[사실관계] 피고 서울특별시 버스운송사업조합은 원고와 3년간의 시내버스 외부광고 대행계약을 체결하면서, 매체사용료는 3개월 단위로 선납하기로 하였다. 원고는 계약 이행을 담보하기 위해 3개월분의 매체사용료에 해당하는 금액을 이행보증금으로 예치하고, 계약 해지시 잔여계약기간에 관계없이 이행보증금은 피고에게 귀속되는 것으로 정하였고, 이에 따라 피고에게 보증보험증권을 제출하였다. 이후 원고가 매체사용료 선급의무를 이행하지 않자, 피고는 이 사건 계약을 해지하고 보험금을 지급받았다. 이에 원고는 오히려 자신이 적법하게 해지 통지를 하였다고 주장하며 피고의 보증보험금 지급청구권이 존재하지 않는다는 확인 및 손해배상을 구하는 한편, 예비적으로 이행보증금이 손해배상액의 예정에 해당하는 것을 전제로 감액된 금액에서만 보증보험금 지급청구권이 존재한다는 확인을 구하였다. 피고는 이행보증금은 위약벌에 해당하여 감액될 수 없다고 하면서, 추가로 계약해지일 이후 원고가 얻은 이익을 부당이득 또는 손해배상으로 반환할 것을 청구하였다. [법원의 판단] 이 사안에서는 계약의 해지 사유를 무엇으로 볼 것인지와 이행보증금의 성격을 어떻게 이해할 것인지가 주요 쟁점이 되었다. 이 중 특히 후자와 관련하여 법원은 입찰공고의 내용이나 계약 조항 등을 종합하면 "당사자들의 의사는 이행보증금을 통하여 계약 이행을 강제하는 한편 향후 발생할 수 있는 문제도 함께 해결하고자 하였던 것으로 볼 수 있다"고 하면서, 이 사건 계약에서 보증금은 "손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다"고 하였다. 나아가 "이행보증금은 낙찰자의 사정이나 귀책사유로 계약이 중도 해지된 이후에 발생할 모든 손해를 담보한다고 볼 수 있다"는 전제에서, 피고의 손해배상 또는 부당이득청구는 이유가 없다고 판단하였다. [평석] 1. 계약이행보증금을 어떻게 이해할 것인가? 대상판결에서는 장기 계약을 체결하는 당사자들 간에 채무자의 계속적인 급부 이행을 담보하기 위하여 계약이행보증금 약정이 부가되었다. 이는 민법에 규정된 개념은 아니지만, 실제 거래계에서는 다양한 명칭과 형태의 보증금이 교부된다. 특히 공사도급계약이나 대규모 인수합병과 같이 계약의 체결과 이행 사이에 상당한 시간적인 간극이 있거나 이행이 계속적으로 이루어져야 하는 경우, 상당한 기회비용을 지불하고 계약을 체결한 경우에 보증금 약정이 빈번하게 활용된다. 이러한 계약이행보증금의 법적인 성격은 어떻게 이해하여야 하는가? 초기 상당수 판례들은 계약이행보증금을 위약벌로 보았으나, 현재 판례는 대체로 보증금을 일종의 위약금으로 보아 그 법적인 성격을 손해배상액의 예정과 위약벌 중 하나로 이해한다. 그 구별 실익은 주로 민법 제398조 제2항이 적용되는지, 즉 법원에 의한 감액이 가능한지 여부에 있다. 그런데 계약이행보증금을 통상의 위약금과 동일하게 이해하는 것은 적절한가? 당사자들이 단순히 계약 불이행시 손해배상액을 정해둔 것이 아니라 보증금을 사전에 교부하고 이를 몰취할 수 있도록 하였다면, 그 현실적인 필요성이나 이에 관한 당사자들의 의사를 보다 진지하게 탐구해야 하지 않을까? 이를 위해서는 다양한 국면에서 교부되는 보증금을 통일적으로 이해하기보다 개별 사안에서의 보증금 약정을 검토하는 것이 용이할 수 있다. 대상판결에서는 특히 계속적 계약에서 교부된 계약이행보증금이 문제되었다. 이는 장기간 상호 관계를 형성하는 당사자들의 계약 관계와 긴밀한 관련이 있다. 대상판결은 그 외에도 계속적 계약의 해지 사유들을 다루었고 이 또한 흥미로운 주제이나, 이번 글에서는 보증금 약정을 위주로 논의를 이어가기로 한다. 2. 계속적 계약에서 계약이행보증금의 의미와 기능 계속적 계약에서 당사자들은 장기간 계약을 유지하면서 해당 거래와 관련된 협력을 거듭하고, 이를 통하여 상호 의존적인 관계를 형성한다. 그런데 계약을 체결하는 시점에는 아직까지 이러한 신뢰관계가 형성되어 있지 않은 경우도 있다. 이때에는 장기 계약의 위험을 줄이기 위해 서로 정보를 교환하거나 시험기간을 두는 등의 노력이 동원될 수 있다. 계약이행에 대한 물적, 인적 보증을 요구하기도 한다. 대상판결에서의 보증금 약정도 장기간 채무자의 급부 이행을 담보하기 위한 수단이다. 