법률신문

해고의 효력을 다투고 있는 근로자의 지위

1991-04-01

종합소득세부과처분의 무효사유와 취소사유

法律新聞 1712호 법률신문사 綜合所得稅賦課處分의 無效事由와 取消事由安明基辯護士 ============ 11면 ============ I. 사건의 개요 원고는 이사건 과세기간인 1972년부터 1976년까지의 사이에 한국중등교과서주식회사등 4개 교과서회사의 주주겸 임원으로 재직하였는데 피고는 1977년2월경 위 4개회사에 대한 세무조사결과 위 과세기간중 위 회사등의 총매출누락액을 약87억여원이라고 인정하고 이를 전액 위 각회사에 대한 각 사업년도별 법인소득금액으로 익금가산한 후 그 익금가산한 금액전부를 위 회사드의 주주들에게 배당 또는 임원상여로 처분된 것으로 간주하여 그 배당소득과 상여소득(근로소득)에 대하여 원고등 주주에게 이에 관한 종합소득세 확정신고 및 자진납부를 강요하고 그 신고내용에 따라 종합소득세 과세표준갱정결정을 하여 산출세액에서 원천징수가 각각 이루어진 것으로 보아 원천세액상당을 공제한 후 본건종합소득세를 고지하였다. 이에 대하여 대법원은, 피고가 원고의 과세표준신고서를 토대로 하여 본건 종합소득세부과처분을 하였으나 그러한 신고서의 작성경위를 보면, 위 4개회사에 대한 국세청 연합조사반의 세무조사에 있어 관련장부가 압수되고 대표자와 임직원등 30여명이 구속된 상황하에서 주주전부를 국세청회의실에 집합시켜놓고 별다른 근거도 없이 국세청이 작성한 매출누락액, 주주별소득금액, 원천징수액등 일람표를 제시하고 그 내용대로 과세표준신고를 하지 않으면 중과세내지 형사처벌할 것임을 시사하고 또 위 배당소득 또는 근로소득에 대한 원천징수가 이행되지 않은 경우 동원천세액을 회사에 상환하기 위한 담보제공까지 하기에 이르렀는바, 피고가 위와같은 경위로 작성된 과세표준신고서를 과세자료로 삼은 것은 진정한 과세자료라고 할수 없어 본건 처분은 당연무효라고 판시하였다. II. 評釋 먼저 이 사건 판례의 주요연구 대상이 될 점을 요약하면, ① 첫째로 일반적으로는 과세관청이 잘못된 과세자료에 의하여 사실관계를 오인하여 과세처분을 한 경우에는 취소사유는 될 수 있어도 당연무효사유라고 보기는 여려운 것이 원칙이나 이 사건의 경우 당연무효라고 보았으며(이 사건은 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 무효확인의 청구를 한 사건임) ② 둘째로 종합소득세의 부과처분이라고 할지라도 과세표준의 일부만이 명백히 무효인 때에는 과세표준의 일부만에 대한 무효확인청구도 가능하다는 것이다. 그런데 위 4개교과서 회사의 주주와 임원의 수는 수십명이나 되는데 그 사람들이 거의모두 이 사건 원고와 같은 경위로 종합소득세 부과처분을 당하여 대부분이 이 사건과 같은 과세처분에 대하여 행정소송을 제기하였는바, 그중 일부 주주들에 대하여는 대법원이 원고승소의 판결을 하면서 그 이유를 다음과 같은 내용으로 하였음을 참고로 밝히고저 한다. 즉, 위에서 본 바와 같은 87억여원에 달하는 매출누락자체를 허무의 과세자료에 의한 것이라고 하여 부인하는 것이 아니라 매출누락액이 위와 같은 액수만큼 있었음을 인정하면서 다만 그 매출수입금이 전액사채이자, 선납이자, 지형임차료, 기밀비, 가지급금, 판매촉진비 등에 소비되었다는 사실을 인정하고 따라서 배당이나 상여처분을 한 사실은 인정되지 않는다는 것이다. 따라서 실질적으로 동일한 내용의 쟁점인 사건에 관하여 서로 상반되는 사실인정을 한것이며 다만 결론은 같이하고 있다(앞에는 참조판례 84누485사건판례참조). 이 사건과 관련하여 한가지 더 지적하고 싶은 것은 앞에서 본바와 같이 과세관청에서는 배당소득이나 상여소득에서 위 각회사등이 원천징수를 이행한 것으로 보고 동 원천징수세액 상당을 공제한 금액을 과세하였던 것인데 피고가 위 각회사로부터 위 원천세상댕액을 납부토록 하였으나 무자력으로 납부가 불가능하다는 사실을 알고서는 다시 주주 및 임원등에 대하여 원천징수가 이행되지 않았다고 간주하면서 원천세상당액을 주주나 임원들의 소득금액으로 보고 동 원천세상당액에 대하여 다시 종합소득세를 부과하기까지 하였다. 