혹은 수용유사책임을 물을 수 있었던 것이다. 다만 원인불명의 사유 외에도 소멸시효가 만료되기까지 현실적으로 당시의 정치 사회상황이 손해배상을 청구할 수 있는 분위기가 전혀 아니었고 또한 과실요건과 관련하여 위험책임이론이 제대로 수용되지 못하였던 상황에 비추어 볼 때 설령 소송을 제기하더라도 청구인용의 가능성이 극히 희박하였다. 더욱이 1972년에 이른바 ‘유신헌법’에 ‘이중배상금지’조항이 추가되면서 국가배상청구의 기회가 제도적으로 봉쇄된 사정도 주목하여야 한다. 2. 입법형성의 한계 이러한 사정을 고려하는 경우에 1991년경에 와서야 질병의 원인이 확인되었다는 판단에 이의를 달지 않더라도 그에 따라 취해진 뒤늦은 입법조치의 내용, 특히 보상수급권의 발생시기를 ‘등록신청을 한 날이 속한 달부터’만 인정한 것은 현실적·정서적으로 받아들이기 어려울 뿐만 아니라, 법리적으로도 설득력을 갖지 못한다. 헌법재판소는 기본적으로 보상수급권을 국가보상 내지 국가보훈적 성격과 사회보장적인 성격으로 이해하는 입장에서 그 구체적인 내용이나 발생시기 등은 보상대상자의 규모나 전체적인 사회보장제도의 체계와 수준, 국가의 경제적인 수준, 특히 재정능력 등에 따르는 재원확보의 가능성 등을 고려하여 결정되는 입법재량사항으로 본다.(헌재 1995.7.21.93헌가14) 이러한 기본전제하에 보상수급권을 소급해서 인정하기 어려운 이유로는 다음과 같은 네 가지 사유를 검토하였다. 즉 예산의 수립 집행상 기술적인 문제점과 인과관계확인의 어려움 또한 보상자 수의 대폭 증가에 따른 재정부담 등에 대한 지적과 함께 전상군경 대부분이 구 군사원호보상법(1961.11.1, 법률 제758호)등의 예에 따라 등록신청 이후부터만 보상수급권을 인정받고 있다는 점을 들고 있다. 보상의 국가배상적 성격에 관해서는 앞에서 논의한바 있거니와, 다만 헌법재판소의 입장에 따르는 경우에도 제시된 사유들이 보상수급권의 소급부인을 정당화시킬 수 있는 합리적인 이유가 될 수 있는지 의문이 아닐 수 없다. 우선 예산집행과 행정기술상의 난점이나 재정부담은 그것이 보상지급을 원천적으로 불가능하게 하거나 혹은 재원조달의 기대가능성을 넘어서는 예외적인 것이 아닌 한 적어도 소급보상을 전면 부인하는 것에 대한 합리적인 이유로는 설득력이 부족하다. 헌법재판소가 밝히고 있는 바와 같이 고엽제후유증은 발생시기와 진행속도가 환자와 질병의 종류에 따라 다르고 장기간에 걸쳐 완만하게 나타나기 때문에 보상수급권의 발생시기를 발병한 때를 기준으로 하는 경우 발병시기와 상이등급에 관한 진단의 정확성, 신뢰성, 보상대상자의 검진체계와 보상금지급체계에 문제점이 발생되는 것은 분명하다. 그러나 고엽제후유증의 특성은 행정기술상 어려움과 연결하기 이전에 우선 오히려 고엽제후유증환자에 대한 각별한 취급의 관점에서 주목되어야 할 단서이다. 법적 요청의 필요성과 당위성의 크기에 따라서는 행정기술적인 문제는 말 그대로 기술적인 차원에서 고려되어야 하는 사항일 뿐이다. 말하자면 현실정합성이 유지되는 한 일정한 정도까지의 기술적인 문제점과 미흡함은 감수하면서라도 법적 요청에 부응하여야 하는 것이다. 적어도 ‘전부 아니면 전무’식의 사고에 따라 행정기술적인 문제를 이유로 당위의 요청을 원천적으로 외면하는 것은 극히 입법 혹은 행정편의주의적인 것이라는 비난을 피하기 어렵다. 재정부담의 문제의 경우에도 마찬가지이다. 다만 이러한 문제점에 대한 지적만으로는 입법형성의 헌법적 한계를 넘어섰다는 자의성판단의 논거로는 충분하지 못하다. 3. 평등의 원칙 - 자의성심사 헌법재판소는 고엽제후유증의 특성에 따른 문제점 때문에 보상수급권의 발생시기를 등록신청을 한 때부터 인정할 수밖에 없다는 판단과 함께 일반 전상군경의 경우에도 일반 상이군경의 경우에도 상이의 원인과 경과가 명백히 밝혀지지 않아서 등록신청을 할 수 없다가 후에 그 원인이 확인된 경우에는 소급지급이 인정되고 있지 않다는 점을 지적하고 있다. 즉 고엽제후유증의 경우에만 소급보상을 인정하게 되면 일반상이군경과의 사이에 불균형이 초래된다는 것이다. 상이의 원인과 경과가 명백하게 밝혀지지 못하는 공통점을 가지는 일반전상군경과 고엽제후유증환자를 같게 취급한 것이기 때문에 헌법상의 평등원칙에 반한다거나 자의적인 것으로 볼 수 없다는 입장이다. 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 ‘절대적인 평등’을 의미하는 것이 아니라, ‘본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급하여야 하는 ‘상대적 평등’을 내용으로 하고, 이러한 내용의 평등의 원칙은 ‘자의금지원칙’으로 이해된다. 다만 ‘자의금지원칙’의 명제는 순수한 형식적 원칙 이상의 의미와 기능을 갖지 못한다. 실질적인 정당성의 문제에 대해서는 아무런 답을 제공하지 못한다. 같고 다른 것에 대한 판단과 다른 취급의 정도는 원칙적으로 광범위한 입법재량에 맡겨져 있고, 평등의 원칙에 위배되는지 여부에 대한 사법심사는 명백하게 같게 혹은 다르게 취급해야 할 사항을 합리적인 이유 없이 다르게 혹은 같게 취급하였는지 여부, 즉 ‘자의성심사’에 국한된다. 평등의 원칙을 ‘자의금지원칙’으로 이해되고, 그에 따라 평등성심사가 ‘불합리성’이 아닌 ‘몰합리성’, 말하자면 명백한 불합리성에 대한 한계통제를 내용으로 하는 자의성통제에 국한되는 것은 우선 평등의 문제가 객관적인 판단기준이 제시될 수 없는 정당성의 문제이기 때문이다. 비교집단의 유형화와 차별취급의 내용과 정도의 정당성은 객관적이고 절대적인 판단기준이 있을 수 없는 주관적이고 윤리적인 가치판단의 문제이다. 객관적인 정당성의 문제가 아니라 일반 국민의 법의식상 정당한 것으로 느껴지는가의 문제, 즉 궁극적으로는 시대정신만이 기준으로 판단기준으로 제시되는 문제이다. 이처럼 평등의 원칙을 ‘자의금지원칙’으로 이해하고, 광범위한 입법형성의 자유를 인정하는 것은 이러한 평등개념의 본질에 따른 합리적인 결정권한배분의 결과이다. 민주적 정당성과 함께 기능적 정당성, 즉 조직의 구성과 체계, 의사결정의 형식과 절차의 관점에서 ‘옳은 결정’을 내릴 수 있는 가능성의 크기를 결정권한배분의 기준으로 설정하는 이른바 ‘기능적합적 기관구조’(funktionsgerechte Organstruktur)의 논리형식에 따르는 경우에 절대적이고 객관적인 기준이 제시되지 못하는 정당성의 문제에 관한 구체적인 결정은 일차적으로 광범위한 형성의 자유를 갖는 입법자의 몫이고, 헌법재판소가 그에 대한 예외적인 자의성통제권한을 갖게 된다. 정당성이념의 다원성이 전제되는 다원적 민주국가에서 시대정신은 헌법에 담겨져 있고, 그것을 확인하고 형성해나가는 구현작업은 일차적으로 대의기관인 의회에게 맡겨져 있기 때문이다. 헌법재판소는 고엽제후유증환자의 보상수급권을 등록한 때부터 인정하는 것이 평등의 원칙에 위배되지 않는다고 보는 판단의 이유로 상이의 원인과 경과가 명확하지 않은 일반 전상군경에도 소급보상을 인정하지 않는다는 점을 제시하고 있다. 또한 기술한 바와 같이 예우법상 상이의 원인과 경과가 명확한 일반적인 전상의 경우와 그렇지 않은 경우를 같게 취급하여 소급보상을 인정하지 않는 것에 대한 합리적인 이유로 예산집행이나 행정기술상의 문제점과 재원확보의 어려움을 들고 있다. 우선 행정실무상의 어려움이 과연 소급보상을 전면 부인하는 것에 대한 합리적인 이유가 될 수 있는지에 관해서는 기술한 바 있다. 적어도 국가보훈적 성격과 사회보장적 성격뿐만 아니라 혹은 이보다 우선해서 손해배상적 성격을 부인할 수 없다고 본다면 기술적인 어려움이나 재정부담의 사유가 ‘전무’의 결정에 대한 합리적인 이유가 된다고 보기는 어렵다. 상당한 기간 동안 상이의 원인과 경과가 명확하지 못해서 등록신청을 못하다 그것이 명백히 밝혀진 이후에는 어떤 방식으로든 소급보상이 배려되어야 한다. 적어도 상당한 개연성이 인정되는데도 불구하고 단순한 기술적인 이유 때문에 본질적으로 다른 것을 같게 취급하여 원인불명에 따른 위험부담을 전적으로 전상자에게만 납득하기 어렵다. 4. 국가유공자예우 이는 헌법재판소가(헌재 1995. 7.21.93헌가14)가 제시하고 있는 ‘국가유공자에 대한 우선적예우의 이념’에 비추어 보면 더욱 그러하다. 국가유공자, 상이군경 및 전몰군경의 유가족에 대하여 우선적으로 근로기회를 보장하는 헌법 제32조 제 6항이나, 병역의무이행으로 인한 불이익처우금지를 규정하고 있는 제 39조 제 2항을 들지 않더라도 국가유공자에 대한 예우의 문제는 국가의 존재유지와 통합의 출발점이라고 할 수 있다. 전상유공자를 예우하지 않는 국가는 운명공동체로서 정체성을 유지할 수 없기 때문이다. 예우는 심정적인 敬意와 실질적인 생활배려를 내용으로 한다. 이 경의와 배려에 대한 약속은 반드시 지켜져야만 하고, 그 예우의 정도는 바로 국가의 품격을 결정하는 중요한 척도이다. 가장 근본적인 의미와 기능을 가지는 신뢰보호의 원칙의 내용이다. 이러한 관점에서 볼 때 전상자에 대한 보상은 실정법 체계상 그 배상적 성격을 부인하고 보상 내지는 사회보장적 성격으로 이해하는 경우에도 그 수준은 단순히 시혜적인 시각이나 상징적인 차원에서 결정되어서는 아니 된다. 예외적인 경우가 아닌 한 재정부담이나 기타 행정기술적인 어려움 등의 편의주의적인 이유에 의해 그 내용과 수준이 규정될 수는 없다. 배상이든 보상이든 그 예우의 눈높이는 최소한 전상을 입지 않았다면 유지되었을 원상회복 이상의 수준에 맞춰져야 하기 때문이다. 굳이 부연한다면 헌법 제34조 제1항의 ‘인간다운 생활을 할 권리’의 내용을 ‘건강하고도 문화적인 생활’의 보호로 이해한다면 적어도 이 수준에 합리적인 재원조달가능성의 범위 내에서 상당한 정도의 플러스 알파가 더해지는 정도를 입법지침으로 제시할 수 있을 것이다. III. 결론 헌법재판소가 자의성심사를 하면서 우선 주목하였어야 할 것은 고엽제후유증환자집단과 상이의 원인과 경과가 명백하지 않은 전상자집단에 대한 같은 취급보다는 상이의 원인이 명백한 일반 전상자와 고엽제후유증환자를 포함하는 그렇지 않은 집단간의 비교였다. 설령 원인이 불명확한 일반 전상자의 경우에 앞에서 제시된 이유들 때문에 소급보상을 부인할 수밖에 없다고 판단되는 경우에도 고엽제후유증환자와 일반적인 전상자들간의 차별취급의 필요성과 가능성에 대한 추가검토작업이 필수적이었다. 상이의 원인과 경과가 명백하게 밝혀지지는 않은 점은 공통되지만 차별취급의 본질적인 기준으로 설정될 수 있는 인과관계에 대한 개연성의 크기와 후유증의 정도와 양상에서 큰 차이가 있을 수 있기 때문이다.