계약이행보증금은 채무자가 보증금을 채권자에게 미리 지급하고 자신의 귀책사유로 계약기간 내에 자신이 이행하기로 한 의무를 불이행하면 해당 금원이 채권자에게 귀속되는 구조이므로, 일반적인 손해배상액의 예정에 비해 계약 이행에 대한 심리적 강제가 한층 강화된다. 특히 보증금이 상당한 금액으로 책정되었다면, 계약기간 동안 계약이 파기되지 않고 지속적으로 이행되는 것을 담보하고자 하는 강한 의도가 담겨 있다고 할 것이다. 이를 토대로 당사자들은 거래비용이 높은 계약을 체결하거나 거래를 위한 추가 투자에 나아갈 수도 있다. 채권자와 거래 경험이 없거나 신규로 시장에 진입하는 사업자가 상호 신뢰가 없는 상태에서 단가를 낮추는 방법으로만 경쟁해야 한다면, 경쟁에서 불리한 구도에 놓이고 제품이나 서비스의 질을 담보하기 어렵게 된다. 이때 채무자는 보증금을 교부함으로써 자신이 계약이행에 대하여 진지한 의지와 상당한 능력을 가지고 있음을 보여줄 수 있다. 이러한 의미에서 계약이행보증금은 경쟁을 촉진하는 면이 있다. 3. 계약이행보증금의 감액과 추가 청구 대상판결에서는 계약이행보증금과 관련하여 감액과 추가 청구 가능성이 문제되었다. 우선 판례는 보증금을 일반적인 위약금과 다름없이 취급하는데, 민법 제398조 제4항에 의해 손해배상액의 예정으로 추정하고 직권감액을 인정하는 추세이다. 보증금 약정이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장·입증되어야 한다는 것이다. 그런데 계속적 계약에서 계약이행보증금이 계속적 급부를 담보하고 채무자에 대한 신뢰를 보완하여 계약을 유지하는 기능이 있음을 고려하면, 이러한 위약금 법리를 기계적으로 적용하는 것은 적절하지 않다. 법원이 당사자가 예정한 손해배상액을 감액하는 것은 그 액수가 과다하기 때문이다. 그런데 계속적 계약에서의 보증금은 일반적인 손해배상액의 예정과는 달리 계약불이행시 예상되는 손해액과 비례성을 가지지 않는 경우가 많다. 우선 계속적 계약에서는 잔여기간이나 기대수익을 예측하여 손해배상액을 정하는 것부터가 쉽지 않다. 또한 비례성만을 중시하여 보증금을 정하면 채무자에게는 계약을 이행하는 것과 보증금이 몰취되는 것이 경제적으로 동일한 결과를 가져오는 것이므로, 계약이행을 선택할 유인은 적어질 수밖에 없다. 따라서 상호 이해관계를 가장 잘 이해하는 당사자들이 정한 보증금 액수는 가급적 존중하는 것이 바람직하고, 법원의 개입에는 신중을 기해야 한다. 법원이 이를 쉽게 감액하면, 당사자들의 예측 가능성이 낮아져 거래 비용은 더욱 커지게 될 것이다. 보증금 금액보다 실손해가 더 큰 경우 추가로 손해배상청구가 가능한지 여부도 일반적인 위약금과는 달리 보아야 한다. 보증금 약정을 하는 주된 이유가 장기간 계약 이행을 담보하기 위한 것이라면, 언제 어떻게 계약이 해지되더라도 계약이행보증금만 몰취하면 더 이상 책임을 묻지 않겠다거나, 계약이행보증금만 포기하면 언제든지 계약이행을 중단할 수 있다는 것이 당사자들의 의사인 경우는 드물 것이다. 추가 청구를 하지 않기로 합의하는 등의 특별한 사정이 없다면, 약정 액수를 넘어서는 손해에 대하여 배상을 인정하는 것이 의사해석에 부합할 수 있다. 대상판결은 계약 해지시 이행보증금과 별도로 손해배상을 청구할 수 있다는 규정이 없다는 점을 근거로 보증금이 손해배상액의 예정의 성격을 가진다고 하였다. 그러나 이를 통해 당사자들의 의사를 "이행보증금을 통하여 계약의 이행을 강제하는 한편 향후 발생할 수 있는 문제도 함께 해결하고자 하였던 것"이라고 단언하기는 어렵다. 오히려 계약 공고의 내용이나 계속적 계약의 특성을 고려하면 추가로 손해가 발생하더라도 청구하지 않겠다는 취지라기보다는 적어도 보증금만큼은 실제 손해액과 무관하게 몰취하겠다는 의사로 해석하는 것이 자연스럽다. 따라서 손해배상액의 예정 법리를 그대로 적용하기보다는 피고에게 실제로 보증금을 초과하는 손해가 발생하였는지를 살피어 추가 배상청구권을 인정하면 이중배상의 결과가 되는지를 검토하는 것이 보다 타당하였을 것이다. 4. 결어 장기간 계약이행을 담보하기 위하여 계약이행보증금이 교부되었다면, 일반적인 위약금 법리에 따라 해결하기보다는 해당 계속적 계약을 체결하게 된 경위와 관행, 계약의 존속기간 동안 급부의 이행과 당사자들의 신뢰관계 및 제반사정의 변화, 계약의 종료와 그 이후의 법률관계의 청산관계 등을 종합적으로 고려하여 당사자들의 의사를 해석하는 것이 바람직하다. 대상판결의 최종 결론에는 반대하지 않으나, 그 결론에 이르는 과정에서 이러한 점을 더욱 염두에 두었더라면 하는 아쉬움이 남는다. 앞으로 계속적 계약과 여러 보증금에 대한 연구가 이어지고, 그 성과가 거래 실무에도 적용될 수 있기를 바란다. 장보은 교수 (한국외대 로스쿨)

