- 대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정 - 1. 사실관계 및 소송의 경과 근저당권자 ㈜옥스피탈투자대부의 신청에 따라 2012년 9월 7일 이 사건 각 부동산에 관하여 부동산임의경매개시결정이 내려졌다. 그런데 이 사건 각 부동산은 수년 전부터 각 호실이 벽체 등에 의해 구분됨이 없이 일단의 작업장(떡공장) 및 사무실로 사용되어 왔다. 1심은 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각한 사법보좌관의 결정을 인가하였고(수원지방법원 2014. 1. 22.자 2012타경45589 결정), 원심 역시 이 사건 각 부동산은 경계 구분을 위한 물리적 표식이 없어 그 위치 및 면적의 특정이 불가능하여 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 상태이고, 현재의 이용 상황 등에 비추어 보면 이 사건 각 부동산의 경계벽 등이 제거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이하다고 보기도 어렵다고 인정하고, 이 사건 각 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 이유를 들어 각 부동산에 대한 경매는 허용될 수 없다고 판단하였다(수원지방법원 2014. 2. 4.자 2014라167 결정). 한편 이 사건 각 부동산에 관하여 경매에 의하여 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등은 마쳐져 있지 아니하다. 2. 대상판결의 요지 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다. 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청할 수밖에 없다. 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서, 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조). 이에 따라 위의 경우에 종전의 구분건물에 대한 저당권자로서는 그 저당권을 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 대하여 경매를 신청하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 등 참조). 그렇지만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다. 또한 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다. 따라서 위와 같은 경우에는, 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다. 3. 평석 구분건물에 대한 담보대출 이후에 격벽이 제거된 오픈상가 즉, 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 그 각 부분이 소유권의 목적이 되었다가, 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화된 경우, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 독립성을 상실하게 되었으므로, 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다. 따라서 이러한 경우, 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로, 경계벽 등이 제거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이한 경우가 아닌 이상, 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청하거나 원래대로 격벽을 복원한 다음 경매를 신청할 수밖에 없다. 그러나 공유지분 등기를 경료하거나 격벽을 원상으로 회복함에는 큰 비용이 소요될 뿐만 아니라, 채무자의 협력을 얻지 않으면 안 되는데, 채무자의 협력을 기대하는 것은 사실상 불가능하므로, 격벽이 원상으로 회복되지 않는 상태에서 경매를 진행하는 방법이 강구될 필요가 있다. 그런데, 일본과 달리 우리 부동산등기법에는 (구분)건물의 합병등기에 관한 규정만이 있을 뿐, 합동?합체 등기에 관하여는 아무런 규정이 없다. 따라서 현재로서는 합동?합체 등기에 관하여 합병등기에 관한 규정을 유추적용하거나 준용할 수밖에 없는 상황이다. 한편 (구분)건물의 합병등기는 합병대상 건물의 소유자가 다르거나 저당권 등 소유권, 전세권, 임차권 이외의 권리의 등기가 있는 건물에 관하여는 할 수 없고, 다만 합병대상 건물 모두에 대하여 등기원인, 그 연월일, 접수번호가 동일한 저당권등기만 있는 경우는 예외적으로 가능하다(부동산등기법 제42조, 제37조, 등기선례 제201110-2호). 결국 현행 부동산등기법 아래서는 종전건물의 소유자가 동일하고, 종전건물 모두에 대하여 등기원인, 그 연월일, 접수번호가 동일한 저당권 등기만 있는 경우와 같은 예외적인 경우가 아닌 한, 합동?합체로 인한 등기(표시변경등기, 공유지분등기, 저당권이전등기 등)가 불가능하다. 구분건물이 합체되면 더 이상 종전 건물은 경매의 목적이 될 수 없고, 합체로 생긴 새로운 (구분)건물이나 그 공유지분을 경매의 목적으로 삼아야 한다. 합체로 생긴 새로운 (구분)건물이나 그 공유지분에 대한 경매는 종전 구분건물에 대한 저당권을 합체 후 (구분)건물에 관한 것으로 등기부의 기재를 고친 후 실행함이 원칙이나, 합체등기 제도가 없는 현행법 하에서 위와 같은 원칙을 고집한다면, 종전건물에 대한 저당권자는 합체로 저당권을 상실하지 않음에도 불구하고, 그 저당권을 현실적으로 행사하지 못하는 문제가 있어, 대상판결이 종전 저당권을 합체 후 (구분)건물에 관한 것으로 고친 후 경매를 실행하여야 하는 원칙에 대하여, 하나의 예외를 설정한 것이다. 요컨대 위에서 본 문제가 없는 특별한 경우에 한하여, 구분건물 합체로 공유지분이 된 부분 전체에 대한 이른바 ‘통’경매로서의 임의경매를 허용하여 일괄매각하고, 합병등기는 사후에 매수인의 부담으로 실행하는 예외를 설정한 것이다. 대상판결이 그 이유에서 “용인시 기흥구 (주소 생략) ○○상가동의 지하층에는 구분건물로서 이 사건 각 부동산 외에 지하층 제17호 철근콘크리트피씨조 28.14㎡가 존재하고 있음을 알 수 있다. 만약 이 사건 각 부동산뿐 아니라 제17호도 함께 구분건물로서의 독립성을 상실하여 서로 일체화되었다면, 그 지하층 구분건물들 전부에 대한 합체등기 및 그 중 이 사건 각 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 근저당권으로 변경등기를 하지 아니하고 이 사건 각 부동산만을 경매대상으로 삼아 경매할 수는 없으므로, 환송 후 원심은 이 사건 각 부동산이 제17호와 합체되었는지 여부를 명확히 가려 심리할 필요가 있다”고 설시한 것은, 그 각 부동산 및 제17호가 함께 합체되어 한성상가동의 지하층이 1개의 구분건물이 된 것인지(①), 그 각 부동산만이 합체되어 한성상가동의 지하층이 2개의 구분건물이 된 것인지(②) 명확하지 않은바, ①의 경우이면 위에서 본 이유 때문에 합체등기가 마쳐지지 않은 상태에서 그 각 부동산(혹은 그에 해당하는 공유지분)에 대한 경매가 허용될 수 없지만, ②의 경우라면 이른바 ‘통’경매를 예외적으로 허용할 수 있으므로, ①, ② 중 어느 경우에 해당하는지를 심리한 다음, 경매의 허용여부에 관하여 다시 판단하여 보라는 취지이다. 4. 대상판결의 의의 대상판결은 구분건물 합체로 공유지분이 된 부분 전체에 대한 이른바 ‘통’경매로서의 임의경매를 허용하여 일괄매각하고, 합병등기는 사후에 매수인의 부담으로 실행하는 예외를 설정함으로써 격벽이 제거된 오픈상가에 대하여 격벽의 원상회복이나 공유지분 등기 없이도 경매가 가능함을 인정한 최초의 판결이다. 손흥수 변호사(법무법인(유) 바른)

Ⅰ 사실관계 아파트입주자대표회의가 B 보증을 상대로 아파트 공용부분과 전유부분에 하자가 발생하였다는 것을 이유로 하자의 보수에 갈음하는 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심은 A시공사의 하자보수의무를 보증한 B 보증에 대하여 1, 2, 3, 5, 10년차 하자의 보수에 갈음하는 손해배상의 지급을 명하였고, B 보증이 항소한 2심은 공평의 원칙과 신의성실의 원칙에 따라 하자보수비의 80%로 책임을 제한함이 상당하다고 하였다. 이에 대하여 B 보증이 대법원에 내력구조부에 하자로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있다(이하 이를 중대하자라 한다)는 입증이 없는 하자(중대하자가 아닌 하자를 비중대하자라 한다)에 대한 보수기간이 5 또는 10년이 아니라 철근콘크리트의 하자에 해당하여 3년이라는 이유로 상고를 하였으나 아래 대상판결과 같이 비중대하자라도 하자보수기간은 5 또는 10년이라는 사유로 상고를 기각하였다. Ⅱ 관계법령의 변천 1. 구 주택건설촉진법 제38조 제14항(1981. 4. 7. 신설)에서 사업주체에게 하자보수책임이 있다고 하면서, 공동주택관리령(1981. 10. 15.시행) 제16조 제1항에서 그 하자보수기간은 그 준공일로부터 주요시설인 경우에는 2년 이상으로 하고 그 외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되, 하자보수대상인 주요시설 및 그 외의 시설의 구분 및 범위에 따른 기간은 건설부령으로 정한다고 하였고, 공동주택관리규칙(1982. 2. 22.시행) 제11조 제1항에서 하자의 범위와 그 하자보수책임기간은 별표 3과 같다고 하였으며, 별표 3(공사의 종류와 그 세부 공사의 종류에 따라 하자보수책임기간을 구분되었음)을 규정하였다. 1994. 11. 2. 공동주택관리규칙이 개정되면서 별표 3에 "위 표에도 불구하고 기둥 내력벽의 하자보수기간은 10년, 보·바닥·지붕의 하자보수기간은 5년으로 한다"는 비고란(이하 내력구조부 비고란이라 한다)이 삽입되었고, 그 후 1998. 12. 31. 공동주택관리규칙 별표 3이 폐지되면서 공동주택관리령 제16조 제1항에 내력구조부 비고란이 그대로 존치된 채 별표 7에 도입되었다. 2. 1994. 1. 7. 신설된 구 주택건설촉진법 제38조 제16항에서 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 10년의 범위 내에서 이를 보수하고, 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서, 공동주택관리령(1994. 8. 3.시행) 제16조의2에서 중대하자의 범위와 내력구조부별 하자보수기간을 기둥·내력벽은 10년, 보·바닥·지붕으로 5년으로 규정하였다. 3. 주택건설촉진법이 폐지되고 주택법(2003. 7. 25.시행)이 제정되면서 제46조 제1항이 사업주체에게 공동주택의 하자를 보수할 책임이 있다고 선언하였고, 시행령 제59조 제1항에서 그 하자의 범위, 시설구분에 따른 하자보수책임기간 등은 별표 6과 같다고 하였는데 별표 6의 내용을 공동주택관리령 별표 7중 내력구조부 비고란만을 삭제하고 나머지는 그대로 원용하였다. 한편 주택법 제46조 제3항에서 사업주체에게 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 사용검사일부터 10년 이내의 범위에서 이를 보수하고, 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서 시행령 제62조 제1항에서 중대하자의 범위와 하자보수책임기간은 별표 7과 같다고 하였고 별표 7의 내용은 공동주택관리령 제16조의2와 동일하게 하였다. 4. 주택법이 개정되어 2005. 5. 26.시행되면서 제46조 제1항과 3항이 개정되었고, 다시 2005. 9. 16. 시행된 시행령 제59 제1항에서 하자의 범위, 내력구조부별 및 시설공사별 하자담보책임기간 등은 별표 6 및 별표 7과 같다고 하여 이를 통합하였다. Ⅲ 대상판결의 요지 ① 주택법 제46조 제1항 및 제3항, 주택법 시행령 제59조 제1항 및 별표 7은 내력구조부에 발생한 중대하자에 대하여는 그 위험성과 주요성에 비추어 특히 가중책임을 지게 하려는 것이지, 내력구조부에 중대하자가 있는 경우에만 보수책임을 부담하는 것으로 제한하려는 취지는 아니라고 보이는 점, ② 내력구조부에의 비중대하자의 경우 구 주택법 제46조 제1항, 주택법 시행령 제59조 제1항 및 별표 6에 따라 사업주체가 보수책임을 부담하는 하자에 해당하나, 그 하자보수기간에 관한 명시적인 규정은 없는 점, ③ 한편 주택법 시행령 별표 6에서 정하고 있는 하자담보책임기간 1년, 2년, 3년에 해당하는 하자는 공사의 종류별로 분류하고 있는데 반해 내력구조부의 하자는 하자의 발생부위를 기초로 분류하고 있어서 그 분류기준이 달라 비중대하자에 대해 별표 6에서 정하고 있는 시설공사별 하자담보책임기간을 곧바로 적용하기는 어려운 점, ④ 건설산업 전반에 관한 기본법인 건설산업기본법령은 공동주택을 포함한 대형공공성 건축물의 기둥 및 내력벽의 책임기간을 10년으로, 기둥 및 내력벽 이외의 구조상 주요부분의 책임기간을 5년으로 규정하면서 기둥 및 내력벽 등이 무너지거나 무너질 우려가 있다고 판정되어야 한다는 요건을 별도로 요구하고 있지 아니한데, 이 사건 아파트와 같은 공동주택의 경우 일반 집합건물보다 보호의 필요성이 크다고 할 것임에도 내력구조부에 발생한 중대한 하자에 대해서만 하자보수기간을 5년 또는 10년으로 본다면 오히려 일반 집합건물보다 보호를 하지 않는 결과가 되어 국민의 주거생활에 큰 위험을 초래할 수 있는 점, ⑤ 쾌적한 주거생활에 필요한 주택의 건설?