그러므로 원천징수에 관하여 세무관청이 마음대로 위와같이 이랬다 저랬다 한다는 사실 자체가 아무런 구체적 자료없이 편리한 대로 처리하였음을 알 수 있는바, 이는 이 사건처리가 얼마나 허무한 자료에 의하여 행하여진 것인지 짐작하기 어렵지 않은 것이다. III. 과세 원인사실에 관한 착오 및 과세표준의 일부에 관하여 당연무효가 인정되는지에 관한 종전의 판례에 관한 고찰 (가) 이 사건 판결이유의 핵심적 부분이라고 할 수 있는 설시내용은 「사실관계 오인의 근거가 된 과세자료가 외형상 常態性을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우에는 이러한 과세자료만을 그 근거로 과세소득을 인정하여 행한 과세처분은 그 하자가 중대할 뿐 아니라 객관적으로도 명백하여 무효라고 보아야 한다」라는 것과 「종합소득세의 부과처분에 있어서도 과세관청이 인정항 　세소득중 그 일부는 명백히 인정되나 그 나머지 소득은 인정할 만한 적법한 과세자료가 없는 경우에 이와같이 허무의 과세소득을 오인한 하자가 객관적으로 명백하다면 종합소득세 부과처분 중 허무의 과세소득에 관한 부분은 당연무효라고 보아야 할 것이며」라고 하는 부분이라고 할 수 있다. 그런데 이 사건과 표리관계에 있다고 할 수 있는 판례로서 대법원 1984년9월25일선고 84누286사건 판례를 살펴볼 필요가 있다. 즉, 84누286사건판례의 요지는 「상태성」을 결여하였다고 볼 수 없기 때문에 당연무효라고 볼 수 없다고 한 판례이다. 그 중요 판시내용은 「사실관계의 오인이 잘못된 과세자료에 기인한 경우에 그 과세자료가 외형상 상태성을 결여하고 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 의심할만한 소지가 있는 것이라면 모르되 그렇지 않은 한 그 과세자료에 기인한 사실관계의 오인을 외형상 객관적으로 명백한 하자라고 보기는 어렵다」고 하는 것이다. 따라서 본건 평석대상판결이유는 위 84누286사건 판결이유를 반대해석의 측면에서 원용한 것이라고 볼 수 있다. 대체로 본건 판례 이전의 대법원판례들은 거의 모두 과세처분의 사실관계를 어떤 자료에 의하여 오인한 경우에 관하여 이는 단순한 과세표준의 계산착오 내지 과세표준의 일부무효주장에 불과한 것으로 보고 취소사유는 될 수 있을망정 당연무효사유는 될 수 없다고 판시하여 왔었다. 그러므로 이 사건 판례는 종전의 사실오인을 원칙으로 당연무효라고 보지않던 판례경향에 비추어볼 때 드물게 보는 판례라고 말할 수 있을 것이다. (나) 세무서장이 수사기관의 조세포탈 통보자료만을 근거로 하여 한 과세처분에 관하여 대법원 1985년10월28일선고 85구394사건판결에서 다음과 같이 판시하고 있다. 「이 사건 부과처분은 수사기관의 조세포탈통보자료만을 근거로 하여 이루어진 것이기는 하나 소득세법이 정하는 조사결정방법을 완전히 무시해버리고 아무런 근거도 없이 과세표준액과 세액을 결정했다고 할 수는 없고 다만 피고가 실지조사를 함에 있어서 위 통보자료만에 의한 조사가 실지조사의 방법의 하나로서 적법한 것으로 오인하여 조사방법을 잘못 선택한 경우에 해당된다고 보여지므로」당연무효가 아니라고 판시하고 있다. 이 판례가 위와같은 사안에 대하여 당연무효가 아니라고 한 것과 본건 평석대상판례내용과를 비교해 보는 것은 흥미있는 일이라 하겠다. (다) 또 대법원은 세액계산의 잘못에 관하여 기납부세액을 공제하지 아니한채 자진신고납부한 사건에 대하여 이것도 당연무효가 아니라고 판시하였다. 즉 1983년4월12일선고 82다501 부당이득금반환청구의 민사사건판례에서 「원고가 공제할 기납부세액을 신고서나 원료용 주류명세서에 기재하지 아니하고 자진납부함으로서 피고가 이를 간과하고 기납부세액을 공제하지 아니한채 주세부과처분을 한 경우에 있어서 그 부과처분의 하자는 공제할 기납부세액에 관한 사실관계를 오인한데서 기인한 것으로서 과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하고 세금을 부과한 경우이므로 그 과세처분은 당연무효라고 볼 수 없다」고 판시하였다. 이 판례역시 기납부세액의 불공제라는 명백한 사실 즉, 계수자체도 명백한 사실에 관하여 법률관계나 사실관계의 오인 또는 계산착오에 불과하다는 취지로 당연무효가 아니라고 단정하고 있다. 