法律新聞 2010호 법률신문사 賃借保證金 增額의 後順位根抵當權者에 대한 效果 일자:1990.8.24 번호:90다카11377 池大雲 春川地法判事 ============ 11면 ============ 1. 사 안 소외 갑은 주거용 아파트를 소유하고 있다가 1984년5월21일 피고들에게 위 아파트를 임차보증금 1천6백만원, 임차기간은 그해 6월18일부터 12개월로 약정임대하여 피고들은 그해 6월17일경 위 아파트에 입주하고 그 즉시 전입신고도 마친후 위 임차기간이 만료될 무렵 보증금을 금2천1백만으로 증액하여 위 임차계약을 합의 갱신하고 있다가 1986년 6월경 다시 임차보증금을 2천4백만원으로 증액하여 위 임차계약을 합의 갱신하였다. 한편, 위 갑은 그의 원고은행에 대한 차용금채무의 담보를 위해 1985년10월22일 원고은행과 근저당권설정계약을 체결하고 그 달 25일 위 아파트에 채권최고액 금4천5백만원으로 한 근저당권설정등기를 경료하였는데, 그후 원고은행의 임의경매신청에 의하여 1987년9월30일 원고은행이 위 아파트를 경락받아 그해 10월30일 경락대금을 완납한 후 그해 11월26일 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 위 아파트를 점유하고 있는 피고들에게 그 명도를 구하자, 피고들은 위 임차보증금 2천4백만원을 반환받기전에는 이를 명도할 수 없다고 주장하였고, 이에 대해 원고 은행은 1986년6월경 위 갑과 피고들 사이에 이루어진 임차보증금을 증액하기로 하는 임차계약의 갱신은 원고은행의 근저당권설정등기후에 이루어진 것이므로 위 계약 갱신에 의하여 증액된 임차보증금은 원고은행에 대항할 수 없다고 다투었다. 2. 원심판결(서울민사지방법원) 1990년 3월 27일 선고 89나18978판결) 이에 대해 원심은 첫째, 임대차계약의 갱신은 종전의 계약관계를 그대로 유지하려는 것이므로 갱신전후의 임대차관계는 원칙적으로 동일성을 잃지 않으며, 둘째, 저당권자로서는 설정당시 저당목적물의 상태를 보고 교환가치를 파악하는데 그 당시 목적물이 주택임대차보호법의 적용을 받는 주거용 건물로서 이에 기간의 정함이 있는 임대차계약이 존재한다면 그로서는 그 계약이 위법에 의하여 자동적으로 갱신되거나 임차보증금이 증액되는등의 사태를 예상하여 그 교환가치를 정하게 되므로 위 법에 의해 자동적으로 갱신되거나 임차보증금이 증액되는 경우 저당권자에게 예상하지 못한 손해를 입히는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라(이건에 있어서와 같이 당사자의 합의에 의하여 임대차계약을 갱신한 경우에도 저당권자를 해칠 목적이 있지 않은 한 이와 달리 해석할 이유가 없다) 일반적인 임차보증금의 증액은 임대목적물의 가격상승에 기인하므로 그것이 저당권자를 해할 목적으로 행하여진 것이 아닌한 계약갱신에 의하여 증액된 임차보증금의 대항력을 인정한다고 하여 저당권자에게 어떤 손해가 발생할 가능성이 희박하며, 셋째, 계약갱신에 의하여 증액된 임차보증금의 대항력을 인정하지 아니할 경우 임차인의 입장에서는 그 지위를 제대로 보호 받을 수 없게되고 저당목적물의 소유자인 임대인의 입장에서는 언제든지 피담보채무를 변제하면 저당권을 소멸시킬 수 있는 처지에 있음에도 불구하고 임차보증금의 증액에 관하여 임차인으로부터 저항을 받게되어 경제적 손실을 입게될 가능성이 크기 때문에 이로 인하여 주거용건물의 임대차에 관한 거래에 혼란을 초래할 여지가 있으므로 임대차계약이 갱신된 경우 그것이 법정갱신이냐 합의갱신이냐를 따질 필요없이 갱신전의 임대차계약이 대항력을 가지고 있는 경우라면 갱신된 임대차계약의내용에 의하여 후순위의 저당권자에게 대항할 수 있다고 하여야 한다 (경매의 경우 대항력있는 임대차는 경매기일공고시 그 기한, 차임, 보증금의 액수를 기재하여 공고하게 되어있으므로 경매인으로서는 이를 참작하여 응찰가격을 결정하면 되고, 그후 경락인의 권리구제는 위 법제3조3항및 4항에 의하면 족하다)는 이유를 들어 피고들의 주장을 받아들였다. 3. 대법원판결(1990년 8월 24일선고 90다카11377판결) 이에 대해 대법원은, 피고들이 저당권설정등기 이전에 취득하고있던 임차권을 선순위로서 저당권자에게 대항할 수 있음은 물론이나 저당권이 설정등기된후에 건물주와의 사이에 임차보증금을 증액하기로 한 합의는 건물주가 저당권자를 해치는 법률행위를 할 수 없게된 결과 그 합의당사자 사이에서만 효력이 있는 것이고 저당권자에게는 대항할 수 없다고 할 수밖에 없다. 따라서, 피고들은 원고의 이사건 건물명도청구에 대해 임차보증금2천1백만원을 상환받을 때까지 그 건물을 명도할 수 없다고 주장할 수 있을 뿐이고 저당권설정등기 이후에 증액한 임차보증금에 대하여는 원고에게 대항할 수 없는 것이다라고 판시하여 원심판결을 파기하였다. 4. 논 점 위 판결의 쟁점은, 저당권설정등기의 대항력있는 임대차계약의 임차인이 위 저당권설정등기전후에 임대인과의 합의로 임차보증금을 증액한 경우, 이를 위 저당권자 (또는 그 지위를 이어받은 경락인)에게 대항할 수 있는가이다. 