법률신문

이혼청구사건

法律新聞 1131호 법률신문사 離婚請求事件鄭範錫建國大大學院長, 法學博士 ============ 8면 ============ <事件表示> 서울高等法院 74年 11月 26日 74르八○ (原審判 서울家庭法院 73年 4月 20日 72드一○二) (還送判決大法院 74年 6月 11日 73므二九) 一, 序論婚姻은 自由로워야 한다. 그 누구도 當事者가 願하지 않는 婚姻을 强制할 수 없다. 우리나라도 諸文化國과 마찬가지로 이 婚姻自由의 原則이 지켜지고 있다고 본다. 婚姻自由의 原則은 離婚自由의 原則과 相互前提하는 것으로 理解할 수도 있을 듯하다. 婚姻生活은 서로 사랑하고 존경하는 男女사이에서만 이루어질 수 있는 것이다. 그러기 때문에 서로 존경하고 사랑하는 마음이 없는 사람들을 强要해서 婚姻시킬 수 없기 때문에, 婚姻自由의 原則을 所重히 해야된다면, 婚姻生活中 서로 婚姻生活을 계속할 흥미나 意慾이 없어지고 나아가서는 婚姻生活을 더 계속한다는 것은 地獄사리이상의 心的苦痛을 겪어나가야 된다면, 당연히 當事者一方의 의사에 의해서 離婚할 수 있어야한다. 바꾸어 말하면, 婚姻自由의 原則이나 離婚自由의 原則은 婚姻制度에 關한 近代法原則의 婚姻에의 反映이 아닐 수 없다. 그러나 婚姻自由의 原則을 그대로 또는 대폭적으로 받아들일 수 있다 하더라도 離婚自由의 원칙은 前者와는 다른點이 있다. 婚姻生活中에 子女가 나고, 또 當事者一方이 生活力이 없을 경우등을 감안할 때 이 原則에 制限을 加할 必要가 있다. 그러기 때문에 離婚에 있어서 破綻主義를 是認하면서도 그 家庭破綻의 原因的行爲를 한 當事者의 離婚請求는 받아주지 않는 것이 判例나 學說의 태도이다. 그러나 婚姻이나 離婚에 있어서 當事者의 自由意思를 尊重하여야 된다함이 近代社會의 原則이고 또한 이미 當事者사이에 婚姻生活이 忠實히 淸算되어 되돌아올 可望性이 없는 것일 때에는 굳이 그 形式的으로 남은 婚姻을 淸算하는 것에 反對할 수 없는 것인 듯 하다. 本判例에 나타난 事實은 바로 위에서 말한 離婚自由의 原則을 받아들여야 될지 또는 받아들여서는 아니될지를 다루는데에 좋은 예라고 하겠다. 二, 事實 및 判決理由 판결이유에 의하면, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본) 동 제2호증(조사보고서)의 각 기재내용과 원심 및 환송전 당심증인 전삼임의 일부 증언(뒤에서 믿지않는 부분 제외) 환송전 당심증인 경○○의 증언 및 변론의 전 취지를 종합하면 청구인과 피청구인은 어린나이에 조혼하여 1931.10.31. 혼인신고를 마친 법률상 부부인 사실, 청구인과 피청구인은 혼인후 8년간 딸 셋을 낳으면서 원만한 부부생활을 하여오다가 청구인이 요리점의 요리사로 취업하게 되면서 피청구인과 그 자녀를 서울에 버려둔채로 부산·안주등지를 전전 유랑하게되어 서로 별거하게된 사실, 피청구인이 부산에 있는 요리점에 취업하고 있을때인 1933년경에 청구인의 모가 피청구인에게 개가(改嫁)할 것을 권유하고 청구인과 간에 출생한 여아를 데리고 부산에 내려가므로서 피청구인은 홀로 서울에서 살게되었고 이에 청구인으로부터 생활비의 지급을 받지 못하여 오던 피청구인은 가출하여 식모살이를 하면서 생계를 유지하여 오다가 1945년경에 청구의 홍성후와 재혼하여 그와 9년간 동거생활을 하다가 사별한 사실, 한편 청구인이 위 홍성후와 동거생활을 하게된 뒤인 1947년에 청구외 조춘자와 재혼하여 현재까지 그와 동거생활을 하면서 2남1녀의 자녀를 낳은 사실을 인정할 수 있고 울인정에 어긋나는듯한 위 증인 전삼임의 일부증언은 이를 믿을수 없고 달리 위 인정을 증거가 없는바, 그렇다면 청구인과 피청구인사이의 혼인관계는 파탄되어 더 이상 혼인을 계속하기 어려운 상태에 이르렀다할 것이나 