그러나 기납부세액이 얼마인지 그 액수는 객관적으로 명백하고 이를 산출세액에서 공제하였는지 여부 또한 계산상 명백할 것이니 이것을 취소사유에 불과하고 당연무효가 아니라는 것은 문제가 있지 않을까 생각된다. (라) 대법원은 과세표준이나 세액산출에 관한 사실관계 오인뿐 아니라 다른점에 관한 사실오인에 있어서는 더욱 철저하게 당연무효가 될 수 없음을 명백히 하고 있다. 매매계약서상 (갑)의 대리인 (을)이라고 기재되어 있는데 (갑)을 실지 매수인으로 보아 (갑)에게 취득세를 부과한 사건에 있어 실지 매수인 이 (갑)이 아닌 (을)이라 할지라도 실지매수인을 오인한 사실오인은 중대하지만 외형상 객관적으로 명백한 하자가 아니므로 당연무효가 아니라고 판시하였고(1985년10월8일 대법원선고85누450판결) 증여가 아니고 사실은 매매인 경우 증여냐 매매냐 하는 사실관계의 오인에 관한 문제는 취소사유에 불과하다는 취지로 판시하였으며(1982년10월26일선고 81누69사건) 세법상의 조사방법에 관한 착오 즉, 과세표준이나 세액산출을 함에있어 실지조사결정해야할 경우에 추계조사결정을 한 잘못은 취소사유가 됨에 불과하다고 판시하고 있다(1985년10월8일선고84누280사건) IV. 결 론 조세부과처분에 있어 어느정도의 하자를 취소사유로 하고 어느정도의 하자는 당연무효사유로 하느냐 문제는 사실 그다지 명백히 경계선을 긋거나 어려운 것이고 어떤 의미에서는 상당히 애매한 것이 사실이다. 본건 평석대상 판례의 판시내용은 위에서 본 여러 대법원판례들이 무효화 취소에 관하여 판시한 것들과 비교할 때 좀 색다르다 할까 또는 어느 정도 당연무효사유를 종전보다 과감하게 넓게 인정한 판례인 듯이 해석될수도 있어서 종전의 이와 유사한 내용의 판례들과 비교검토해 보는 것은 의미가 있다고 하겠다.

1987-12-14

근보증과채권자의신의칙상의통지의무

法律新聞第1474號法律新聞社根保證과債權者의信義則上의通知義務金顯泰 <延大法大學長法學博士> ============ 12면 ============ 서울民事地方法院 80년5월2일宣告 79가합5224判決一. 事實 ①S會社는 1969년1월19일 K銀行과의 사이에 K銀行에 대하여현재와 장래에 부담하는어음대출어음할인 기타어음거래에 관한 모든 債務를 이행하기로 하는어음去來約定을 체결하였다. ②A는 1976년2월7일 S會社의 대표이사로 취임하면서 S會社가 K銀行에 어음거래약정에 따라 현재및 장래에 부담할 모든 債務에 대해 개인자격으로 根保證을하였다. 그리고 A가 이러한 保證을 하게된 동기는 융자가 계속적으로이루어지는 경우 항상 새로 選任된 代表理事의保證書를 별도로 받아온K銀行의 내부규정에 따른 것이다. ③A가 1976년2월3일 代表理事職을 辭任하면서 (在任期間23일) 代表理事변경 신고와 함께 새로운 代表理事는 A가 제출한 바와같은 保證書를 K銀行에 제출하였고 한편 A의 解任이전에발생한 S會社의 債務는모두 辨濟되었다. ④K銀行은, A가 代表理事를 辭任한지 1년6개월이 경과한 1977년9월1일에 巨額을 S會社에 貸出하여 주었는데 이당시의 代表理事와 임원들의 개별보증이 있었으나 A는 이貸出金에 대해 個別保證을 한바없었다. ⑤S會社가 위 貸出金을 辨濟하지 않자 K銀行은 根保證을 하였다는 理由로 A에게 위 貸出金에 대한 保證債務의履行을 청구하였다. 二. 判決要旨法院은 1977년9월1일의 위貸出金에 대해 A의 保證責任을 부정하였다. 그 判決要旨를 보면, 「위의 여러사정을 종합하면 A는 本件貸與金債務에 관하여 保證人으로서 그 責任을 지지 않을만한 특별한 사정이 있다고 봄이 상당하다. 가사 A가 本件貸與金債務에 관하여 保證人으로서의 責任이 있다하더라도 K銀行이 A에게保證責任을 묻는 것은 信義則에 위배된다. 즉 借主社의 代表理事로 취임하였기 때문에保證人이된 A에게 K銀行이 A의 代表理事辭任후 1년6개월이나 경과한 때에 그러한 사실을 알면서 借主社에게 貸與해준 巨額의 本件貸與金에 관하여 保證責任을묻기 위하여는 적어도 A에게 계속保證을 설것인지의 여부를 타진하는조치를 취하였어야 할 信義則上의 義務가 있는바 K銀行은 그의무를 게을리 하였다. 