【사실관계】 X는 Y와 특정 토지의 매매계약을 체결하고 일정한 매매대금을 지급하였다. 그러나 Y의 기망으로 인해 매매계약의 목적을 달성할 수 없는 사유를 간과하고 체결하였다고 하여, X는 Y를 상대로 당해 계약을 해제하고, 원상회복으로 기지급한 매매대금의 반환을 요구하는 소를 제기하였다(전소). 이에 대해서는 Y의 기망행위는 인정되지 않고 당해 매매계약이 유효하다는 이유에서 X의 청구를 기각하는 판결이 내려지고 확정되었다. 그러자 X는 또다시 당해 계약이 유효함을 전제로 Y의 후발적인 이행불능을 원인으로 하여 매매계약을 해제하고, 그 원상회복으로서 기지급한 매매대금의 반환을 청구하는 소를 제기하였다(후소). 이러한 후소는 전소 확정판결의 기판력에 저촉되는 가가 문제되었는데, 원심은 전소와 후소의 소송물이 서로 다르다는 이유에서 전소판결의 기판력이 후소에는 미치지 않는다고 판단하였다. Y 상고, 파기환송. 【판지】 “계약해제의 효과로서의 원상회복은 부당이득에 관한 특별규정의 성격을 가지는 것이고(대법원 1997.12.9. 선고 96다47586 판결 등 참조), 부당이득반환청구에서 법률상의 원인 없는 사유를 계약의 불성립, 취소, 무효, 해제 등으로 주장하는 것은 공격방법에 지나지 아니하므로 그 중 어느 사유를 주장하여 패소한 경우에 다른 사유를 주장하여 청구하는 것은 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다 할 것이다…X가 전소에서 주장하였던 무효 또는 기망에 의한 의사표시의 취소의 효과로서 구하였던 매매대금반환의 성질은 부당이득반환이라고 할 것이고, 후소에서 계약해제의 효과인 원상회복으로서 구하는 것도 같은 성질의 것이라 할 것이므로, 이는 결국 전소의 소송물인 부당이득반환 청구권의 존부에 관한 공격방법을 후소에 다시 제출하여 전소와 다른 판단을 구하는 것이어서 전소의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없는 것이라 할 것이다. 그렇다면 원심이, 그 소송물이 서로 다르다고 단정하여 X의 이 사건 청구를 인용한 것은 소송물이나 기판력에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다.” 【평석】 판지에 찬성한다. 1. 본판결의 의의 본판결은 소송물이나 기판력의 범위확장에 관해 경우에 따라서는 매우 인색하다고도 할 수 있는 판례의 입장에서 본다면 매우 획기적인 선례라고 할 수 있다. 판지는 간단히 말해 전소는 기망을 이유로 한 계약해제와 그에 따른 대금반환청구이고, 후소는 후발적인 이행불능을 이유로 한 계약해제와 그에 따른 대금반환청구이지만, 양소의 소송물이 같으므로 후소는 전소의 기판력에 저촉된다는 입장이다. 이 평석에서는 본판결이 전소와 후소의 소송물을 동일한 것으로 본 이유를 고찰하고, 약간의 사견을 추가할 예정이다. 단 한가지 주의해야 할 점은, 소송물의 기준이 그대로 기판력의 객관적 범위를 정하는 기준과 항상 동일하다고는 할 수 없다는 것이다. 후자가 넓을 수도 있지만, 일단 소송물이 같다면 당연히 후소는 전소판결의 기판력에 저촉된다. 판례는 소송물=기판력의 객관적 범위(민사소송법202조1항)라는 도식을 존중하는 입장이므로, 기판력의 저촉을 도출하기 위해 소송물의 동일성을 도출하려는 논리를 구사하려는 경향에 있다고 생각한다. 이러한 문제도 어려운 부분이지만 이에 관해서는 추후에 논하기로 하고, 일단 이 평석에서는 본판결에서 문제된 소송물의 동일성 여부에 관해 논의해 보기로 하겠다. 아울러 이 사건에서는 기판력의 시적 범위에 관해서도 문제되었다. 즉 매매계약의 이행불능이라는 사유는 전소판결의 기준시 후에 발생한 것인가의 유무 그리고 그러한 사실의 존부에 관한 X의 과실의 유무에 관한 점이다. 이에 대해서는 본판결의 방론에서, “한편 원심은 부가적으로, X가 매매계약이 확정적으로 이행불능이 되었음을 전소의 변론종결일 전에 이미 알고 있었다고 인정하기에 부족하다고 설시하였는데, 판결의 기판력은 그 소송의 변론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격 및 방어방법에 미치므로(대판 1980.5.13, 80다473) 전소의 변론종결일 전의 이행불능을 내세워 해제권을 행사하는 것은 기판력에 의해 차단된다”고 판시하였다. 2. 소송물의 동일성 여부 - 판례의 입장 - 전소의 소송물과 후소의 소송물이 같다면 당연히 후소는 전소 확정판결의 기판력에 의해 각하를 면할 수 없다(전소판결 확정전이라도 중복제소가 되어 각하된다). 소송물은 전부는 아니지만 기판력의 객관적 범위나 중복제소의 문제를 해결시 중요한 하나의 기준이 됨은 부인할 수 없다. 이러한 소송물의 기준에 관해서는 주지하는 바와 같이 신구소송물론의 논쟁이 있지만, 여기서는 일단 본판결과 유사한 판례의 입장을 통해 본판결이 내려진 배경을 살펴보도록 하겠다. 소송물론에 관해서는 과연 누구를 위한 논쟁인가, 논쟁다운 논쟁인가 라는 문제를 제기할 수 있고, 단순히 논리성·체계성을 강조하는 소모적인 논쟁에서 벗어나 판례가 구소송물론을 취함으로써 구체적으로 어떠한 문제(기타 법원의 실무운영을 둘러 싼 문제)가 발생하고, 그 해결책은 무엇인지를 논해야 한다고 평가하고 싶다. 먼저 본판결에서 인용하고 있는 대판 1997.12.9, 96다47586에서는 “계약해제의 효과로서의 원상회복의무를 규정한 민법 제548조 제1항 본문은 부당이득에 관한 특별 규정의 성격을 가진다”고 판시하고 있다(이 판결은 대판 1962.3.29, 61다1429에 따른 것이지만 어느 쪽도 아쉽게도 그러한 해석을 뒷받침하는 이유가 설시되어 있지 않다). 본판결은 이를 토대로 계약해제에 의한 원상회복청구는 부당이득반환청구이고, 부당이득반환의 이유인 계약의 불성립, 취소, 무효 등은 공격방어방법에 지나지 않는다고 해석한다. 그렇다면 부당이득반환청구소송에 관한 이러한 해석은 다른 판례를 통해 생성·발전된 것일까 검토해 볼 필요가 있다. 필자가 조사한 바로는 판례에는 직접 부당이득반환청구소송의 소송물을 다룬 것이 없다. 부당이득은 아니지만 본판결과 비슷한 논리를 전개한 것으로 다음의 두 가지 부분에 대한 판례를 꼽을 수 있다. 첫째는 등기청구소송에 관한 것이다. 즉 대판 1981.12.22, 80다1548에서는 “말소등기청구사건에 있어서의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고 그 동일성식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 ‘등기원인의 무효’에 국한되는 것이다”라고 판시하고 있다. 또한 대판 1982.12.14, 82다카148,149에서도 이러한 논리를 바탕으로 “전소의 변론종결 전까지 주장할 수 있었던 무효사유는 그것이 무권대리행위, 불공정한 법률행위이거나 또는 통모허위표시에 의한 매매무효를 이유로 하거나 간에 다같이 청구원인인 등기원인이 무효임을 뒷받침하는 이른바 독립된 공격방법에 불과하여 서로 별개의 청구원인을 구성하는 것이 아니다” 라고 판시하고 있다. 이러한 판례의 입장은 말소등기청구소송에만 국한된 것이지만, 아무튼 현재 확고한 선례로 자리잡고 있다. 부당이득반환청구권과 말소등기청구권의 관계에 대해, 판례가 말소등기청구라는 하나의 권리관계에 대해 초점을 맞춘 입장이라면, 판례가 전자의 경우에도 동일한 결론을 도출하는 것은 충분히 납득할 수 있다. 다음으로 행정소송에 관한 것이지만, 대판 1992.2.25, 91누6108에서도, “과세처분무효확인소송의 경우 소송물은 권리 또는 법률관계의 존부확인을 구하는 것이며, 이는 청구취지만으로 소송물의 동일성이 특정된다고 할 것이고 따라서 당사자가 청구원인에서 무효사유로 내세운 개개의 주장은 공격방어방법에 불과하다”고 판시하고 있다. 이 판례도 그 근거로 하는 것은 앞서 본 말소등기청구에 관한 법리와 동일하다고 할 수 있다. 아울러 특히 이혼소송의 소송물을 민법 제840조 6호로 보고, 동조 1호 내지 5호는 예시적인 사유로 해석해 나가고 있는 점에 입각하여, 대판1963.1.31, 62다812와의 대비에서 본 대판1994.5.10, 93므1051에서 도 위와 같은 판례의 입장이 엿보인다고 생각한다. 3. 사견 - 본판결의 사정(射程) 본판결은 결국 위와 같은 두 가지 부분에 관한 판례의 입장이 배경이 된 것이라고 생각한다. 본판결로 인해 말소등기청구권, 과세처분무효확인청구권 그리고 부당이득반환청구권에 관해 동일한 처리를 제시한 것이 되었다. 위와 같은 판례의 입장에 관해서는 소송물론의 입장에서, 판례는 신소송물론 특히 일지설을 옹호하는 입장이라고 주장하는 견해도 생각할 수 있다. 그러나 판례는 어디까지나 구소송물론의 입장에서 소송물을 판단한 것이라고 생각한다. 말소등기청구에 관한 전게 대판 1981.12.22, 80다1548의 해설(노경래, 대법원판례해설제1호138면)도 “구소송물론의 입장을 견지하면서 소송물 자체와 그 발생원인이 되는 청구원인 및 청구원인을 이유있게 하는 공격방법을 상호 기능적으로 구분하므로서” 라고 평가하고 있다. 구소송물론에 입각하여 소송물의 동일성을 판단하되, 소송물이 동일하다면 그 이유가 되는 공격방어방법이 달라도 동일한 권리관계임을 인정한다는, 말하자면 특정 권리관계에 관해 소송물의 범위를 넓게 본다는 입장이라고 풀이할 수 있다. 물론 이러한 대법원의 입장은 일본의 판례의 영향을 많이 받았음을 부정할 수 없다고 생각한다. 특히 본판결의 경우, 일본의 대심원판결1928.8.1, 민집7-687의 영향을 배제할 수 없을 것이다. 그러나 그러한 영향이 있다 하여 본판결의 의의가 상실되는 것은 아니다. 판례는 앞서서도 지적했지만 논리일관된 입장이고, 이러한 흐름속에 나온 것이 본판결이라고 할 수 있기 때문이다. 본판결의 실천적인 의의는, 앞으로 대법원의 소송물에 관한 판단에 어떠한 영향을 미치는가이다. 본판결을 포함한 판례의 입장은 특정 청구권(말소등기청구권 또는 부당이득반환청구권 등)이 주장되고 그 청구권을 근거짓는 또다른 실체법상의 청구권이 없는 경우라면, 그 청구권을 주장하는 소의 소송물은 그 공격방어방법에 관계없이 동일하다는 견해라고 생각한다. 이러한 논리에 선다면 본판결은 다음과 같은 문제의 해결에 있어 귀중한 선례로 작용할 것이다. 먼저 아직 선례는 없지만, 임대차종료를 이유로 하는 부동산의 인도청구 시, 수개의 종료원인이 있어도 그것은 독립된 공격방어방법에 불과하고 소송물은 하나로 판단해야 하는 근거로 작용할 것이다. 다음은 기존의 판례의 입장으로서 말소등기청구와는 달리 이전등기청구소송에 관해서는 각 등기원인마다 소송물이 별개라는 입장(대판 1997.4.25, 96다32133 등), 신체의 상해를 이유로 하는 불법행위소송시 손해를 적극적, 소극적 재산상의 손해 및 정신적 손해로 3분하는 입장(대판 1976.10.12, 76다1313 등) 등은 앞으로 변경될 가능성이 충분히 있고, 그렇게 되어야 한다고 생각한다.