위 인정사실에 비추어보면, 청구인이 피청구인을 10여년간 버려둔채로 타지(他地)로 전전 유랑하면서 마지막에는 피청구인으로 하여금 다년간 식모살이를 하면서 생계를 유지하도록 버려두어 돌보지 아니하여 피청구인이 견디다 못하여 청구의 홍성후에게 개가동서(改嫁同서)하게 된 사실과 피청구인의 개가를 기다려 청구인이 청구외 조춘자와 재혼하여 현재에 이른 사실이 엿보이므로 청구인과 피청구인 사이의 혼인관계의 파탄의 원인은 청구인이 먼저 피청구인을 악의로 유기한데에 있다 할 것이므로 부부로서 혼인을 계속할 수 없는 상태에 이르게 된 그 원인과 책임이 오로지 청구인에게 있다 할 것이고 따라서 청구인과 피청구인 사이의 혼인관계가 피청구인의 책임에 돌아갈 사유로 파탄되었음을 이유로 한 청구인의 이혼심판청구는 이를 받아들일 수 없다 할 것이다. 그러므로 청구인의 이 청구는 이유 없다하여 이를 기각 할 것인바, 이와 결혼을 같이하는 원심판은 정당하고 청구인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다」라고 했다. 三, 評釋 위의 事件에서 甲男乙女의 夫婦破綻 관계를 살펴 볼 때, 判決理由에 밝힌 바와 같이 甲男의 잘못됨이 많다. 다시말하면 本來는 단란하던 八年間의 夫婦生活이 甲男의 一方的인 잘못으로 가정이 파탄되어 이제는 되돌아와서 甲男乙女가 원만한 부부생활을 할 수 없게 되었다. 그러나 그렇다고 해서 어떠한 狀況의 變動이 있어도 甲男은 이혼청구할 수 없다고는 할 수 없는 듯 하다. 本事件當事者의 경우를 여러 가지로 假定하여 음미해보기로 한다. (1) 위 當事者를 甲男乙女로 呼稱할 때 甲은 容恕못할 行爲를 乙에게 한 것이다. 甲의 行方을 알 수도 없다. 甲은 乙에게 生活費도 보내주지 않았고 그나마 甲의 母까지 곁들여 乙의 改嫁를 종용했으니 말이다. 한편 乙은 아마 八年間이나 단란한 가정을 꾸려온 사람, 그리고 三名의 딸까지 있는 어머니이다. 韓國의 女子로서 훌륭하게 賢母良妻가 되려고 온갖힘을 다한 것이다. 이것 저것 糊口之策을 꾀하다가 아니되니 食母살이까지 한 것이다. 甲乙은 一九三一年에 結婚했고, 甲이 乙을 相對로 한 訴訟은 一九七二年頃에 始作했음직하다. 約結婚後四十年別居로 約三十年이 지나면서, 男便의 복귀를 기다리고 있다고 한다면, 別居가 三十年]이 아니고 四十年五十年이 지났다고 하더라도 甲의 離婚請求는 斷然코 排斥하여야한다. 이에 관해 何等의 異議가 있을 수 없다. 甲乙사이의 家庭破綻의 原因이 全的으로 甲의 잘못된 行爲에 있기 때문이다. (2) 그러나 甲乙의 關係는 以上의 判示하고는 相當히 差異가 난다. 乙은 참다가 못해서 一九四五年頃에 他男子와 男女同서를 九年間이나 하게 되었다. 그리고 甲은 乙이 他男과 事實的으로 夫婦生活을 하는 것을 보고 二年後一九四七年에 他女와 事實的夫婦로서 同居하며 子女까지 生産했다. 즉 이 경우, 다시말하면, 甲과 乙이 各各他人과 夫婦로서 同居할 시기에 甲이 離婚請求를 했다면 乙이 拒否할 수 있을까? 甲은 乙을 유기하고 虐待하고 其他 여러 가지 아내의 待遇를 잘하지 못했으나, 甲이 他女와 同서生活前에 乙이 앞당겨 他男과 同서生活을 하고 있는 것이다. 乙이 甲을 相對로 離婚할 수 있다고 理解해야 하지만, 동시에 甲도 乙을 相對로 離婚할 수 있어야하지 않을까? 萬一 이 경우 甲의 離婚도 否認한다면 甲이 乙을 虐待하면 乙은 얼마든지 姦通을 해도 되고 나아가서는 一種의 一妻多夫制를 認定하는 結果가 되고 말 것이다. 그러므로 이런경우는 甲의 離婚請求權은 當然히 認定되어야 하고, 차라리 甲의 이혼청구권은 적어도 甲의 惡行이 乙의 離婚前他男子同居를 正當化할 수 있을정도로 强한 것이 아닐때에는 문제될 수 없을 듯 하다. (3) 이제 本事件의 內容을 評價해 본다. 