공급?관리와 이를 위한 자금의 조달?운용 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 주택법의 입법취지 등을 종합하여 보면, 공동주택의 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 하자보수기간 역시 10년(기둥, 내력벽) 또는 5년(보, 바닥, 지붕)으로 봄이 상당하다. Ⅳ 논의대립 1. 한정설 내력구조부의 중대하자로 판정되어야만 하자보수기간이 5, 10년이며, 비중대하자의 경우에는 별표 6에 따라 철근콘크리트의 하자로 보아 하자보수기간이 3년이라는 주장이다 김홍준, 도서출판 유로, 259면 이하 . ① 주택건설촉진법 시행당시에는 내력구조부 비고란에 따라 내력구조부의 하자의 하자보수기간을 5, 10년으로 정하였지만, 주택법 시행령 별표 6에 내력구조부 비고란이 삭제되었으므로 별표 6. 7.과의 균형적인 해석상 별표 7의 경우에만 하자보수기간이 5, 10년이고, 비중대하자의 하자보수기간은 별표 6에 따라 시설공사의 종류를 기준으로 1, 2, 3, 4년 중 하나이다. ② 위와 같이 해석한다고 하더라도 내력구조부의 하자보수가 소홀해져 국민의 주거생활에 위험을 초래할 수 있다고는 단정하기 어렵다. ③ 하자보수보증약관(별표 7에 정해진 하자)에 의하여 5 내지 10년차 하자 중 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에만 하자보수보증책임을 부담하기로 하는 약정이 있는데 명시적인 약정 없이 하자보수보증책임을 확대해석할 수 없다. 2. 비한정설 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다46507 판결, 한정설을 채택한 원심을 파기환송 한 2014. 11. 13. 선고 2013다15531 판결 등 다수의 판결이 있다. 내력구조부에 하자가 있는 경우 무너지거나 무너질 염려가 있다고 판정될 요건과 관계없이 그 하자보수기간은 5, 10년이라는 주장이다. 그 주요 논거는 이 사건 대상판결이유와 같다. Ⅴ 대상판결의 의의 2003. 7. 25. 제정된 주택법과 시행령 제59조 제1항에 의한 별표 6에 내력구조부 비고란이 삭제되자 내력구조부에 비중대하자가 있는 경우 그 하자담보책임기간에 관하여 위 Ⅳ에서 본 한정설과 비한정설이 제기되었고, 각자의 주장에 따라 하급심이 판단하였는데 대상판결은 비한정설을 채택하여 내력구조부에 비중대하자인 경우에도 하자보수기간을 10년(기둥, 내력벽) 또는 5년(보, 바닥, 지붕)으로 통일하였다. Ⅵ 사견 비한정설은 내력구조부 비고란이 삭제되었음에도 불구하고 존치하고 있는 것과 같이 해석하고 있어, 별표 7과의 관계상 합리적인 해석이 아니고 오히려 특별한 근거도 없이 해석에 의하여 내력구조부의 비중대하자에 대한 하자보수기간을 연장하였다고 하는 비판을 받고 있지만 주택법의 취지나 건설산업기본법 등을 고려하면 객관적이고 합리적인 견해로 보인다. 실무상 허용균열폭의 범위 내에 있는 균열도 하자라고 평가하고 그 책임을 제한하여 손해배상액의 범위를 정하고 있어 감정인들이 감정을 할 때에도 내력구조부에 균열을 모두 하자로 인정하여 내력구조부의 부위별로 5, 10년차의 하자로 그 보수비용을 산정하고 있다. 내력구조부에 발생하는 하자는 대부분 철근콘크리트의 균열로 보이고, 그 균열 중 허용균열폭의 범위 내에 있는 균열과 그 범위를 초과하는 균열이라 할지라도 진행하지 않은 균열은 비중대하자로 평가되고, 허용균열폭을 넘으면서 진행하는 균열은 중대하자로 평가된다고 할 것이다. 철근콘크리트의 균열 중 상당부분이 허용균열폭내에 있는 균열이라 할 것인데 하자분쟁조정기준(국토교통부고시 제2013-930호) 제4조 제1항에 따라 허용균열폭 내에 있는 균열을 하자로 인정하지 아니하면서 비한정설에 의하여 하자보수보증금을 산정하게 된다면 하자보수보증주체도 이를 수용할 수 있을 것으로 보인다.

Ⅰ. 사안의 개요 1. 사실관계 A는 인접하고 있는 1, 2, 3 토지의 소유자였는데 1998년 10월15일 피고 1 주식회사에게 3 토지를 매도하고 같은 해 11월11일 소유권이전등기를 마쳐 주었다. A는 같은 해 12월14일 원고로부터 돈을 대출받으면서, 위 대출원리금에 대한 담보를 위하여 원고에게 이 사건 제1, 2토지에 관하여 채권최고액을 금 1억 5,000만원으로 하는 근저당권과, 목적을 건물 기타 공작물이나 수목의 소유로, 존속기간을 1998년 12월12일부터 30년간으로 하는 지상권을 설정해 주었다. 그 후 A는 1999년 1월11일 피고 2(김해시)에게 1 토지를 기부채납하여 같은 해 2월24일 위 토지에 관하여 위 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 피고 1은 3 토지상에 아파트를 건설하면서 2000년 10월경 제1토지상에 폭 8m, 연장 89.50m의 아스팔트포장도로를 개설하고 위 토지와 이 사건 제2토지의 경계선상에 길이 89.50m, 높이 2~6m의 콘크리트옹벽을 설치하여 같은 해 11월3일 피고 김해시에게 포장부분과 옹벽을 기부채납하였다. 원고는 2001년 3월경 1, 2 토지에 대한 저당권을 실행하기 위하여 임의경매를 신청하였으나 응찰자가 없어 유찰을 거듭한 끝에 같은 해 8월30일 원고가 위 임의경매신청을 취하하였다. 이에 원고는 피고 1, 2를 상대로 하여 저당권 침해 및 지상권 침해로 인한 손해배상을 청구하였다. 원심은 저당권 침해로 인한 손해배상은 인정하였으나 지상권 침해로 인한 손해배상은 인정하지 않았고, 대법원도 원심판결에 대한 원고와 피고의 상고를 모두 기각하였다. 2. 대법원 판결이유의 요지 가. 금융기관이 대출금 채무의 담보를 위하여 채무자 또는 물상보증인 소유의 토지에 저당권을 취득함과 아울러 그 토지에 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하면서 채무자 등으로 하여금 그 토지를 계속하여 점유, 사용토록 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있고, 그 경우 지상권의 목적 토지를 점유·사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어려우므로 그 목적 토지의 소유자 또는 제3자가 저당권 및 지상권의 목적 토지를 점유, 사용한다는 사정만으로는 금융기관에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 나. 저당부동산에 대한 소유자 또는 제3자의 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있다. Ⅱ. 評釋 1. 대상판결의 의의 대상판결은 저당권과 그 저당목적물의 담보가치를 확보하기 위한 지상권이 성립한 후에 저당목적물의 가치를 감소시키는 행위를 한 자에 대하여, 저당권 침해를 이유로 하는 손해배상은 인정하면서 지상권 침해를 이유로 하는 손해배상은 인정하지 않았다. 종래 저당권에 기한 방해배제를 인정하기 위하여는 저당권 실현을 방해하기 위한 목적이 있는 경우에 한정되어야 한다는 견해가 주장되기도 하였으나 대상판결은 大判 2005. 4.29, 2005다3243과 마찬가지로 그러한 목적이 있는 경우뿐만 아니라, 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시킨 경우에도 저당권의 침해를 인정할 수 있다고 보고 있다. 大判 2006. 1.27, 2003다58454도 같은 취지로 보인다. 이 사건에서 피고들에게 저당권 실현 방해의 목적이 있었다고 보기는 어려우므로 대상 판결은 이를 명백히 재확인하였다는 점에서 우선 의미를 가진다. 그렇지만 이 글에서는 지상권 침해로 인한 손해배상을 부정한 부분에 초점을 맞추어 논의하고자 한다. 2. 판례의 동향 大決 2004. 3.29, 2003마1753은 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 하였고 이 판결 이후에 선고된 大判 2008. 2.15, 2005다47205도 같은 취지이다. 이는 저당목적물의 담보가치를 확보하기 위하여 설정된 지상권도 유효함을 전제로 하고 있다. 3. 판례에 대한 의문 그런데 과연 저당목적물의 담보가치를 확보하는 것을 목적으로 하여 지상권을 설정하는 것(이를 병존지상권 또는 담보지상권이라고 부르기도 한다)이 가능한가? 지상권은 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 것을 내용으로 하는 물권이다(민법 279조). 따라서 이처럼 지상권의 대상인 토지 위에 지상물을 소유한다는 것은 지상권의 본질적인 내용이라고 할 수 있다. 독일에서도 건축물(Bauwerk)을 소유한다는 것은 지상권(世襲建築權, Erbaurecht)의 본질적이고 강행법적인 내용이므로 건축물이 아닌 것을 위한 지상권은 성립할 수 없고, 건축물의 건축이 불가능한 경우에는 지상권의 설정을 목적으로 하는 계약은 불능으로 된다고 한다(MunchKomm/von Oefele, 5. Aufl., ErbbauVO §1 Rdnr. 8; Staudinger/Ring, Bearbeitung 1994, §1 ErbbauVO Rdnr. 2). 그러므로 지상물을 소유하기 위하여서가 아니라 저당목적물의 담보가치를 확보할 것을 목적으로 하는 지상권은 민법이 예정하고 있는 지상권에는 해당하지 않으므로 인정될 수 없다고 하지 않으면 안 된다. 다른 말로 한다면 위와 같은 내용의 지상권은 物權法定主義(민법 제185조)에 어긋난다. 법률이 인정하는 물권이라도 법률과는 다른 내용의 물권은 인정되지 않는다는 것도 물권법정주의의 한 내용인 것이다. 大判 2009. 3.26, 2009다228, 235는 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다고 한다. 마찬가지로 저당권의 담보가치만을 확보하기 위한 지상권을 인정한다면 이는 사용권은 없고 다만 방해배제만을 청구할 수 있는 새로운 유형의 지상권으로서 우리 민법이 알지 못하는 것이다. 다른 관점에서 본다면 이처럼 저당목적물의 담보가치를 확보하기 위하여 지상물의 소유를 목적으로 하는 지상권 설정계약을 체결하는 것은 통정허위표시에 해당한다고 보아야 할 것이다. 당사자의 내심의 의사는 저당권의 담보가치 확보인데 반하여 겉으로 드러난 계약 내용이나 그에 따른 지상권의 등기는 지상물의 소유를 목적으로 하는 것이기 때문이다. 이러한 경우에 현실로 토지사용이 예정되어 있지 않다고 하더라도 경솔히 허위표시라고 볼 것은 아니라고 하는 주장도 있다. 그러나 지상권설정등기를 신청하는 경우에는 신청서에 지상권 설정의 목적을 기재해야 하는데(부동산등기법 제136조), 이 때에는 소유의 대상인 공작물 또는 수목을 기재해야 하고 등기부에도 그러한 목적이 기재된다. 그런데 실제로는 저당목적물의 담보가치 확보를 목적으로 하면서 신청서에는 공작물 또는 수목의 소유를 목적으로 하는 것이라고 기재하는 것이 허위표시에 해당하지 않는다고 하기는 어려울 것이다. 종래 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 설정하였던 것은 저당권 자체에 기하여 방해배제청구권을 행사할 수 있는가 하는 점이 명확하지 않았기 때문이었다. 그러나 위 大判 2005. 4.29, 2005다3243이나 2006. 1.27, 2003다58454는 저당권 그 자체에 기하여 방해배제를 청구할 수 있다는 점을 명확히 밝혔으므로 실제로도 저당권의 담보가치를 확보하기 위한 지상권을 인정할 필요는 없게 되었다. 4. 일본의 倂用賃借權 논의 이 문제에 관하여는 일본의 병용임차권에 관한 논의가 참고가 될 수 있다. 2003년 개정 전의 일본 민법 395조는 단기임대차는 저당권의 등기 후에 등기되었더라도 저당권에 대항할 수 있다고 규정하고 있었다. 그런데 실제로는 이 규정을 악용하여 저당권의 실행을 방해하기 위하여 단기임대차 계약을 체결하는 일이 많았으므로, 저당권자는 저당권의 설정과 함께 저당권자를 예약권리자로 하여 채무불이행이 있으면 예약완결권을 행사하거나 또는 이를 정지조건으로 하는 조건부 임대차계약을 체결하고, 그에 기한 임차권설정청구권 가등기를 한 다음 나중에 임차권의 본등기를 함으로써 사후에 설정된 단기임차권을 배제하려고 하는 것이 일반적이었다. 그런데 日最判 1989(平元) 6.5.