따라서 본고에서는 이점에 관하여만 논하기로 한다. ① 주택임대차보호법의 성격 주택은 인간이 인간다운 생활을 유지하기 위해 필수적으로 요구되는 것인데, 현대사회는 인구의 증가와 인구의 도시집중으로 주택의 공급이 불충분하여 대다수의 사람들이 타인의 주택을 사용하지 않으면 안되는 실정이다. 이러한 현실하에서 복지국가의 실현이라고 하는 현대국가의 이념을 도외시하고 전통적인 계약자유의원칙만을 고수할 수 없다고 하는 생각에 기초하여 제정된 이 법은 제1조에서 명시한 바와 같이 주거용건물의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 그 목적으로 한다. 즉 이는 시민법으로서의 민법의 시행에 따른 법과 현실과의 괴리, 구체적 타당성의 결여에 대한 반성에 그 입법적 의의를 두고, 소유권·계약자유의 원칙의 제한 및 「소유로부터 이용으로」라는 근대시민법의 수정원리를 내포하며, 따라서 국민의 주거생활의 안정을 보장하기 위한 사회입법 내지 사회법의 성격을 가진다. 이 법이 목적으로 하는 국민의 주거생활안정의 보장은, 헌법 제34조1항의 인간다운 생활을 할 권리, 제35조3항의 국가의 주택개발정책을 통한 쾌적한 주거생활을 할 권리 및 제119조2항의 적정한 소득의 분배를 유지하고 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위한 국가의 경제에 관한 규제와 조정권의 실현이다 (생존권적 기본권으로서의 주거권). ② 주택임차권의 대항요건과 문제점 주택임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에도 그 익일부터 제3자에 대하여 효력을 가지며 (법제3조1항), 이때 임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다(법제3조2항). 이에 따라 일반 국민은 주택을 임차하기에 앞서 자기가 임차하려고 하는 주택에 선순위의 저당권이 없으면 임차보증금의 회수에 문제가 없는 것으로 알고 안심하고 임차계약에 임하고 임대인의 임차보증금증액요구에 응하며, 설사 임차후 임대인이 저당권(임차인에 대항할 수 없는)을 설정하였음을 알았다하여도 임대차계약의 해지 혹은 종료를 원하지 않는 한 임대인의 임차보증금증액요구에 응하여야 하는 것이 현실이다. 그러나 위 대법원판결에서 판시하는 바와 같이 민법 일반이론에 의하면, 대항력을 갖춘 임차권이 있고 이어서 저당권이 설정된후, 위 임차인과 임대인 사이의 합의에 의한 임차보증금증액 합의는 저당권자를 해치는 결과를 초래하므로 저당권자에게 대항할 수 없는 것이다. 여기에서, 증액된 임차보증금부분에 관하여 과연 선의의 임차인을 보호하여야 할 것인가 혹은 저당권자를 보호하여야 할 것인가의 문제에 부딪힌다(물론저당권자의 지위를 이어받는 경락인은 집달관에 의하여 조사된 임대 또는 보증금의 수액 (이 경우 이론적으로는 저당권자에 대항할수 있는 임대차 및 그 보증금에 관하여만 조사의 대상이 된다고 하겠으나, 실무상 대항력유무를 불구하고 모든 임대차에 관하여 조사하고 있다) 등에 관하여 경매기일공고의 내용에 의해 이를 미리 알고 경매에 참가하므로 이 건과 같은 경우 원심판결과 같이 임차인에게 증액된 임차보증금을 반환하라고 한다하여 어떤 손해가 있을 수 없다(민사소송법 제603조의2, 제618조)). 또한 이 건과 같은 경우 어느 쪽이 보호받는다하여 보호받지 못하는 쪽이 전적으로 손해를 입는 것은 아니고 단지 임대인(또는 저당권설정자)에 대한 채권을 가지게됨에 불과하므로, 이 문제는 결국 위 「채권회수의 위험(또는 노력)」을 누가 부담할 것인가의 문제에 귀착된다고 할 수 있다. 따라서 다음에서는 임차인을 보호하는 경우와 저당권자를 보호하는 경우 각 어떤 문제점이 있는가를 살펴보기로 한다. ③ 저당권자를 보호하는 경우 위에서 본바와 같이 민법일반이론에 의하는 경우, 대항력을 갖춘 임차인이라 하더라도 저당권자와의 사이에서 저당권설정후의 임대인과의 임차보증금증액합의를 가지고 대항할 수 없다. 그런데, 일반적으로 어떤 주택을 임차하려는 사람은 먼저 대상건물의 등기부를 살펴본 후 선순위의 저당권이 없으면 안심하고 이를 임차하며, 또한 그후의 저당권설정여부와 관계없이 임차보증금의 증액분도 당연히 반환받을 수 있는 것으로 믿는다. 따라서 저당권자를 보호하는 입장에 설 때 이러한 임차인의 신뢰에 반한다. 다음으로 설사 임차인이 임대인의 임차보증금 증액요구에 따라 그 증액에 응하기 전에 대상주택의 등기부를 확인해보고 저당권이 설정되어 있음을 알고, 그 증액은 저당권자에게 대항할 수 없으므로 이에 응하지 아니하는 경우 이는 임대인의차임등의 증액청구권(법제7조) 행사에 따라 증액된 임차보증금지급의무의 불이행이 되므로, 임차기간 2년(법제4조)이 종료된 후의 임대차계약의 갱신(법제6조)을 기대할 수 없어, 임대차의 가장 보편적인 형태인 이러한 예에 해당하는 대부분의 임대차의 경우 그 기간은 2년으로 확정되고 따라서 임차인은 2년마다 이사를 감수해야 하므로 결국 임차인의 주거안정을 목적으로 하는 위 법의 이념에 반하지 않는다 할 수 없다. 