乙은 九年間이나 他男子하고 살다가 他男子가 死去했다. 甲은 乙이 再婚後二年지나서 他女와 結婚해서 二十五年 정도 살고있으면서 子女까지 生産했다. 九年동안이나 他男子와 동서한 乙에 對한 離婚請求權은 乙의 再婚男의 生存與否에 별로 評價를 달리 할 수 있어야할 것이 아닌듯하다. 本稿序論에서도 말하였거니와 甲乙두사람은 各各他人과 再婚하고 있을 때 이미 甲乙사이 結婚을 淸算할 것이라고 의심하지 않고, 淸算된 婚姻에 離婚할 수 있는 法的要件이 무어냐고 따질 必要가 없기 때문이다. 바꾸어 말하면 乙女가 他男子하고 再婚을 하는 동안은 어찌할 수 없이 甲의 離婚을 받아주지만, 九年이고 몇十年이고 살다가 他男子가 死亡하거나 他男子가 事實的婚姻生活을 淸算하면, 그때는 甲의 離婚請求를 받아줄 수 없다고는 생각할 수 없기 때문이다. 만일 그렇게 해석할 수 있다면 乙이 他男子와 동서로 하고 있는데 甲이 乙에 대해서 離婚請求訴訟을 提起하면, 乙이 그것에 相應해서 즉각 乙이 그 他男子가 事實的 동서를 淸算해버리고 나면 어찌될까? 다시말하면, 乙이 他男子와 동서하게 된 것은 家庭破綻이 있었고 甲이 유기를 했기 때문이고 그것이 원인이 되어서 他男子와 동서를 했으니, 이 모두 甲의 自害行爲로 말미암아 이루어진 것인데 이 離婚請求訴訟을 받고서 他男子와의 事實的혼인을 淸算했으니 甲의 離婚請求를 받아줄 수 없습니다고 한다면 어찌될까 이럴경우에도 甲은 有責當事者이니, 離婚請求權이 없다고, 甲이 敗訴당하여야할까? 만일 그런 論理라면, 그 離婚訴訟이 끝나고 난 다음 乙이 또다시 事實的 동서를 했던 그 男子하고 동서를 하게되고 또는 다시 第三의 男子하고 동서를 하게되면 어찌될까? 이때에도 甲이 離婚請求訴訟을 시작할 기미가 보이면 재빠르게 乙은 事實的인 혼인관계를 淸算하고 나서 法廷에 가서는 앵무새와 같이 떠들면 어찌될까? 바꾸어 말하면, 乙이 이男子 저男子와 관계하고 동서하게 된 것은 오로지 甲의 유기에 기인한 것, 따라서, 甲은 有責當事者이니 離婚請求權이 없다고 항의하면 어찌될까? 이러고서는 甲의 離婚請求를 받아주지 않을 수 없는 것은 아닐까? 이것은 분명히 선량한 風俗에 위반되는 行爲를 乙이 하고 있기 때문이다 이렇게 볼 때 甲이 나쁘고 甲이 乙을 유기했다 하더라도, 乙이 他남자와 결혼생활을 하여왔다면, 訴訟當時, 乙이 그 남자가 淸算하더라도 甲의 離婚請求는 받아주지 않을 수 없을듯하다. (4) 本件甲의 離婚請求가 아니고 乙이 離婚請求 및 위자료청구를 했더라면 乙을 勝訴할 것이 틀림없다. 아마 이혼을 해야 하지만 乙이 위자료를 받아야 할 것인데 甲의 이혼청구를 받아주면 乙이 억울하지 않느냐고 할지 모른다. 乙이 當然 먼저 이혼청구를 하고 위자료청구까지 했거나, 그렇지 않으면 乙은 甲의 請求에 대해 反訴를 提起했어야 할 듯하다. 그렇지 않으므로 어찌할 수 없이, 甲의 離婚請求를 기각한 것이 아닌가 하는 추측도 해보나, 權利에 잠자는 사람은 어찌할 수 없는 것이 아닌가 하고 생각되기도 한다. (5) 甲의 離婚請求를 받아주는데 있어서 判決理由는 간단하다. 누가보더라도 甲乙사이는 婚姻을 繼續하기 어려운 重大한 事由가 있으니 말이다. 分明히 甲乙의 婚姻은 民法第八四○條六號에 해당됨으로 問題될 것이 없으나, 굳이 有責當事者의 離婚請求는 許容할 수 없다면 그것에 對한 理由도 없지 않다. 甲이 乙을 虐待했으니 학대로 因한 가정파탄으로 甲은 乙을 離婚할 수 없다. 그러나 乙은 甲에 앞서 再婚했으니 事實的再婚을 한 乙을 離婚하려고 할 때 甲은 有責當事者가 아니라고 할 수 있다. 卽乙의 事實的再婚은 甲에게 婚姻을 繼續하기 어려운 重大한 事由가 아닐 수 없다. 위의 事件에서 甲이 前에 허물이 있다하더라도 그것 때문에 乙의 他男子同서를 正當化하여, 甲의 離婚請求權을 막을 수 없다 하겠다.