(民集 43-6-355)는 이러한 경우 예약완결권을 행사하여 임차권의 본등기를 마치더라도, 임차권으로서의 실체를 가지지 않는 이상 대항요건을 구비한 후순위의 단기임차권을 배제하는 효력을 인정할 여지가 없다고 하였다. 이 판결에 대해서는 찬반 양론이 있었는데 비판하는 견해에서는 저당권 자체에 기하여 방해배제를 청구할 수 있는가 하는 점이 명백하지 않은 이상, 병용임차권에 의한 단기임차권의 배제를 인정해야 한다고 주장하였다. 반면 이를 긍정하는 견해에서는 위와 같은 병용임차권의 설정은 탈법행위이거나 허위표시로서 무효라고 하면서, 저당권의 보호는 저당권에 기한 방해배제청구권을 인정하는 방법에 의해야 한다고 주장하였다. 그 후 最判(大) 1999(平成 11). 11.24.(民集 53-8-1899) 및 그 후의 판례가 종래의 판례를 변경하여 저당권에 기한 방해배제를 인정함으로써 병용임차권에 관한 논의는 더 이상 필요 없게 되었다. 뿐만 아니라 2003년 개정 일본 민법은 위와 같은 단기임대차 제도 자체를 폐지하여 버렸다. 5. 이 사건의 경우 이 사건에서 대법원은 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있고 지상권의 목적 토지를 점유, 사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어렵다는 이유로 지상권 침해를 이유로 하는 손해배상청구를 배척하였다. 이는 이 사건 지상권의 내용에는 토지를 점유·사용하는 것은 포함되어 있지 않고 방해배제청구권만을 가진다는 의미라고 할 수 있다. 그러나 지상권은 지상물의 소유를 위하여 토지를 사용하는 것을 내용으로 하는 것이므로 이는 법률이 규정하고 있는 지상권과는 다른 내용의 지상권을 창설하는 결과가 된다. 大判 1974. 11.12, 74다1150 판결은 지상권이 설정된 대지의 소유자는 그 소유권 행사에 제한을 받아 그 대지를 사용·수익할 수 없으므로 불법점유자에 대하여 차임 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 하였는데, 그렇다면 이 사건과 같은 경우에는 토지 소유자와 지상권자 모두 불법점유자에 대하여 손해배상을 청구할 수 없다는 것이 될 것이다. 위 판결에서도 지상권자가 은행이었던 점에 비추어 마찬가지로 저당목적물의 담보가치를 확보하기 위한 지상권이었던 것으로 추측된다. 사견으로서도 이 사건에서 원고가 지상권 침해를 이유로 하는 손해배상은 청구할 수 없다고 보아야 하지만, 그 이유는 대법원과는 달리 원고의 지상권 취득 자체가 무효라고 하는 점에서 찾아야 할 것이다. 6. 결론 종래 판례는 법이 인정하는 것과는 다른 형태의 물권을 쉽게 인정하는 경향이 있었다. 예컨대 판례는 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다고 하고(大判 1995. 2.10, 94다18508), 등기부상 채권자는 원래의 채권자 아닌 제3자로, 채무자는 실제의 채권자로 한 근저당권 설정등기도 유효하다고 한다(大判(全) 2001. 3.15, 99다48948). 그러나 물권은 제3자에게도 대항할 수 있는 강력한 효력을 가지고 있고, 등기에 의한 공시도 이 때문에 요구되는 것이므로 당사자의 편의에 따라 법률이 규정하고 있는 것과는 다른 목적으로 물권을 변칙적으로 설정하는 것을 만연히 허용하여서는 안 된다. 이것이 물권법정주의의 정신이기도 하다.

1. 문제의 제기 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합건물법') 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성)는 "① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. ② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다"라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다(대법원 2006. 3.10. 선고 2004다742 판결). 다만, 위와 같은 일체불가분성은 절대적인 것은 아니고, 구분건물의 대지사용권을 전유부분과 분리처분이 가능케 한 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다(대법원 1997. 6.10. 자 97마814 결정). 이러한 경우, 대지사용권을 가지지 못하는 구분소유자가 발생하게 되고, 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다(집합건물법 제7조). 요컨대, 집합건물법상 전유부분과 대지사용권의 분리처분은 강행법적으로 금지되고 있는 것이라고 요약할 수 있다. 그런데, 대상판결은 집합건물법상 대지권 등기가 경료되기 전에 대지만에 관하여 근저당권이 설정되어 있는 경우에 전유부분과 대지사용권이 일체로서 경락되었다면, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 근저당권은 특별매각조건으로 정함이 없는 한 소멸한다고 판시한다. 그러나, 이러한 결론은 나대지상의 근저당권을 합리적 근거 없이 소멸시키는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 2. 사실관계 주식회사 대한상호신용금고는 서울 강남구 역삼동 지번생략 대 287.5㎡(이하 '이 사건 토지')에 관하여 서울지방법원 강남등기소 1991. 6.19. 접수 제61762호로 채권최고액이 750,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳤다. 그 후 이 사건 토지 지상에는 철근콘크리트조 스라브 위 아스팔트 슁글 4층 다세대주택 1 내지 4층(지하 101호, 102호, 1층 101호, 2층 201호, 202호, 3층 301호, 302호, 4층 401호, 402호 9세대) 각 129.84㎡, 지하층 139.84㎡인 건물 1동(이하 '이 사건 다세대주택')이 건축되어, 서울지방법원 강남등기소 1992. 1.13. 접수 제2555호로 소외 1 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌고, 같은 날 이 사건 토지에 관해서는 이 사건 다세대주택의 대지권의 목적인 취지의 등기가 마쳐졌다. 이 사건 다세대주택 중 ① 지하 102호는 피고 1이 1994. 7.19. 서울민사지방법원 93타경3420 강제경매절차에서 낙찰을 받아 1994. 10.27. 소유권이전등기를 마쳤고, ② 4층 401호는 피고 2가 1993. 5.24. 서울민사지방법원 92타경22443 임의경매절차에서 낙찰을 받아 1993. 6. 28. 소유권이전등기를 마쳤으며, ③ 4층 402호는 피고 3이 1993. 9.14. 서울민사지방법원 92타경40564 임의경매절차에서 낙찰을 받아 1998. 6.20. 소유권이전등기를 마쳤다. 이 사건 다세대주택 중 지하 102호, 4층 402호의 낙찰허가결정문에는 입찰가격에 대지권의 가격이 포함된 것으로 기재되어 있으나, 4층 401호의 낙찰허가결정문에는 그러한 기재가 없는 대신 "이 사건 등기부 표시란(대지권의 목적인 토지의 표시)에 기재된 토지에 대한 별도 등기(근저당권 1991. 6.19. 제61762호 7억5,000만원)는 존속시켜 이를 경락인이 인수하도록 한다"는 특별매각조건이 부가되어 있다. 대한상호신용금고는 1998. 10.15. 서울지방법원에 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관한 임의경매를 신청하였고, 서울지방법원은 1998. 11.9. 임의경매개시결정을 하였다(98타경84146). 2002. 6.20. 위 서울지방법원 98타경84146 임의경매절차에서 원고는 피고 1의 대지권 지분(287.5분의 27.37)과 피고 2의 대지권 지분(287.5분의 30.13)을, 선정자 2는 피고 3의 대지권 지분(287.5분의 27.37)을 각 낙찰받아 2002. 7.29. 각 지분소유권이전등기를 마쳤다. 한편, 위 임의경매절차에서 지하 101호 소외 2의 대지권 지분(287.5분의 30.13), 2층 201호 소외 3의 대지권 지분(287.5분의 30.13), 3층 302호 소외 4의 대지권 지분(287.5분의 27.37)은 소외 5가 각 낙찰받아 2002. 7.22. 지분소유권이전등기를 마쳤고, 이 사건 토지에 대한 대지권 등기는 2002. 7.22. 이 사건 다세대주택 중 1층 101호(287.5분의 57.5), 2층 202호(287.5분의 27.37), 3층 301호(287.5분의 30.13)만에 관한 대지권이라는 취지로 변경되었다. 이러한 사실관계 하에서 원고는 피고 1, 2에 대하여, 선정자 2는 피고 3에 대하여 각 토지사용료를 청구한 것이다. 3. 대상판결의 요지 구 민사소송법(2002. 1.26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 집합건물의 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸한다. 이 사건 다세대주택 중 지하 102호, 402호의 경매절차에서 피고 1, 피고 3이 각 전유부분과 함께 그 대지권도 경락받았고, 이때 이 사건 토지 중 위 각 피고가 취득한 대지권 지분에 관한 대한상호신용금고의 근저당권도 이미 소멸한 것이다(=원고, 선정자 2의 피고 1, 3에 대한 청구기각). 한편, 401호의 경우 피고 2는 대한상호신용금고의 근저당권을 경락인이 인수한다는 특별매각조건하에 위 401호를 그 대지권과 함께 경락받은 것이므로, 피고 2는 그 후 401호의 대지권에 해당하는 토지공유지분을 경락받은 원고에게 토지사용이익의 부당이득을 지급할 의무가 있다(=원고의 피고 2에 대한 청구인용). 4. 검토의견 생각건대, 이 문제를 오로지 특별매각조건의 문제로 풀어내는 것은 지나치게 도식적인 해결책이 아닌가 한다. 왜냐하면, 집행법원이 낙찰허가결정서에 특별매각조건으로 일정한 사항을 기재하는 것과 무관하게 경락인이 인수해야 하는 부담이 있을 수 있고, 무엇보다 집행법원이 특별매각조건으로 정하는지 여부에 따라 실체적 권리관계가 변동되는 것으로 볼 수는 없기 때문이다. 본건과 같이 토지만에 관하여 근저당권이 설정되어 있는 상태에서 집합건물이 건축되고 각 세대별 소유권보존등기 및 대지권 등기가 이루어지는 경우에, 집합건물등기부등본 표제부 '대지권의 표시'란에는 "별도등기 있음"으로 공시되어 있고, 누구든 대지권의 목적이 된 토지에 설정되어 있는 권리관계를 알 수 있도록 하고 있다. 이 사건의 경우에도 401호의 경우에 비추어 보건대, 집합건물등기부상 "별도등기"로써 대지권의 목적이 된 토지상에 설정된 근저당권의 존재를 알 수 있었음이 분명한 것으로 보인다. 경매법원의 낙찰허가결정에 이 사건 근저당권의 인수여부에 관한 기재가 없다는 사정만으로는 피고들이 근저당권의 제한 없이 각 세대의 전유부분과 함께 그 대지권까지 낙찰받은 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 이러한 이유는 대법원 2007. 4.13. 선고 2005다8682 판결에서 찾아볼 수 있는 바, 위 판결에서 대법원은 이미 대지권의 목적이 된 토지상에 가압류결정이 집행되어 있는 경우 그 이후 집합건물이 신축되고 각 세대별 소유권보존등기 및 대지권등기가 경료되고, 이후 이중 일부 세대에 관한 경매절차에서 낙찰받은 자는 위 가압류의 부담을 인수한다고 판시하고 있고, 이러한 법리는 이 사건의 경우에도 동일하게 적용되어야 할 것이기 때문이다. 위 2005다8682 판결에 대한 해설(이규진, 부동산 신소유자의 채권자가 경매신청을 한 경우 선순위가압류등기가 말소촉탁의 대상이 되는지 여부, 대법원 판례해설 제67호, 740면)이 적절하게 설명하고 있는 바와 같이, 낙찰허가결정에서 선행가압류등기의 존부 및 인수여부에 관한 기재가 없다는 이유로 경락인이 가압류의 부담이 없는 소유권을 취득한다고 볼 수는 없다고 할 것이고, 또한 굳이 그 조건을 분류하자면 특별매각조건에 해당하는 것으로 볼 수 있다는 의미일 뿐 실무에서 특별매각조건으로서 운용되었다는 것은 아니기 때문이다. 또 한가지 이 사건 원심판결의 이유에 의하면 지하 102호 및 402호의 경우 입찰가격에 대지권의 가격이 포함된 점이 위와 같은 결론에 이르는데 영향을 끼친 것으로도 보이나, 이는 근저당권의 존속여부와는 무관하다 할 것이다. 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지 조사해야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정해야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시해야 할 것인 바(대법원 1997. 6.10.자 97마814 결정), 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것이므로 일괄경매를 할 필요도 없이 당연히 전유부분과 대지지분이 일체적으로 평가되어야 할 것이기 때문이다. 