왜냐하면 A가 법률지식의 無知로保證契約의 解止權을 行使하지 않는 틈을타서 K銀行이 A에게 알리지도 아니한채 借主社에게 巨額의 融資를 하는것은A에게 뜻밖의 손해를 입혀 A의 責任을 부당하게 현저히 가중시키는것으로서 이런 경우에까지 A에게 保證責任을 묻는다는 것은 信義則에 反하기 때문이다」라고 하였다. 三. 評釋 이 判決은 비록下級審判決이지만 代表理事職의 辭任과 같은 保證人의地位에 變動이 발생한 경우나 保證契約후 상당한 기간이 경과한 경우에根保證契約의 解止權이 발생된다는 점과 일정한경우 債權者側에 根保證人에 대한 信義則上의 通知義務까지 인정한 점에서 상당히 주목되는 判決이다. 이하 根保證의 意義및 保證責任의 범위를 간단히 살펴보고 본判決의타당성 여부를 검토하기로 한다. 1. 根保證의 意義 (1) 民法은 保證債務에 관하여 「保證은 장래의 債務에 대하여도 할수있다」고 規定하고 있으나 (428Ⅱ) 현재및장래의 증감변동하는 不特定한 債務를 擔保하는根保證을 명문화하고 있지는 않다. 이러한 根保證은 根抵當에 對應되는것으로서 주로 金融機關의 거래관계에서 이용되는것이 보통이고 또 이의有效性은 판례상 인정되고 있다. 이중 거래의 종류 保證限度額 또는 保證期間중 어느 하나가 특정되어있는 根保證을 限定根保證이라 부르고 전혀 特定되어 있지 않은 根保證을 包括根保證이라부르는데 (椿壽夫「いわゆる繼續的保證」ジェリスト 78號71面) 주로 問題가 되는 것은 바로 이包括根保證이다. 그리고 현재 國內各銀行에서 사용하고 있는 保證書는 그거래의 대상, 保證期間, 또 保證限度額의 定함이 없는 包括根保證이라 할수 있다. (2) 한편 根保證도債權者와 保證人間에 맺어지는 保證契約인 점에서는 特定債務를 擔保하는 보통의 保證과 다를것은 없다. 차이가 있다면 根保證 특히 包括根保證의 경우에는 보통의 保證보다는 광범위하게 保證責任이 保證人에게 인정된다는 점이다. 물론 광범위한 保證責任을 부과하고 있는 金融機關에서 사용하고 있는 保證書에 保證人이서명날인을 한 이상 형식적으로는 그 保證人에게 文言대로의 광범위한 保證責任을 물을수 있다고 볼수 있을지는 모른다 (表示主義) 그러나 이는人的擔保로서의 保證이 利他性, 無償性, 情義性, 輕率性에 基因하여 이루어지는 점에서 또 包括根保證을 無制限 인정하게 되면 保證人의 責任이너무 광범위하고 지나치게 가혹하게 되어 부당하다는 점과 통상금융기관은 우월적인 입장에서 자신에게만 一方的으로 有利하게 작성된 保證書의제출을 요구하고 (附合契約) 또 保證人은 그내용을 잘 모른채 또는 異議를 할 기회도 없이 保證書를 받고 있다는 점에서 실제로 保證意思및 保證責任의 범위를 둘러싸고 論爭이 발생되고 있다. 2. 保證責任의 範圍根保證에 있어서의 保證責任의 範圍는 法理上의 문제라기 보다는 구체적인 사실에 터잡은當事者의 合理的인 意思解釋의 문제로서 판례는구체적 사실에 비추어 保證書文言에 따른 광범위한 保證責任을 인정하기도 하고 또는 부정, 제한하기도 한다. 그리고 根保證에 있어서의 保證人의 責任을합리적으로 제한하려는 시도는 보통 다음의 3가지 방법으로 집계된다. 하나는 當事者의 意思解釋과 去來慣行및 信義則에 의하여 保證責任의 한도를 조정하고 (大判1978년1월17일, 77다2052, 同1978년4월11일, 77다195등) 둘은 一定條件下에서 解止權을 인정하며 (大判1978년3월28일, 77다2298) 셋은 相續性을 부정하는 것이다 (朝高判1931년12월22일) 3. 根保證契約의 解止保證期間을 정하지않는 根保證의 경우 保證責任의 合理的인 조정방향으로 根保證人에게 一方的인 保證契約의 解止權이 인정된다 함은 위에서論及한바 있는데 이것이本件判決의 검토에 많은비중을 주고 있으므로 이하 어느 경우에 그러한 解止權을 行使할수 있는지 여부를 검토하여 보기로 한다. 根保證人에게 一方的인 解止權을 인정한 것으로 대법원 1978년3월28일선고, 1977다2298判決이 있기는 하지만 同判決은 動機에 錯誤를 일으켜 保證을 하였고 또 그 保證이 장래의 입원치료비와 같은繼續的保證인 경우에 社會通念上 계속하여 保證契約을 유지시킬 이유가없다는 점에서 解止權을인정한 정도에 불과하다. 그러나 日本의 경우에는 根保證人의 解止權을 다룬 判例를 허다하게찾아볼수 있는데 대체로크게 나누어 保證契約締結後「相當期間」이 經過하거나 또는 保證契約 당시에는 예상치 못했던 「特別한 事情」이 발생한 경우에 解止權을 인정하고 있다.