【사실】
“이 사건 주주총회 당일 10:00경 주주총회가 개최되었는데, 피고회사의 직원들과 시그마창투(시그마창업투자 주식회사)측 사이에 원고(대표이사)의 위 명의개서되지 아니한 주식 49,889주…에 대한 주주총회 참석자격을 인정할 것인지에 관하여 언쟁이 있었으나 위 49,889주에 대하여는 의결권을 인정하지 않기로 결론을 내렸으며, …원고의 의사진행에 따라 제1호 안건(대차대조표 및 손익계산서 승인의 건)과 제2호 안건(결손금처리계산서안 승인 및 회사 회생의 건)이 각 상정되자, 일부 주주들이 원고에게 회사 부실경영과 불분명한 지출에 대한 해명을 요구하는 등 주주들과 원고 사이에 언쟁이 벌어지면서 의사진행이 지연되기 시작하였으며, 원고는 제3호 안건(이사 및 감사 선임의 건)에 대하여 안건 철회를 요구하였으나 일부 참석자들의 반대로 안건 철회가 여의치 않게 되자, 해외출장에서 돌아와 피곤하다며 주주총회 연기를 선언하고 총회장을 떠나려 하였지만 일부 참석자들이 제지하는 바람에 총회장을 떠나지 못하였으며, 다시 다음 주주총회에서 이사와 감사를 선임하자고 주장하였으나 일부 참석자들의 반대로 결국 원고의 제3호 안건 철회안을 놓고 표결을 하게 되었는데, 1,161,465주의 주주들이 표결에 참여한 결과 찬성하는 주주는 567,450주(48.8%), 반대하는 주주는 594,015주(51.2%)로 원고의 철회안은 부결되었고, 이에 일부 주주들이 이사 5명과 감사 1명의 선임을 요구하자 원고는 ‘…회의를 연기하겠다’고 일방적으로 선언하고 퇴장하였으나, 594,015주의 주주가 속회를 결의하여 임시의장으로 시그마창투의 대표이사인 김인선(현재 피고 회사의 대표이사)을 선출하고 회의를 진행하여 참석한 549,015주(발행주식 총수의 40.9%)의 주주 전원의 동의로 위 김인선 및 소외 오세윤, 박익환, 이규호, 주경섭을 이사로, 소외 이영직을 감사로 각 선임한 후 … 폐회하였다.”
원고는 이 사건 주주총회의 주주총회결의부존재확인을 청구하여 제소하였다.
【판지】
“상법 제337조 제1항의 규정은, 기명주식의 취득자가 주주명부상의 주주명의를 개서하지 아니하면 스스로 회사에 대하여 주주권을 주장할 수 없다는 의미이고, 명의개서를 하지 아니한 실질상의 주주를 회사측에서 주주로 인정하는 것은 무방하다고 할 것이다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카14714 판결 참조). 그런데 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 주주총회의 사회를 보던 피고 회사 총무과장이 주주총회 참석장을 소지하지 아니한 주주 유숙자의 주식 3만 주에 대한 주주총회 참석자격을 인정할 경우에는 원고의 명의개서를 하지 아니한 49,889주도 같이 인정하여야 한다고 말하였으나 시그마창투 측의 반대로 등록을 포기하여 결국 그 의결권을 인정하지 않기로 결론을 내렸을 뿐이라고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 정당하며, 위에서 본 법리에 비추어, 피고 회사가 명의개서를 하지 아니한 주식 49,889주에 대하여 원고를 주주로 인정하였다고 보기에는 부족하다고 판단하여 원고가 위 49,899주에 관한 의결권을 가지고 있음을 전제로 한 원고의 주장을 배척한 원심의 조치도 옳고, 거기에 상고이유 주장의 위법이 있다고 할 수 없다. …기각…”
【해설】
1. 본 판결에서 제기된 주주총회의 의사진행에 관한 여러 문제들 가운데 여기서는 명의개서 아니한 주식에 의한 의결권행사의 가능성에 대하여 검토해보기로 한다.