즉, 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이기 때문에 구분건물의 입찰가격에 대지권의 가격을 포함시키는 것은 당연한 것이고, 반면 경락인이 구분건물을 취득하면서 대지권의 가치까지 지불하였다고 하여 이로써 대지권 성립 이전에 대지권의 목적이 된 토지상에 설정된 저당권을 소멸시킬 수는 없는 이치이기 때문이다. 대법원은 매각부동산 위의 모든 근저당권은 경락으로 소멸한다는 민사집행법 제91조 제2항을 들어 "대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정된 근저당권이라도 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 부담에 해당하여 소멸하게 되는 것"이라고 한다. 그러나, 본래 나대지상에 설정된 근저당권자는 근저당권의 교환가치의 실현을 위해 필요한 경우, 대지상의 건물 축조의 중지까지 구할 수 있는 방해배제권능을 갖는 권리(대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결)라는 점과도 일치할 수 없는 결론이 아닐 수 없다 할 것이다. 5. 결론 집합건물의 등기부에 대지권을 표시하면서 대지권의 목적이 된 토지상에 설정된 각종 부담을 공시하는 이유는 집합건물을 취득하는 자를 보호함에 있는 것이고, 집합건물의 표제부에 "별도등기 있음"으로 기재하여 이러한 제한물권 또는 가압류 가처분 사실을 확인할 수 있도록 하고 있다. 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 근저당권은 그 이후 이루어진 개개의 집합건물에 대한 경매와는 상관없이 별도등기로써 공시된 물권으로 존속한다고 하지 않을 수 없다. 이러한 결과는 구분건물의 경매절차에서 그 인수여부가 특별매각조건으로 정하여져 있었는지 여부와 상관없고, 각 집합건물의 경매절차에서 경락인이 대지권의 가치까지 지불하였는지 여부와도 무관하다 할 것이다. 대상판결에 의하면 대지권 성립 전에 유효하게 존속하고 있던 근저당권이 그 후에 건축된 집합건물의 대지권 등기 및 집합건물에 대한 한 차례 경매로 인하여 소멸한다는 기이한 결과가 되는 바, 이는 합리적 근거 없이 근저당권이 소멸시키는 것이므로 그 결론에 대한 재검토가 필요하다고 생각된다.

Ⅰ. 사실관계 대상 판결에서 문제가 된 건물은 지하 1층, 지상 18층의 아파트 및 판매시설인 소위 주상복합건물로서, 피고 주식회사 동신주택이 1992. 2.경 6층 골조공사까지 마친 후 부도가 나서 공사가 중단되었다. 1992. 9.경 소외 주식회사 백상주택건설이 매매대금을 건물 완공 후 아파트 일부에 대한 소유권을 피고 동산주택에게 이전해 주는 것으로 갈음하기로 하고 신축 중인 이 사건 건물을 인도받아 공사를 진행하다가 다시 부도가 나 위 약정기한까지 매매대금을 지급하지 못하자 1994. 4. 피고 동신주택은 이를 이유로 매매계약을 해제하였다. 백상주택건설은 매매계약 해제에도 불구하고 계속 공사를 진행하다 1994. 10.경 공사를 중단하였다. 백상주택건설의 공사 중단 당시 이 사건 건물 중 18층 구조의 좌측 부분은 18층까지 골조공사, 17층 일부 벽면까지 조적공사, 16층 일부까지 미장공사가 되어 있었고, 7층 구조의 우측 부분은 7층까지의 골조 및 조적공사, 지붕 및 옥상공사가 되어 있었으나, 18층 구조의 좌측 부분의 옥상 지붕공사, 17층 일부 및 18층 전체의 조적공사는 되어 있지 않았고, 건물 전체적으로 일부 배선설비 외에는 전기설비공사가 대부분 시공되지 않았고, 외장 및 실내공사, 난방, 상·하수도 배관설비공사 등은 전혀 시공되지 아니한 상태였다. 원고 주식회사 삼원주택은 1998. 8. 28. 피고 동신주택으로부터 위와 같은 상태에 있던 이 사건 건물을 양수받아 이 사건 건물 공사를 재개하여 18층 지붕공사 및 17층까지를 포함한 조적공사 및 전체 건물의 외장공사 및 실내공사 등 전체적인 잔여 공사를 시행해 이 사건 건물을 완공했다. Ⅱ. 대상 판결의 요지 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있고 그 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수해 나머지 공사를 계속 진행한 결과 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 등 참조), 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 마찬가지이다. Ⅲ. 미완성 건물의 완성과 소유권 귀속에 관한 종전 판례 1. 종전 판례의 일반적인 법리 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 양도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527·1534 판결, 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 다수). 이때 사회 통념상 독립된 건물이라 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져야 한다(대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592 판결 등 다수). 2. 건축허가상 계획된 건물 일부의 기둥·주벽·슬라브 등이 완성된 구체적 사례 종전에 대법원은 건축허가상 계획된 건물의 일부만이 기둥·주벽·지붕이 건축되었을 때 그 건물이 구분소유권의 대상이 되는 경우에는 그 건물의 일부도 원래의 건축주가 원시취득한다며 다음과 같이 판시하였다. 「이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(主壁)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다.」(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결) 「지하 3층 지상 12층의 주상복합건물을 신축 중 부도로 공사가 중단된 후 신축 건물이 경락된 경우 신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다.」(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결) Ⅳ. 대상 판결의 검토 대상 판결은 건물이 건축허가 및 설계도상 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있을 경우에는 제3자가 미완성 건물을 양수하여 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물을 축조하였을 때 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳다고 판시하여, 건물의 일부만이 기둥·주벽·지붕이 건축되었을 때 그 건물이 구분소유권의 대상이 되는 경우에는 그 건물의 일부도 원래의 건축주가 원시취득한다는 위의 종전 판례들과는 배치되는 결론을 내렸다. 특히 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결은 주상복합건물에 대한 것으로 건축주가 1회 변경된 사안으로 대상 판결의 경우 건축주가 2회 변경된 것을 제외하면 그 사실관계가 크게 다르지는 않다. 한편 대상 판결의 원심 판결은 일반적인 독립건물과 각 구분소유 부분으로 구성되어 있는 집합건물의 경우를 나누어서 일반적인 독립건물의 경우에는 종전의 판례와 같은 결론에 이를 수 있으나, 각 구분소유 부분으로 구성되어 있는 집합건물의 경우에는, 집합건물에서의 ‘독립한 건물’의 개념은 1동의 건물 전체가 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라, 구분소유권의 목적인 각 세대별 구분건물 부분도 독립한 건물로 볼 수 있을 정도의 구조상·이용상의 독립성이나 개별성을 갖춘 후에야, 비로소 집합건물로서 ‘독립한 건물’의 물리적 완성도를 갖추었다고 보아야 한다며 집합건물의 경우에 있어서는 결론적으로는 대상 판결과 같은 결론을 내렸다. 그러나, 대상 판결은 일반적인 독립건물과 집합건물의 경우를 나누지 않고 여러개의 층으로 건축될 예정인 모든 건물에 적용되는 일반론을 펼친 것이다. 또한 대상 판결은 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 등 참조), 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 마찬가지라고 판시하였다. 그러나, 대상 판결이 인용한 대법원 판결(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결)은 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부를 판단하는 시점에 관한 것으로 건물의 소유권의 귀속시기에 기준이 되는 판결이라 할 수 없다. 구분소유권의 대상이 되는 건물이 건축물대장에 구분건물로 등록되려면 건물이 완공되어 사용승인을 받아야 하는데, 대상 판결의 논리에 의하면 건물을 완벽하게 완성하여 사용승인을 받은 시점의 건축주가 소유권을 취득하는 것이 되어 건물의 기둥, 벽, 보, 지붕 등이 완성되어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀을 때에는 독립한 부동산으로 보아 그 당시의 건축주가 원시취득한다는 종전의 판례 이론이 성립할 여지가 없게 된다. Ⅴ. 결론 대상 판결은 여러 개의 층으로 건축될 예정이었던 건물의 건축주가 변경되었을 경우에 원시취득자에 대한 종례의 대법원 판례들과는 배치되며, 집합건물의 경우에 관한 것으로 대상 판결과 유사한 사안에 관한 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결을 폐지하지 않았다. 건축허가의 내용과 동일한 정도의 건물을 완성한 건축주가 건물 전체를 원시취득하는 것으로 해석하여야 할 것인지, 아니면 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물을 그 당시의 건축주가 원시취득한 것으로 해석하여야 할 것인지는 변경된 여러 건축주들 중 누구의 보호가 아니라, 제3자, 즉 건축주의 채권자 보호에 관점을 두어야 한다고 생각한다. 만일 대상 판결과 같이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물을 축조한 경우 건물 전체를 원시취득한다고 본다면 건물의 상당 부분을 완성하였던 당시의 건축주의 채권자가 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제291조에 의하여 미완성인 미등기 건물을 압류 또는 가압류하여 부동산등기법 제134조에 의하여 소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의하여 처분제한의 등기를 명하는 재판에 의한 소유권의 등기가 경료되었다 하더라도, 원래의 건축주가 미완성인 건물을 제3자에게 양도하여 제3자가 건물을 완성하였을 때 건물을 양도받아 완성한 제3자가 원시취득하게 된다. 이에 따라 원래의 건축주는 미완성 건물의 소유권을 원시취득한 것으로 인정되지 아니하므로 처분제한의 뜻이 기재된 소유권의 등기는 말소되어야 한다. 이런 결과는 원래의 건축주의 채권자에게 뜻하지 않은 피해를 주게 될 뿐만 아니라, 원래의 건축주가 이러한 결과를 노리고 채무를 면탈할 목적으로 건물을 제3자에게 양도하는 방법으로 악용할 소지가 있다. 따라서, 대상 판결의 경우에 건물의 원시취득의 시기를 종전 판례와 마찬가지로 건물 공사가 중단된 때 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었던 부분은 그 당시의 건축주가 원시취득한 것이나, 건물 완성 당시의 건축주에게 양도된 것으로 이론 구성을 하는 것이 옳다고 생각한다. 또한 일부 완성된 건물이 소유권의 처분제한의 등기를 명하는 재판에 의한 소유권의 등기가 경료된 후 그 원시취득자인 피고가 이를 원고에게 양도한 후 위 소유권보존등기에 터잡아 소유권을 양도받은 다른 피고들에 대하여는 원심에서의 원고의 예비적 청구원인과 같이 원래의 건축주와 피고들의 배임행위에 기한 등기로 민법 제103조에 의하여 무효이거나, 통정허위표시에 해당하는 계약에 기한 등기로 민법 제108조 제1항에 의하여 무효라고 이론 구성을 하면 대상 판결과 그 결론은 달라지지 않았을 것이다. 이렇게 이론 구성을 한다면 종전의 판례의 이론과도 배치되지 않고 원래의 건축주의 일부 완성된 건물의 압류·가압류 채권자도 보호될 것이다. 또한 원래의 건축주의 채권자가 일부 완성된 건물을 압류·가압류하였다 하더라도 미완성건물을 양수받는 자는 부동산등기부에서 처분제한의 등기를 명하는 재판에 의한 소유권의 등기를 확인할 수 있으므로 건물의 매매과정에서 매매대금의 정산시 불이익을 입지 않을 것이다. 대상 판결은 사실상 종례의 판례를 변경한 것이나, 종례의 판례를 폐지하지 않았으므로 앞으로 여러 개의 층으로 건축될 예정이던 건물의 건축주가 변경되는 사안의 경우 어느 대법원 판례를 따라야 할지 혼란을 가져오게 되었다. 따라서, 향후 유사 사례에 있어서 대법원이 명확하게 이론을 정리하기를 기대한다.