I. 문제의 제기 서울 중앙지법이 최근 키코계약에 대하여 내린 가처분 결정이 사회·경제적으로 큰 파장을 일으키고 있다. 이에 따라 해당기업들은 본안소송과 결부하여 키코계약의 효력을 정지하여 달라는 보전소송을 봇물처럼 제기하고 있다. 서울중앙지법에 현재 키코관련 가처분 신청이 약 100여건이 접수, 진행 중이라 한다. 그 중 서울중앙지방법원이 2008년 12월30일에 내린 가처분 결정(2008카합3816)을 대표적으로 들 수 있다. 즉, 서울중앙지법은 (주)모나미 등의 2개 기업이 (주)SC제일은행을 상대로 하여 제기한 ‘키코(KIKO)’계약 효력정지가처분 신청을 받아들이는 결정을 한 반면(같은 취지 서울중앙지법 2008. 2.12, 2009카합57, 2009카합77 등), 이와는 달리 2009. 1.8. 진양해운(주)이 (주)신한은행을 상대로 제기한 키코(KIKO) 계약 효력정지가처분 신청은 키코(KIKO) 계약의 잔여기간이 3개월 정도 밖에 남지 않았고 진양해운(주)의 당기순이익에 비하여 키코(KIKO) 계약으로 인한 거래손실이 현저히 적다는 이유로 받아들이지 않는 결정을 하였다(2008카합4262). 법원은 위 사건에서 비록 상반되는 결론을 내리기는 하였으나 결정이유에서 계약의 기초가 되었던 당사자 공통의 근본적인 관념이 사후적으로 잘못된 것으로 판명된 경우에도 사정변경의 원칙이 인정된다고 판시하면서 특히 원/달러 환율의 ‘내재변동성(implied volatility)’을 계약의 기초가 되었던 당사자 공통의 근본적인 관념에 해당하는 것으로 봄으로써, 계약의 기초에 대한 정의에서 주관적 사정도 고려하는 독일의 ‘행위기초론’과 유사하게 판단하고 있다. 하급심의 가처분결정이고 현재 진행 중인 재판에 대하여 의견을 제시하는 하는 것이 조심스럽기는 하지만 이번 가처분 결정이 몰고 오는 경제적 파장을 고려하여 그 결정이유가 비교적 상세한 서울 중앙지법 2008카합3816 가처분 결정을 중심으로 살펴보고자 한다. II. ‘키코’ 가처분 결정의 문제점 1. ‘키코’ 가처분 결정의 요지(서울중앙지방법원 제50민사부 2008. 12.30, 2008카합3816 옵션계약효력정지가처분결정). 이 사건 계약은 1년 내지 3년의 계약기간 동안 1개월 단위로 만기가 도래하는 각 구간마다 해당 만기시점의 시장환율을 기준으로 결제가 이루어지는 구조를 갖고 있으므로 계속적 계약에 해당한다. 이 사건 계약 체결 당시, ‘원/달러 환율의 내재변동성(implied volatility)’은 계약의 기초가 되었던 객관적 사정에 해당한다고 할 것이고, 또한 신청인들과 피신청인 은행은 모두 환율이 계약기간 동안 일정한 범위에서 안정적으로 변동할 것이라고 전제하고 이 사건 계약을 체결한 것으로 보이므로 이는 계약의 기초가 되었던 당사자 공통의 근본적인 관념에 해당한다. 그런데 이 사건 계약 체결 이후 원/달러 환율이 급등하여, 원/달러 환율의 내재변동성 또한 급격하게 커졌는 바, 이러한 현저한 사정의 변경은 신청인들이나 피신청인 은행이 이를 예견할 수 없었다고 볼 것이다. 위와 같이 원/달러 환율이 급등함에 따라 신청인들은 피신청인 은행과의 관계에서 엄청난 거래 손실을 보았을 뿐만 아니라 앞으로도 원/달러 환율이 급락하지 않는 한 남은 계약기간 동안 상당한 거래손실이 예상되어 신청인들과 피신청인 은행의 거래손익 사이에 현저한 불균형이 존재한다. 이에따라 계약내용대로의 구속력을 인정하여 신청인들로 하여금 이 사건 계약에 따른 의무를 계속해서 이행하게 하는 것은 신의칙에 현저히 반한다고 할 것이므로 적법하게 해지되었다. 2. 평석 (1) 쟁점의 소재 이 사건에서 핵심쟁점은 환율의 급격한 변동을 이유로 사정변경의 원칙을 근거하여 키코계약을 해지할 수 있는가이다. 그 밖에 법원은 계약이 불공정하여 무효라는 주장과 사기 또는 착오를 이유로 한 취소는 배척하였다. 