I. 판결이유 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 공무원이 뇌물을 받음에 있어서 그 취득을 위하여 상대방에게 뇌물의 가액에 상당하는 금원의 일부를 비용의 명목으로 출연하거나 그밖에 경제적 이익을 제공하였다 하더라도, 이는 뇌물을 받는 데 지출한 부수적 비용에 불과하다고 할 것이지, 이로 인하여 공무원이 받은 뇌물이 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출액을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익에 한정되는 것이라고 볼 수는 없으므로, 그 공무원으로부터 뇌물죄로 얻은 이익을 몰수·추징함에 있어서는 그 받은 뇌물 자체를 몰수하여야 하고, 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익만을 몰수·추징할 것은 아니다. II. 판례평석 (1) 우리 형법은 각칙의 뇌물죄에 관한 규정에서 필요적 몰수를 규정하고 있다. 즉 형법 제134조는 [범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다]라고 하여 공무원의 뇌물죄에 관여된 금품은 이를 국가가 반드시 몰수하도록 규정하고 있다. 그런데 이때 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 몰수함에 있어서는 형법규정의 해석상 또는 입법론적으로 '순익주의'를 취할 것인지 아니면 '총액주의'를 취할 것인지가 문제된다. 예컨대 본 건의 사례와 같이 공무원이 뇌물을 받기 위해 일정한 비용이나 반대급부를 지출한 경우 뇌물의 총가치에서 지출한 비용이나 반대급부를 삭감하여 그 차액만큼만 몰수할 것인지 아니면 지출한 비용의 액수에 상관없이 수수한 뇌물의 전가치를 몰수할 것인지가 문제되는 것이다. 전자의 경우를 순익주의 후자의 경우를 총액주의라 부른다. 이러한 상황은 비단 뇌물범죄뿐만 아니라 경제적 이윤을 꾀하는 다른 이욕범죄에 있어서도 범죄수익을 몰수하는 경우에 발생한다. 예컨대 범인이 50만원을 투자하여 마약을 사고 이것을 200만원에 되팔아 150만원의 순익을 남겼을 경우 순익주의에 따르면 국가는 순이익인 150만원만을 몰수할 수 있으나 총액주의에 따르면 200백만원을 다 몰수할 수 있는 것이다. (2) 우리와 비슷한 법체계를 가지고 있는 독일의 입법 예를 살펴보면 과거 독일 형법은 범죄수익의 박탈(Verfall)에 있어서 "…정범 또는 공범이 범죄에 관하여 또는 범죄로부터 '재산적 이익'(Vermogensvorteil)을 얻은 경우에는 법원은 그 이익의 박탈을 명한다…"라고 하여 순익주의를 취하였으나, 1992년 2월 형법의 일부 개정을 통해 '재산적 이익'이라는 용어 대신에 '어떤 것'(etwas)이라는 용어로 대체함으로써 총액주의(Bruttoprinzip)로 전환하였다. 독일이 범죄수익의 박탈에 있어서 순익주의를 포기하고 총액주의로 돌아선 것은 다음의 2가지 이유에 기인한다. 첫째, 순익주의에 의하면 국가가 범죄수익을 몰수할 때 범인이 투자한 액수를 뺀 나머지 액수, 즉 범죄로부터 발생한 순수익을 계산해 내야 하는데 이것이 쉽지가 않을 뿐만 아니라, 결국 실무상 계산의 번거로움은 법원이 범죄수익박탈의 선고 자체를 기피하는 결과를 가져왔다는 것이다. 둘째, 독일민법상(제817조 제2문) 불법원인급여에 대해서는 반환청구를 못하도록 되어 있는데, 형법이 범죄행위에 투자한 범인의 투자금을 되돌려 받을 수 있도록 보장하는 것은 독일민법 제817조의 입법정신과 충돌이 일어난다는 것이다. 따라서 국가는 총액주의를 택해 범인이 범죄행위에 투자한 액수까지 모두 몰수하는 것이 타당하다는 것이다. 그런데 독일 형법이 범죄수익박탈에 있어서 순익주의를 버리고 총액주의를 취한 것에 대해서는 형사실무에 있어서 추산(계산)의 곤란성을 해소하는 효과를 가져와서 전체적으로 간명하고 효과적인 몰수제도를 향한 진일보한 성과를 가져왔다는 긍정적인 평가가 있는 반면, 범인이 범죄행위에 투자한 것은 순익주의하에서도 물건의 몰수(Einziehung) 규정으로 충분히 박탈할 수 있으며 총액주의는 범죄수익박탈처분의 성격을 형벌로 전환시켜 책임주의와의 갈등을 야기시킨다는 비판이 제기되고 있다. (3) 우리 형법은 범죄수익 몰수에 있어서 순액주의·총액주의에 대한 입장을 명확히 밝히고 있지 않다. 위에서 독일 형법이 범죄수익박탈에 있어서 총액주의로 돌아선 두 가지 이유뿐만 아니라 우리 형법의 해석상 몰수제도는 총액주의를 취하고 있다고 보지 않을 수 없는 이유가 있다. 그것은 독일 형법이 몰수제도를 범죄수익의 박탈(Verfall)과 물건의 몰수(Einziehung)로 구분하여 규정해 놓고 있는데 반해, 우리 형법상 몰수제도는 몰수라는 단일제도가 '물건'의 몰수와 범죄'수익' 박탈이라는 양 기능을 다 수행하고 있기 때문이다. 즉 우리 나라에서는 독일과는 달리 범죄에 관련된 것은 그것이 범행에 투자된 자본금인지 아니면 범죄로부터 발생한 순수한 범죄수익인지를 따질 것 없이 모두 단일 몰수규정으로 몰수할 수 있기 때문이다. 전자의 경우는 물건의 몰수, 후자의 경우는 이익의 몰수라는 성격을 띠게 되나 결국은 종합하여 전체(총액)를 몰수할 수 있는 것이다. 이렇게 본다면 공무원이 뇌물을 받기 위해 비록 비용을 제출하거나 반대급부를 제공하였다 할지라도 범죄에 제공된 물건의 몰수 및 범죄로부터 발생한 범죄수익의 몰수라는 양 기능을 다 수행하는 우리 몰수제도의 특성상 비용을 상계함이 없이 수령한 뇌물가액의 전체를 몰수하지 않을 수 없는 것이다. 결국 뇌물죄 몰수에 있어서 총액주의를 취한 우리 대법원의 입장은 타당하다 하지 않을 수 없다. (4) 그러나 몰수제도에 있어서 총액주의를 취하기 위해서는 몰수제도의 법적 성격에 대한 제규정이 전제되어야 한다. 우리 형법은 몰수를 재산형의 일종으로 규정하고 있다(제41조). 반면 학설중 다수설은 몰수가 형식적으로는 형벌의 일종이지만 실질적으로는 대물적 보안처분에 속하는 것으로 보고 있다. 그러나 몰수제도의 법적 성격을 논함에 있어서는 몰수를 '물건'의 몰수(독일 형법의 Einziehung)와 범죄'수익'의 몰수(독일 형법의 박탈, Verfall)로 나누어 생각해야 한다. 물건의 몰수가 범행에 제공된 또는 범죄행위로부터 생성된 물건을 압수하여 재범의 위험성을 방지하는 대물적 보안처분의 성격을 가지고 있다는 점에 대해서는 이견이 없다. 문제는 물건의 몰수에 형벌로서의 성격을 인정해야할 것인가이다. 독일의 학설중 다수의견은 물건의 몰수(Ein ziehung)가 범인 또는 공범의 물건을 몰수하는 한 형벌로서의 성격 또는 형벌과 비슷한 성격을 가지고 있는 것으로 보고 있다. 형벌로서의 몰수를 인정해야 한다고 하는 입장은 몰수가 하나의 해악이 될 뿐만 아니라 제3자에게는 위하의 효과가, 범인 당사자에게는 특별예방의 효과가 있기 때문에 충분히 형벌로서 기능할 수 있다고 주장한다. 예컨대 범죄에 사용된 자동차를 몰수하는 것은 범인 당사자에게 있어서는 오히려 형벌보다도 더 큰 벌이 될 수 있으며 제3자에게도 무시할 수 없는 위하력을 발휘한다는 것이다. 그러나 몰수에 형벌로서의 성격을 인정할 경우에는 책임원칙과 관련하여 다음과 같은 문제점이 발생한다. 우선 몰수가 형으로서 선고될 경우에 주형과 부가형인 몰수는 합하여 책임원칙이 정하는 형벌의 상한선을 초과할 수 없기 때문에 몰수되는 대상의 가치만큼 주형에서 형을 감경해야 하는데, 그 정확한 환산의 기준을 찾기가 어렵다는 것이다. 몰수대상의 가치를 형으로 환산하여 불편부당함이 없이 주형을 감경한다는 것은 이론적으로 몰라도 사실적으로는 불가능한 일이다. 따라서 주형이 책임원칙에 의해 정해지고 그 위에 몰수가 부가형으로 추가될 위험성이 많은데 이럴 경우 책임원칙에 반하는 과중한 형벌이 과해질 수 있는 것이다. 따라서 몰수를 형벌의 일종으로 인정하는 것은 문제가 있는 것으로 보이며 몰수대상 물건의 소유자가 범인이든 공범이든 또는 범행과 관계없는 제3자이든 몰수는 항상 대물적 보안처분으로서의 성격만이 인정되어야 할 것으로 본다. 다음으로 범죄'수익' 몰수(독일 형법상의 Verfall)의 경우에는 그 법적 성격을 어떻게 보아야 하는가? 독일에서는 범죄수익박탈의 법적 성격이 순익주의를 취할 때는 독일 민법 제812조 이하의 '부당이득반환청구권에 유사한 원상회복조치'(quasi-kondiktionelle Ausgleichsmaβ nahmen)라고 보는 것이 통설이었으나 총액주의로 전환되고 나서부터는 원상회복조치의 성격에 형벌로서의 성격이 추가된 것으로 보고 있다. 우리 나라에서도 범죄'수익'몰수제도의 취지가 범죄에 관련된 그리고 범죄에서 유래한 모든 수익을 박탈하는 것에 있다고 한다면 그 법적 성격은 단순한 '부당이득반환청구권에 유사한 원상회복조치'의 성격을 넘어 실질적으로 형벌로서의 성격을 가지지 않을 수 없는 것이다. 그러나 앞서 이미 언급한 바와 같이 입법적으로 몰수에 형벌의 성격을 부여하는 것은 책임원칙과의 갈등을 야기시킬 가능성이 크다. 이상의 논의를 종합하면 형법상 몰수의 법적 성격은 그 몰수의 대상이 '물건' 또는 '범죄수익'의 여부에 따라 달라질 수 있기 때문에 일률적으로 규정하기는 어려우며 여하한 경우에도 몰수에 형벌의 성격을 부여하는 것은 문제점이 있다고 보여진다. 따라서 형법에 몰수제도를 규정할 때는 형벌 또는 보안처분과 구별되는 독립된 특별한 처분으로서 규정하는 것이 가장 바람직한 모델이라고 생각된다. 결론적으로 우리 대법원이 뇌물죄 몰수에 있어서 총액주의를 취한 것은 타당하나 몰수를 형벌의 일종으로 규정하고 있는 현행형법의 태도에서는 그 입법론적 전제가 잘못되어 있다고 지적하지 않을 수 없다. 뇌물수수행위 자체에 대해 자유형과 자격형이 주형으로 규정되어 있는 상태에서 형벌로서의 성격을 가진 몰수가 추가적으로 부과된다면 이는 책임원칙이 정하는 상한을 넘는 과도한 형벌이 될 가능성이 큰 것이다. 앞으로 형법 개정이 논의된다면 몰수제도의 법적 성격에 논의가 이루어져 입법론적 정비가 반드시 따라야 할 것으로 본다. (5) 다음으로 뇌물죄 몰수에 있어서 그 '필요적' 성격을 재고할 필요가 있다. 우리 형법 총칙의 몰수규정은 임의규정(제48조)으로 되어 있으나, 형법 각칙에 규정되어 있는 공무원 뇌물죄(제134조)에 있어서는 몰수가 필요적 사항으로 규정되어 있다. 그밖에 다수의 특별(형)법에 규정되어 있는 몰수규정도 모두 필요적 규정이다. 생각건대 범죄에 제공된 물건이나 범죄로부터 발생한 수익 등이 있는 경우에 원칙적으로는 국가가 이를 모두 몰수하는 것이 옳을 것이다. 그러나 경우에 따라서는 필요적 몰수가 - 특히 범죄수익 몰수의 경우 - 당사자에게 매우 가혹한 경우가 되는 수도 있다. 예를 들면 뇌물을 받은 공직자가 양심의 가책을 느껴 받은 돈을 모두 고아원에 기부했는데 나중에 국가가 뇌물로 받은 돈을 필요적으로 몰수 또는 추징한다면 이는 당사자에게 매우 가혹한 처사가 되지 않을 수 없을 것이다. 또는 경제형편이 넉넉지 못한 공무원이 뇌물로 받은 돈을 자녀의 교육비 등으로 다 지출하였는데 후에 국가가 뇌물로 받은 액수를 모두 추징하려고 든다면 당사자인 공무원과 그 가족은 가장의 직장 상실 외에 심대한 경제적 타격을 입는 결과가 발생할 수도 있을 것이다. 이와 같이 국가에 의한 필요적 몰수가 경우에 따라서는 당사자에게 매우 가혹한 처사가 될 수도 있다는 사실을 염두에 둔다면 몰수규정은 원칙적으로 임의규정으로 하여 몰수와 추징여부를 구체적인 사례가 갖는 특수성을 고려한 법관의 합리적인 판단에 맡기는 것이 옳을 것으로 본다. 이 부분도 입법론적 정비가 필요한 부분이다.