Ⅰ. 판결의 요지 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자?입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차?방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자 뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고, 아울러 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다. Ⅱ. 하자보수기간에 대한 각종 법률의 규정 1. 민법 토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여는 인도 후 5년간의 담보책임이 있고, 그 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 10년간의 담보책임이 있다.(제671조) 2. 집합건물의소유및관리에관한법률 집합건물 분양자의 담보책임에 관하여는 민법 제671조를 준용하되, 민법의 규정보다 매수인을 불리하게 한 특약은 효력이 없다.(제9조) 3. 건설산업기본법 수급인은 발주자에 대하여 건설공사의 목적물이 벽돌쌓기식구조?철근콘크리트구조?철골구조?철골철근콘크리트구조 기타 이와 유사한 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 10년의 범위내에서, 기타 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 5년의 범위내에서 공사의 종류별로 대통령령(건설산업기본법시행령 제30조 및 별표4)이 정하는 기간 이내에 발생한 하자에 대하여 담보책임이 있으며, 건설공사에 관한 하자담보책임기간에 관하여 다른 법령(민법 제670조, 제671조 제외)에 특별한 규정이 있거나 도급계약에서 따로 정한 경우에는 그 법령이나 도급계약이 정한 바에 따른다.(제28조) 4. 주택법시행령 내력구조부의 하자보수책임기간은 기둥?내력벽(힘을 받지 않는 조적벽 등은 제외한다)은 10년, 보?바닥 및 지붕은 5년으로 규정되어 있고(주택법시행령 제62조제1항, 별표7) 그 이외에는 주택법시행령 제59조 제1항에 의한 별표 6에 의하여 시설구분에 따라 1년, 2년, 3년의 하자보수책임을 지게 되어 있다. Ⅲ. 주택법시행령(구 공동주택관리령)상의 하자보수책임기간의 효력에 대한 논의 1. 무효설 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조에 “집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법(현 주택법)의 특별한 규정은 그것이 이 법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있다”고 규정되어 있고, 주택법시행령(구 공동주택관리령)상의 각종 하자보수기간은 집합건물의소유및관리에관한법률이 준용하는 민법 제671조의 5년 또는 10년 보다 단기간이므로 입주자에게 불리하여 무효라는 주장이다. 이 주장에 의하면 주택법시행령상의 하자보수기간에 관한 규정은 무효이며, 민법의 하자담보책임기간이 적용되어야 한다. 하급심판결 중 부산고등법원 2002나2157 손해배상(기) 사건에서 재판부는 무효설을 따랐다. 2. 유효설 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조에 ‘집합주택의 관리방법과 기준’에는 하자보수청구가 포함되어 있지 않으므로 주택법과 집합건물의소유및관리에관한법률을 비교할 수 없으므로 주택법시행령상의 하자보수책임기간은 유효하다는 주장이다. 하급심판결 중 서울지방법원 2002가합21931 하자보수금 사건에서 재판부는 유효설을 따랐다. 3. 절충설 민법 제671조 제1항의 ‘건물 기타 공작물의 하자’는 건물 중 물리적인 분리나 교체, 개별적인 보수가 불가능한 부분의 하자를 뜻하고 이는 결국 건물의 ‘주요 부분에 발생한 하자’를 뜻하며, 그 이외에 분리나 교체, 개별적인 보수가 가능한 부분, 즉 건물의 주요부분 이외에서 발생한 하자는 도급계약상 일반적인 물건의 하자로 보아 제670조 제1항의 1년의 담보기간에 해당된다고 보아 민법상 제척기간은 부위별로 달리 보아야 하고 주택법시행령상의 하자보수 기간은 대부분 유효하고 이를 발생기간 및 제척기간으로 보아야 한다는 주장이다. 4. 사견 민법이 제정될 당시에는 건축물을 주요 구조부분인 기둥, 벽, 지붕 등으로 이루어진 것으로 파악하고 주요 구조부분에만 관심을 갖고 있었으나, 현대의 건축물에 있어서의 각종 설비와 인테리어 등에 대하여는 인식하지 못하였던 것으로 보인다. 따라서 현대의 건축물과 관련지어 해석을 할 필요가 있다고 본다. 먼저 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)상의 하자보수기간에 관한 규정을 일률적으로 무효로 보고, 민법상의 10년 또는 5년의 하자담보책임기간이 적용되어야 한다는 주장은 받아들이기 어렵다고 본다. 주택법시행령 별표6에서 분류된 시설공사의 구분에는 민법상의 건물 기타 공작물에 해당하지 않는 것이 다수 존재하므로(예: 도배공사, 식재공사 등의 조경공사, TV공청설비공사) 주택법시행령상의 시설공사의 하자보수기간 전부가 무효라고 볼 수는 없다고 보며 각 시설공사의 성질에 따라 건축물을 주요 구조부분일 경우에는 민법상의 규정에 따른 10년 또는 5년의 하자보수기간을 적용하고, 주요 구조부분에 해당하지 않는 경우에는 원칙적으로 민법 제670조에 의하여 1년간의 하자보수기간을 적용하여야 하나, 구 공동주택관리령(현 주택법시행령상)의 하자보수기간이 위 민법 제670조의 규정 보다 불리하지 않으므로 구 공동주택관리령(현 주택법시행령상)의 하자보수기간을 적용하여야 할 것으로 생각한다. Ⅳ. 종전 대법원판례 종전의 대법원판례 중에는 구 공동주택관리령상의 하자보수기간이 유효한지에 대하여 정면으로 다룬 것은 없었으나, 구 공동주택관리령에서 규정한 하자담보책임기간이 유효인 것을 전제로 한 판례는 다수 있었다. 대법원 2002. 2. 8. 선고 99다69662 판결에서는 “보증대상이 되는 하자는 위 공동주택관리령 제16조 및 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3]에서 규정하고 있는 하자이어야 하는바, 위 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙에서는 하자보수대상인 시설공사의 구분 및 하자의 범위와 그 하자보수책임기간을 규정하면서, 하자보수대상 시설공사를 대지조성공사, 옥외급수위생관련공사, 지정 및 기초공사, 철근콘크리트공사 등 17개 항목으로 구분한 후, 하자보수책임기간을 1년에서 3년까지로 정하면서 기둥, 내력벽의 하자보수기간을 10년으로, 보, 바닥, 지붕의 하자보수기간을 5년으로 따로 규정하였고, ……… (중략) ……… 그 보증대상이 되는 하자는 위 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙 소정의 하자보수의무기간을 도과하기 전에 발생한 것이어야 하고”라고 판시하여 공동주택관리령상의 하자보수기간이 유효인 것을 전제로 판결하였다. 또한 대법원 2003. 8. 22. 선고 2002다4290 판결도 공동주택관리령상의 하자보수기간이 유효한 것을 전제로 하였다. 다만, 이와 같은 대법원 판결들에서는 당사자들이 공동주택관리령상의 하자보수기간에 관하여 유?무효를 적극적으로 다투지 않았기 때문에 공동주택관리령상의 하자보수기간의 유?무효에 대하여 언급하지 않은 것으로 보인다. Ⅴ. 본 판결의 의의 본 대법원 판례는 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)의 하자보수기간은 행정적인 차원에서 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 하자보수기간내에 발생한 하자에 대하여는 사업주체가 예치한 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준이라는 것을 명확히 밝힌 데 의의가 있다. 또한 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다고 판시하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무에 관하여는 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)의 규정이 민법의 규정에 우선하는 제척기간으로 볼 수 없다는 것을 밝힌 데 의의가 있다. 그러나, 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조에는 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법(현 주택법)의 특별한 규정은 그것이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉되어 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정되어 있고, 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)상의 시설공사 중 도배공사, 식재공사 등의 조경공사와 같이 민법 제671조에서 규정한 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 목적물이라 볼 수 없어 이에 관하여는 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)의 규정이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉되어 구분소유자의 기본적인 권리를 해하는 것으로 볼 수 없으므로 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)상의 각 시설공사에 대한 하자보수기간은 모두 무효이고 이에 대하여 전부 10년 또는 5년의 제척기간에 해당한다는 결론을 내린 것으로는 볼 수는 없고, 그 시설공사에 따라 성질상 민법의 규정 보다 구분소유자에게 불리한 경우에만 무효라는 취지로 보아야 한다고 생각한다. 따라서, 앞으로 주택법시행령상의 각 시설공사에 따른 하자보수기간이 유효인지, 아니면 민법의 규정에 저촉되어 무효인지를 가려줄 판결이 나올 것을 기대한다.