또한 증액된 임차보증금 부분에 관하여는 저당권자가 우선한다고 하는 경우 그 보증금이 전 재산일 뿐 아니라 주거생활의 안정을 위한 유일한 수단인 임차인은 피해를 입게되는 반면(물론 임대인에게 반환을 구할 수 있으나 이 건과 같은 문제가 발생한 경우 이미 임대인은 그 책임 재산이 거의 없는 때가 대부분일 것이다)비교적 경제적 여유가 있어 이 여유자금을 대여한 사람은 아무런 피해를 입지 않게 되어 결국 위에서 본 위법의 입법취지 내지 이념에 반한다. ④ 임차권자를 보호하는 경우 주택임대차보호법제3조1항, 2항에 근거하여 대항력있는 임차인의 경우에는 갱신된 임대차계약의 내용에 의하여 후순위의 저당권자에게 대항할 수 있다고 하는 경우, 저당권자는 그후의 증액된 임차보증금으로 대항을 받게되므로 인하여 당초에 신뢰에 반하여 피담보채권의 회수에 위험을 안게되나, 이때 저당권자를 보호하는 경우의 임차인의 피해는 「직접적」인데 반해 임차권자를 보호하는 경우의 저당권자의 피해는 당해 주택의 담보가치가 충분한 경우에는 입지 않을 수도 있는(피해를 입을수도 있다는)하나의 「가능성」에 불과하다. 이 경우 저당권자는 주택소유자인 임대인에게 돈을 대여함에 있어서 그 담보가치를 낮게 평가하게 되므로써 결국 임대인이 피해를 입을수 있으나 임대인으로서는 임차보증금을 증액하여 이 문제를 해결할 수 있으므로 임대인에 대한 관계에서는 별 문제가 없다고 할수있다. 다음으로 여러 해에 걸친 임차보증금의 증액으로 인하여 임차주택경락시 저당권자가 피담보채권을 회수하지 못하는 경우를 가정할 수 있으나, 임차보증금의 증액은 주택가격의 상승에 기인하는 경우가 많고 (이동인구가 많은 중소도시의 경우에는 반드시 주택가격의 상승에 따라 임차보증금이 증액되는 것만은 아니므로 원심판결과 같이 임차보증금의 상승은 주택가격의 상승에 기인한다고 일반화하기는 곤란하다) 일반적으로 임차보증금의 액수는 주택가격의 50퍼센트내외에서 정해지므로, 이러한 경우가 발생할 가능성은 없다고 보아도 좋을 것이다. 5. 결 론 주택임대차보호법 제1조의 입법목적에서 보는 바와 같이 위 법은 국민의 주거생활의 안정을 보장하기 위해 민법에 대한 특례를 규정한 것이므로 이건과 같은 경우 반드시 민법일반이론을 고수하여야할 이유는 없다고 보여진다. 따라서 이건과 같은 경우 위 법제3조1항에 의하여 대항력을 갖춘 임차인은 그후 당해 주택에 관하여 권리를 취득한 모든자에게 그 임대차계약내용으로 대항할 수 있다고 하거나, 후순위 저당권자 또는 경락인을 위법 제3조2항의 「양수인」에 해당하는 것으로 확대해석하여 임차권자를 보호하는 것이, 위에서 본 바와 같이 사회일반의 인식과 임차인이 입게되는 피해에 비하여 저당권자가 입게되는 피해가 비교적 경미한 점 및 위에서 본 주택임대차보호법의 입법취지나 헌법의 이념에 비추어 사회적 상당성을 가진다고 하겠다. 물론 이 경우에도 임대인과 임차인이 저당권자를 해할 목적으로 임차보증금의 증액에 합의한 경우에는 저당권자에게 대항할 수 없다고 하여야 할 것이다. 나아가 저당권자의 이익보호를 위해 임차보증금의 증액분으로 저당권자에게 대항할 수 있는 부분은 주택임대차보호법 제7조, 동시행령 제2조에 따른 범위내에서 1년에 보증금의 20분의1범위로 한정하는 것도 입법론으로 고려해 봄직하다. 

法律新聞 2000호 법률신문사 背書僞造와 被僞造者의 使用者賠償책임 일자:1990.4.10 번호:89다카17331 鄭燦亨 高麗大法大副敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 Y투자금융주식회사(피고) 서울사무소장 代理 A는 액면 합계금6억원 상당의 약속어음 21매에 Y회사 명의로 背書를 僞造하여 위 背書가 진정하게 성립한 것처럼 속여서 X(원고)로부터 어음割引을 받아 割引金 상당을 편취하였다. 그런데 X는 위 약속어음을 지급제시기간내에 발행인에게 지급제시를 하지 못하였다. 따라서 X는 Y회사의 被用者인 A가 Y會社名義의 背書를 僞造한 不法行爲로 인하여 위 약속어음금 또는 割引金 상당의 손해를 입었다고 주장하여 Y회사에게 民法제756조에 의한 使用者賠償責任의 이행을 구하였다. 이에 대하여 원심인 서울高等法院은 X의 損害란 Y에 대하여 遡求權을 행사하지 못하는데 따른 손해인데 X는 위 약속어음을 支給提示期間內에 지급제시하지 못하여 遡求要件을 缺함으로써 遡求權을 상실하고 있으므로 Y에대한 損害賠償請求는 이유없다고 배척하였다. 이에 X는 그가 滿期에 어음을 지급제시 하였다고 하더라도 Y는 被僞造者로서 僞造의 物的抗辯에 의하여 어음責任이 발생할리가 없으므로, 그가 遡求節次를 밟았는가의 여부에 관계없이 割引金을 교부 내지 편취당했을 때에 그 교부전액 상당의 損害는 확정적으로 발생하는 것이고 따라서 遡求節次와 損害發生과는 전연 무관하다고 주장하고 Y에게 損害賠償責任이 있다고 하여 上告하였다. 