法律新聞 2073호 법률신문사 訂正報道請求權과 報道自由의 相衝 일자:1991.9.16 번호:89헌마165 許 營 延世大 法大 敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要와 審判의 對象 (주)파스퇴르유업이 중앙일보사를 상대로 제기한 정정보도게재청구 심판사건의 항소심(서울고법 89나7209)에서 중앙일보사는 정정보도청구권을 규정한 정기간행물의등록등에관한법률(이하 정간물법이라 약함) 제16조 제3항과 그 절차에 관한 제19조 제3항이 헌법상의 평등권과 언론의 자유, 그리고 재판청구권보장에 위반된다는 이유를 들어 위헌제청을 신청했으나 기각당했다. 그러자 중앙일보사는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 법률규정의 규범통제를 구하는 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다. 따라서 헌법재판소는 이 헌법소원사건에서 정간물법 제16조 제3항이 규정하고 있는 정정보도청구권의 본질이 언론기관의 보도의 자유와 평등권을 침해하는 위헌적인 내용인지를 가림과 동시에, 정정보도청구사건을 민사소송법상의 가처분절차에 관한 규정에 따라 간이한 절차로 심리하게 하는 것이 언론기관의 재판청구권을 부당하게 제한하는 위헌규정인지를 심판해야 한다. 二. 憲法裁判所의 決定要旨 1. 다수의견의 요지 문제된 법규정상의 정정보도청구권은 그 본질상 프랑스, 독일등의 법제도를 모방하여 언론기관의 사실적 보도에 의한 피해자가 그 보도내용에 대한 반박의 내용을 게재해 줄 것을 청구할 수 있는 일종의 反論權을 입법화한 것으로서 정정보도청구는 그 보도내용의 진실여부를 따지거나 허위보도의 정정을 청구하기 위한 것이 아니다. 이런 내용의 반론권은 헌법상 보장된 인격권에 그 바탕을 둔 것으로서 언론보도로 인한 피해자에게 보도된 사실적 내용에 대한 반박의 기회를 줌으로써 피해자의 인격권을 보호함과 동시에 공정한 여론형성에 참여할 수 있도록 하여 언론보도의 객관성을 향상시켜 언론보장을 더욱 충실하게 하기 위해서 헌법 제10조, 제17조, 제21조 제1항과 제4항등을 근거로 인정된 합헌적인 권리이다. 또 법조문상의 「정정보도청구권」이 이름 그대로 언론의 잘못된 보도내용을 바로잡는다는 정정의 성격을 갖고 그와같은 의미로 게재된다면, 보도의 자유의 편집·편성의 자유에 대한 본질적 내용의 침해가 될 수도 있겠으나, 실제로 정정보도문은 그 명칭의 표현과는 달리 일종의 반박문의 성질을 가지고 정정보도청구인의 이름으로 게재되고 있는 실무를 고려하고, 또 반박문의 표제와 내용에 대해서 언론중재위원회와 법원이 조정할 수 있는 여지가 얼마든지 있다는 점을 고려한다면 법률이 단순히 「정정」이라는 표현을 사용하였다는 이유만으로 언론자유의 본질적 내용을 침해했다고 보기 어렵다. 더 나아가 언론기관이 피해자의 정정보도문을 무료로 게재할 의무를 지는 것은 피해자의 인격권을 적극적으로 보호하기 위한 요청때문에 생기는 기본권의 불가피한 제한에 해당된다. 이처럼 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 하고, 이때 과잉금지의 원칙에 따라 제한목적의 정당성과 제한수단의 비례성이 존중되어야 한다. 이런 기준에 비추어 볼 때 반론권으로서의 정정보도청구권은 그 목적과 제한수단의 면에서 정당성과 비례성을 지켰다고 볼 수 있다. 즉, 반론의 대상을 사실적인 주장에 국한했고 정정보도청구권의 행사범위를 축소함으로써 정당한 이익을 갖지 아니하거나 청구된 정정보도의 내용이 명백히 사실에 반하는 경우 또는 상업적인 광고만을 목적으로 하는 경우에는 정정보도문의 게재를 거부할 수 있도록 했고, 단기의 제척기간(일간 또는 통신의 경우 14일, 그밖의 정기간행물의 경우 1월 이내)을 채택했고, 정정보도의 자수를 이의의 대상이 된 보도내용의 자수를 넘지못하게 했고, 당사자간의 자율적인 교섭에 의한 해결의 기회를 보장했고, 정정보도문이 피해자의 이름으로 나가기 때문에 언론기관의 신뢰성을 떨어뜨릴 염려가 없다는 점에서 현행의 정정보도청구권은 언론의 자유를 제한하면서도 또 한편 반론의 범위도 필요한 최소한으로 제한함으로서 양쪽 법익을 조화롭게 실현하려고 노력했다고 할 것이다. 또 정간물법 제19조 제3항은 정정보도청구사건을 민사소송법상의 가처분절차에 관한 규정에 따라 재판하게 함으로써 심판절차가 간이하고 정정보도명령신청을 인용한 재판에 대해서는 불복수단이 제한되는 등(민소법 제703조에 의한 이의신청이나 항소제기만 가능) 본안소송절차와는 다른 점이 있는 것은 사실이다. 그러나 반론권으로서의 정정보도청구권은 언론기관의 보도에 대해서 즉시 반박을 할 수 있도록 함으써 인격권을 보호하고 공정한 여론을 형성하게 하는 도구일뿐, 진실을 발견하여 잘못을 바로 잡아줄 것을 청구하는 권리가 아니기 때문에 시간이 많이 걸리게 되는 민사소송법에 정한 본안절차에 따르게 하기보다는 오히려 가처분절차에 따라 신속하게 처리하도록 함이 제도의 본질에 더 적절하다고 할 것이다. 결국 반론권제도와 언론의 자유의 관계는 상충하는 기본권 간의 조화라는 관점에서 평가되어야 한다. 이렇게 볼 때 현행 정정보도청구권제도는 그 명칭에도 불구하고 피해자의 반론게재청구권으로 해석되지만 일견 언론의 자유와 충돌되는 면이 없지 아니하나 전체적으로는 상충하는 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있는 것으로 판단된다. 따라서 이 사건 심판대상인 정간물법 제16조 제3항과 제19조 제3항은 결코 평등의 원칙에 반하지 아니하고, 언론의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 언론기관의 재판청구권을 부당히 침해하는 것으로 볼 수 없어 헌법에 위반되지 아니한다. 2. 韓柄寀·李時潤재판관의 반대의견요지 정간물법 제16조 이하의 정정보도청구권은 반론권임이 명백하다는 전제아래서 합헌이라고 이론구성을 하는 다수의견은 우리법의 구조상 무리한 논증이라고 느껴진다. 우리의 정정보도청구권이 입법연혁상 독일법의 반론권과 연계되어 있고 판례에서도 반론권인 것으로 판시되고 있더라도, 문리상으로나 논리상으로나 오히려 오보로 인한 명예훼손의 경우 피해자의 구제를 위해 보도내용의 진실여부를 따져 이를 정정하기 위한 절차로 보아야 마땅하도록 되어 있다. 그렇기 때문에 민법 제764조가 명예훼손일반의 경우에 원상회복에 관한 것이라면, 정정보도청구는 정기간행물에 의해 명예가 훼손된 특수 경우의 원상회복에 관한 것으로 해석해서, 정정보도청구의 경우에도 민법 제764조에 의한 청구의 경우와 마찬가지로 통상의 소송사건처럼 정식재판절차에 의하는 것이 옳지, 통상의 소송사건과는 달리 약식절차에 의하게 함으로써 정기간행물의 발행인이나 편집인으로 하여금 충분한 방어의 기회를 보장하지 않고 상소의 경우 집행정지규정의 배제 등 절차상 불이익을 받게 하는 것은 언론기관에 대한 법적 차별이며 법원 앞에서의 평등에 위반될 뿐 아니라 헌법상 공개재판을 받을 권리(제109조), 공정한 재판을 받을 권리(제27조 제1항) 등 절차적 기본권의 침해가 불가피해질 것이다. 따라서 현행 정정보도청구권제도가 위헌임을 면하려면 기사관련 당사자의 반박문게재청구권이라는 것이 분명히 나타나도록 현행법의 표현부터 고쳐져야 한다. 그렇게 고쳐진다면 반박문게재청구의 재판절차가 비록 지금처럼 가처분절차에 의하여 심리된다 하더라도 위헌의 소지가 없게 된다. 三. 評 釋 헌법재판소 다수의견과 소수반대의견의 핵심적인 차이는 정간물법 제16조 제3항에 규정된 정정보도청구권을 입법개선 없이 반론권 내지 단순한 반박문게재청구권으로 볼 수 있느냐의 문제로 집약된다. 다수의견은 입법개선없이도 반론권으로 보는 것이 무리가 없다는 입장인데 반해서, 소수의견은 입법개선 없이는 결코 반론권으로 볼 수 없고 법조문의 표현 그대로 정정보도청구권으로 이해할 수 밖에 없다는 입장이다. 그런데 소수의견도 다수의견과 마찬가지로 반론권의 재판절차가 가처분절차에 의해서 행해지는 것에 대해서는 특별히 문제를 삼지 않는다. 생각컨대, 다수의견과 소수의견의 입장차이는 결국 법률해석에 관한 것이라고 볼 수 있다. 그런데 이 헌법소원사건이야말로 합헌적 법률해석이 필요한 가장 전형적인 케이스라고 생각되기 때문에, 다수의견과 소수의견이 각각 그 판단의 논거를 제시하는데 있어서 헌법상의 액세스권과 합헌적 법률해석의 법리를 전혀 고려하지 않은 것은 큰 아쉬움으로 남는다. 다수의견은 소수의견의 지적처럼 현행법상의 정정보도청구권을 당연히 반론권이라는 선입견에 사로잡혀 반론권임을 입증하거나 반론권으로 보아야 하는 당위적인 논증을 소홀히 했는가 하면, 소수의견은 현행법상의 정정보도청구권은 당연히 반론권이 아니라는 전제아래서 반론권일 수 없는 이유설명에만 치중한 나머지 헌법상 액세스권의 파급효과에 따라 반론권으로 해석할 수도 있는 해석기술을 애써 외면하려는 인상을 풍겨주고 있다. 다수의견이 취했어야 할 바람직한 입장은, 현행법상의 정정보도청구권은 그 법조문상의 표현에 관계없이 헌법상 액세스권이 구체화된 반론권 내지 해명권으로 해석될 여지가 있고 또 실제로 반론권으로 해석해서 그 규범의 효력을 지속시켜도 이 법규정을 제정한 입법권자의 입법형성적인 재량권을 지나치게 제한하거나 박탈하는 결과가 초래되지 않는다는 점에 논증의 초점을 맞추었어야 한다. 즉 현행법상의 정정보도청구권을 헌법에 맞도록 반론권으로 해석하는 것이 합헌적 법률해석의 한계내에서 충분히 가능하다는 점에 논증의 비중을 두었어야 한다. 또 소수의견도 현행법상의 정정보도청구권을 반론권으로 볼 수 없는 이유로 독일법과의 비교법적인 접근이나 문리해석 내지 논리적 해석방법에 의존하기 보다는 반론권으로 해석하는 것이 합헌적 법률해석의 한계내에서는 도저히 불가능하다는 점을 논증하는데 주안점을 두었어야 한다. 그러나 설령 소수의견이 그러한 논증을 시도했다하더라도 이 사건의 경우 소수의견의 논리가 설득력을 갖기는 어렵다고 할 것이다. 그렇기 때문에 결과적으로 현행법상의 정정보도청구권은 기본권의 파급효과를 존중하는 합헌적 법률해석을 통해서 반론권으로 이해하고 그 합헌성을 긍정할 수 밖에 없다고 생각한다. 따라서 다수의견이 내린 합헌결론은 결과적으로 정당한 판단이라고 말할 수 있지만 그 합헌결론이 합헌적 법률해석의 결과로서가 아니고, 일종의 예단적인 결론이라는 데 문제가 있다고 할 것이다. 다수의견이 취한 정정보도청구권의 반론권으로서의 이해는 어디까지나 문제가 된 정정보도청구제도의 관련법규정을 해석해서 얻은 결론이지 현행법이 규정한 정정보도청구권의 의미와 기능을 헌법적인 관점에서 해석한 합헌적 법률해석의 결과는 아니라고 생각되기 때문이다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소는 이번 결정을 통해서 몇가지 중요한 헌법이론적인 문제점에 대한 분명한 입장을 천명한 것은 큰 발전이라고 느껴진다. 즉 기본권의 상충관계를 헌법의 통일성에 입각해서 규범조화적으로 해결해야 한다는 명시적인 입장을 밝힌 점이나, 언론의 자유가 갖는 객관적 규범질서로서의 의미와 기능을 강조한 점, 그리고 법인의 기본권 주체성을 인정한 점 등이 바로 그것이다. 그에 더하여 비록 법해석에 의한 것이긴 하더라도 반론권 인정의 불가피성을 인격권과 연결시켜 이해한 점도 높이 평가할 수 있다. 