I. 머리말 최근 신탁재산의 관리.처분에 대한 부가가치세 납세의무자 및 부가가치세 환급청구권이 신탁재산에 귀속되는지 여부 등에 관한 대법원 판례가 있었다(대상판결 1 - 대법원 2003. 4. 25. 선고 2000다33034 판결, 대상판결 2 - 대법원 2003. 4. 25. 선고 99다59290 판결). 이들 판례는 자익신탁인 토지개발신탁의 부가가치세 납세의무자는 위탁자이고(대상판결 1), 타익신탁인 담보신탁의 경우 납세의무자는 수익자라고 판시하면서(대상판결 2), 이를 전제로 부가가치세 환급청구권의 귀속 등에 대하여 판단하고 있다. 그러나 이는 세법상 실질과세의 원칙과 신탁법상의 법리를 오해하고, 몇 가지 부당한 결과를 초래할 우려가 있어 검토해 볼 필요가 있다. 다만, 지면관계상 자세한 내용은 별도의 논문에서 보기로 하고, 우선 대상판결 들의 전제가 된 대상판결 1의 판시내용 중에서 납세의무자부분만 검토하겠다(이하 판시 내용에서도 부가가치세 환급청구권이 신탁재산에 포함되는지 여부 및 기타 논점에 대해서는 언급하지 않을 것이다). - 판 결 요 지 - 신탁법에 의한 신탁은 부가가치세법 제6조제5항 소정의 위탁매매와 같이 자기명의로 타인의 계산에 의하여 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받는 등의 신탁업무를 처리하고 보수를 받는것이어서 신탁재산의 관리.처분 등 신탁업무를 처리함에 있어 사업자 및 이에 따른 부가세 납세 의무자는 원칙적으로 위탁자라고 봐야 II. 사안의 개요 및 소송의 진행관계 1. 사안의 개요 H신탁은 1995. 6.29 J사 소유의 성남시 분당구 야탑동 341대 27,360㎡(이하 “이 사건 토지”라 함) 지상에 철골철근 콘크리트조 지하 5층, 지상 5층 연면적 200,019.90㎡의 건물을 건설하고 이 사건 토지와 건물을 신탁재산으로 하여 이를 임대, 관리. 운용하는 것을 신탁목적으로 하고, 이 사건 토지는 건물의 건축 및 그 소유를 위한 부지로서 관리한다는 내용의 신탁부동산 관리. 운용방법 등을 정하여 위 J사와 토지개발신탁계약(이하“이 사건 신탁계약”이라함)을 체결하였다. 이후 H신탁은 신탁재산인 이 사건 토지의 신탁목적에 따라 이 사건 토지 위에 건물을 신축하는 공사를 시행하였고, 그 건물신축공사를 진행하기위하여 직접 건설회사 및 감리회사 등과 공사도급계약 등을 체결하였으며, 그 회사들로부터 건설 및 감리용역 등을 제공받고 매입부가가치세액과 함께 공사대금 등 그 대가를 지급하였다. H신탁은 위와 같이 직접 위 각 회사들과 계약을 체결하고, 이 사건 신탁계약에 따라 이 사건 토지위에 건물신축공사를 진행하면서 기성에 따라 공사도금금액을 지급하고, 건설회사 등으로부터 세금계산서를 교부받았다. 다만, “세금계산서”에는 국세청의 행정지도에 따라 공급받는 자가 원고로 기재되어 있지 않고 원고는 비고란에 수탁자로 기재된 채 위탁자인 위 J사가 공급받는 자로 기재되어 있었다. 그런데 J사가 신고한 매입세액이 매출세액보다 많이 신고되자, 서초세무서장은 J사에게 부가가치세 환급청구권이 J사에게 귀속되는 것을 전제로 하여 위 환급금 중 J사의 체납세 금 39,090,920원을 공제한 금 211,796,900원을 공탁하였다. - 연 구 요 지 - 신탁계약에 있어서 부가세 납세의무를 위탁자로 본 것은 위탁매매가 지니고 있는 외연의 범위를 넘어 세법적 사실을 포섭한 조세법상 엄격해석의 원칙에 위배되는 문제가 있고, 거래의 귀속주체와 이익 등의 귀속주체를 혼동하여 거래세라는 부가세 본질을 외면한 잘못된 해석기준을 낳았다는데 문제가 있다. 따라서 위탁매매와 신탁계약은 서로 본질적으로 다른것이므로 신탁에 있어서는 원칙적으로 수탁자를 납세의무자로 봄이 타당하다 2. 공탁금출급청구권확인 소송의 진행관계 이에 H신탁은 서울지방법원에 공탁금수령권자확인청구의 소를 제기하였으나, 원심판결에서 H신탁은 패소하였고, 이에 상고하였다. 3. 판시사항 신탁법상 신탁재산의 개발.관리.처분 등 신탁업무를 처리함에 있어 부가가치세법상의 사업자 및 이에 따른 부가가치세의 납세의무자(=위탁자) - 수탁자가 신탁재산을 관리.처분함에 있어 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받게 되는 경우 수탁자자신이 계약당사자가 되어 신탁업무를 처리하게 되는 것이나 그 신탁재산의 관리.처분 등으로 발생한 이익과 비용은 최종적으로 위탁자에게 귀속하게 되어 실질적으로 위탁자의 계산에 의한 것이라고 할 것이므로, 신탁법에 의한 신탁 역시 부가가치세법 제6조 제5항 소정의 위탁매매와 같이 자기(수탁자) 명의로 타인(위탁자)의 계산에 의하여 재화 또는 용역을 공급하거나 또는 공급받는 등의 신탁업무를 처리하고 그 보수를 받는 것이어서, 신탁재산의 관리?처분 등 신탁업무를 처리함에 있어서의 사업자 및 이에 따른 부가가치세 납세의무자는 원칙적으로 위탁자라고 보아야 한다. III. 신탁재산의 관리.처분에 있어 부가가치세 납세의무자 1. 부가가치세의 의의 부가가치세(Valued Added Tax)는 재화나 용역이 생산.제공되거나 유통되는 모든 거래단계에서 생성되는 부가가치를 과세표준으로 하여 과세하는 조세이다. 부가가치세는 재화나 용역을 생산.공급하거나 유통하는 과정에서 생긴 부가가치에 대하여 모든 거래단계마다 과세하는 多段階 去來稅로서, 그 조세의 부담은 거래상대방에게 전가되어 종국적으로는 최종소비자가 그 부담을 지도록 하는 한다. 즉 재화와 용역에 부과된 세액은 전가되어 소비자의 부담으로 귀착될 것이 예상되어 있는바, 擔稅者가 소비자일 것을 예상하는 一般消費稅이자 間接稅이다. 그러나 납세의무자는 재화와 용역을 공급하는 事業者가 법률상 납세의무를 부담한다. 2. 납세의무자 부가가치세법상 “부가가치를 납부할 의무자(납세의무자)”는 「영리목적의 유무에 불구하고, 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자(사업자)」이며, 여기서 과세의 대상이 되는 “재화의 공급”은 「계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 일컫는다(동법 제6조 제1항)」, 다만 「“위탁매매 또는 대리인에 의한 매매”에 있어서는 위탁자 또는 본인이 직접 재화를 공급하거나 공급받은 것으로 보기 때문에(동법 제6조 제5항).」위탁매매 또는 대리관계에서 납세의무자는 위탁자 또는 본인이 된다. 그런데 납세의무자의 확정은 외관이 아닌 법적실질에 의하여야 한다. 따라서 신탁재산의 관리?처분에 대한 부가가치세의 경우 누가 납세의무자인지는 신탁계약의 법적실질과 신탁계약에서 누가 실질적으로 재화와 용역을 공급하는 지 여부를 가지고 판단해야 한다. 그런데 당해 대상판결은 같은 전제아래 신탁법상의 신탁계약의 실질을 부가가치세법 제6조 제5항 소정의 위탁매매로 보고, 신탁계약에서도 위탁계약과 같이 위탁자가 실질적으로 재화와 용역을 공급하는 자라고 본 것이다. 3. 위탁매매제도와 신탁제도의 異同 신탁제도나 위탁매매제도 모두 수탁자의 명의로 법률관계가 형성된다는 점과 종국적으로는 그 수익과 비용이 위탁자에게 귀속된다는 점에서는 공통된다. 하지만 신탁제도에 있어서는 수탁자가 사망해도 신탁관계가 종료하지 않는 반면(신탁법 제11조 제2항), 위탁매매는 수탁자가 사망하면 계약관계가 종료하며(상법 제112조, 민법 690조), 또한 신탁에서는 신탁재산을 구속함에 반해 수익자나 위탁자에게 그 법률효과가 미치지 않는다. 그러나 위탁매매의 경우에는 위탁매매인이 위탁매매로 인하여 취득한 물건.유가증권 또는 채권은 위탁자와 위탁매매인의 채권자사이에서는 위탁매매인의 이전행위없이 당연히 위탁자에게 귀속되는 것으로 간주된다(상법 제103조). 뿐만 아니라, 신탁계약에 있어서, 위탁자는 수탁자를 지시할 수는 있어도 직접 신탁재산을 관리처분을 할 수 없고, 수탁자가 행한 법률행위의 효력을 부인하거나 수탁자에게 부담시킬 수 없으나, 위탁매매의 경우에는 위탁자는 위탁매매인에게 일정한 가격에 매수 또는 매도할 것을 정할 수 있고, 위탁매매인이 이를 준수하지 않았을 경우 위탁자가 이를 인수하지 않아도 무방하다(상법 제106조). 이와 같이 신탁제도는 위탁매매제도와는 달리 위탁자와의 관계에서도 독립성이 강화되어 있으며, 제3자와의 관계에서는 완전히 독립된 거래관계인 것이다. 4. 신탁계약을 위탁매매와 같게 평가한 대상판결 들의 문제점 가. 엄격해석의 원칙에 위배 따라서 신탁계약을 위탁매매의 외연의 범위내에 일률적으로 포섭시키기에는 무리가 있으므로, 거래세인 부가가치세 납세의무자가 누구인지를 판단할 때도 신탁제도 고유의 특성에 따라 신탁계약의 체결경위, 목적, 취지, 거래대상, 거래당시 비용지출의 당사자, 거래사업의 실질담당자 등을 종합적으로 고려하여 실질적인 부가가치의 귀속주체 즉 재화와 용역을 공급하는 자를 누구로 할 것인지 여부를 판단해야지, 단지 법률상 명의는 수탁자에게 귀속하고, 그 경제적 이익과 비용은 위탁자 내지 수익자에게 귀속한다는 구조상의 유사성만가지고 일률적으로 위탁매매와 유사하다하여 신탁계약에 있어서도 부가가치세 납세의무자를 위탁자라고 본 대상판결 1, 2는 신탁제도와 위탁매매제도를 혼동하여 신탁계약에 포섭시킨바, 이는 위탁매매가 지니고 있는 외연의 범위를 넘어 세법적 사실을 포섭한 조세법상 엄격해석의 원칙에 위배한 문제가 있는 것이다. 나. “신탁수익의 귀속”과 “과세물건인 부가가치의 귀속”을 혼동 게다가 대상판결 들은 “신탁수익의 귀속”과 “과세물건인 부가가치의 귀속”을 혼동하여 이 사건 거래내용을 위탁매매라고 본 잘못이 있는 것이다. 즉 실질과세의 원칙에 따라 과세물건인 이건 거래로 발생한 부가가치가 누구의 행위로 인하여 발생한 것인지(실질적인 납세의무자가 누구인지 여부)여부에 대해 신탁법의 내용, 신탁계약을 체결한 과정, 취지, 목적, 당사자의 의사, 일반인의 법의식 및 법감정 등을 좀더 면밀히 검토?종합하여 판단한 후, 이건 신탁계약을 위탁매매로 볼 수 있는지를 검토해야 하는데, 신탁관계의 본질을 간과하고, 실질적으로 법적인 과세물건의 귀속을 누구에게 해야 하는지 여부를 검토하지 않은 문제가 있다고 본다. IV. 대상판결 1의 검토 가. 토지개발신탁에선 수탁자(부동산신탁회사)가 신탁사업수행을 위하여 금웅기관으로부터 자금을 차입하고, 건설회사와 도급계약을 체결하며, 수분양자(임차인)들과 분양계약(임대차)을 체결한다. 이와 같은 경우 수탁자는 계약상의 채무를 부담하게 된다. 예컨대 대출금융기관에 대하여는 대여금반환채무를, 시공회사에 대하여는 공사비지급채무를, 수분양자에 대하여는 분양목적물을 이전해주거나, 분양계약해제시 분양대금반환채무를 부담하게 된다. 그런데 수탁자(신탁회사)가 부담하고 있는 채무는 신탁계약이 종료할 때, 우선 신탁재산으로 지급하며, 그렇지 못할 경우 신탁법 제42조 제2항에 따라 수탁자는 수익자에게 그 비용을 부담하게 할 수 있으나, 수익자가 수익권을 포기할 경우에는 수탁자가 부담할 수 밖에 없다(동조 제3항). 