키코상품을 판매하면서 적절한 설명의무 및 적합성 의무를 위반하였는가는 계약해지 법리와 직접 관련이 없으므로 여기서는 사정변경의 원칙을 근거한 한 계약의 해지의 타당성에 집중하여 검토하기로 한다. (2) ‘키코’계약의 구조 및 내용 이른바 키코 통화옵션이라 함은 기본적으로 ‘수출대금의 환율변동위험을 회피하기 위해 기업의 은행에 대한 넉아웃(Knock-Out) 풋옵션(Put-Option)과 은행의 기업에 대한 넉인(Knock-In) 콜옵션(Call-Option)을 주로 1:2 비율로 결합한 통화옵션’을 의미한다(물론 변형 키코 옵션도 거래에서 많이 이용된다). 바꾸어 말하면, 기업이 환위험을 회피하기 위해 은행으로부터 풋옵션(장래의 일정시기에 계약금액을 행사가격에 매도할 수 있는 권리)을 매입하되, 은행에 그 프리미엄을 지급하는 대신 콜옵션(장래의 일정시기에 주로 계약금액의 2배를 행사가격에 매수할 수 있는 권리)을 매도하여, 결국 제로코스트(Zero-Cost)를 실현한 통화옵션이다. 다만, 기업의 풋옵션에는 넉아웃(Knock out) 조건(일종의 해제조건)이, 은행의 콜옵션에는 넉인(Knock In) 조건(정지조건)이 각각 붙어 있어 시장환율이 하단환율 이하로 떨어지면 해당 구간에 관한 계약은 실효되고(넉아웃, KO), 반대로 시장환율이 상당환율 이상으로 오르면 은행의 콜옵션이 실제로 발생하게 되는데(넉인, KI) 이와 같이 옵션에 넉아웃, 넉인 조건을 붙인 이유는 그러한 옵션이 그러한 조건이 붙지 않은 표준적인 옵션에 비해 프리미엄이 훨씬 저렴하기 때문이다. 환율이 일정 범위에서 움직이는 경우에는 옵션에 위와 같은 조건을 붙임으로써 기업은 저렴한 비용으로 단순 선물환계약보다 유리한 환위험 회피 효과를 누릴 수 있게 된다. 또한 대부분의 경우 은행이 갖는 콜옵션의 계약금액은 기업이 갖는 풋옵션의 계약금액의 2배로 약정되어 있는데(이를 Leverage: 레버리지 조건이라 한다), 이는 레버리지를 높일수록 다른 계약조건, 즉 행사환율, 넉아웃 환율(하단환율), 넉인 환율(상단환율) 등을 기업에 유리하게 바꿀 수 있기 때문이다. 계약기간은 1년 내지 3년의 기간으로서, 주로 1개월 단위로 만기가 도래하는 수 개의 옵션의 묶음으로 구성되어 있으며, 결제는 각 구간(트렌치, tranche)마다 해당 만기시점의 시장환율을 기준으로 이루어진다. (3) 사정변경원칙을 근거로 키코계약 해지가 가능한가 사정변경의 원칙은 세계 각국에서 다양한 이론으로 인정되며 최근에는 유럽계약법, 독일민법에서 보는 바와 같이 명문으로 규정되고 있는 경우도 있다. 우리 사정변경의 원칙에서 그 적용요건은 대체로 危險分配觀點과 期待不可能性을 들 수 있을 것이다. 전자가 사정변경의 원칙을 적용하기 위한 첫번째 척도라면 후자는 그 마지막 한계를 결정하는 작용을 할 것이다. 요컨대, 사정변경의 원칙은 계약에 나타난 당사자의 위험분배를 파괴하는 역할을 하여서는 아니될 뿐만 아니라, 또한 사정변경에도 불구하고 당초에 정하였던 계약내용을 그대로 유지·강제하는 것이 당사자에게 도저히 기대할 수 없을 때에만 적용되어야 할 것이다. 따라서, 무엇보다 계약목적에 비추어 어느 일방 당사자가 인수한 위험범주에 속하는 경우에는 사정변경의 원칙이 적용되지 말아야 할 것이다. 투기성 또는 위험성이 있는 거래가 그 전형적인 예가 될 것이다. 따라서 누가 계약에서 특정한 위험을 인수하여 이를 부담하는가를 판단하는 계약의 해석작업은 사정변경의 원칙을 적용하기에 앞서 당연히 우선되어야 한다. 특히 이와 관련하여 당사자가 사정변경을 예견하였거나 또는 예견할 수 있었을 경우와 그 사정변경이 당사자의 귀책사유에 기인한 경우에는 사정변경의 원칙의 적용을 배제하는 중요한 危險限界標準으로 작용한다. 우리 법원도 원자재 매매에서 환율상승이나 원자재 가격급등이 사정변경의 원칙을 적용할 사유에 해당되지 않는다고 보았다(대판 2003. 8.22, 2003318; 서울지법 2009. 2.9, 2008카합4529 가처분결정). 한편 대법원은 일부 원심과는 달리 물가변동문제와 관련하여서는 사정변경의 원칙의 적용을 부정한다(大判 1956. 3.10. 1955민상234,235; 1963. 9.12, 63다452: 1991. 2.26, 90다19664 등 참조). 그러나 계속적 보증과 같은 계속적 채권관계에 있어서 채무자의 자산상태가 현저히 악화되거나 채무자의 지위 또는 신분에 현저한 변화가 생긴 경우에는 보증인의 이익을 보호하기 위하여 사정변경을 이유로 보증인에게 해지권을 인정하고 있다. 