본 사안에서 문제된 제3호 안건 철회안에 대하여 1,161,465주의 주주들이 표결에 참여한 결과 찬성하는 주주는 567,450주(48,8%), 반대하는 주주는 594,015 (51.2%)주로 원고의 철회안이 부결되었는데, 원고의 명의개서 아니한 49,889주에 대하여 의결권행사가 허용되었으면 찬성하는 주주의 주식 수가 607,339주로서 반대하는 주주보다 다수였을 뻔했다. 그러므로 “명의개서 아니한 주식에 의한 의결권행사의 가능성”이 본 소송 승패의 한 계기가 되었다.
2. 상법 제337조 제1항은 “기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 株主名簿에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다”라고 규정하고 있다. 그러므로 주식 양수인은 株主名簿에 명의개서 하기 전에는 會社에 대하여 주주권의 내용인 주주총회에서의 의결권(제369조), 신주인수권(제418조), 이익배당청구권(제462조), 대표소송제기권(제403조) 등의 행사를 주장할 수 없다.
3. 그러면 회사측에서는 명의개서 아니한 주식양수인을 주주로 취급하여 의결권 등을 행사하게 할 수 있을까.
① 否定說은 독일의 통설에 따라 회사와 주주와의 관계를 주주명부의 기재에 의하여 획일적으로 확정해야 하므로, 회사도 명의개서를 하지 아니한 양수인에게 주주권을 행사시켜서는 안된다고 주장하는데, 소수설이지만 상당히 유력하다[양승규/박길준, 상법요론 제4판 1997, 324면 ; 서정갑/이기남, 개정회사법, 1989, 281면 ; 김정호, 상법강의(상) 제2판, 2000, 489면 ; 최기원 신회사법논 제10대정판, 박영사 2000, 303면-304면 ; 강위두, 회사법 전정판, 형설출판사 2000은 株主名簿의 기재에 자격수여적효력과 면책적 효력을 인정하면서도(304면-305면 및 342면), 권리행사자를 주식양도당사자에게 맡겨 실질상의 주주가 名義改書를 할 때까지는 명의상의 주주를 권리행사자로 인정해야 한다(부정설)는 견해이다(347면)].
② 肯定說은 주주명부가 다수의 끊임없이 변하는 주주를 파악하려는 會社에게 편의를 제공하기 위한 제도임으로 주주명부의 기재에 면책력이 인정되지만 회사가 이 면책력을 포기하고 스스로의 책임 하에 명의개서 아니한 주식양수인을 주주로 취급하는 것은 무방하다고 풀이한다. 이 견해가 통설(정동윤, 회사법 제6판, 법문사 2000, 276면 ; 손주찬, 상법(상) 제10정증보판, 박영사 2000, 727면 ; 정찬형, 상법강의(상) 제3판, 박영사 2000, 669면 ; 채이식, 상법강의(상) 개정판, 박영사 1996, 111면)이며 판례(대판 1989.7.11, 89다카5345 ; 대판 1989.10.24, 89다카14714. 日本에서는 판례는 일관하여 긍정설이다 : 最判 昭30(1955).10.20.은 명의개서를 하지 않은 양수인에게 총회에서 의결권을 행사하게 한 사안이다)이다.
부정설에 따른다면 원고의 청구는 당연히 배척되어야 할 것이다. 부정설은 이론상 양수인이 회사에 대하여 가지는 법률관계는 회사와 무관하게 양도당사자간의 행위에 의하여 설정될 수 없다는 생각을 바탕으로 하는 듯 하다. 그래서 주주명부의 명의개서를 양수인과 회사와의 입사계약이라고 풀이하고 당사자간의 계약에 의해서는 양수인은 명의개서청구권만을 취득한다고 설명하기도 한다.