(判例コンソタ―ル, 民法Ⅱ 491面) 그리고 이 두가지점은學說도 또한 찬동하고 있다(拙者, 新債權法總論218面, 金曾漢債權總論 210∼211面). 「相當期間」이라 함은 具體的으로 얼마동안을말하는가는 繼續的去來의內容, 保證당사자의 保證時의 意思에 의하여 결정되는 것이며 一律的으로 결정될수 있는것은 아니다. 銀行去來의 경우에는 1年이라고 判示한 下級審判例 (日東京地判1960년5월9일) 가 있으나 각 경우에 비추어 합리적으로 판단할 문제이다. 그리고 特別한 事情으로서 判例가 들고있는것은 主債務者의 재산·신용사태가 현저히 惡化되었을때 主債務者 (法人)의 解散·廢業의 경우, 保證등의 예상과는 달리 主債務額이 현저히 증대된 경우, 保證人의 主債務者에 대한 신뢰관계가 저해된 경우 (日最判 1964년12월18일) 또는理事職의 辭任등 保證人의 地位에 변동이 있는 경우 (日大判 1941년5월23일) 에는 相當期間이 經過하지 않더라도 解止權을 인정하고 있다. 그러나 이 두가지 解止權발생의 原因은 保證期間의 정함이 없는 包括根保證의 경우에는 일반적으로 解止權의 行使가 인정되지 않는다. 그리고 根保證人에게 위와 같이 保證契約의 解止權이 인정된다 하더라도그것은 相對方인 債權者에 解止의 通止를 하여야 效力이 발생하고 (民法제543조1항) 따라서 그 이후에 새로이 발생한 主債務에 대하여만保證責任을 부담하지 않게 되는 것이다.(民法제550조) 4. 本判決의 검토 本件判決은 두가지점에서 A의 保證責任을부정하고 있다. 하나는 當事者의 合理的인 意思解釋上 A가 保證人으로서 그 責任을 지지않을만한 特別한 事情이 있다고본 것이고 둘은 이에대한예비적 또는 부연적 이유 설시로서 설령 A에게保證責任이 있다고 하더라도 A에게 根保證契約의 解止權이 있고 또 비록 A가 그 解止權을 行使하지 않았다 하더라도K銀行이 信義則上의 通知義務를 이행하지아니한이상 A에게 保證責任을물을수는 없다고 본것이다. 그러면 이 判決이 과연 객관적 타당성을 가지는지 順次로 고찰하여 보기로 한다. (1) 保證責任을 부정할 「特別한 事情」을 인정한점에 대하여 현재 國內 각 銀行에서 사용하고 있는 保證書는 앞에서 본바와 같이 包括根保證이다. 따라서 한번만 保證書를 제출하게 되면 일단은 그 保證文言에 따라 언제든지 保證責任을 청구할수 있게된다. 그런데 K銀行은 S會社에 貸出時마다 그때당시의 代表理事등 任員의 個別保證을 받아왔었고A 역시 그가 代表理事로在職할 당시에 貸出받은돈에 대하여는 별도로 保證書를 제출하였다. 그러나 代表理事辭任後에는個別保證을 한일이 없었고 오히려 그당시 代表理事만이 保證을 하였다. 이것은 保證書의 文言은 비록 包括根保證이지만 그 운영은 貸出時마다 확정되는 特定債務를 擔保하기 위하여 件件마다 保證書를 받은 것으로 해석할수 있고 따라서 1977년9월1일의 貸出金에 대해 A에게별도의 保證書제출을 K銀行이 요구하지 않은한同貸出金에 대해서는 A에게 保證責任이 미치지않는다고 봄이 當事者이合理的인 意思解釋에 부합된다고 한것이다. 이런意味에서 A의 保證責任을 부정한 本判決은 타당성이 있다고 보여진다 (同旨判例‥서울민사地判1978년12월5일 78가합2040). (2) K銀行의 A에 대한 「信義則上의 通知義務」를 인정한 점에 대하여 本件判決은 A에게根保證契約의 解止權이 있음을 우선 그 전제로삼고있다. 다만 解止權發生의 근거에 대해서는 명확한 判示가 없지만 이 경우에는 앞에서 본 「相當期間」의 경과나 「特別한 事情」의 存在를 이유로 A에게 解止權이認定될 것으로 생각한다. 즉 根保證契約締結後약 1년7개월이 경과하였다면 일단 相當한 期間이 經過한 것으로 보아도큰 무리는 없을것으로 생각된다. 또 만일 이것이認定되지 않는다 하더라도 A가 代表理事職을 辭任한 경우와 같이 保證人의 地位에 變動이 생긴 경우에는 解止權을 인정함이 타당하다. 왜냐하면 代表理事가 個人資格으로 자신이 소속하고 있는主債務會社를 위하여 保證을 하는 경우에 形式上와으로는 다른 一般第三者가 債務者를 위하여 保證을 하는 경우 같은 保證의 法理로 파악될수 있을지는 모르나 실질적으로 代表理事가 個人保證을 하는것이 自由意思에 따른 결정이라고 보기에는 무리가 있기 때문이다. 