【判決要旨】 背書가 위조된 어음의 소지인이 그 僞造者의 詐欺등에 의하여 위조한 어음배서를 진정한 것으로 믿고 그 어음을 취득하기 위하여 금원를 출연함으로써 손해를 입었다하여도 그 손해란 결국 배서인에게 遡求義務의 이행을 구할수 없는 어음을 취득함으로써 입은 손해라 할것이므로 어음소지인으로서는 그 遡求責任을 물을수 있는 범위내에서만 損害를 주장할수 있다할 것인 바 (당원 1974년 12월 24일 선고, 74다808판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 원고(X)는 그 설시의 약속어음 21장 액면 합계로 6억원에 대하여는 지급제시기간내에 지급제시를 하지 아니함으로써 그 遡求要件을 갖추지 못하였다는 것이므로 소론과 같은 A등의 詐欺로 인한 不法行爲가 없었다 하여도 그 지급제시기간을 도과한 이상 원고(X)로서는 위 遡求權 상실로 인하여 Y회사에 대하여 사건 약속어음의 어음상의 權利를 遡求할 수는 없는 것이고 따라서 背書名義人인 Y에 대하여 위 어음배서를 진정한 것으로 믿고 취득함으로써 입은 손해라 하여 그 어음金 또는 割引金의 지급을 구할수도 없는 것이다. 【評 釋】 1. 序 言 이사건은 背書僞造의 效力으로서 被僞造者 (背書名義人)가 어음상의 責任을 부담하는지 여부에 관한 문제점이다. 원고인 X는 피고인 Y에게 民法 제756조에 의하여 使用者賠償責任을 물었지만 이것은 判旨에서도 나타난 바와 같이 A는 부분적 포괄대리권을 가진 商業使用人으로 인정될수 없기 때문에 (즉 代理權이 없기때문에) Y의 (어음상의) 責任을 인정하기 위하여 表見代理의 法理를 (유추) 적용할수 없으므로 부득이 사용상배상책임의 法理를 주장한 것뿐이라고 볼수있다. 그런데 본건에서 어음소지인인 X는 지급제시기간내에 지급제시를 하지 않아 (즉 遡求要件을 欠缺하여) Y에 대하여 遡求權을 상실하고 있다. 만일 A의 背書가 진정한 경우에도 Y는 X에 대하여 아무런 어음上의 責任을 부담하지 않는데 (이때에 Y가 X에 대하여 民法제756조에 의하여 사용자배상책임을 부담할 여지도 없음) A의 배서가 위조라고하여 Y는 X에 대하여 民法제756조에 의한 責任(이 責任이 어음상의 責任의 變形이든 또는 순수한 民法上의 不法行爲責任이든)을 부담할수 있는가가 본사건에서 핵심적인 문제점이 되겠다. 이하에서는 被僞造者의 어음상의 책임을 먼저 간단히 설명한 후에, 本 判決에 대하여 評釋하겠는데, 결론부터 말하면 필자는 本 判旨에 찬성한다. 2. 被僞造者의 責任 (1) 어음행위의 僞造는 權限없는 者가 타인의 記名捺印을 허위로 어음상에 나타내어 마치 그 타인이 어음행위를 한듯한 外觀을 나타내는 것이다. 따라서 被僞造者는 스스로 어음행위를 한것도 아니고 또 僞造者에게 代行權限을 부여한 것도 아니기 때문에, 原則的으로 누구에 대하여도 어음상의 責任을 지지 아니한다. 즉 被僞造者는 어음소지인이 善意이든 惡意이든 불문하며, 被僞造者에게 중대한 과실이 있는 경우에도(그것이 被僞造者에게 表見責任을 생기게 하거나 또는 民法 제756조의 사용자배상책임을 생기게하는 정도에 이르지 않는 한) 僞造의 抗辯을 物的抗辯(절대적항변)으로 주장할수 있다 (通說·判例). (2) 그러나 被僞造者는 다음과 같은 경우에는 예외적으로 어음상의 책임을 부담한다. (가) 被僞造者의 追認: 被僞造者의 追認을 인정할수 있을 것인가에 대하여 學說은 부정설과 긍정설로 나뉘어있는데, 피위조자의 意思를 존중하는 점에서나 無權代理의 追認에 관한 民法의 규정(제130조)을 어음의 위조에도 유추적용할 수 있는 점에서, 被僞造者의 追認에 의하여 피위조자의 어음상의 責任을 긍정하는 것이 타당하다고 본다 (拙著, 「事例硏究 어음·手票法」 法文社, 1987년, 115). (나) 表見責任: 피위조자와 위조자간에 특수한 관계가 있어 피위조자가 위조자에게 위조의 기회를 준것으로 볼 수 있는 경우에는 表見責任의 法理에 의하여 被僞造者의 어음상의 責任이 인정될 수 있다. 즉 위조자에게 피위조자의 代理權이 있고 위조자와 거래한 제3자가 善意이면, 民·商法上의 表見代理(代表)에관한 규정 (民法 제125조, 제126조, 제129조, 商法 제14조, 제395조등)을 유추적용하여 피위조자의 어음상의 責任을 인정한다 (通說·判例). (다) 使用者賠償責任: 위조자가 피위조자의 被用者이고 피위조자가 위조자에게 위조의 기회를 준것으로 볼수있는 경우에는 民法 제756조의 使用者賠償責任의 法理에 의하여 피위조자의 (어음상의) 責任이 인정될수 있다(通說·判例). 使用者賠償責任의 法理가 적용되어 피위조자가 責任을 부담하는 경우는 앞의 表見責任과 비교하여 볼때 보통 위조자에게 代理權이 없는 경우이다. 이때에는 위조자가 피위조자의 피용자이고 어음의 위조가 피용자의 사무집행에 관하여 이루어져야한다. 이때 被僞造者의 責任은 형식적으로는 어음上의 責任이 아니라 一般不法行爲上의 責任이다. 