法律新聞 第1985號 法律新聞社 經濟的 修理不能과 損害賠償 金東勳 〈國民大法大助敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院 1990年8月14日宣告, 90다카7569判決 Ⅰ, 事實의 개요 原告 동양교통주식회사 소속버스가 被告인 제일운수주식회사의 버스를 들이받아 크게파손시켰다. 원고는 피고에게 사고차량의 修理를 요구하였고 피고는 이를 받아들여 자기와 보험계약을 맺고있는保險者에게 修理를 맡기게 되었는바, 그 결과 1천5백만원상당의수리비가들게 되었다. 이에 피고는 사고당시의 버스의 시가는 6백만원에 불과하므로자신은 그 범위내에서만 賠償責任이 있다고 항변하였다. 原審은 被告의 항변을 배척하고 일단 피고가 원고의 請求를받아들여 수리를 의뢰한 이상 被告에게 잘못이 있으므로 피고는 버스의사고당시의교환가치가 그 修理費보다적다 하더라도 그 교환가치 감소를 초과하는부분을 포함한 위 수리비전액을 원고에게賠償할 책임이 있다고判示하였다. Ⅱ, 大法院 判決要旨 1, 大法院은 원칙적으로 사고당시의 피해차량의 交換가격을현저하게 웃도는 수리비용을 지출했다 하더라도 사고당시의 교환가격 좀더 정확히 표현하면 사고당시의 교환가격으로부터 고철대금을 뺀 나머지만을 손해배상으로 청구할수있을 뿐이며 이것이 損害賠償제도의 이상인公平의 관념에 합치한다고 한다. 따라서 수리비 가운데 교환가격을 넘는 부분은 수리를요구하는 피해자가 부담하여야 한다. 다만 굳이 수리를 요하는 피해자의 소망을 들어주어야 하는 것이 사회통념에 비추어 시인되어야 할 특별한 사정이 있는 경우에는 달리 고려될수 있다는여지를 보이고 있다. 2, 또한 大法院은原審의 판단과는 달리가해자가 피해자의요구에 따라 수리를 의뢰했다는 사정만으로 당연히 교환가격을 초과하는 차량수리비손해를 감수해야 할 이유가있다고 볼수 없으며 구체적으로 교환가격에상응하여 수리비 청구범위의 타당여부를 가려야 할 것이라 하였다. Ⅲ,判決의 評釋 1, 피해자의 수리요구와 加害者의 수락의무 事案에서 피해자는사고차량의 수리를 요구하였고 가해자는 이를 받아들여 자기의 보험자에게 사고차량의 수리를 의뢰하였다. 그러므로 本 事案에서는먼저 피해자가 사고물건의 수리를 고집하는 경우 가해자가 이를 수락할 의무가 있느냐의 문제가 논의되어야 한다. 물론 이 논점이부각되는 경우는 本事案에서와 같이 수리비가 교환가격을 많이 초과할 경우이겠고 판례도 이러한 경우에 한해서 논의하고 있으나 원칙적으로 修理費의 과다에 관계없이 선결적으로 論해볼 필요가 있다. 잘아는 바와같이 損害賠償의 方法으로는原狀回復主義와 金錢賠償主義가 있다. 獨逸民法은 훼손된 물건의 수리등과 같은 원상회복을 원칙으로 하고 금전배상을 보충적인 것으로 취하고 있는데비해 우리 民法은 金錢賠償主義를 취하고 있다. (763조, 394조) 따라서 原則的으로 모든 손해는 금전으로 평가해서 배상하게된다. 이처럼 금전배상의 원칙이지만 당사자가다른 意思表示를 한 때에는 즉 特約이 있는 때에는 예외가 인정된다. 따라서 원상회복의 방법을 特約하면 加害者는 원상회복의무를부담하게 된다. 判例도당사자사이에 다른 특약이 없음에도 불구하고 원상회복을 命하는 것은 違法이라 판시하고 있다. (大判 1961년10월12일 〔4293民法 115〕, 大判 1962년3월22일 〔4294民上 1421〕) 이처럼 金錢賠償主義하에서는 피해자는 훼손된 물건의 수리 즉 원상회복을 요구할수없으며 加害者도 이를수락할 의무가 없다. 다만 가해자가 이를 수락한 경우 그 特約의 效力에 관하여는 따로 論해져야 한다. 2, 修理可能의 判斷 大法院 判決은 차량수리비용을 교환가격으로 제한하는 손해배상액의 산정의 이유설시의 일부로서 經濟的수리불능의 개념을 쓰고 있다. 「당해 피해차량이 기술적으로는 수리가 가능하다 하더라도 피해직전 상태의 차량을 구입 사용하는 것이 경제적으로 합리적이기 때문에 경제적인 면에서 修理不能으로보아야 하다」라고 판시하고 있다. 원래 修理不能 (Total schaden) 의 개념은 원상회복을 原則으로 하는 독일에서 학설 判例를 통해 발달한 것으로 通說은 物件의 파손을 수리가능여부에 따라 분류하여 修理不能인 파손의 경우에는 加害者가 피해자에게 원상회복 대신에 金錢으로 배상할수 있는 권리가 생기게되고 수리가능한 파손의 경우에는 被害者가 선택적으로 가해자에게金錢으로 배상할 것을요구할수 있는 것으로보고 있다. 이때 修理不能의 類型으로서 특히 자동차破損과 관련하여 크게 다음 두가지가인정되어 왔다. 첫째는技術的 수리불능 (technischer Total schaden)으로서 事故로 인한 파손의 정도가 너무심해 예컨데 엔진이 박살나 버린 경우등과같이 수리자체가 기술적으로 불가능한 경우이다. 둘째로는 기술적으로는 수리가 가능하나 그 費用이 지나치게과다히 들 경우에 인정되는 經濟的 修理不能 (wirtschaftlicher Total Schaden) 이다. 독일의 판례는이러한경제적 수리불능을 최소한 수리비용이 사고차량의 교환가격의 30%를 초과할때 인정하고 있다. 생각컨데 本 事案에서 法院이 경제적 수리불능의 개념을 이왕 도입했으면, 이 경우에는 수리비가 사고차량의교환가격의 2배이상이므로 이를 인정할 수 있으므로 이를 매개로 당사자사이의 修理의 特約을 해석하는 것이 좀더 일관된 해결책이 아니었나 생각된다. 3, 修理費用과 交換價格 사고자동차가 破損된 경우에 그 수리가 가능한 경우에 특별한사정이 없는 한 수리비용은 그 전액이 되어야 함은 判例의 전제와 같다. 이때 피해자가 직접 수리를 맡겼던가 또는 가해자가 피해자의 요구를 받아들여 수리를 의뢰했던가는 중요한 문제가 되지 않는다. 그러나 本 事案에서와 같이 사고당시의피해차량의 交換가격을현저히 웃도는 修理費用을 지출한 경우에 그 수리비 가운데 교환가격을 넘는 부분은 누가 부담할 것인가가本 事案의 핵심이다. 단이 事案에서는 가해자가피해자의 요구를 받아들여 직접 수리를 의뢰했다는 것을 중요한고려의 요소로 삼고있다. (1)피해자의 修理要求를 수락한 加害者가 책임을 져야 한다는, 즉 그가 수리비용의金錢을 무조건 부담하여야 한다는 견해는 原審의 판단이다. 즉 원심은 그 수리를 의뢰한 피고에게 잘못이있으므로 교환가격 초과여부를 따질 필요도없이 수리비전액을 부담해야 한다고 한다. (2)交換價格의 초과부분은 수리를 요구한 피해자가 져야 한다는 견해는 大法院의 판단이다. 즉 사고당시의피해차량의 교환가격 더 정확히는 여기에서 고물대금을 뺀 액수가손해배상액이 된다. (3)이처럼 原審과大法院은 피해자의 요구에 따라 加害者가 수리를 의뢰한 것이 초과비용을 가해자에게분담시킬 만한 과실이되는가 여부를 論하고 있다. 생각컨데 前述한바와 같이 우리民法은금전배상주의를 취하고있으므로 피해자의 수리요구에 대한 가해자의 수락의무는 없으나 일단 加害者가 이를 受諾한 이상 이는 손해배상의 방법에 관한特約이 되어 당사자를구속하게 된다. 일반적으로 修理에 들어가기 전에 수리자체가 경제적으로 의미있는 것인지 즉 代替차량의 구입보다 과도한 비용이 드는 것인지 판단하게 될 것이다. 그러나 많은 경우에 수리의 非經濟性은 수리과정이나 후에 나타나게 되는경우가많다. 이런 경우에 초과수리비용을 누가 부담하여야 할 것인가 즉 소위 진단위험 (prognoserisiko)을 누가질것인가의문제가제기된다. 참고로 독일의 판례는 피해자는 加害者에게 원상의 회복 즉사고자동차의 수리를 요구할수 있다는(독일민법 249조 (文) 규정에 충실하여 가해자가 초과비용의 위험을 부담하여야 하며 이것은 피해자가 직접 수리를 의뢰한 경우에도 마찬가지라고 한다. 생각컨데 우리 民法의 解決論으로서는 金錢賠償主義를 취하고있으므로 원칙적으로 피해자의 修理요구권은인정되지 않는다 하겠다. 그러므로 과다한 수리비용이 들 것을 예상하고서 加害者가 수리를 수락한 경우가 아니라면 수리의 과정이나 사후에 나타나게된 수리의 비경제성 즉교환가격을 초과하는 수리비용의 부담의 위험은 피해자에게 돌아간다고 해석하는 것이타당하다고 생각된다. 또한 受諾과정에서 加害者의 과실을 판단하는데도 엄격히 해석하여 가해자가 수리비용을미리 산정하여 보지 않았다는 사실만으로 과실을 인정하기는 어렵고 오히려 수리를 요구하는 피해자가 이를 계산에 넣어야 할 것이다. (4)아울러 判決은피해자의 수리요구가 시인되어야 할 특별한사정이 있는 경우에는加害者가 수리비용을 전액부담하여야 할 것이라고 한다. 즉 원칙적으로 수리요구권이 없는 피해자의 수리요구가 정당화될 만한 특별사정은 고려될수 있다고 한다. 즉 초과손해비용부담의 위험을누가 지는가 하는 문제에 앞서 먼저 피해자의 수리요구의 정당성의 문제가 논의되어야한다. 이것은 곧 損害賠償을 통해 근본적으로 보호하려는 피해자의 이익의 성격이 무엇인가 하는 점과 관련되어 있다. 일반적으로 개인의 재산은 단순히 금전가치로 환가될수 있으며 이런 경우에는 손해배상은 단순히 이 가치감소를금전으로지불함으로써 이루어진다. 이로써 확보되는 피해자의 이익을 價値利益 (Wertinteresse) 이라 한다. 반면에 피해자의 재화의상태가 단순한 가치에의해서가 아니라 그 구체적 관련성 ( in konkreter Zusammensetzung) 에서 보호되어야 하는 경우도 있다 이런 경우를 保全利益 또는 維持利益 (Erhaltungsinteresse) 라고 한다. 우리民法이 金錢損害賠償主義를 취하고 있다는것은 일단 모든損害는 가치감소를 금전으로 지불함으로써 즉 피해자의 價値이익을확보해 주는 것을 원칙으로 하고있다고 볼 수 있다. 그러나 價値이익의 확보만으로는 피해자의 보호에 불충분한 경우가 많으며 이때는 피해자의 保全이익의보호가 고려되어야하며그 것은 바로 損害가 없었다면 있었을 상태의 회복 즉 原狀回復에의하게될 것이다. 단 原狀回復에 너무 과중한 비용이들 경우에는피해자의 維持利益의 보호를 위하여 加害者에게 너무큰 희생이 요구되므로 피해자는 價値利益의 배상으로 만족해야 할 것이다. 本 事案에서는 차량의 破損으로 인한 피해자의 損害는 단순한 금전가치의 감소로 평가될 수 있으므로 피해자는 價値利益의 배상으로 만족해야 하고 따라서 피해자의 修理요구를 정당화 할만한 특별한 사정은 인정될 수 없을 것이다. 4, 結 語 原審이 修理를 의뢰하였다는 被告의 過失을 기초로 초과修理費用의 구체적 타당성을 따지지 아니하고 被告에게 책임을 물은 것을 부인한 大法院의 判決은 타당하다고 본다. 그러나 초과수리비용을 原告 즉 被害者에게 부담시킴에있어 公平의 관념만을 근거로 제시하는 것에는 부족함이 있다. 判決에서도 일단 經濟的 修理不能의 관념을 도입한이상 이經濟的 修理不能을事前에 예견할 수있었는가,또 加害者의 修理 受諾이 이것을 감내하는 의사를 포함하는것인가가 먼저 논의되고 다음에 本事案에서와같이 修理도중에 또는후에 나타나게된 後發的인 修理의 非經濟性의 위험을 누가 부담할것인가가 논의되었어야하며 이때는 우리民法이 金錢損害賠償을 원칙으로하고 있으므로 특별한 사정이 없는한 피해자의 修理요구권은인정되지 않으므로 後發的인 經濟的 修理不能으로인한 초과비용의부담은 修理를 의뢰한被害者에게로 돌아간다고 論旨를 전개하였으며보다 명쾌하였을 것이다.