이점에 비추어 보면 우선 키코계약이 계약기간 중 월단위로 반복적으로 결제된다고 하여 이를 계속적 계약으로 봐야할 것인지도 의문일 뿐 아니라 이 상품에서 구간 이상의 환율 등귀의 위험은 가입자 즉, 기업체가 부담한다고 보아야 할 것이다. KIKO 계약도 일종의 선물환 계약으로서 본질적으로 선물환 거래를 바탕으로 계약당사자들 사이에서 위험을 분배하는 방식의 계약형태이다. 그 계약효력이 사라지는(Knock out) 구간에서의 환위험을 기업이 감수하는 대신, 콜(call)과 풋(put)옵션과의 조합과 행사가격의 조정을 통하여 기업이 비용을 따로 지불하지 않고 환위험 헤지효과와 이익을 일정부분 누릴 수 있는 장점이 있다. 따라서 선물환 매도와 비교하였을 경우 한쪽 계약당사자가 일방적으로 유리하거나 불리한 상품이 아니라 기업의 입장에서는 환율변동에 따라서 발생할 수 있는 한부분의 이익을 포기하는 대신 다른 구간에서 이익을 보상받는 형태로 만들어진 계약인 것이다. 보다 근본적으로, 키코(KIKO) 계약은 원래 환율의 급격한 변동도 예정하고 있으므로 환율의 급격한 변동을 들어 계약의 기초 사정이 변경된 경우라고는 판단하기는 어려울 것이다. 파생상품은 그 자체가 시장에서의 예상할 수 없는 가격변동 등의 사정변경 내지 위험을 전제로 만들어진 상품이기 때문이다. 동 가처분 결정에서 계약의 기초가 되었던 당사자 공통의 근본적인 관념이 사후적으로 잘못된 것으로 판명된 경우에도 사정변경에 의한 해지를 인정하고 있다. 그런데, 동 결정에서 설시하는 원/달러 환율의 ‘내재변동성(implied volatility)’은 계약의 기초가 되었다고 보기 어렵고 다만 환율이 비교적 안정적으로 변동할 것이라고 예상하고 당사자가 계약을 체결하였을 뿐이다. 1997년 외환위기 당시에도 현재의 환율변동 이상의 급격한 환율변동 내지 금리변경이 있었음에도 사정변경을 이유로 한 계약해지를 인정한 판례가 없었다는 점(대판 2004. 8.20, 2004다11193; 2006.7.28, 2006다5505 등 참조)에 주목하였어야 할 것이다. III. 결론 결론적으로 이 가처분 결정에서 사정변경의 원칙을 적용하여 해지를 인정한 것은 타당하다 할 수 없다 할 것이다. 다만 은행이 상품을 권유함에 있어 충분한 정보를 제공해야함에도 불구하고 상품의 내용이나 위험에 대하여 명확하고 충분하게 설명하지 않았다면 이는 신의칙에 기한 해지 사유가 아니라 별도의 손해배상 청구사유가 될 뿐이다. 이미 종래의 판례는 증권회사의 유가증권거래, 투자신탁 수익증권 판매시 투자자 보호의무를 위반한 경우에 불법행위에 기한 손해배상책임을 인정하고 있다(대판 1996. 8.23, 94다38199 등).

●판결요지 월트디즈니가 저작한 미술저작물 미키마우스를 부착한 아동의류를 불법제조해 도소매업자에게 판매한 것은 저작권자의 저작재산권을 침해한 것이다 ●평석요지 미키마우스 캐릭터는 영상저작물의 저작권에 기하여 보호된다고 했어야 하는데 미술저작물의 저작권에 기하여 보호한다는 식의 공소제기와 이를 그대로 인정한 판결은 법리오해가 있다. 【判示內容】 1. 피고인은 1996년8월15일경부터 그해 9월15일경까지 사이에 부산부산진구범천4동1108호 ○○섬유란 상호의 공장내에서 저작권자인 월트디즈니가 저작한 美術著作物 미키마우스(Mickey Mouse)를 부착한 의류를 불법제조하여 이를 판매하기로 마음먹고, 위 미키마우스 캐릭터를 아동의류, 티셔츠등 옷가지에 부착하여 도합 5천2백78매 시가1천6백2만6천원상당을 저작권자로부터 위 미술저작물의 복제에 관한 허락을 받음이 없이 제조하여 이를 명불상 도소매 의류판매업자들에게 판매하거나 또는 판매목적으로 보관함으로써 저작권자의 저작재산권을 침해하였다. 2. 저작권법 위반의 有罪인정(벌금 3백만원) 【評 釋】 Ⅰ. 問題의 所在가. 캐릭터의 法的保護 對象判決은 「미키마우스」의 캐릭터의 법적 보호에 관한 것으로서, 캐릭터가 저작권에 의하여 보호될 수 있다는 것을 보여주고 있다. 캐릭터란 소설, 만화, 영화 등에 등장하는 인물이나 동물, 로봇 등으로서 그 외모나 소설, 만화, 영화 등의 이야기 내용에 의하여 독특한 개성이나 이미지를가지고 있는 것을 말한다. 즉, 캐릭터란 「미키마우스」와 같은 漫畵映畵의 登場人物 그 자체를 말한다(金文煥, 「외국의 캐릭터 보호제도」, 계간 저작권, 1990년 가을호 참조). 캐릭터는 그것이 가지고 있는 顧客吸引力 때문에 이를 상품에 이용하는 이른바 「캐릭터의 商品化」(character merchandising)가 널리 이루어지고 있다. 