따라서 피위조자의 손해배상액도 어음금액이 아니라 손해액 (어음취득의 對價인出損額 또는 割引額) 이며 어음소지인에게 과실이 있으면 過失相計가 허용된다. 그러나 실질적으로 보면 위조자에게 代理權이 있으며 表見責任의 法理에 의하여 피위조자에게 어음상의 責任을 부담시키는데 피위조자에게 代理權이 없으므로 이에 대신하여 民法 제756조에 의하여 피위조자에게 責任을 부담시키는 것이므로 이러한 피위조자의 책임은 어음상의 책임과 동일한 결과가 된다고 볼수있다 (拙稿, 前揭書, 144면). (라) 信義誠實의 責任: 피위조자의 위조의 抗辯이 信義誠實의 原則 (民法제2조)에 反하는 경우에는 피위조자는 어음상의 책임을 부담하는데, 獨逸의 判例에서 인정되고 있는 것이다(BGH NJW 63, 148, 151). 3. 本 判決에 대한 鄭東潤교수의 評釋 본 판결에 대하여는 이미 評釋이 있는데 鄭東潤교수는 判旨에 반대하는 취지의 평석을 하고 있다 (鄭東潤, 『被用者에 의한 어음위조와 使用者責任』, 「法律新聞」 제1983호 (1990년11월29일), 15면). 同교수는 X가 民法 제756조에 의하여 Y에게 사용자배상책임을 묻는것은 「어음上의 責任」을 묻는 것과는 근본적으로 다르므로, X가 Y에게 遡求權이라는 어음상의 權利를 갖고있는지 여부는 전혀 따질 필요가 없다고 한다. 同교수는 本件 大法院判決은 크게 理論上 問題點과 節次上문제점이 있다고 評釋하고 있다. (1) 理論上 問題點으로 제시하고 있는 점은, ① 첫째로 X가 가사 支給提示期間內에 지급제시를 하였다고 하더라도 X는 Y에게 遡求權을 가지지 못한다는 점 ② 둘째로 判旨와 같이 해석하면 發行이 僞造된 경우와 균형을 잃는다는 점 ③ 셋째로 A가 만일 어음의 背書를 위조하지 않고 Y명의의 각서나 차용증서를 위조하였다면 X는 아무런 문제없이 民法 제756조에 의하여 使用者賠償責任을 물을수 있는데 背書僞造를 이와 달리 해석하는 것은 균형을 잃는다는 점 ④ 넷째로 만일 만기이전에 배서위조의 사실이 밝혀지는 경우에도 어음소지인인 X에게 지급제시기간내에 지급제시를 요구하는 것은 무리라는 점등을 들고 있다. 그런데 필자는 後述하는 바와같이 이와같은 문제점의 지적에는 견해를 달리한다. (2) 節次上의 문제점으로는, 本判決은 大法院判例 (部의 判決) 가 서로 상반되어 있음에도 불구하고 全員合議體에 의하여 統一함도 없이 유사한 事案에서 1977년 2월 22일, 75다1680의 大法院判決이 있음에도 불구하고 그 이전의 判決인 1974년 12월 24일, 74다808의 大法院判決을 인용하여 判示하고 있는데, 이는 잘못이라고 지적하고 있다. 이점에 대하여는 필자도 전적으로 見解를 같이한다. 4. 私 見 (1) 이미 앞에서 본 바와 같이 本件에서 X가 表見責任의 法理에 의하여 Y에게 어음上의 責任을 주장하지 않고 民法 제756조의 使用者賠償責任의 法理에 의하여 Y의 責任을 주장하게 된 것은 A에게 Y의 代理權이 없기 때문이라고 볼 수 있다 (判旨에서도 서울사무소장 代理인 A는 Y의 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이라 할 수 없다고 확정하고 있다). 그렇다면 X가 民法 제756조에 의하여 Y의 責任을 물은것은 形式的으로는 民法上의 不法行爲責任이나 實質的으로는 Y의 어음상의 責任을 물은 것과 같다고 볼수있다. 이렇게 보면 Y가 遡求義務를 부담하지 않으면 Y는 被僞造者로서 어떠한 어음上의 責任도 부담하지 않으며 또한 民法 제756조에 의한 使用者賠償責任도 부담하지 않는다고 보는 것은 論理的으로 당연하다고 볼 수 있다. 이점에서 判旨에 찬성한다. (2) 그런데 만일 X가 어음관계가 아니라 原因關係에서 民法 제756조에 의한 사용자배상책임을 주장하였다면 이는 전혀 별개의 문제로서, 民法의 法理만에 의하여 Y의 責任有無가 결정될 것이다. 위의 鄭東潤교수가 지적한 A가 Y명의의 각서나 차용증서를 위조하여 교부하고 차용금을 편취한 경우가 이에 해당할 것이다. 만일 A가 Y명의로 배서를 위조하여 어음을 X에게 교부하고 X로부터 物件을 구입한 경우에, X가 어음관계가 아닌 원인관계인 賣買契約에 기하여 Y에게 民法 제756조에 의한 使用者賠償責任을 물은 경우에도 위의 경우와 동일하다고 볼수 있다. 다만 위의 경우와 다른점은 원인관계가 어음관계와 결부되어 있는 점이다. 따라서 이때에 X는 Y에 대하여 어음上의 權利 (遡求權)를 행사하지 못할뿐만 아니라 원인관계에서 出損한 對價가 있음으로 인하여 民法 제756조1항의 「損害」를 입게 된다고 볼수있다 (拙稿, 『主要 商事判例의 要旨 및 解說』, 「考試硏究」, 91년1월, 46∼47면 참조). 따라서 이에 X가 Y에게 원인관계에서 民法 제756조1항에 근거하여 使用者賠償責任을 물은 경우에, 그것이 어음關係와 결부되어 있음에도 불구하고 언제나 民法上의 사용자배상책임의法理만에 의하여 해결될 수는 없다고 본다 (이점에서는 鄭東潤교수의 評釋과 見解를 달리한다). (3) 本事件에서 A가 X에게 어음行爲(背書)를 한 原因關係는 어음割引이다. 