法律新聞 第1922號 法律新聞社 行政處分無效確認 訴訟의 補充性 姜昌雄 〈水原地法部長判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1989年10月10日宣告, 89누3397判決 1, 大法院判決의 要旨 대법원1989년10월10일선고, 89누3397판결에서 「이미 형성된 위법상태가 무효의 행정처분으로 말미암은것인 경우 그제거를 구하는 방법으로서 그원인된 처분의 무효확인을 구하는 것은 무효확인판결을 행정청이 존중하여 이미 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소를 하여줄것을 기대하는 간접적인 방법이라 할것이므로 민사소송에 의한 소유권이전등기의말소청구의 방법으로 직접 그 위법상태의 환원을 구할수 있는 길이 열려 있을때에는행정처분의 무효확인을독립한 소송으로 구할확인의 이익은 없는것이라고 보아야 할것이다」라고 판시한다하여원심인 대구고등법원1989년4월26일선고, 86구127판결을 지지하고 있다. 2, 事實의 槪要 소외 박의호는 원래 일본인의 소유인 대지63평에 대하여 재무부경북관재국장과 1953년7월25일자로 귀속부동산매매계약을 체결하고 그후 2차례의귀속부동산매매계약경정계약이 체결되어 그후1961년4월14일 등기부상 위 박의호앞으로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 위 부동산이 분할되어 일부는 소외 오정학에게, 다시 소외 김봉년을거쳐 소외 석봉우에게로, 일부는 소외 김영경을 거쳐 소외 최영환에게로 각 소유권이전등기가 이루어졌는바, 원고는 이건청구원인으로서 위 박의호가 불하받는 그 대지와 그위에 신축한 지상건물을 박의호, 김만업, 김만수를거쳐 1965년1월28일경 소외 조복금으로부터 이를 매수하여 현재까지 점유사용하고있는바, 당시 경상북도관재국김천출장소 상주주재원으로 근무하던 소외 김영경이 1960년경 소외 박의호의승락없이 그의 인장을몰래 새겨 그명의의 대지분할신청서등 관계서류일체를 위조하여 이에 기하여 각 귀속부동산매매계약경정계약서를 위조한 다음 이를거쳐 위 박의호를 거쳐 김영경, 오정학등의 명의로 소유권이전등기절차를 마쳤으니 위각귀속부동산매매경정계약은 그 내용이 허위일뿐 아니라 박의호의의사에 기하여 체결되지 아니하였으므로 모두그하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고주장하면서 현재 위 각 부동산의 관리청인 피고 대구지방국세청장에 대하여 행정처분인 위 각 귀속부동산매매계약의 무효확인을 구하고 있다. 3, 문제의 제기 구행정소송법에는 無效確認訴訟에 관한 조문이 없었으나 1984년12월15일 법률제3754호로 전면개정된 새행정소송법 제4조제2호에서 無效등 確認訴訟을 규정하고 제35조에서 無效등 確認訴訟의 原告適格을 규정하고 있는바, 위 대법원판결은 구행정소송법시대에 내려진 대법원1976년2월10일선고, 74누159전원합의체판결과 궤를 같이하는바, (이에대한 평석은 金光年변호사 「釣列賦課處分無效確認訴訟에 있어서의 確認의 利益」特別法硏究제1권263쪽이하 참조) 새 행정소송법하에서 명문화된 無효등 確認訴訟의 原告適格에관하여 종전 대법원판결을 그대로 유지할수 있는가가 문제이다. 우선 無效등 確認訴訟의 일반론을 고찰한다. 4, 無效등 確認訴訟의 일반론 (1) 필요성 處分이 無效인 경우 즉 處分에 중대하고명백한 하자가 있기 때문에 그 효력이 전적으로 생기지 않는 경우에는 出訴期間과 法的節次에 구속되는 것이 아니고 국민에의한 부인을 인정하여도 處分의 상대방및 일반공중의 당해처분에 대한 신뢰를 해하지 않는다. 이점에서 기간의 정함이 있는 法定節次에의하여 처분의 효력을 부인하는 것이 허용되는 취소할수 있는 처분의 경우와 다르다. 그러나 無效인 處分에 의하여서도 위법한 법률관계가 일어나고 상대방의 법적지위를 침해하고 또는 이에 위협이 가해지는 경우에는 취소할수 있는 處分의 경우와 다르지않다. 따라서 處分이 無效인 경우에도 無效를 주장할수 있는 법적수단을 정하여 놓는 것은 무의미하지 않다. 無效등 確認訴訟은 出訴期間과 行政審判前置와관계없이 處分의 無效등을 주장할수 있는 소송수단의 하나이다. (2) 無效등 確認訴訟의 연혁 구행정소송법은 소송유형으로 無效確認訴訟을 예상하지않아서 명문의규정을 흠결하였다. 立法者의 의도는處分의 無效를 전제로하는 현재의 법률관계에 관한 소송 (公法上 當事者訴訟 또는 民事訴訟) 을 제기하고 그구제를 구한다면 족하다는 고찰방법에 서 있다. 그러나 실제상 재판예에서 그 필요에 따라 取消訴訟의 出訴期間을 도과하였기 때문에 出訴期間의 구속을 받지않는 無效등 確認訴訟의 형식을 취하여 제기되어 현행정소송법에서 성문화되기에 이르렀다. (3) 無效確認訴訟의 原告適格 행정소송법 제35조는 無效등 確認訴訟의 原告適格을 「處分이나 裁決의 효력의 유무 또는 존재여부의 確認을 구하는 法律上 利益이 있는자」라고 규정한다 여기서 말하는 確認을 구하는 「法律上 利益」은 取消訴訟의 경우에 있어서의 「法律上 利益」과 다를바 없으며 민사소송에 있어서 確認의 利益보다 넓은 개념이다 (글쓴이, 行政法演習, 579쪽, 博英社 1987년간) . 그러나 無效確認訴訟의 原告適格으로 行政處分의 無效確認을 구하는데 관하여 「法律上 利益을 가진자」라면 누구나 제기할수 있는가, 그렇지않고 일반소송이론에 있어서 確認의이론의 입장과 분쟁의 궁국적해결이라는 측면에서 이론상 제한을 가하여야 하는가가 문제이다. 우선 이문제에 답하기전에 행정소송과 민사소송의 선택에 관한 문제에 관하여 고찰하자. 5, 行政訴訟과 民事訴訟의 선택에관한 문제 어떤 사건에 관하여 민사소송의 제기가 허용되는한 抗告訴訟이허용되지 않는다는 고찰방법을 抗告訴訟의 補足性 (補充性) 의 원리라고 부르는 것이 있다 (原田尙彦 「抗告訴訟의 대상에 관하여-處分性의 확대요인과 축소요인」訴의 利益, 153쪽이하, 川村俊雄 「行政訴訟과 民事訴訟의 관계」 山田幸男외 2인 공편 演習行政法 (下) 58쪽) . 그러나 다른한편 抗告訴訟이 허용되는 경우에 民事訴訟은 허용되지 않는다는 몰몰몰몰법도 있다. 이 경우 몰히 民事訴訟의 補足性 (補充性) 이라 불리지않는다. 이러한 경우는 兩訴訟方式倂用否定說이라 불리지만, 이에 대하여 倂用說 (또는 倂行 行政訴訟 許容說) 이라 불리는 고찰방법이 있다. 이는 당사자는 抗告訴訟으로 다툴수 있는 경우에는 抗告訴訟으로, 民事訴訟으로 다툴수있는 경우에는 민사소송으로 심리판단할수 있는것과 같이 시행되어야 하지만 특정한 법률관계에 관한 爭訟의 성격이 당사자가 다투는 방법에 의하여 정할수 있다는 자체가 우리나라소송제도의 특징을 나타내는 것이다. 그러나 抗告訴訟과 民事訴訟, 대충 그 대상의 相違라는 점에서양 극단에 위치하는 것으로 어느 쪽으로도 다툴수 있다라는 법률관계라는 것은 본래 존재하지않고 만약 존재한다면 그것은 公權力의 행사에 해당하는 행위와 私法上 法律關係가 때때로 병존하든가 또는 선후관계에있고 그 어느쪽에 중점을 두어 사건의 성격을 판단할수 있는데 지나지 않는다. 현대행정 특히 給付行政의 분야에서 倂行訴訟許容說의 이점을 설명하는 견해가 있지만, 소송형식의 선택을 당사자에게 위임하는 것에 의하여 생기는 실무상의 문제점을 충분히 해명하지 않은채로 倂行訴訟許容說을 취할 때 혼란을 초래하는것이다. 은 명백하므로 쉽게편을 들수없다 (園部逸夫저, 現代行政과 行政訴訟, 21, 23쪽, 弘文堂1987년간) . 6, 原告適格의 제한문제 행정소송과 민사소송의 선택에 관하여 抗告訴訟의 補足性의 입장에 선다하여도 無效確認訴訟이 어떠한 경우에 허용되는가, 즉 無效確認訴訟의 訴의 利益 (原告適格) 의 문제에 관하여 2∼3가지 의문이 제기된다. 즉 민사소송이론의영향하에 確認訴訟의 대상으로 되는것은 현재의 權利 또는 법률관계의 존부에 한정되고 과거의 處分의 효력을 그 대상으로 할수없지않는가. 또는 確認訴訟을 현재의 법률관계에 관한 소송으로 이끌수 없는 보충적, 예외적인 경우에만 허용되어야 하지않은가. 더 나아가 續行處分이 행하여질 위험성이 있고 이를 방지할 필요성이 있는경우에는 無效確認訴訟을 인정하여도 좋지 않은가라는 의문이 생긴다 (南 博方편, 條解 行政事件訴訟法802쪽, 「南 博方·石井 昇집필부분」弘文堂간) . (1) 確認訴訟의 본질론에 의한 제한문제 우선 確認訴訟의 측면에서 고찰하자. 確認訴訟은 그 본질상 과거의 행위를 대상으로 할수없고 현재의 법률관계를 대상으로 하지않으면 안된다 예컨대 공무원의 파면처분이나 국립대학생의 퇴학처분의 경우 파면처분, 퇴학처분등 行政處分의 無效確認請求를 내용으로 하는 無效確認訴訟을 제기하거나 또는 파면처분이나 퇴학처분의 무효를 이유로 하는 공무원이나 국립대학생의 地位確認訴訟등 현재의 법률관계에 관한 소를 제기할수 있다. 그러나 일반소송이론에 있어서 確認의 利益論의 본질상 파면처분, 퇴학처분등 「行政處分의 無效確認請求를내용으로 하는 無效確認訴訟은 과거의 행정처분의 무효확인소송이므로 원칙적으로 허용되지 않고 이경우 현재의 법률관계에관한 소송 즉 公務員地位確認訴訟이나 그처분이 무효임을 전제로하는 공무원봉급청구소송을 제기하여야 하고 그 소송의 선결문제에서 行政處分의 無效를 주장하여다툴수있다할것이다. 이러한 형식적, 이론적이유에 대하여 비판이 가하여진다. 즉 無效確認請求는 여러 제약 (取消訴訟節次의 배타성, 出訴期間, 審判請求前置등) 이 제거된取消請求이며 기간후내지 무기한 취소청구라고볼 여지가 있다. 또 위當事者 訴訟이나 민사소송은 행정처분이전의상태에의 원상회복청구인 반면 취소소송을 포함한 抗告訴訟을 確認訴訟으로 구성하는 견해가 있고 또 訴의 利益의 사후적소멸, 違法判斷기준시에 관한 判決時說이 시사하는 바와같이 取消訴訟도 단순히 과거행위를 대상으로 하는것은 아니다. 더구나 取消判決의구속력에 따른 申請의재처리도 事件의 계속성을 나타낸다. 無效確認請求라 하여도 그 기능이 다양하다는 것에 주의하지 않으면 안된다. (2) 분쟁의 종국적 해결측면에서의 제한 분쟁의 종국적 해결측면이라는 점에서 原告適格의 제한을 검토하자. 예컨대 課稅處分에있어서 과세처분의 無效確認에 승소한 후에 납부세금에 대한 不當利得반환청구라는 민사소송을 제기하지 않으면 종국적인 권리구제를꾀할수 없다. 그렇다면 처음부터 분쟁의 종국적 해결에 적합한 소송형식을 선택하는것이 소송경제와 본인의 권리구제라는 점에서 좋을 것이다. 즉 행정처분을 에워싼 분쟁처리방식을 취하지않고 실체상의 권리의무를 에워싼 분쟁해결방식을 취하는 것이 분쟁의 종국적해결에 있어서 유익하다고 판단한다 (遠藤 博也저 實定行政法, 390-391쪽, 有斐閣, 1989간). 이러한 이유는 실제적·기능적인 것으로 수긍할수 있다. (3) 無效確認訴訟의허용성 위와같이 형식적이유에서든 실제적 필요성에서든 無效確認訴訟의 原告適格에 제한을 가하는 경우에 이 소송은 어떠한 경우에 허용되는가. 즉 현재의 法律關係에 관한 소송으로 환원할수 없는 경우에 한정하는가. 또는 현재의 법률관계에 관한 소로 환원할수 있는 경우에도 그 訴에 의하여 목적을 달성할수 없는 경우에 한하여 無效確認訴訟의 원고적격이 인정되는가가 문제이다 (일본행정사건소송법 제36조는 소위 準取消訴訟說과 민소이론이 타협적 산물로서 그 원고적격을 현저하게 제하고 있다). 전자의 입장에선다면 현재의 法律關係에 관한 訴로 환원할수없는것은 거의 상상할수 없기때문에 無效등 確認訴訟이라는 소송방식을 인정하는 의미가 상실하게 된다. 반면 후자의 입장에 선다면 해석상 無效確認訴訟의 제기를 제한하는 것은 거의무의미하게 된다. 7, 결어 위 대법원판결은 민사소송일반의 確認의 이익론의 입장과 권리구제의 편의시의 견지에서 「민사소송에의한 소유권이전등기의 말소청구의 방법으로 직접 그위법상태의 환원을 구할수 있는 길이 열려있을때에는 행정처분의 무효확인은 독립한 소송으로 구할 확인의 이익은 없다」고 본다. 그러나 위 대법원판결의 입장에선다면 새 행정소송법에서 無效確認訴訟을 명문화한 의의가 거의 상실되어, 어떠한 경우 위 訴訟이 허용되는가라는 강한 의문점이 제기된다. 따라서 국민의 訴權을 부당하게 제한하지 않도록 해석상 조화를 꾀하여야 할것이다.