이러한 캐릭터의 상품화는 상표법, 의장법, 저작권법, 부정경쟁방지법 등에 의하여 일반적으로 보호된다. 특히 「미키마우스」캐릭터의 不正競爭防止法上 保護要件과 관련해서는 이미 우리 대법원은 중요한 의미를 갖는 판결을 선고한 바 있다(大法院 1996년9월6일 선고 96도139판결 公1996下 3077쪽). 또한 「톰과 제리」캐릭터에 대해서도 최근 같은 취지의 판시를 하였다(大法院 1997년4월22일 선고 96도1727판결 公1997上1679쪽). 대법원 1996년9월6일 선고 96도139판결에 관한 評釋으로는, 吳世彬, 「캐릭터의 不正使用과 不正競爭防止法, 違反罪의 成否」, 형사재판의 제문제[제1권], 박영사, 1997; 陶斗亭, 「商品캐릭터의 商品標識性」, 판례월보, 1997년2월; 丁相朝, 「캐릭터의 법적보호」, 계간 저작권, 1997년 봄호 등이 있다. 나. 著作權法에 의한 캐릭터의 保護 캐릭터의 저작권법에 의한 보호는 캐릭터가 등장하는 저작물의 종류에 따라 정해진다. 가령 캐릭터가 어떤 인기 만화의 주인공인 경우는 미술저작물의 저작권에 기하여 보호되고, 만화영화의 등장인물인 경우에는 映像著作物의 저작권에 기하여 보호된다. 특히 漫畵映畵 주인공의 캐릭터를 무단 복제하여 사용하는 경우는 映像著作物의 著作權에 기하여 손해배상을 청구하거나 복제 및 배포금지의 신청 혹은 형사고소를 한 예를 많이 찾아볼 수 있다. 예컨대 大法院 1997년4월22일 선고 96도1727판결은 만화영화 주인공으로 등장하는 「톰과 제리」캐릭터를 의류 등에 무단복제한 사건에서 위 캐릭터가 漫畵映畵著作物의 著作權에 기하여 保護될 수 있다는 것을 전제로 하였다. 다만 위 만화영화는 세계저작권협약(UCC) 발효일 이전에 창작된 것이므로, 피고인의 무단 복제행위가 저작권 침해에 해당되지 않는다고 판시하였을 뿐이다. 일본에서도 일련의 만화영화주인공을 의류등에 복제한 사건에서 해당 캐릭터들이 각 영상저작물의 저작권에 기하여 보호된다는 취지로 판시한 다수의 하급심 판결이 있다(東京地裁 1977년11월14일판결; 東京地裁 1978년12월22일판결; 大阪地裁 1979년8월14일판결등). 다. 「미키마우스」캐릭터는 映像著作物의 著作權에 기하여 保護 對象判決은 「미키마우스」캐릭터가 미술저작물의 저작권에 기하여 보호된다고 판시하고 있다. 그러나 미키마우스는 첫 유성 만화영화인 「증기선 월리」(Steamboat Willie)를 통해 처음으로 公表된 것으로서, 美國 저작권청에 등록된 著作權登錄證에는 저작물명 「증기선 윌리」, 공표일「1928년11월21일」, 저작자 「월트디즈니」, 저작물의 종류 「영상저작물」로 되어 있다. 따라서 미키마우스 캐릭터는 미술저작물이 아닌 映像著作物의 著作權에 기하여 保護되어야 마땅하다. 물론 캐릭터가 만화영화 주인공으로 등장하고 있더라도, 뽀빠이 캐릭터 처럼 1929년1월17일 5컷짜리 신문용 연재만화로 처음 公表되었다가 나중에 만화영화로 제작된 경우에는 미술저작물의 저작권에 기하여 보호기간을 산정하여야 할 것이다. 이와 관련하여 흥미있는 판결이 최근 일본에서 선고되었는데, 일본 最高裁判所 第1小法廷 藤井正雄재판장은 1997년7월17일 뽀빠이 캐릭터의 미술저작권은 이미 소멸되었다고 판시하였다(아사히신문 1997년7월18일 1면 참조). Ⅱ. 準據法 決定의 基準-베른 協約 第5條第2項3文- 앞서 본 것처럼 「미키마우스」캐릭터는 미국에서 창작된 영상저작물에 등장하는 주인공이다. 따라서 「미키마우스」캐릭터는 영상저작물의 저작권에 기하여 보호되어야 한다. 그런데 對象判決에서 문제가 된 위 캐릭터의 侵害地는 대한민국이다. 여기서 著作權法의 準據法 決定의 問題, 즉 저작권의 성립, 내용, 효과, 소멸 및 그 침해에 대한 보호의 준거법 문제가 생긴다. 그런데 이에 대해서는 국제조약이 존재한다. 즉 베른協約 제5조제2항제3문은 「보호의 범위와 저작자의 권리를 보호하기 위하여 주어지는 구제의 방법은 오로지 보호가 주장되는 국가의 법률의 지배를 받는다」고 규정하고 있다. 우리나라가 가입하여 1996년1월1일부터 발효되는 WTO/TRIPs협정 제9조제1항은 가입국에게 베른협약 제5조제2항 등의 준수의무를 부여하고 있다. 또한 베른협약 자체도 1996년8월21일부터는 우리나라에서 발효되고 있다. 