그런데 원인관계가 어음할인의 경우는 앞의 例에서 본 賣買와는 달리 어음자체의 賣買契約으로서 (通說) 어음관계의 성립에 의하여 바로 원인관계상의 목적을 달성할수 있으므로 하자담보책임의 문제는 別論으로 하고 原因關係를 어음關係와 분리하여 특별히 문제삼을 것이 없다 (同旨: 鄭東潤, 「어음·手票法 (三訂版)」, 法文社, 1989). 이렇게 보면 本事件에서 X가 原因關係에서 특별히 民法 제756조에 의하여 Y에게 사용자배상책임을 물을 여지도 없다고 볼 수 있겠다. 그렇다면 本判決에서 이에 관한 별도의 說明은 없으나 그 結論에서는 타당하다고 본다. (4) 참고로 美國法上 僞造背書있는 어음의 取得者는 아무도 어음上의 權利를 취득하지 못하여 被僞造者에 대하여서 뿐만아니라 누구에 대하여도 어음上의 權利를 행사할수 없다 (U.C.C. §§1-201(20), 3-202(1)(2)). 

法律新聞 1751호 법률신문사 株金의 假裝納入과 株主의 株金納入義務 일자:1985.1.29 번호:84다카1823, 1824 林泓根 成均館大法大敎授 ============ 11면 ============ 一. 事實의 槪要 소외 차질금에 의하여 1인 회사의 형태로 경영되던 소외 동금전자공업주식회사가 도산되기에 이른 1978년11월7일 당시 위 소외 회사는 전장환(원고)에 대하여 약5억5천만원의 채무를 부담하고 있었는데, 원고와 위 소외회사 사이에 위 소외회사가 위 채무의 지급에 갈음하여 위 소외회사 소유의 공장기계 중 제일은행에 저당설정된 부분을 제외한 전체 기계와 같은 소외회사가 가진 통신사업면허 2건에 대한 처분권한을 위임하는 형식으로 원고에게 이를 양도하기로 약정하여 그 무렵 원고가 이를 양수하였다. 원고가 위기계와 면허 2건의 처분처를 물색중 위 차질금의 권유로 위 소외회사에 대한 다른채권자인 소외 이정순과 원고 및 위 차질금 사이에 위 기계와 면허 2건으로써 새로운 주식회사를 설립하여 통신사업을 운영하기로 하고, 원고는 위 기계와 면허 2건을 새로 설립되는 회사에 양도하되 그 양도대금을 위기계금 1억5천만원, 위 면허 2건 금2억원 합계금 3억5천만원으로 정하고 그 지급방법에 관하여는 양도대금중 일부는 원고가 새로 설립되는 회사의 주식중 60%를 발행교부 받고, 주금은 위 양도대금중의 일부에 의하여 납입된 것으로 처리하고 나머지 대금은 새로 설립되는 회사의 운영결과 발생하는 이익을 그 대금에 이르기까지 원고가 차지하기로 하는 내용의 약정이 이루어져서 위약정에 따라 위3인이 1978년 12월 4일 주식회사 정우통신(그 상호는 제2심부터는 주식회사 인성통신으로 바뀌었다) (피고)을 설립하였다. 원고는 1979년5월14일부터 같은 해 7월 31일 까지 사이에 피고회사의 공동 대표이사로 재직하면서 피고회사에게 이자와 변제기를 정하지 아니하고 가수금 명목으로 합계 1천5만원을 대여하였고, 원고는 피고로부터 1981년9월5일 이후 세번에 걸쳐 합계금 80만원을 수령하였다. 1979년5월28일 피고회사의 증자시 피고회사는 원고에 대한 위 기계와 면허 2건의 양도대금중 우선4천3백만원의 지급방법으로 원고에게 가장납입의 방식에 의하여 피고회사의 액면금 1천원의 보통주식 4만3천주가 발행 교부되었다. 원고가 그 무렵 위기계중 일부를 소외 손정숙에게 담보로 제공하고 나머지 기계일체를 피고회사에 양도하고, 같은 소외인으로부터 금3천만원을 차용하였다가 1983년 11월경 위원리금 일체를 담보로 제공되었던 기계 전부를 회수하여 이를 피고회사에 양도하였으며, 원고와 위 소외회사 및 피고회사 사이에 위면 허2건의 명의는 원고를 거치지 아니하고, 위 소외회사에서 바로 피고회사 앞으로 이전하기로 합의하여 그 합의에 따라 1979년8월24일경 위 면허 2건의 명의를 피고회사 앞으로 변경하여 주었다. 원고는 피고회사를 상대로 금1천5만원 및 이에 대한 1980년1월5일부터 완제에 이르기까지 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 구하는 소송을 제기하였다. 二. 法院의 判斷 (1) 水原地法民事2部는「…피고회사가 1주금액 1천원의 주식 4만3천주를 발행하여 준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 과연 피고회사가 원고에게 그 주장과 같은 주금납입채권을 가지고 있는지의 점에 관하여 보건대… 이를 인정할 증거 없으므로 이를 받아들이지 아니한다. 