결국 수탁자는 수익자에 대하여 신탁재산을 한도로 유한책임을 부담하지만, 제3자에 대하여는 무한책임을 부담하게 된다. 이런 점에서 수탁자의 채무는 신탁재산과 부담부분이 없는 연대채무에 유사한 채무를 부담한다. 결국 토지개발신탁의 경우에는 수탁자가 모든 계약상 채무를 부담하며, 그 명의로 모든 법률행위를 하는 것이다. 나. 게다가 이건과 같은 토지개발신탁의 경우, 수익자가 받은 수익은 수탁자가 행한 법률행위의 효력에 따른 것도 아니며, 그 경제적 효과가 미치는 것도 아니다. 그 실질은 단지 신탁사업의 목적수행에 따라 수탁자인 신탁회사가 얻은 수익을 배당받는 것과 다르지 않다고 본다. 따라서 대상판결에 따르면 배당이익에 부가가치세를 과세한 경우가 된다. 다. 또한 신탁법상 수익자가 가지는 법적인 권리는 수탁자에 대한 일정한 급부청구권일 뿐, 신탁재산에 대하여 아무런 물권적 권리가 없다고 보아야 한다. 따라서 대상판결처럼 신탁재산의 처분이익을 향수한다는 근거로 위탁자를 사업자로 보는 것은 경제적실질에 따라 과세하는 것으로 실질과세원칙에 대해 법률상 실질설을 취하고 있다고 볼 수 있는 종전 판례의 태도와도 배치되는 것이라고 본다. 라. 결국 재화를 인도.양도할 있는 자는 당해 재화의 소유자 혹은 재화를 처분할 수 있는 대외적 처분권자라고 할 수 있으므로, 적어도 토지개발신탁에 있어서는 “수탁자”가 재화의 공급자 내지 공급받는 사업자로서 납세의무자라고 보는 것이 타당할 것이다. V. 결론 그러나 이건 대상판결 들은 신탁재산의 관리처분거래를 그 실질에 따라 파악하지 않고, 원칙적으로 부가가치세법 제6조 제5항의 위탁매매로 본 점에서 문제가 있다고 본다. 신탁재산의 관리.처분에 있어 부가가치세의 납세의무자를 판단할 때, 사법상 거래에서 실제로 행하여진 신탁계약의 설정취지, 목적, 거래대상, 거래당시 비용지출의 당사자, 일반인의 관념, 거래사업의 실질담당자 등을 종합적으로 고려하여 실질적인 부가가치의 귀속주체 즉 재화와 용역을 공급하는 자를 누구로 할 것인지 여부를 판단해야지, 단지 세금계산서상 ‘공급받는 자’ 내지 ‘공급하는 자’를 위탁자로 하였다는 점과, 법률상 명의는 수탁자에게 귀속하고, 그 경제적 이익과 비용은 위탁자 내지 수익자에게 귀속한다는 구조상의 유사성만가지고 일률적으로 부가가치세법 제6조 제5항의 위탁매매라 보고, 신탁계약에 있어서도 부가가치세 납세의무자를 위탁자라고 본 대상판결 1, 2는 신탁제도와 위탁매매제도를 혼동하여 신탁계약 포섭시킨바, 이는 위탁매매가 지니고 있는 외연의 범위를 넘어 세법적 사실을 포섭한 조세법상 엄격해석의 원칙에 위배한 문제가 있는 것이다. 게다가 이건 대상판결 1은 거래의 귀속주체와 이익 등의 귀속주체를 혼동하여 거래세라는 부가가치세의 본질을 외면한바 잘못된 해석기준을 낳았다는 데 문제가 있다고 볼 것이다. 따라서 위탁매매와 신탁계약은 서로 본질적으로 다른 것이므로, 신탁에 있어서는 원칙적으로(적어도 토지개발신탁에 있어서는) “수탁자”를 납세의무자로 봄이 타당하다고 본다.

Ⅰ. 事件의 槪要 (1) 피고참가인(박0택)은 1996. 7. 1. 피고(서울특별시 성북구 제2동장)에게 서울 성북구 성북동 15의 96. 대 641㎡(이하 “이 사건 토지”라고 한다) 지상에 철근 콘크리트조 슬라브즙 차고 48.6㎡를 증축하는 내용의 증축신고를 하였다. (2) 이에 대하여 원고(송0석)는, 참가인이 이 토지를 독점적·배타적으로 사용·수익할 권리가 없음에도 불구하고 이 사건 토지위에 차고를 증축하는 것은 원고를 비롯하여 이 사건 토지를 통행하는 인근 토지소유자 등의 권리를 침해하는 것이며, 피고가 참가인의 증축신고를 수리한 것은 위법함을 이유로, 증축신고 수리처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. Ⅱ. 原審判決의 要旨1. 원고적격에 관한 판단 원고는 이 사건 처분의 상대방 아닌 제3자에 불과하지만, 이 사건 처분의 내용인 차고증축의 대상 토지는 도로이고, 원고는 위 토지를 사용수익할 권한이 있는 자에 해당하는데, 이 사건 처분은 위 도로를 보조참가인(박0택)이 독점적, 배타적으로 사용수익하게 되는 차고증축신고를 수리한 것이므로, 원고는 이 사건 소를 제기할 법률상 이익이 있는 정당한 당사자에 해당한다. 2. 피고적격에 관한 판단 피고는, 이 사건의 정당한 피고적격을 가진 자는 서울특별시 또는 성북구이며, 동장인 피고는 당사자적격이 없으므로, 이 점에서도 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다. 살피건대 건축법 제9조에 의하면 건축신고를 수리할 권한을 가진 행정청은 시장·군수·구청장으로 규정되어 있지만, 서울특별시성북구행정권한위임조례 제5조 별표 3항에 의하면 증축신고의 수리사무는 성북구청장으로부터 각 동장에게 위임되어 있으므로, 이 사건의 정당한 당사자는 바로 피고이다. 3. 이 사건 처분의 적법여부 (1) 이 사건 토지를 비롯한 3필지의 토지는 전소유자인 제일은행이 분할 전의 지번인 성북동 15의 1 대 4,590평을 택지로 개발하여 분할함에 있어 다른 토지의 효용가치를 높이기 위하여 일반 공중의 통로로 제공함으로써 그 매수인 또는 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하고 이에 대한 자신의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다(대법원 1997. 12. 12.선고, 97다27114 판결 ; 1998. 5. 8. 선고, 97다52844 판결 참조). (2) 그런데 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 승계한 자는 그와 같은 사용 . 수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로, 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다(대법원 1998. 5. 8.선고, 97다52844 판결 참조). (3) 그렇다면 피고 보조참고인은 이 사건 토지를 독점적·배타적으로 사용수익할 권리가 없다고 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이 사건 토지상에 차고를 증축하려는 것은 원고를 비롯하여 위 토지를 통행하는 인근 토지소유자 및 주민들의 권리를 침해하는 것으로서 위법하다고 할 것이고, 위법한 건축행위의 신고를 유효한 행위로 받아들인 피고의 이 사건 처분도 위법하다고 하지 않을 수 없다. Ⅲ. 大法院의 判旨 (1) 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무와 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니며, 구 건축법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제9조 제1항에 의하여 신고를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 간주되는 경우에는 건축을 하고자 하는 자가 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리행위 등 별다른 조치를 기다릴 필요 없이 건축을 할 수 있는 것인 바(대법원 1995. 3. 14.선고, 94누9962판결 등 참조) 위와 같은 차고의 증축은 건축법 제9조 제1항에 규정된 신고사항에 해당하여 건축주인 참가인이 건축법에 의한 신고를 한 이상 참가인은 피고의 수리 여부에 관계없이 이 사건 토지상에 차고를 증축할 수 있으므로, 피고가 참가인의 증축신고를 수리한 행위가 참가인은 물론 제3자인 원고 등의 구체적인 권리 의무에 직접 변동을 초래하는 행정처분이라고 할 수 없다. (2) 따라서 원고의 이 사건 소는 부적법한 것이어서 각하하여야 함에도 불구하고, 원심은 피고가 증축신고를 수리한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보아 본안에 들어가 판단하였으니, 원심판결에는 행정처분에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. Ⅳ. 評 釋1. 爭點의 所在 이 사건에서 원심은, 피고인 동장에 의한 증축신고의 수리를 취소소송의 대상이 되는 처분으로 간주하여 그의 적법 여부는 물론 원고적격 및 피고적격의 문제에 관하여 판단하는 동시에, 그 증축신고수리의 취소판결을 하기에 이르렀다. 이에 대하여 대법원은, 피고에 의한 증축신고의 수리는 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않으며, 따라서 이 사건 소는 부적법하다고 판시하였다. 따라서 이하에서도 그 점에 관하여서만 살펴 보기로 한다. 2. 申告에 관한 理論·判例와 實定法 신고는, 신고인의 의사표시가 상대방에게 도달하면 바로 그의 법적 효과를 발생하며, 따라서 수리를 필요로 하지 않는다하여 흔히 “자기완결적 공법행위”라고 불려지기도 한다(상세는 졸저, 行政法 Ⅰ, 제6판수정판 143면 참조). 신고(특히 “금지해제 유보부신고”, “開始統制를 위한 신고”)의 그와 같은 의의, 성질은 이미 판례에 의하여 여러 차례 확인된 바 있다. [건축을 하고자 하는 자는 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리처분이라는 별단의 조치를 기다리거나 또는 허가처분을 받음이 없이 당연히 건축할 수 있다](대판 1967.9. 19, 67누71. 동지판례: 대판 1988. 8. 9, 86누889; 1995. 3. 14, 94누9962 등)와 같은 판례가 그에 해당한다. 여기에서 특별히 유의할 점은, 위에서 본 바와 같은 신고에 관한 통설·판례의 입장이 실정법에 명문화 되어 있다고 하는 사실이다. 1996년말에 공포된 행정절차법에 있어서의 신고에 관한 규정(제3장, 제40조)이 그에 해당한다. 그에 의하면, 형식상 요건을 갖춘 신고는 [신고서가 접수기관에 도달한 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 본다](동조 제2항)고 되어 있다. 결론적으로, 이 사건에서의 대법원의 판결은, 신고에 관한 통설 ·판례의 견해만이 아니라, 실정법규정에 합치된다고 하겠으며, 따라서 그에 배치되는 내용의 원심판결이 나오게 된 이유를 이해하기 어렵다. 3. 實定法尊重의 요망 이 사건에서 대법원은 신고의 수리가 취소소송(항고소송)의 대상이 되지 아니함을 논하기 위하여 다시 한번, 대법원 특유의 처분개념을 앞세우고 있다(아울러 “대법원의 처분개념에 대한 의문”에 관하여는 졸고, 법률신문, 제2844호, 14면 참조요망). 그러나 이 기회에 다시 한번 법원이 실정법을 존중하며, 실정법에 의거하여 재판을 하여주기를 당부하고 싶다. 행정소송법에 “행정처분” 아닌 “처분”의 개념이 정의되어 있고(동법 제2조 1항), 신고에 관하여도 행정절차법에 명문규정이 있는 이상, 법원은 마땅히 그들 실정법을 인용·의거하여 판결을 하여야 할 것이다.