그러므로 이에 따르면 미키마우스 캐릭터는 大韓民國의 著作權法에 의하여 同法이 인정되는 기간 동안만 보호를 받게 되는 것이다. 그러면 「톰과 제리」캐릭터 사건처럼 베른협약이 발효되기 이전에 발생한 저작권 침해 문제의 경우에는, 그 준거법을 어떻게 결정하는가? 우리 涉外私法은 저작권을 비롯한 지적재산권의 준거법에 관한 明文의 규정을 두고 있지 않다. 그러나 이 경우에도 屬地主義原則에 기초하여 거의 범세계적으로 승인되고 있는 이른바 保護國法主義를 적용할 수 있을 것이다(李好珽 「지적재산권의 준거법」, 지적재산권법강의, 홍문사 1997년 참조). 또한 우리 섭외사법 제13조제1항을 적용하여 저작권침해가 이루어진 不法行爲地法을 적용하는 방법도 있을 것이다. 그러므로 결국 이 경우에도 대한민국 저작권법이 적용되는 것이다. Ⅲ. 現行著作權法 제77조, 附則(87년7월1일부터 시행) 제2조제2항5호, 제3조1호가. 遡及保護의 原則 1996년7월1일부터 시행되는 附則 第3條는 「[법-꺾은 괄호는 筆者註, 이하 같음] 제3조제1항[…]에 의하여 새로이 보호되는 외국인의 저작물[…]로서 이 법시행전에 공표된 것(이하 回復著作物 등이라 한다)의 저작권[…]은 당해 회복저작물 등이 대한민국에서 보호되었더라면 인정되었을 보호기간의 잔여기간동안 존속한다」고, 法 第3條第1項은 「외국인의 저작물은 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호된다」고 각 규정하고 있다. 즉, 1996년7월1일부터는 이른바 「소급보호」가 이루어지고 있는 것이다. 우리나라는 WTO/TRIPs 협정(96년1월1일 발효)과 베른협약(96년8월21일 발효), 세계저작권 협약(87년10월1일 발효)에 각 가입하고 있는데, 소급보호의 원칙은 WTO/TRIPs 협정 제70조 및 베른협약 제18조에 규정하고 있다. 우리나라가 1996년7월1일부터 소급보호를 시행하는 부칙규정을 둔 것은, 위 협정과 협약에 따라 이 원칙이 적용될 조건을 구체적으로 결정하기 위해서이다. 또한 WTO/TRIPs 협정 제9조제1항은 「회원국은 베른협약 제1조에서 제21조까지 및 그 부속서를 준수한다」고 규정하고 있다. 요컨대, 우리나라는 현행 저작권법으로는 보호되지 않던 1987년10월1일 이전 公表된 외국저작물을 1996년7월1일부터는 소급하여 보호하게 된다. 그러므로 미키마우스 캐릭터가 최초로 등장하는 映畵著作物 「증기선 윌리」는 우리나라의 현행 저작권법에 의하여 소급보호의 대상이 되며, 베른협약 제5조제2항3문에 따라 준거법을 결정하게 된다. 나. 베른協約 第5條第2項3文에 따라 現行著作權法 第77條 適用 현행 저작권법 제77조는 「영상저작물의 저작재산권은 공표한 때부터 50년간 존속한다」고 규정한다. 영상저작물 「증기선 윌리」는 1928년11월21일 공표되었다. 이에 따르면 「증기선 윌리」는 1929년1월1일부터 起算하여 (법 제40조) 50년이 종료되는 1979년12월31일 그 보호기간이 소멸된 것이 된다. 그러나 이에 대해서는 현행 저작권법이 1987년7월1일부터 시행될 때 마련한 附則(87년7월1일부터 시행)과 관련하여 몇가지 검토를 요한다. 다. 附則(87년7월1일부터 시행) 제2조제2항5호,제3조1호 부칙 제2조제2항5호는 「이 법시행전에 종전의 규정에 의하여 공표된 저작물로서 […] 종전의 법 제38조의 규정에 의한 영화의 저작권 귀속[…]은 종전의 규정에 의한다」고 규정하고 있다. 또한 附則 제3조1호는 「종전의 규정[舊저작권법]에 의한 보호기간이 이 법[현행 저작권법]에 의한 보호기간보다 긴 때에는 종전의 규정[舊저작권법]에 의한다」고 규정하고 있다. 현행 저작권법에 의하면 영상저작물 「증기선 윌리」는 우리나라에서 1979년12월31일에 그 저작권이 소멸된 것이 되는데, 과연 그런가? 이를 따져보기 위해서는 위 부칙 제3조1호에 따라 구저작권법에 의한 보호기간과 비교해 볼 필요가 있다. 그래서 이하에서는 映像著作物에 대한 舊著作權法上의 保護期間을 살펴보기로 한다. Ⅳ. 舊著作權法 제38조, 제30조제1항, 제33조 舊法 제38조는 「영화저작권은 독창성을 가진 것에 있어서는 제30조 내지 제33조의 규정을 적용[…]한다」고, 제30조제1항은 「발행 또는 공연한 저작물의 저작권은 저작자의 생존간 및 사후 30년간 보호한다」고, 제33조는 「관공서, 학교, 회사 또는 기타 사회단체가 저작자로서 발행 또는 공연한 저작물의 저작권은 발행 또는 공연한 날로부터 30년간 존속한다」고 각 규정한다. 