한편 원고는 1983년2월4일 까지 도합 금80만원을 위 채권의 일부로 변제받은 사실을 스스로 인정하고 있으므로 피고회사는 원고에게 위 나머지 차용금 9백25만원(1천5만원-80만원)과 이에 대하여 이건 소장부본이 피고회사에 송달된 다음 날임이 기록상 명백한 1983년 8월12일부터 완제에 이르기까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 피고회사 소송대리인은 이사건 반소 원인으로서, 피고회사는 1978년5월28일 원고에 대하여 1주 금액1천원의 주식 4만3천주를 발행하고 위 발행주식대금 4천3백만원 중 금1천5만원(원고가 피고에 대여하였다고 주장하는 금원임)을 주금의 일부로 지급받았을 뿐 그 나머지 주금3천2백95만원(4천3백만원-1천5만원)을 아직 지급받지 못하고 있고 또한 피고회사는 원고에게 1981년9월5일 금40만원, 1982년10월23일 금10만원, 1983년2월4일 금30만원등 도합 금80만원을 대여함으로써 피고회사는 원고회사에게 도합 금3천3백75만원(3천2백95만원 +80만원)의 채권을 가지고 있으므로 이의 지급을 구하기 위하여 이 사건 반소에 이른 것이라고(반소청구의)주장하나 피고주장의 대여금채권이 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없고 …피고회사가 원고에 대한 채무의 일부변제조로 금80만원을 지급한 사실이 인정될 뿐이고, 피고회사가 원고에 대하여 그 주장의 주금불입채권을 가지고 있다는 사실을 인정할 증거가 없음은 본소에 관한 판단에서 본 바와 같으므로 피고의 이 사건 반소청구는 그 이유가 없다」고 판시하였다〔水原地判1984년1월12일 83가합1085(본소) 83가합1500(반소)〕. (2) 서울高法民事11部는 원고의 청구를 기각하는 판결의 이유로서「…원고는 1979년5월28일 피고회사의 증자시 피고회사 보통주식 4만3천주를 인수, 청약하여 피고회사로부터 위 주식4만3천주를 발행·교부받은 사실이 있으므로 피고회사에 위 주식대금4천3백만원을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 한편 원고의 위 대여금 1천5만원에서 일부변제받은 금80만원을 뺀 금9백25만원의 대여금채권은, 앞서 본바와 같이 변제기에 관하여 약정이 없으므로 원고가 그 반환을 구하는 이사건 소장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1983년8월12일 그이행기가 도래하였다 하겠고, 피고의 상계의 의사표시는 1983년12월22일 원고에게 도달하였음이 기록상 명백하므로 결국 원고의 위 대여금 9백25만원의 채권은 위 주식대금 4천3백만원의 채무와 상계적상에 놓인 1983년8월12일 그 대등액에서 상계되어 소멸되었다 하겠다. …피고회사는 앞서본 증자시 주식(12만5천주)을 발행하면서 스스로 제3자로부터 금원을 빌려 위 차입금을 변제하는 소위 주금의 가장납입의 방법에 의하여 증자를 하고, 1979년6월14일 증자등기를 마친 사실이 인정되고… 위 가장납입이 피고회사의 증자절차에서 증자납입으로서의 효력이 부인되는 것은 아니지만, 그렇다고 하여 위 주식을 인수·청약한다음 주권을 발행·교부받았으나 피고회사에 주금을 현실적으로 납부하지 아니한 원고와 같은 주주가 피고회사에 대하여 주금납입의 의무를 면하는 것은 아니라 할 것이므로 원고는 여전히 피고에게 금4천3백만원의 주금을 납부할 의무가 있다할 것이다. 한편 원고의 위 금 4천3백만원의 주금채무는 앞서 본바와 같이 피고의 금 9백25만원의 차용금채무와 그 대등액에서 상계되었으므로 결국 원고는 피고에게 금 3천3백75만원(4천3백만원-9백25만원) 및 이에 대하여 피고가 청구하는 이 사건 항소장이 원고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1984년4월26일부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.」라고 판시하였다[서울高判 1984년7월20일 84나824, 825]. (3) 大法院 第1部는 원심판결을 서울고등법원에 파기환송하는 판결이유에서 「회사의 설립이나 증자의 경우에 일시적인 차입금을 가지고 주금납입의 형식을 취하여 회사설립이나 증자절차를 마친후 곧 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 주금의 가장 납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수 없으므로 주금납입의 절차는 일단 완료되고 주식인 수인이나 주주의 주금납입의무도 종결되었다고 보아야 함은 소론과 같다. 그러나 위와같은 가장납입에 있어서 회사는 일시차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당납입한 주금의 상환을 청구할 수 있는 이치라 할 것인바, 원심판결이 원고는 피고회사에 대하여 주금납입의 의무가 있다고 판시한 대목은 그 표현이 미흡하기는 하나 위와같은 주금상환의무를 말하는 취지라고 못볼바 아니므로, 가장납입이라고 할지라도 일단 주금납입이 끝난 이상 주주의 주금납입의무란 있을 수 없음에도 불구하고 주주인 원고의 주금납입의무를 인정한 원심판결은 판례위반, 주금납입의 법리오해와 이유모순의 위법을 저지른 것이라는 논지는 이유없다. …그러나 원고는 소외 동금전자공업주식회사에 대하여 5억5천만원의 채권이 있어서 위 회사의 면허 및 재산일체에 대한 처분권을 위임받은 것으로 되어 있고, 원고는 위 소외회사의 재산중 기계를 소외 손정숙에 대한 원고의 채무담보로 제공한 일이 있는 사실이 인정되므로 이러한 사실관계에 비추어 보면 위 소외회사의 통신사업면허와 기계류에 대한 처분권한은 원고에게 맡겨져 있었던 것으로서 원고는 이 처분권한에 의하여 이중기계를 소외 손정숙에게 담보로 제공한 것으로 보여진다. 