그러나 주식의 귀속은 본래 당사자간에 결정할 문제이고 당사자간의 합의에 의하여 또는 판결에 의하여 이 결정이 내려졌으면 특별한 사정이 없는 한 회사가 이에 반대할 이유도 이익도 없다. 그리고 주주명부는 누가 주주인지 파악할 수 있도록 회사에게 편의를 제공하는 제도이며 회사를 구속하는 취지는 없다. 정책적으로도 부정설은 독일에서 주식분할납입제 하에 미납입주식의 납입의무자를 확정하려는 요청과 한때 학설과 판례를 지배하던 자격수여설이 주주명부 기재에 추정력만 인정하고 면책력을 인정하지 않으므로써 주식양도계약이 무효로 인정된 주주명부상의 명의인이 참여한 주주총회 결의에는 하자가 있다고 인정되어 발생하는 법률관계의 혼란을 방지할 필요에서, 1965년 주식법 개정에서 제67조에 제3항을 신설하여 획일적 확정설을 입법적으로 인정한 것이다. 그러나 주식분할납입제 하에서도 회사자본조달의 확보를 위하여 획일적 확정설을 지지해야 할 필연적 이유는 없으며 우리나라와 일본처럼 주식분할납입제를 폐지한 법제에서는 이러한 정책적 이유는 문제되지 않는다. 그리고 면책력은 위에 설명한 바와 같은 주주명부제도의 취지에서 당연히 인정되는 가장 기본적인 효력이므로 독일의 자격수여설처럼 법률관계의 혼란을 야기할 염려도 없다. 그러므로 긍정설이 타당하다고 생각한다. 일본에서는 이 면책력을 주권에 인정되는 추정력(자격수여적 효력)과 면책력이 주주명부에 반영·정착된 것이라고 보아 유가증권의 효력으로부터 주주명부의 효력을 도출하려는 학설이 유력하다(鈴木竹雄 ; 竹內昭夫 등). 그러므로 과거의 주권소지인의 신청에 의하여 등재된 주주명부를 현재의 주권소지인에 의하여 정정하는 것은 당연하다. 이 증권법리설은 명의개서가 일본에서 당초에는 주식양도절차의 일환을 이루었었는데, 점차 회사에 대한 대항요건으로 순화되어 드디어 무기명증권을 등록하는 제도로 변질했다는 인식을 배경으로 하는 듯 하다. 그러나 컴퓨터기술의 발달로 인한 非물질화·無券化·證券不發行의 추세에 비추어 보면 주주명부가 무기명증권을 등록하는 제도로 나타나는 것은 잠정적 현상이 아닌가 생각된다. 그리고 주식의 양도는 회사에 대한 관계에서는 주주명부와 연결되어 처리되었고 주권의 유가증권성은 주식양도의 수요가 증대함에 따라 발전한 것이므로, 주주명부의 효력을 주권의 유가증권적 효력으로부터 도출하려는 시도는 본말을 전도할 염려가 있지 않을까.
4. 본 판결의 사안에서는 원고가 회사의 대표이사인데도 그의 명의개서 하지 않은 주식에 대하여 회사가 의결권의 행사를 허용하지 않았다고 인정되었다. 그러나 회사는 명의개서 아니한 주식양수인이 진정한 주주라고 인정하고 이를 쉽게 증명할 수 있는 경우에는 이 양수인을 주주로 취급하여 주주권을 행사시킬 수 있을 뿐 아니라 행사시켜야 할 의무도 있지 않을까. 주주명부는 회사가 누가 주주인지 알기 어렵기 때문에 그의 편의를 위하여 마련된 제도이므로 이러한 증명이 가능한 상황이라면 회사는 신의칙상으로도 이 양수인을 주주로 취급해야 할 것이다. 즉, 주주명부 기재의 면책력도 무제한은 아니다. 우리나라 대법원도 이를 인정하여 회사가 명의주주는 실질주주가 아님을 쉽게 증명할 수 있음에도 불구하고 주주총회에서 의결권을 행사하게 한 것은 위법하다고 판시하였다(대판 1998.9.8, 96다45818).
그러므로 본 사안에서 원고가 명의개서 아니한 주식의 주주임을 회사도 인정했으면(본 판결에서도 이를 인정하였다). 그리고 이를 쉽게 입증할 수 있었으면, 회사는 원고에게 이 주식의 의결권을 행사하게 할 의무가 있었고 이를 허용하지 않았으므로 주주총회결의에는 하자가 있다고 해야 할 것이다.
본 판결에는 이 점에 있어서 특히 위의 96다45818 판결과 일관성이 있는지 의문이 있다.