따라서 舊法 제30조제1항에 따르면, 윌트디즈니의 死亡時點에 따라 영상저작물 「증기선 윌리」의 보호기간은 달라지게 된다. 윌트디즈니컴퍼니 코리아(주)의 직원이 검찰에 출석하여 진술한 내용에 따르면 윌트디즈니는 1965년에 사망하였다는 것이고, 브리태니커 백과사전 등에 의하면 윌트디즈니는 1966년11월15일 사망하였다는 것이다. 그러므로 映像著作物 「증기선윌리」는 윌트디즈니의 死亡時點이 ①1965년이면, 1966년1월1일 기산하여 1996년12월31일 소멸한 것이 되며, ②1966년12월15일이면, 1967년1월1일 기산하여 1997년12월31일 소멸하게 된다. 한편 「증기선 윌리」가 美國 著作權法上(1909년법 제26조) 雇用著作物(work made for hire)에 해당되는 것이고, 이에 따라 고용자인 윌트디즈니가 저작자로 된 것이라면, 「증기선 윌리」는 우리 舊저작권법 제33조에 따라 1929년1월1일 기산하여 1959년12월31일 그 보호기간이 만료된 것이 된다. Ⅴ. 結 論가. 要 約 미키마우스 캐릭터가 최초로 등장하는 「증기선 윌리」는 영상저작물이므로, 위 캐릭터는 영상저작물의 저작권에 의하여 보호된다. 위 영상저작물의 저작자는 윌트디즈니이며, 다만 위 영상저작물이 美國法上 고용저작물(즉, 우리 현행 저작권법 제9조)의 團體名義著作物)인지는 아직 불분명하다. 위 영상저작물은 1928년11월21일 公表되었고, 윌트디즈니는 1966년12월15일(혹은 1965년) 사망하였다. 나. 「증기선 윌리」에 대한 現行著作權法과 舊著作權法의 각 保護期間 比較 현행 저작권법 제77조에 따르면 「증기선 윌리」가 고용저작물인지의 여부에 상관없이 1929년1월1일 기산하여 1979년12월31일 그 저작권이 소멸되었다. 왜냐하면 현행법상 단체명의저작물의 보호기간도 공표시로부터 50년이기 때문이다. (제38조 本文). 그러나 舊저작권법에 의하면 만일 「증기선 윌리」가 雇傭著作物이라면 舊法 제33조에 따라 1929년1월1일 기산하여 1959년12월31일 소멸하게 되고, 고용저작물이 아니라면 舊法 제30조에 의하여 윌트디즈니의 사망시점에 따라 그 보호기간이 달라진다. 즉, 1965년1월1일 기산하여 1996년12월31일 소멸하게 되고, 1966년 사망한 것이라면 1967년1월1일 기산하여 1997년12월31일 소멸한 것이 된다. 그러므로 결국 현행 저작권법 附則(87년7월1일부터 시행) 제3조1호에 따라 현행 저작권법과 구저작권법의 각 보호기간을 비교하여 긴 쪽을 그 보호기간으로 정하면, 映像著作物 「증기선 윌리」는 1996년12월31일 이미 그 저작권이 소멸하였거나 아니면 오는 1997년12월31일 그 著作權이 消滅하게 된다. 다. 對象判決에 대한 評價 이 사건은 親告罪로서 윌트디즈니컴퍼니의 告訴에 의하여 처음 형사문제화되었다. 그런데 「미키마우스」캐릭터의 저작권법상의 보호문제를 둘러싸고서는 현행 저작권법상 保護期間의 消滅與否가 爭點이 될 것이 분명한데도 불구하고, 검찰 조사단계에서 이에 대한 세밀한 검토가 이루어지지 않았던 것으로 추측된다. 또한 재판과정에서도 이에 대해서 구체적인 변론등이 행하여지지 않았다. 이는 著作權法理의 연구가 피차 미진하였기 때문이 아닌가 생각된다. 그렇기 때문에 미키마우스 캐릭터는 영상저작물의 저작권에 기하여 보호된다고 했어야 하는데도 만연히 미술저작물의 저작권에 기해 보호된다는 식의 공소제기가 있었고, 이를 그대로 인정한 판결이 뒤따르게 된 것이다. 이 점에서 對象判決에는 法理誤解가 있는 것으로 사료된다. 물론 이 사건에 관한 한 영상저작물의 저작권에 기해 보호된다고 판시하였더라도 결론에는 변함이 없었을 것이다. 왜냐하면 피고인의 침해행위는 1996년8월15일경부터 같은해 9월15일경까지 이루어진 것이므로, 그 보호기간이 1996년12월31일 만료되느냐에 관계없이, 결론적으로는 미키마우스 캐릭터가 등장하는 영상저작물의 저작권을 침해한 것이 되기 때문이다. 다만 앞으로 있을 大韓民國 국민들의 利用行爲에 불안감을 덜어준다는 의미에서 「미키마우스」캐릭터의 著作權이 언제까지 存續하느냐에 대해서는 어떤 식으로든 언급이 있어야 한다고 생각한다. 만일 消滅된 (혹은 될) 저작권이라면 萬人의 自由利用(public domain) 상태에 놓이게 되는(혹은 될) 것이기 때문이다.