따라서 代表理事의 辭任이라는 保證人의 地位에 變動이 생긴 경우에는 다른 一般 제3자가 保證을 하는 경우와는 달리 다루어 解止權을 인정토록 함이 옳다고 본다. 그러나 A에게 根保證契約의 解止權이 인정된다 하더라도 K銀行에解 ============ 9면 ============ 止의 通知를 하여야만그 效力이 發生한다고 볼것인데 (民法제543조1항) 本件의 경우 A는 K銀行에 解止의 通知를하지않았다. 따라서 法律上으로는 根保證契約은 失效되지않고 A은 일단계속 保證責任을 져야한다고 할수있다. 그러면 K銀行의 責任은 어떠한가? K銀行은 A의 辭任을 알았었고또 辭任後 1년6개월이 경과한때에 巨額의 貸出을 하면서 단순히 保證書의 文言을 이유로 A에게保證責任을 지우는것이 과연 정당한 권리행사로볼 수있는지. 이점에 대해 위 判決은 民法의 大原則인 信義誠實의 원칙을 들어保證人의 解止權行使 여부보다는 오히려 銀行측의 信義則上의 通知義務에중점을 두고 그 義務違反을 원인으로 A의 保證책임을 부정하고 있다 (同旨判例‥日最贊1973년3월1일). 身元保證法제4조에 의하면 身元保證人에게 保證責任을 加重할 사유가 발생한 경우에 使用者의 身元保證人에 대한 通知義務를 규정하고 있고, 同法제5조에 의하면 이 경우 身元保證人에게 解止權을 인정하고 있는데 이러한 점들은 根保證의 경우에도 類推적용되어져야 할것으로 보인다. 왜냐하면 身元保證이나 根保證이나 모두 繼續的保證인 점에서 전체적인흐름에 있어서는 그 맥락을 같이한다고 볼수있기 때문이다. 이러한 점에서 本件서울民事地方法院의 判決은 肯定的으로 평가될수 있을 것으로 생각된다.

1982-12-27

주주총회결의취소

法律新聞 1235호 법률신문사 株主總會決議取消 일자:1977.9.28 번호:76다2386 崔基元 ============ 8면 ============ 서울大法大敎授法學博士【事實】被告·被抗訴人·被上告인 K株式會社는 發行株式總數가 3,500株인 회사로서 주식은 原告 X와 소외 Y 및 P 등이 3분의 1씩을 소유하고 있다. (이후 新株 1,200株를 발행하여 소외 A가 인수하였으나 A에 대한 法院의 株主權行使禁止假處分 결정에 의하여 株主權行使가 금지되고 있음) 그런데 소외 株主 Y와 P가 商法 제366조 2항에 의하여 法院으로부터 臨時株主總會의 召集許可를 얻어 1975년 10月 31일에 總會를 소집하여 당시의 代表理事原告 X를 비롯하여 理事 3人을 解任하고 소외 Y를 대표이사로 P외에 2人을 이사로 선임한 사실이 있다. 이 총회에 대하여 원고 X는 다음과 같은 이유를 들어 決議의 取消를 청구하였다. ① 피고인 K회사의 定款에는 당시의 대표이사인 원고 X가 議長임에도 소외 Y가 選任節次도 없이 의장을 자칭하고 총회를 진행하였으므로 위 총회는 定款에 위배되고 ② 위 총회에서는 株主 Y를 대표이사로 株主 P를 이사로 선임하는 결의를 하였는데 이 결의에 대하여 특별이해관계인인 Y와 P가 議決權을 행사하였으므로 商法 제368조 4항에 위배되며 ③ 위 총회의 議事錄에는 의장과 출석한 이사가 記名捺印하여야 되는데 理事職務代行者의 捺印이 없었다는 등의 이유를 들었다. 一審判決(1976년 6월 1日淸州地方法院)에서는 위와같은 원고의 주장에 대하여 어느것이나 이유가 없다고 하여 원고의 청구를 棄却하였다. 그리하여 원고 X는 또다시 抗訴하였으나 原審은 다음과 같은 이유로 기각하였다. 「성립에 다툼이 없는 갑제10호등(定款)에 의하면 피고회사는 定款의 규정상 총회의 의장은 대표이사가 맡게 되어있고 그 밖에 議長에 당할자에 관한 규정이 없으므로 被告會社의 總會는 通常의 경우나 이 事件과 같이 法院의 許可決定에 의한 경우이거나 구별없이 원칙적으로 代表理事가 總會의 議長이 된다 할 것이지만 이 事件에 있어서와 같이 議案이 議長이 될 代表理事自身의 解任을 내용으로 하고 있고 위 定款規定上可否同數인 경우 議長에게 決定權이 주어져 있어 議事進行의 공정을 기하기 어려운 사정이 있어 출석주두의 異議가 있는 경우에는 당해 總會의 決議로 따로 議長을 선출하여 그 議長으로 하여금 議事를 진행케할 수 있고 위와같이 새로운 議長의 選任決議 절차없이 代表理事인 議長을 멋대로 배제하고 議長이 