그렇다면 원심으로서는 소외 손정숙에게 담보로 제공된 위 기계가 어떠한 경로로 원고의 현물출자 내지 주식대금조로 피고회사에게 이전되었다는 것인지 원고에게 석명을 구하여 그 주장을 좀더 정리케 한 후 위 원고의 현물출자 주장의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 심리미진 내지 석명권불행사와 증거가치의 오해 또는 판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 할 것이다」고 판시하였다[大判 1985년1월29일 84다카1823, 1824]. (2-1) 서울高法 民事8部는 「…위 인정사실에 의하면 원고는 1979년5월28일 피고회사에 대하여 위 주식대금을 위 기계와 면허2건의 양도대금 중의 일부로써 납입하여 그 상환을 마쳤다고 할 것이므로, 원고가 위 주금의 상환의무를 다하지 아니하였음을 전제로 하는 피고의 위 상계항변 및 나머지 주금의 상환청구는 결국 그 이유없다고 하겠다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 대여금중 원고가 이미 수령하였음을 자인하는 금80만원을 뺀 나머지 9백25만원 및 이에 대하여 위 채무의 이행기가 도래한 이 사건 소장 송달 다음날임이 기록상 분명한 1983년9월12일부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법에 정한 연2할5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 본 소 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구와 피고의 반 소 청구는 모두 그 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소를 기각한다」고 판시하였다[서울高法 1985년12월11일 85 619, 620]. 三. 評 釋 株主가 間接有限責任을 부담할 따름인 주식회사에 있어서는 會社債權者에 대하여 辨濟의 擔保가 되는 것은 會社財産 뿐이기 때문에 資本充實의 原則이 강력하게 요청되며, 株式會社의 設立이나 新株發行에 있어서 商法은 資本의 充實이 유지되도록 여러 가지 배려를 하고 있으나, 특히 會社의 發起人, 業務執行社員, 理事, 監事 또는 理事등의 職務代行者, 支配人 기타 會社營業에 관한 어느 種類 또는 特定한 事項의 委任을 받은 使用人이 納入 또는 現物出資의 履行을 假裝하는 行爲를 한 때에는 5년이하의 懲役 또는 5백만원이하의 罰金에 처하도록 되어있다(商法 628조). 그리고 株式納入金保管證明書를 교부한 金融機關은 증명한 保管金額에 대하여는 納入의 不實 또는 그 金額의 반환에 관한 제한이 있음을 이유로 하여 會社에 대항하지 못한다고 하고 있다(商法 318조). 株金의 假裝納入이라 함은 發起人 또는 理事가 納入取扱銀行 이외의 第三者로부터 借入을 하여 이를 株式의 納入에 充當하고 會社의 成立後 또는 新株發行後 곧바로 이를 引出하여 借入先에게 辨濟하는 경우를 말한다. 이러한 株式納入의 效力에 관하여는 有效說과 無效說이 대립하고 있다. 有效說은 第三者로부터의 資金借入行爲, 株式의 納入, 會社成立後 또는 新株發行後 借入先에의 辨濟行爲를 개별적으로 분리·관찰하여 借入金에 의한 會社의 資金을 個人的 借入金의 辨濟에 충당한 行爲의 違法性에 착안하고, 納入 그 자체의 효력을 인정하는 입장이다. 이에 대하여 無效說은 株式納入行爲만을 다루어 그 효력을 논하여야 할 것이 아니라, 第三者로부터의 資金借入에 의한 納入과 會社成立 後의 또는 新株發行 後의 借入先에 대한 辨濟行爲는 서로 우발적인 것이 아니라 처음부터 계획된 納入假裝을 위한 속임수의 一環을 이루고 있어 실질적으로 納入이 없는 것과 같은 결과를 가져오기 때문에 會社의 資本充實의 견지에서 그 納入의 효력을 부정한다. 생각건대 株式의 假裝納入에 있어서 會社의 資産으로서 자유로이 사용할 수 있는 資金으로서 보관하고 이를 會社成立後 또는 新株發行後 會社에 引渡되는 것이 通常이기 때문에 이를 유효한 納入金으로 생각하여 會社資金에서 借入金辨濟行爲는 원칙으로 유효하다고 생각한다. 그러나 다만 商法 제626조에서 처벌하는 違法性을 띠는 경우에는 無效라고 생각한다. 그러한 의미에서 위 大法院 判例에 동의를 하는 바이나, 그러나 「…가장납입에 있어서 회사는 일시차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당납입한 주금의 상환을 청구할 수 있는 이치라 할 것」이라는 判示는 이해가 가지 않는다. 그것은 가장납입이라고 할지라도 일단 주금납입이 끝난 이상 주주의 주금납입의무란 있을 수 없기 때문이다.