비법인 사단의 당사자 능력을 인정하는데 있어 고유한 고정자산 내지 기본적 재산을 가지는 것이 불가결한 요건은 아니다. *************************************************************** 일본민사소송법 29조는 우리민사소송법 48조와 같이 비법인 사단의 당사자 능력을 인정하고 있다. 종래 일본판례는 비법인 사단으로서 당사자 능력을 인정하기 위한 성립요건으로서, 단체로서의 조직을 갖추고, 다수결의 원칙이 행하여지며, 구성원의 변경에 상관없이 단체 그 자체가 존속하고, 그 조직에 의해 대표의 방법, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요한 점이 확정되어 있을 것을 요구하였는데, 학계에서는 재산적 독립성 역시 비법인 사단의 성립요건 중 하나에 해당하는지 여부와 관련하여 학설상 많은 견해를 보여왔으나, 종래의 통설적 견해는 판례와 같이 불요설의 입장을 취하고 있는 것으로 보인다. 골프클럽과 관련하여 이 문제를 살펴보면, 골프클럽이라 하더라도 사단법인조직인 것, 주주회원제조직인 것, 예탁금회원제인 것이 있고, 사단법인조직인 것은 법인격을 가지며, 주주회원제 조직의 골프클럽에 대해서도 법인격 없는 사단임이 인정되었다(최고재판소 2000년 10월 20일 재판집 민사200호69페이지). 그런데, 최근 예탁금 회원제의 골프클럽이 일본민사소송법 29조에 말하는 비법인 사단에 해당한다고 한 사례가 있어 이를 소개한다. 사실관계를 보면, Y(피고, 피항소인, 피상고인)는 후나바시 컨트리클럽이라고 하는 예탁금회원제의 골프장을 경영하고 있는 주식회사이고, X(원고, 항소인, 상고인)는 이건 골프장의 특별회원, 정회원 및 평일회원에 의해 조직된 골프클럽이다. X 규약에 따르면, X 총회는 특별회원 및 정회원으로서 조직되고, 연1회의 정기총회 결의사항은 전년도의 중요사항 보고, 신년도의 운영방침, 이사 및 감사의 선임 그리고 예산 및 결산이며, 출석회원의 과반수로서 결의되며, X의 운영 사항은 총회에서 선임된 이사로 구성되는 이사회에서 과반수의 이사가 출석하고, 출석한 이사의 과반수에 의해 결정되며, 이사회 하에 8개의 분과위원회를 두어 관계사항을 분담처리하며, 이사회에서는 이사장이 X를 대표하고, 회무를 통괄 처리하는 것으로 되어 있다. X에게는 고유의 사무소가 없어 적절한 장소를 빌려 정기총회 또는 이사회를 개최하고 있다. 또한 X에게는 전속 종업원은 없고 오로지 이사들에 의해 운영되며, Y가 중요사항의 보고 및 수지결산서 및 수지예산서 등을 기재한 사업보고서를 작성하였다. Y의 이전 대표이사가 이건 골프장의 회원권을 부정매각하여 형사사건화된 것을 계기로 하여 X와 Y사이에 골프장의 사용료, 연회비, 회원수의 증감, 경비, 신개축, 처분 등 전반적인 운영에 관하여 쌍방 협의하여 운영하기로 하는 내용의 협약서가 조인되었고, 위 협약이후 X 규약에 이건 협약서가 회원을 구속한다는 취지의 조항, 이건 협약서의 이행에 관한 사항은 이사회가 결정한다는 취지의 조항, Y의 일방적 사유에 의해 예탁금을 포괄적으로 반환하는 경우 회원은 이건 협약서에 의거한 이사회 및 회원총회의 결의에 따른다는 취지의 조항이 추가되는 등의 개정이 이루어졌다. X에게는 고정자산이 없고, 규약에도 X가 재산을 관리하는 방법 등에 대하여 구체적으로 정한 규정이 없다. X의 규약에 따르면, X 회원이 부담해야 할 연회비, 사용료 기타에 관해서는 이사회에 있어서 결정되고, 회원은 연회비를 전납(前納)하며, Y가 X 회계업무를 행하되 X 총회의 감사로부터 승인을 받는 것으로 규정되어 있었다. 또한 X의 통상운영경비는 X가 연간의 활동계획에 의거하여 매년 예산으로 일정액을 계상하기는 하지만, 당해연도 초에 일괄하여 지불되는 것이 아니라 X의 활동상황에 따라 Y로부터 순차적으로 지불되고 있었다. X가 Y에 대하여 서류 등의 등본교부를 청구하는 이 건에 있어서 1, 2심은 위와 같은 X 조직에 관한 사실을 인정하면서도 X는 Y의 재산으로부터 독립하여 존립의 기반이 될 수 있는 X고유의 재산을 가지고 있지 않고, 재산관리 방법에 관한 구체적인 규정도 존재하지 않으며, X의 회계업무는 전부 Y가 행하고 있는 점에 비추어 보아 X는 Y의 재정적 기반 위에 기초한 것일 뿐 독립된 권리의무의 주체로서의 재정적 기반이 부족하다는 이유로 일본민사소송법 29조의 비법인 사단으로서의 당사자 능력이 없다고 하였으나, 최고재판소에서는 아래와 같은 이유로 원판결을 파기하여 환송하였다. 즉, 위 조항의 비법인 사단의 성립요건에 관한 종전판례를 그대로 인용함과 동시에 재산적 측면과 관련하여 반드시 고정자산 내지 기본적 재산을 가지는 것은 불가결한 요건이 아니라 그러한 자산을 가지고 있지 않더라도 단체로서 내부적으로 운영하고, 대외적으로 활동하는데 필요한 수입을 얻는 짜임새가 확보되며, 그 수지를 관리하는 체제가 갖추어져 있는 경우에는 同條에서 말하는 비법인 사단으로서의 당사자 능력이 인정된다고 판시하면서, 이 건에 있어서 X가 예탁금회원제의 이건 골프장의 회원에 의해 조직된 단체이고, 다수결의 원칙이 행해지며, 구성원의 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속하고, 규약에 의해 대표의 방법, 총회의 운영 등이 정해져 있는 점, 재산적인 측면에 대해서도 이건 협약서의 규정 등에 의해 단체로서 내부적으로 운영되고 대외적으로 활동하는데도 필요한 수입의 짜임새가 확보되며, 또한 규약에 의거하여 수지를 관리하는 체제도 갖추어져 있다고 말할 수 있는 점, X와 Y사이에 이건 협약서가 조인되었고 그것에 따라 규칙도 개정되어 있었던 점 등의 내용에 비추어 보면 X는 Y나 회원개인과는 별개의 독립한 존재로서의 사회적 실체를 가지도 있다고 해야 할 것이므로 X는 민사소송법 29조에 말하는 비법인 사단에 해당한다고 판시하였다. 우리나라의 판례 역시 “민사소송법 제48조의 비법인 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다고 할 것이고, ...... 어떤 단체가 외형상 목적, 명칭, 사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법인이 아닌 사단으로 볼 수 없다”(대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결)고 판시하고 있어 재산적 독립성은 비법인 사단의 성립요건이 아니라, 판단의 한 요소에 지나지 않는다고 한 일본최고재판소의 이 건 판결과 그 견해를 같이 하고 있는 것으로 보인다.