아닌 者가 自稱議長으로 總會를 진행하여 어떠한 決議를 한 경우에는 적법한 議長의 議事進行 절차에 의하지 아니한 決議로서 그 결의는 法律上存在를 인정할 수 없다고 해석함이 상당하거늘 갑제9호증의 기재의 증언을 합하여 보면 위 總會는 株主들인 原告 X와 소외 Y 동 P가 출석하고 原告가 定款規定에 따라 議長이 되어 會議順序에 따라 開會宣言에 이어 국기배래를 마치고 議案 배경설명을 시작하자 소외 Y는 本總會는 法院의 許可를 얻어 召集된 것으로 原告의 議長으로서의 地位를 인정할 수 없다는 異議를 제기한 事實은 인정할 수 있으나 이어서 따로 議長을 선임하는 決議節次를 거침이 없이 소외 Y가 原告를 배제하고 멋대로 會議의 目的事項을 선포하고 소외 P가 贊成의 意思를 표하자 閉會宣言을 한 사실은 當事者 사이에 다툼이 없으며 앞서 든 증거에 의하면 이에 대하여 原告는 여전히 議長으로서 이러한 決議는 商法 제368조 4항에 의하여 동소외인들은 議決權이 없는 것이어서 流會된 것으로 閉會를 선포한 사실을 인정 할 수 있다. (위 인정에 일부 저촉되는 갑제2호증 (議事錄)의 기재나 原審記人의 일부증언은 믿지 아니함) 이상의 인정사실에 의하면 被告會社의 위 총회는 결의없이 閉會된 것으로 불것이고 舊임원의 解任 및 신임원의 選任결의는 적법한 의사진행에 의하지도 않고 표결절차도 거치지 아니한 것으로서 결국 그 결의는 不存在에 돌아간다 할 것이므로 위 결의가 일응 존재함을 전제로 하는 원고의 결의취소의 청구는 나머지 원고의 주장이나 피고의 商法 제379조의 항변을 판단할 필요도 없이 실당하므로 이를 棄却할 것인바 이와 結論이 같은 원판결은 정당하고 원고의 抗訴는 이유없으므로 기각한다. <判旨> 原審의 위 사실인정을 간추려 보면 원고가 의장이 되어 진행하던 被告회사의 위 총회에서 同社 주식의 3분의 1을 소유하고 있던 위 Y가 자기를 議長으로 선출하는 절차를 거치지 아니하고 자기가 自稱 의장으로서 議長인 원고를 배제하고 동 總會의 議案대로 당시의 被告會社의 대표이사였던 원고를 비롯한 全任員을 해임하고 Y자신을 대표이사로 선임한 것을 비롯한 위 설시의 임원을 선임한다고 선포하자 동 總會에서의 議決權 있는 주식의 3분의 1을 소유하고 있던 위 P가 그 임원의 해임 및 선임에 찬성의 의사를 표시하였으므로 동 Y가 閉會선언을 하였는데 원고 Y는 그 결의는 특별이해관계있는 사람들이 한 의결권 없는 사람들의 의결로서 위 총회는 流會된 것이라고 閉會선언을 하였다는 것으로 귀결되는 바 본건의 경우에 있어서 定款上 의장이 될 사람이 아닌 위 Y가 정당한 사유없이 위 總會의 議長이 되어 議事에 관여하였다고 가정하더라도 그 事由만으로서는 위 總會에서의 決議가 不存在한 것으로 볼 수는 없는 것이고 그러한 瑕자는 다만 그 決議方法이 定款에 위반하는 것으로서 總會의 決議取消事由에 해당하는데 지나지 않는 것으로 볼 수밖에 없으며 原審의 위 인정사실에 의할지라도 그 밖에 위 總會의 決議가 不存在한 것이라고 단정할 수는 없는 것이라고 할 것이다. 그렇다면 위 총회에서의 위와같은 任員의 解任 및 選任決議는 일응 존재하는 것으로 보아야 할 것인바 그렇다면 원심으로서는 위 總會에서 위 Y가 議長이 되어 議事를 진행하여 위와같은 임원의 解任 및 選任의 결의를 한 과정에 있어서 商法 제376조 소정의 決議取消事由가 있는 여부를 審理判斷하였어야 할 것임에도 불구하고 위 總會가 不存在한 것으로 오인하고 결의취소사유에 관한 판단을 하지 않았음은 결의 취소사유에 대한 法理를 오해한 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없어 原判決은 파기를 면하지 못할 것이다. 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 한다. 【評釋】本件에 관한 재판과정을 살펴볼 때 문제된 總會는 株主權의 행사가 가능한 株式 3천5백 株의 3분의 1씩을 소유하는 소외 Y와 동 P가 商法 제366조 2항에 의하여 法院으로부터 總會의 소집허가결정을 얻어 召集節次를 밟아 소집되어 3천5백 株 중에 나머지 3분의 1을 소유하는 원고 X와 소외 Y와 P가 모두 참석한 것이 명백하므로 適法한 節次에 따라 適法하게 成立되었다는 사실에는 이론의 여지가 없을 것 같다. 