法律新聞 第1473號 法律新聞社 合意解除의效力과登記 金基洙 〈漢陽大法經大교수 法學博士〉 ============ 12면 ============ 大法院제2부 1982년7월27일判決82다2968, 上告棄却 土地所有權移轉登記抹消登記 原審 釜山地法 80년11월11일선고, 80나279 一. 事 實 原告 박위상은 被告유인수에게 이事件 林野의 賣買契約解除로 인한 原狀回復請求에 관하여 原告의 주장은 物權的效果 즉 所有權에 기한 物權的請求權이라고하고 반대로 被告의 주장은 物權變動에 있어 形式主義를 취하고 있는 우리의 法制에 있어서는 債權的效果즉 債權的 返還請求權만이 가지는 것이므로消滅時效의 對象이 된다고 抗辯한 事例이다. 좀더 구체적으로 본다면 訴外 原告의 父 박원도가 1926년12월24일경 訴外 被告의 父유원호로 부터 이사건 林野를 買受하고 그 所有權移轉登記까지 마쳤으나 그 代金을 支給하지 않고있던중 1927년에위 賣買계약을 合意解除한사실, 이사건 林野는 위賣渡人 유원호및 그의 아들인 피고가 現在까지管理하여 온 事實을 認定하고 있다. 換言하면 賣渡人은 賣買契約의 反對給付인 代金을 支給받지 못한 것이나 登記移轉義務만 履行한채 現在까지 占有 繼續을하고 있었던 것이다. 二. 判 旨 契約에 따른 債務履行으로 이미 登記를 하고 있는 경우에 그 原因行爲인 債權契約이 解除되면 契約의 履行으로 變動이 생겼던 物件은 當然히 그 契約이 없었던 原狀態로 復歸한다고함이 當院의 判例로 하는 바이고(大判1977년5월24일선고, 75다1394참조) 이는 契約을 合意解除하는 경우에도 마찬가지라고 본다. 그렇다면이 사건 賣買契約이 合意解除됨으로써 買受人에게移轉되었던 所有權은 당연히 賣渡人에게 復歸하는 것이므로 合意解除에 따른 賣渡人의 原狀回復請求權은 所有權에 기한物權的請求權이라 할것이고 따라서 이는 消滅時效의 對象이 아니다. 三. 評 釋 Ⅰ. 判例의 特徵 本 判旨의 特徵은 크게 두가지로 본다. 그것은 合意解除의 效果에관한 物權的效果說을 認定한 點과 消滅時效의 適用을 否認한 점이다. 判旨는 契約解除와 合意解除를 同一한 것이라고 보는 前提에서 종래의 契約解除의 判例 즉 77년5월24일 75다1394 「物權에 관한 契約解除의 效果에 관하여는物權的效果說과 債權的效果說의 對立이 있으나 우리의 法制가 物權行爲의 獨自性과 無因性을 인정하고 있지않는점과 民法 581조1항 但書가 去來安全을 위한 特別規定이라는 점을 생각할때 契約이 解除되면 그 契約의 履行으로 變動이 생겼던 物權은 當然히 그 契約이 없었던 原狀態로 復歸한다고 봄이 妥當하다」라는 立場을 本 判旨에서도 反復하고 있는 것을 알수있다. 그리고이처럼 本件 合意解除에도 契約解除와 同視한 결과 前記 從來의 判例에서原狀回復에 관한 民法581조1항을 적용한 것을 本件 合意解除에도 적용한것 뿐아니라 原狀回復의 效果 역시 物權的性質을 가지고 있다는 종래의 判例를 답습하여결국 原狀回復請求權은 所有權에 기한 것이므로消滅時效의 對象이 될수없다는 結論에 到達하고있다. 하여튼 本 判旨가 解約解除에 관한 效果에對하여 物權的效果說을 一貫하고 있다는 것은 우리나라의 通說도 同一한 立場인 것이나 여기에도 몇가지의 批判이 있다. Ⅱ. 物權的效果說의 批判 解除의 效果에 대하여 原狀回復返還義務說과 不當利得返還義務說의 對立이 있다. 우리 民法548조1항은 「當事者의 一方이 契約을 解除한 때에는 각當事者는 그 相對方에 대하여 原狀回復의 義務가 있다」라고규정 前說을 따르고있다. 이처럼 原狀回復返還義務를 인정하면서도 原狀回復의 理論構成을 어떻게 할것인가에 관하여 物權的效果說 債權的效果說의 對立이 있다. 契約이 解除되기전 이미 物權變動이 있었을때 解除의 結果 그 變動한 物權은 당연히 復歸한다는 見解는 物權的效果說이다. 이에 대하여 解除되기전 이미 物權變動이 있었을때, 解除의 결과그 物權變動으로 移轉된 目的物의 返還請求權이 생긴다는 見解는 債務的效果說이다. 前者는 物權說 (郭潤直, 債權各論139面 李太載, 債權各論106面) 後者는 債權說 (金顯泰, 債權法各論83面 金基善, 債權各論76面 金·安共著, 債權各論159面) 이라고 한다. 우리學說은 後者인 債權說이 通說인데 反하여 判例는前述한바와 같이 少數說인 物權說을 一貫하고 있다. (2) 생각컨대 우리 通說은 契約解除의 效果에 관하여는 前述처럼 債權的效力說을 취하나 物權行爲의 取消의 效果에관하여는 物權的效果說을취하고 있는 것이다. 대체로 物權行爲의 取消와契約의 解除에 관하여 同一한 法理論을 展開하고 있는 立場 역시 多數見解이다 (郭潤直, 137面 金容漢, 147面參照) 우리 判例의 見解는物權行爲의 取消에 관하여는 言及한바가 없고 (大判65년5월25일 65다404를 判例라고 例示하나 이것은 妥當하지 아니하다) 契約解除의 效果에관하여는 物權說을 취하고 있고 (大判77년5월24일75다1394) 本件 判例인 合意解除에 관하여도 前述한것처럼 物權說을 취하고 있다. 이처럼 判例가 契約解除 合意解除에 관하여 物權說을 一貫하고 있고, 物權行爲의 取消에 관하여 物權說을주장하는 學說은 契約解除에 관하여도 物權說을주장하고 있다. 여기서 의문을 가질수 있는것은 前述처럼 物權說 또는 債權說등 어느 한쪽의 理論을 가져 一元的으로 物權行爲 全般의 取消 解除에 따른當事者및 第3者關係를 規律할수 있겠는냐? 다시 말하면 判例 또는 物權行爲의 取消 解除의 效果에 관한 物權說 一元主義로서 그 取消및 解除에 따른 當事者및 第3者關係를 원만하게 해결할수 있을 것인가 심히 의문이 생기지 않을 수 없다. 더우기 物權行爲시 取消 無效에 관하여 物權說을 주장하는그 論據자체에 대한 의문도 없지 않다. (3) 먼저 物權行爲의取消 解除에 관하여 學說 判例의 論據는 다음과같은 設問을 들수 있다. ①物權說의 根據‥첫째 우리 物權變動의 法制上 物權行爲의 獨自性과 無因性을 인정하고 있지않다는 것이므로 物權行爲의 原因行爲인 債權行爲의 無效 取消는 당연物權行爲의 無效 取消를초래하게 된다는 것이다. 둘째, 物權變動은 物權行爲와 등기라는 두 要件을 갖추었을때 有效하다 그런데 物權行爲의 原因行爲인 債權行爲의 取消로 당연 物權行爲도 取消된다고 본다면 이러한 取消는 비록 登記가 取消되는 것은 아니더라도 民法제141조에 의하여 遡及的으로 物權行爲 자체만은 無效로 되어 物權變動중 하나인 物權行爲는 失效되어 결국 物權變動을 그대로 有效하다고 볼수없다는 것이다. 셋째, 登記에 公信力을 否認하는 法制上 物權說을 주장한다 (140조에 의한 187조의 적용) 네째, 物權行爲의 獨自性 無因性을 주장하면서도 物權行爲의 取消에관한 效果에 대하여는 物權說을 취하고 있다 (金容漢, 物權法147面) 그 設問은 「物權變動은 物權行爲와 登記라는 두要件을 구비하였을때 발생하나 物權行爲가 取消되면 비록 登記가 取消되는것은 아니므로 그대로 有效하다고 하더라도 無效行爲는 無效이었던것이되기 때문이다」라고 한다. 이것은 實體關係와 登記의 不一致는 物權變動은 일어나지 않는다는立場을 설명한 것이다 (大判64년11월24일 64다851, 852). ②批判 物權行爲의 取消역시 原則上 民法186조의 적용을 받아야 한다. 民法 141조의 규정에서 소급효의 규정이있다는 것만으로서 民法187조의 적용을 받는다는 것은 民法上 物權變動의 大原則인 形式主義 (效力要件主義) 에 대한 또하나의 制限이므로 容納되지 곤란하다. 또한法律行爲로 인한 物權變動에 있어 物權行爲와 登記라는 두要件은 요구하는것과 같이 역시 法律行爲의 取消에 있어서도 登記의 말소를 요구한다는 理論도 성립될수있는 것이다. 이렇게 본다면 物權行爲의 獨自性 無因性을否定하는 立場에 있어서는 반드시 物權行爲의 取消는 物權說이며 物權行爲의 獨自性 無因性을 肯定하는 立場에 선다면반드시 物權行爲의 取消는 債權說이라는 論理的歸結을 가져오기 때문에 타당하지 못하다. 物權行爲의 獨自性 無因性을 인정한다 하여도 그法律行爲의 取消解除原因이 어디에 있었는가에 따라서 取消 解除의 債權的效果 物權的效果로 구별될 수 있는 문제라고 본다. 本件判旨와 관련하여 본다면 契約解除는 이미履行된 登記에 대한 소급적 원상회복을 意味하는 것이므로 物權的效果說이라고 볼수 있으나 物權行爲의 原因및 債權契約의 取消로 인한 것이며 物權行爲의 獨自性 無因性에 立脚하는 경우 債權的效果說이라고 볼것이고 判旨처럼 合意解除는 一種의 새로운 契約을 解除시키기 위한 契約인것이므로 物權行爲의 取消 解除등과 같이 그效果에 관하여 同一하게 처리될 수 없다. 그리고 登記의 公信力을 否認하기 때문에 物權說을 인정한다는 것은 (郭潤直, 131面 金容漢147面) 論外의 문제이다. 後述처럼 具體的인 경우에 따라 債權說 物權說을 인정할 때에는信義則 公平性 去來安全등의 중요한 기준이 될수 있을 것이다. Ⅲ. 結 論 (1) 1926년12월24일경 本件 매매계약의체결이 있었고 1927년에 同契約의 合意解除가 이루어 졌으며 合意解除되므로써 買受人에게 이전등기된 林野의 原狀回復 請求權이 있었다. 이 原狀回復請求權을 所有權에 기한 物權的 請求權이라고 본다. 여기서 物權說과 債權說의 區別의 實益은 어느 정도인가 첫째 前者는 消滅時效에 걸리지않고 後者는 걸리고 둘째 前者는 善意占有者로서果實收取權 (201조1) 이 있고 後者는 現存利益의 반환의무 (748조) 가있다 세째 前者는 賣渡人은 還取權이 있고 (破産法97조이하) 後者는 없다. 생각컨데 이상 3가지 實益을 구체적으로 分析하여 어느 立場을 취하는 것이 가장 信義則公平性에 適合할 것인가統合的으로 檢討하여 적용하는 것이 가장타당하다. 생각컨데 消滅時效制度는 權利者의 抹消登記節次의 해태에 까지 否認하려는 理由에서 認定된 것이다. 그러므로 抹消登記없이 無制限하게 반환청구권을 行使한다는 것은 民法141조의 無理한 解釋擴大이다 近50여년동안 抹消登記를 放置함은 信義則에 不適合하고 다시 民法245조의 時效取得과의 利害調和에도 不適合하다. 그러므로 原告의 原狀回復請求權은 時效의 對象이되어 消滅時效에 걸리는 債權的效果說이라고 함이 消滅時效의 趣旨에도 적합하다고 본다. (2) 本件 合意解除에 관해서도 契約解除의 效果를 그대로 適用함은不當하고 또한 具體的 事情의 감안없이 解除에대한 物權的效果說은 不當하다. 合意解除는 一種의 契約으로서 契約一般의 理論에 따라야 한다. 合意解除는 契約을 소급적으로 消滅시키는 것이 基本的效果이므로 民法548조12항의 原狀回復에관한 규정은 적용될수 없다고 본다. 그러므로 受領한 金錢반환에 대하여도 利子를 붙일 필요가 없다. 이러한 점은 契約解除의 效果로서 原狀回復에 관한 적용을 받는 것과 다르며 合意解除의 效果는 당연 債權的效果說이 되어야 한다. (3) 判旨는 合意解除의 具體的事情을 돌보지 아니하여 契約解除 物權行爲의 取消에 대한 從來의 立場인 物權的效果說을 마찬가지로 적용함은 妥當하지 못하다. 物權的效果說의 當否역시信義則및 當事者의 利害調和를 期함이 필요함으로 物權說만으로 貫徹할 것이 아니고 具體的事情에 따라 物權說 債權說을選擇的으로 적용해야 할것이다.