다만 總會가 성립한 다음에 議事進行의 방법에 있어서 다툼이 있다고 본다. 本件에 있어서 중요한 문제점은 첫째로 法院의 許可를 얻어 소집한 總會의 議事進行을 할 수 있는 적법한 議長이 누구인가 하는 점에 있다. 이점에 대하여 原審法院이나 大法院의 입장은 분명하지는 않지만 法院의 許可를 얻어 소집한 總會에서도 원칙적으로 定款上의 議長이 議事進行을 하여야 되지만 경우에 따라서는 定款의 규정과 관계없이 별도로 議長을 선임할 수도 있다는 것으로 풀이할 수 있다. 株主總會는 각기 所有株式數가 다른 다수의 株主들이 모여 會社의 意思를 결정하는 기관으로서 그 議事進行을 위하여 일반적인 會議體와 마찬가지로 편의상 議長이 있어야 할 뿐이며 議長의 존재에 관한 商法上의 근거는 總會의 議事에 관한 증거의 일부에 불과한 議事錄에 記名捺印을 요하는 규정밖에 없다. (商373조 1항). 被告會社의 定款에는 總會의 議長은 代表理事가 된다고 규정하고 있는데 이러한 定款의 규정은 본래의 總會召集權者인 理事會의 결정에 의하여 소집되는 總會를 예정한 것이라고 할 수 있다. (商362조 참조). 그러므로 少數株主의 청구가 있음에도 (商366조 1항) 會社가 지체없이 召集節次를 밟지 않아서 少數株主가 法院의 許可를 얻어 소집한 總會의 경우는 (商366조 2항) 議長에 관한 定款의 규정이 적용될 수 없고 召集된 總會에서 議長을 선임하여야 된다고 본다. (拙著商法講義(上) 369면, 商法講義(上) 947면 日東京地判 1953.9.2, 石井照久會社法(上卷) 258면) 이러한 입장에서 볼 때 本件의 경우 定款上의 議長인 X도 議長의 資格이 없다고 할 수 있으므로 議長의 地位에 관하여 異議를 제기한 소외 Y의 주장은 정당한 것이었고 다만 議長의 選任節次에 있어서 다툼이 있는 것이라고 할 수 있다. 이에 관하여 一審判決에서 인정한 사실에 의하면 「感情과 利害가 대립되어 있어 원만한 會議進行이 어려워지자 株主인 소외 Y가 동 P의 동의를 얻어 결국 출석주주의 3분의 2의 찬성으로 議長이 되었다」는 것이고 原審은 「당해 總會의 결의로 따로 議長을 선출하여 그 議長으로 하여금 議事를 진행케 할 수 있고 위와같은 새로운 議長의 選任決議의 절차없이 自稱議長이 되어 決議를 하였으므로 이 결의는 不存在하다」고 判示하였다. 이에 대하여 大法院은 정당한 事由없이 소외 Y가 總會의 議長이 되어 議事에 관여하였다고 假定하더라도 이는 決議取消의 사유에 불과하다고하여 原判決을 파기하였는데 이는 타당한 判決이라고 할 수 있다. 原審이 決議取消의 事由 중에서도 경미한 瑕疵에 불과한 事由를 들어 決議不存在라고 判示한 것은 決議不存在에 대한 法理를 誤解한 결과가 아닐 수 없다. 그러므로 大法院의 判決이 타당하다고 할 수 있지만 大法院으로서는 本件을 審理함에 있어서 議長이 필요함을 전제로 하여 그 選任節次의 適法性을 논하기에 앞서 會社의 株主가 3人뿐인 경우에도 議長이 필요한 것인가 하는 문제를 검토했어야 할 것이다. 本件의 재판과정에서 볼 때 또하나의 문제점은 原審이 株主인 소외 Y와 P가 자들들을 理事로선 임하는 결의에서 議決權을 행사한 점에 대하여 「이러한 決議는 商法 제368조 4항에 의하여 동 소외인들은 議決權이 없는 것이어서 유회된 것으로 閉會를 선포한 사실을 인정할 수 있고…」라고 판시한 것은 總會의 議決權行使를 제한하는 商法 제368조 4항의 法理를 오해한 결과가 아닐 수 없다. 이 점에 대하여는 1審의 棄却理由가 정당하다. 즉 株主인 소외 Y와 P는 株主의 地位에서 당연히 갖는 會社의 支配權의 확보를 위하여 자신들을 理事로 선임하는 決議에서도 議決權을 행사할 수 있는 것이므로 Y와 P는 그 選任決議에 관하여 特別한 利害關係가 있는 者라고 할 수 없는 것이다. 大法院은 原審이 위의 사실인정을 한 부분에 대하여 아무런 언급을 하지 않고 있으므로 소외 Y와 P가 特別利害關係人인가 아닌가의 문제는 숙제로 남게 되었다. 만일에 原審이 인정한 사실에 따른다면 우리나라의 거의 모든 會社의 會長을 비롯한 株主인 任員들은 商法 제368조 4항에 위배되는 결의에 의하여 선임된다는 결론이 될 것이다.

1978-01-09