法律新聞 第1269號 法律新聞社 離婚取消請求事件 朴秉濠 〈서울大法大교수 法學博士〉 ============ 12면 ============ <事件의 表示> 大法院第2部77·4·12判決 76므37離婚取消破棄還送原審光州高法(判例月報86號所載) 一, 事 實 原審이 인정한 事實에 의하면 請求人 X女, 被請求人 Y男은 1男1女를둔 부부인데 X의 신경질적인 성격때문에 부부싸움이 잦은데다 X와 시부모사이가 악화되어 不和로인한 고민끝에 Y는 1973년에 서울家庭法院에 離婚審判請求를 제기하여 審理가 진행되던 중 XY가 도저히 원만한 가정생활을 돌이킬수 없다고 깨닫고 法廷에서 다룰것없이 協議離婚하기로 合議하여 1973년7월9일 아무런 異議없이 진지하게 協議離婚申告를 했으며 Y는 離婚후에도 자식과 X를 고려하여 再結合해 보려고 노력하여 1년이상 20여통의 편지를 냈으나 결국 X의 성격이나 시부모관계때문에 再結合이 여의치못하여 Y는 請求外 A女와 婚姻申告를 마쳤다. X는 Y가 婚姻 한것을 알게 되자 協議離婚 申告당시 Y가 X에게 協議 離婚 申告書에 도장을 찍어주면 부모의 성화가 가라앉을 것이고 6개월만 참으면 Y가 부모에게 사정하여 다시 婚姻節次를 밟아 원만히 살수 있다고 甘言利說로 X를 유혹 내지 欺岡하였기 때문에 도장을 찍었다고 主張하여 離婚取消의 訴를 提起하였다. 原審은 X는 師範大學까지 졸업하여 知識水準이 上流에 속하고 그간 家庭不和로 시부모와 남편에게 여러가지 학대를 받아오다가 Y로부터 離婚調停申請과 離婚審判請求까지 받아 왔으면서도 굴하지 않고 感情對立이 持몰되어 왔으며 1男1女를 둔 處地에서 쉽사리 Y의 甘言利說에 欺岡당하리라고 믿어지지 않고 X의 知識水準이나 그간의 家庭不和의 경위를 보거나 離婚申告書의 擔出이 가정생활에 미치는 重大性에 비추어 보더라도 當事者사이에 再結合의 約定이 있었다면 이를 文書化 하던지 혹은 어떤 證票라도 남겼으리 라고 생각되나 아무런 證票도 받음이 없이 泰然히 關係戶籍職員앞에서 진지하게 도장을 찍은 태도로 보아서 기망에 의한 것이라고 선뜻 납득이 가지 아니하며 또 X의 主張처럼 離婚申告書提出後 6개월이 지난 다음에 다시 婚姻節次를 밟기로 했다면 1973년7월9일부터 6개월이 지난 다음에는 곧 離婚取消審判을 提起하던지 했어야할 Y가 善意의 第3者와 婚姻申告를 마친다음에야 離婚取消審判을 請求한 것으로 보아서도 쉽게 수긍이 가지 않는다고 하여 X의 請求를 물리쳤다. X는 原審에서 主張한것과 같은 理由로 上告하였다. 二, 判決理由 破棄還送 그러나 記錄에 의하여 살펴보면 X와 Y가 關係戶籍公務員에게 아무런 異議도 없이 진지하게 協議申告를한 것이라는 사실은…協議離婚申告書에 捺印하여 제출할단계의 일임에 지나지못하여 당사자사이에 어떤이유로 協議離婚을 하기로 合意가 된것인가와는 상관이 없는때의 일로 보여 진다할것이고 대저 夫婦間인 請求人과 被請求人 사이에 裁判上 離婚 아닌 協議離婚을 하기로 하는 合意가 성립된 사실을 인정하려면 被請求人뿐 아니라 請求人도 서로간에 원만한 가정생활은 도저히 돌이킬수 없는 것이라 깨닫고 있었다거나 적어도 離婚할 意思 내지 태도표시가 있었음이 간취되어야할 것인데 도저히 원만한 가정생활을 돌이킬수 없는 것이라고 깨달았다 함은 1審 및 원심에서의 被請求人 본인의 신문결과 및 被請求人의 변론취지에서 被請求人은 본인이 그렇게 생각하거나 판단하였다는 진술임에 불과하고 원심에서의 請求人 본인의 신문결과 및 請求人의 변론취지에 의하면 시모의 학대가 심하여 불화하였으나 被請求人으부터 학대를 받았거나 기타 서로 不和한 일은 없었고 부부간의 애정은 두터웠으며 이件 離婚節次가 있은 후에도 부부로서의 정이나 생활은 변함이 없었으므로 離婚할 뜻은 추호도 없었다고 진술되어 있는 이事件에 있어서 被請求人 본인의 진술결과만으로서는 위 協議離婚의 合意事實은 인정하기에 부족하다할 것이다. 다시 1審 및 원심에서의 被請求人 본인의 신문결과 및 被請求人의 변론취지에 의하면 被請求人이 請求人과 協議離婚한 후 請求人에게 여러통의 편지를 보낸것은 애착이나 애정이 있어서가 아니고 請求人이 직장으로 찾아오고 電話를 걸어와 괴롭히는 것이 귀 찮아서 이를 미연에 방지하고 지연책으로 애매한 말을 늘어놓은 것이라 하므로 이렇다면 被請求人이 請求人과 再結合을 해보려고 노력하는 뜻에서 甲제5내지 24號證과 같은 편지를 보낸 것이라는 원심認定은 근거없이 한것이되거니와 成立에 다툼이없는 위 甲第5 내지 24號證의 記錄에 의하면 이건 協議離婚申告를 한후인 1973·7·30부터 1974·8·16에 이르기까지의 1年이상에 걸쳐 20통의 편지를 우송하여 매양변함없는 부부간의 다정한 사연을 담고 있음을 알수있는 事實과 原審이 배척하지 아니한 1審證人 김석녀의 증인에 의하면 被請求人이 1974년 두어번 請求人을 찾아와서 같이 자고간일이 있다는 것이고 그밖에 당사자간에 아무런 慰藉料의 授與도 없었던 사정을 아울러 고려할때 請求人이 이件 離婚申告校에 날인한 것은 被請求人의 欺망에 의한 것이요 그眞意가 아니였음이 충분몰知된다고 봄이 상당하다. 다음에 請求人이 群山師範學校까지 졸업한 지식층여성이고 슬하에 1남1녀를 둔 처지라 하여도 약한 부녀자임에는 틀림이 없고 被請求人이 離婚審判請求를 제기해 왔다 하여도 請求人은 離婚할 의사가 추호도 없었다는 것이고 부부간의 言約을 꼭은묵文書또는 證票로서 하여야할 것이라함은 通例上 오히려 맞지 아니한다 할 것이고 關係戶籍職員앞에서 진지하게 도장을 찍은 태로라 함은 協議離婚申告書를 제출할 단계의 일임에 지나지 못한 것이고 請求人이 이件 協議離婚取消審判請求를 被請求人이 제3자와 婚姻을 마친다음에야 제기하게된 것은 原審이 인정한 취지 사실과 같이 위 協議離婚申告가 被請求人의 기망에 의하여 되었다는 것을 1975·1·15·에 이르러 비로소 알게된 때문이라 함에 있음을 본다. 이러함에도 불구하고 原審이 이件 協議離婚申告가 當事者의 정당한 協議에 의하여 이루어진 것이라고 인정하는 한편 기망에 의한 離婚申告라는 請求人의 抗辯을 배척하였음은 證據의 取捨判斷을 그릇한 採證法則 違背로 인한 事實誤認이거나 論理 및 몰驗則에 反하여 審理未盡理由不備의 違法있어 判決에 영향을 미쳤다 할 것이므로 論旨들은 理由있다. 三, 評 釋 判旨에 反對한다. 大法院은 協議離婚申告制度의 韓國的 特殊性을 看過하고 있다고 볼 수있다. 원래 戶籍公務員에게 協議離婚申告의 形式的 審査權밖에 없었던 당시에는 婚姻申告나 離婚申告가 한장의 申告書에 의하여 간단히 受理된 점에서 다를 바 없었다. 그리하여 離婚의 경우에는 妻를 기망 혹은 强迫하거나 夫가 一方的으로 離婚申告를 하는등의 逐出離婚의 弊端이 컸었다. 이러한 경우에 家事審判法 2條 1項 乙類나 號와 人事訴訟法 25條에 의한 離婚無效의 訴와 民法 838條의 詐欺·强迫으로 인한 離婚取消請求制度에 의하여 逐出離婚의 救濟可能性의 길이 열려 있었으며 그 機能을 十分 營爲해 왔었다 따라서 民法 838條는 당시로서는 逐出離婚에 制動을 걸고 이를 救濟하는 重大한 意味가 부여되어 있었다. 그러나 1963年7月31日의 戶籍法 改正으로 協議離婚申告는 그書面의 眞正成立의 與否를 確認한 후에 受理하여야 하며 (戶籍法 79條의2) 同年 10月1日字 大法院行政處長의 協議離婚申告의 受理要領에 관한 通牒 (戶籍例規 454項)에 의하여 原則的으로 當事者 雙方을 出席시켜 確認하고 當事者의 一方이 疾病 또는 其他 辛苦로 出席할 수 없는 경우에는 몰床 기타 適切한 方法으로 이를 確認한 후에 受理하도록 되었으며 또한 1975年9月23日의 大法院判決 (第3部75므11離婚無效確認)도 當事者 雙方을 審査하고 離婚意思의 眞正與否를 審査한 후 受理해야 한다고 하여 이제 逐出離婚은 자취를 감추게 되었다. 協議離婚申告의 「書面의 眞正成立 與否의 確認」이란 當事者雙方의 出席을 原則的 前提로 하고 本人인지 與否, 詐欺·强迫에 의한 離婚의 意思表示가 아닌 眞正한 離婚意思가 表示되어 離婚에 合意한 것임을 確認하는것을 뜻한다. 이러한 確認을 거친「受理」는 마치 調整離婚에 있어서의 調整의 成立과 다를바 없으며 調整離婚의 無效·取消를 主張할수 없는 것과같이 協議離婚申告가 위와같은 適法한 節次를 거쳐 受理된 認을 받아 申告하도록 되었으며 協議離婚과 調整離婚이 實質的으로 同一한 制度로 되게되므로 無效·取消는 그存在意義가 없어지게 될것이다. 이와같이 볼때 現行法上 戶籍公務員이 戶籍法과 戶籍例規에 違反하여 受理하지 않는限 申告受理된 離婚을 眞意가 아니라고 다룰수 없다고 본다 (鄭光鉉, 韓國家族法硏究 755面). 환언하면 戶籍公務員에게 實質的審査權을 부여하고 있는 現行制度下에서는 戶籍의 公示的機能 즉, 離婚申告記載의公 이상 原則的으로 그無效取消를 主張할수 없다고 보는 것이 옳다. 따라서 現行法上의 協議離婚의 無效·取消制度는 우리의 特殊한 協議離婚申告制度下에서는 그效用性을 거의 상실했으며 더구나 1979年1月1日부터는 協議離婚은 家庭法院의 確示性이 强化되었으며 오히려 公信力이나 確定力이 부여되었다고 볼수있으므로 當事者本人이 戶籍公務員의 面前에서 離婚意思의 眞正性을 다짐받고 異議없이 受理된 것이므로 후에 그無效나 取消를 主張하는것은 許容되지 않으며 法院은 離婚意思가 다투어지는 경우에 離婚意思의 不存在를 認定하는데 慣重을 期해야 할것이다. 더욱이 離婚은 危險負擔이 따르며 오늘날의 離婚意識은 知識水準의 如何를 불문하고 그점을 充分히 인식하고 있을정도로 높아졌다. 더욱이 最近 이른바 通謀虛僞의 假裝離婚의 效力에 관하여 「當事者間에 婚姻生活을 實質上 廢棄하려는 意思는없이 단지 强制執行의 回避 其他 어떤 다른 目的을 위한 方便으로 一時的으로 離婚申告를 하기로 하는 合意가 있었음에 不過하다고 認定하려면 누구나 납득할 만한 充分한 證據가 있어야하고 그렇지 않으면 離婚當事者間에 一應 一時나마 法律上 適法한 離婚을 할 意思가 있었다고 認定함이 離婚申告의 法律上 및 事實上의 重大性에 비추어 相當하다고 하고 (1975, 8, 19, 75도1712第2部) 移民을 目的으로한 경우에도 一時的이나마 法律上의 夫婦關係를 解消하고자 하는 意思의 合致下에 離婚申告를 하였다면 婚姻 및 離婚의 效力發生與否에 있어서 形式主義를 취하고 있는이상 그離婚申告는 有效하다고 하였으며 (1976, 9, 14, 76도107, 第3部)또 假裝離婚의 有效判決도 있다(1975·11·25 75므26, 第4部) 이와같이 「一時的이나마 法律上 夫婦關係를 解消하고자 하는 意思」를 離婚意思로 보고있는 先例에 비추어 보더라도 그 「離婚意思」는 假裝離婚의 경우 뿐만 아니라 本件의 경우에도 해당된다고 볼 것이며 X女가한 申告意思의 表示는 그前段階에서 Y의 欺망에 의한 것이라는 主張은 現行法上 救濟될수 없다고 본다. 이점에서 本件 大法院判旨는 先例에도 反할뿐 아니라 現行協議離婚申告制度의 特殊性을 看過하고 舊制度下의 基準에서 判斷한 것이다. 한편 大法院은 X가「약한女子」임을 들고 있는데 과연 X女는 申告만 했고 慰藉料의 授受가 없었으며 Y의 他女와의 婚姻으로 救濟의 길이 막혔으니 딱하나 편지의 往來, 동침사실과 申告당시의 XY간의 약속등 여러가지 事情으로 미루어보아 事實婚關係로 보고 그不當破棄로 인한 責任을 물어서 救濟받을수 있을 것이다. XY의 離婚이 取消되어 婚姻이 회복되더라도 離婚의 길밖에 없으며 婚姻의 원상회복이 불가능한 本件에서는 事實婚關係로 處理하는 것과 結果的으로는 같다.