法律新聞 第2421號 法律新聞社 賃借權과 住民登錄上의 公示方法 高翔龍 〈成均館大法大교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院 1995년4월28일宣告, 94다27427判決 【事實槪要】 訴外亡 A는 本 建物에 관하여 1986년 7월23일 訴外 B 주식회사를 債務者자로 하여 根抵當權設定登記를 하고 그 根抵當權에 기한 任意競賣申請을 하여 1987년7월31일 任意競賣開始決定을 얻은 다음 競賣節次에서 1988년2월2일 競落받아 競落代金을 완납하고 같은해 3월15일 위 訴外亡人 A 名義의 所有權移轉登記를 경료하였다. 한편, 피고 Y는 1986년3월10일 위 訴外 B 주식회사로 부터 본건 건물을 전세보증금 5백50만원에 미등기전세로 입주하고, 같은 달 13일 주민등록전입신고를 함에 있어서 주소를 충북단양군매포읍평동4리258의1로 제대로 신고하여 주민등록표가 정리되었으나, 地番이 잘못 신고된 것으로 오인하고 같은 날 다시 주민등록표상 地番을 公薄上에 존재하지 않은 같은 里 258로 정정 신청을 하여 다시 주민등록표를 같은 里 258로 정리 하였다. 그 후 被告 Y는 公薄를 확인한 결과 전입신고된 地番이 잘못된 것을 발견하고 1986년9월27일 주민등록표상 같은 里 258에서 퇴거하고 같은 里 258의 1로 전입신고 하는 방식으로 주민등록표를 올바르게 정리하였으나, 주민등록표상 주소지 地番이 잘못 등록된 경우 地番 정정신청으로 즉시 지번이 정정될 수 있다는 것을 알고 1987년7월9일 다시 인근 주민들의 연대확인을 받아 地番정정확인서 및 정정신청서를 매포읍사무소에 제출하였다. 이에 읍사무소 관계공무원은 被告 Y의 주민등록표 중 위 1986년9월27일자 전입 신고 된 부분을 주선으로 삭제하고 1986년3월13일자 전입신고시 주소란의 258번지를 258의 1번지로 정정처리 하였다. 위 訴外亡 A의 訴訟受繼人인 原告 X 外 3人은,本件 建物은 평동리 258의 1지상 철근콩크리트조 슬래브지붕 3층 연립주택 가棟중 1층 102호임이 명백하므로, 위 평동리 258이나 같은 里 258의1로된 被告Y의 주민등록으로는 어느것이나 일반사회통념상 本件 建物에 주소를 가진者로 등록되었다고 제3자가 인식할 수 없는 것이므로 本件建物에 관한 被告Y의 미등기전세의 유효한공시방법으로 볼수 없다하여, 建物明渡請求訴訟을 提起했다. 原審(청주지법1994년4월14일선고, 93나2489판결)은 被告 X의 주민등록이 본건미등기전세권에 대한 공시방법으로서 유효하지 않다고 판시하여 被告 Y의 주장을 배척, 被告 Y는 大法院에 上告, 上告棄却. 【判決要旨】 주택임대차보호법 제3조제1항에서 住宅의 引渡와 더불어 對抗力의 要件으로 규정하고 있는 住民登錄은 去來의 安全을 위하여 賃借權의 存在를 제3자가 명백히 인식할 수 있는 公示方法으로 마련된 것이라고 볼 것이므로, 住民登錄이 어떠한 賃貸借를 公示하는 效力이 있는지의 여부는 일반사회통념상 그 住民登錄으로 당해 賃貸借 建物에 賃借人이 住所또는 居所를 가진 者로 登錄되어 있다고 인식할 수 있는지 여부에 따라 결정될 것이다. 【評 釋】 一. 본 判決의 意義 및 問題點 (1) 본 判決의 意義 : 주지하는바, 住宅賃貸借保護法의 核心的 條項인 제3조제1항은 「賃貸借는그 登記가 없는 경우에도 賃借人이 住宅의 引渡와 住民登錄을 마친 때에는 그 翌日부터 第三者에 대하여 效力이 생긴다」고 규정하고, 「이 경우 轉入申告를 한때에 住民登錄이 된 것으로 본다」고 하여, 登記가 없는 賃借權도 住宅의 引渡와 住民登錄이라는 두 要件을 갖추었을 경우에는 그 對抗力을 인정하고 있다. 이러한 對抗要件중에서 항상 문제(被害)로 제기되고 있는 것이 住民登錄(이하 轉入申告를 포함)이다. 즉, 賃借人이 당해 주택에 入住는 하였지만 住民登錄을 미처 하지못한 사이에 抵當權이 설정되었다든가, 제3자에게 매각처분되어버린 경우에는 住民登錄을 마치지아니 하였다는 理由로 전혀 보호를 받지 못하는 결과를 가져오기 때문이다. 住民登錄이라는 對抗要件을 갖추지 못하였기 때문에 그러한 賃借人이 보호를 받을수 없다는 것은 위 제3조 제1호에서도명백히 밝히고 있다. 다만 그러한 住民登錄이 어떠한 機能을 하는 要件인가에 대해서는 명백하지 않다. 이에 判決는 1987년 이후 오늘에 이르기까지, 「住民登錄은 去來의 安全을 위하여 賃借權의 存在를 第3者가 명백히 인식할 수 있게하는 公示方法으로 마련된 것」이라고 하여, 住民登錄을 公示的 機能으로 풀이하고 있다 (대법원 1987년11월10일선고, 87다카1573판결: 同1989년6월27일선고, 89다카3370판결: 同1990년5월22일선고, 89다카18648판결: 동1994년11월22일선고, 94다13176판결). 本 判決도 이러한 判例의 입장을 답습하고 있음을 확인하는 意味를 지니고 있다는 것 외에는 커다란 意義는 없다. (2)問題點: 그러나 과연 住民登錄이 賃借權의 存在를 外部에 알리는 公示方法인가에 대해서는 이 法이 시행되는 당시부터 의문을 갖고 기회 있을 때 마다 지적한 바 있지만, 본 판결을 계기로하여 다시 한번 住民登錄은 賃借權의 公示方法이 아니라는 것을 밝히고, 따라서 이를 유연하게 해석해야 하는 입장에서 본 판결을 검토하겠다. 二. 住民登錄과 賃借權의 公示方法 (1)立法趣旨: 住民登錄은 住民登錄法에 의하여 오직 行政上의 目的으로만 요구되는 要件이다. 즉 「住民의 居住關係를 파악하고 常時로 人口의 動態를 명확히 하여 行政事務의 適正하고 簡易한 처리를 도모함을 目的」(住民登錄法 제1조 참조)으로 만들어진 制度이다. 또한 起草者의 意思도 그러하다. 1983년 同法의 제 1차 改正過程에서도 住民登錄이라는 對抗要件은 그 목적을 달리하고 있기 때문에 行政上의 目的으로 인하여 賃借人이 피해를 입을 理由가 없다하여 이를 削除해야한다는 意見이 강력하게 대두되었다. 이에 대하여 政府側은 住民登錄을 同法제3조1항에 규정한 것은 行政상 人口의 動態를 파악하기 위한 것으로 만약에 同項에서 住民登錄의 요건을 삭제한다면 주민의 이동을 파악하기 어렵기 때문에 이 問題만은 양보할 수 없다고 하여 住民登錄의 削除를 강력히 反對하였던 것이다(당시 會議錄은 아직 未刊인 것으로 알고 있음). 이와 같이 그 立法趣旨는 賃借權의 公示方法으로서가 아니고 오직 住民移動의 把握이라는 行政上의 目的에 있다는것이 명백하다. 1988년 同法 제2차 改正過程에서도 이 문제가 강력히 제기되었다. 당시 민주공화당은 「주민등록은 오직 주민이동의 파악등 행정상의 목적으로 요구되는 사항인바 이것을 무주택서민의 주거생활의 안정을 보장하려는 임차권의 대항의 성립 및 존속요건으로 하는 것은 부당한 것」이라고 하여 그 削除를 주장했으며(서울 YMCA, 「住宅賃貸借保護法 改正을 위한 政黨招請討議會」資料, 1988년24면), 平民黨도 같은 의견이었다. 그러나 이러한 주장은 國會 법사위에서는 받아들여지지 않았다. 더욱이 1991년도 住民登錄法의 改正에 의하여 住民登錄의 非公開原則(同法 제18조2항)이 채택되고 있는 것은「거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 公示方法으로 마련된 것」이라고 判示하고 있는 判例의 태도와는 거리가 먼 改正措置라 할 것이다. 이상과 같이 살펴볼때, 判例는 立法의 趣旨에 反하는 해석 또는 그 法理를 오해하고 있다는 것은 부정할 수 없을 것이다. (2)賃借權과 登記: 賃借權의 對抗力을 인정하기 위하여는 賃借權의 公示方法인 登記를 要한다는 민법제621조제2항은 그 자체가 뿌리가 없는 규정이다. 즉 연혁적인 면에서 보면, 賃借權과 登記는 아무런 관계없이 別個의 獨立된 制度로 生成 發展되어 온 것이다. 登記制度는 抵當權과의 관계에서 生成되어 所有權取得의 요건으로까지 확대된 제도임은 주지의 사실이다. 따라서 우리민법의 모델로되어 있는 독일민법을 보아도, 賃借權의 對抗要件은 賃貸不動産을 賃貸人에게 引渡한 후에 이 것을 제3자에게 인도한경우에는 그에 대하여 對抗할 수 있다하여 「引渡」를 對抗要件으로 하고 있다 (제571조). 다만 일본민법만이 우리민법과 같이 登記를 요구하고 있지만(제605조), 문제가 있음을 이미 알고 1921년에 借家法을 제정하여, 建物의 「引渡」로서 賃借權의 對抗力을 인정하고 있다(借家法제1조 同法은 1992년10월시행되고 있는 「借地借家法」으로 편입되면서 제31조에 규정되어 있음). 이와 같이 살펴볼때, 우리 民法 제621조제2항에서 登記라는 公示方法을 요구하고 있는 것은 立法이 잘못되었다는 것을 알수 있을 것이다. 따라서 이러한 問題를 해결하기 위하여 賃貸借法이 제정되었다는 것은 同法제1조에서도 명백히 밝히고 있다. 그러나 賃借權의 對抗力은 「引渡」만이 아니고 다시 住民登錄이라는 새로운 要件를 要하게 되니 ============ 15면 ============ 問題는 역시 남아 있다. 그러면 이러한 문제를 해석논으로 극복한다는 것은 불가능 한 일인가. 이러한 관점에서 문제를 보아야 할 것이다. (3)檢討: 이상과 같이 登記라는 公示方法마저도 잘못되어 있다는 것을 외국의 立法例에서도 찾아 볼 수 있다. 물론 우리의 경우는 위 외국에서는 찾아 볼 수 없는 傳貰制度가 있다는 것은 부정할 수 없다. 그러나, 傳貰制度라는 理由만으로 賃借權의 對抗要件으로 登記도 아닌 住民登錄을 요구한다는 것은 납득하기 어렵다. 특히 無住宅庶民인 傳貰入住者의 全財産이라고 할 수 있는 傳貰金의 返還權確保를 轉入申告가 늦었다는 이유만으로 保障받을 수 없다면, 누구를 위한 賃貸借法인가를 다시한번 생각해보지 않을 수 없다. 判例가 住民登錄을 賃借權의 公示方法으로 인정하고 있는 것은 第3者를 保護하고 나아가 去來의 安全을 꾀하는 것으로 풀이하고 있다. 어느 일면 이해가 간다. 그러나 이러한 면에서 본다면 賃借人이 당해 住宅에서 「居住」하고 있다는 사실만으로도 그 정도의 機能은 발휘하리라고 본다. 예컨대 家屋賣買의 경우를 들어보자. 일반적으로 買受人은 賣買契約을 체결하려 할때에는 당해 家屋에 관한 여러 상황을 事前에 조사한다는 것은 하나의 상식으로 되어있다. 이러한 과정에서 買受人은 賃借人이 당해 住宅에 「居住」하고 있다는 사실을 事前에 알게되며, 따라서 소유권을 취득한다 할지라도 적어도 「不測」의 損害는 입지 않게 된다. 抵當權設定의 경우는 어떠한가. 이 경우 역시 抵當權者는 抵當權을 取得하기 전에 당해 가옥에 관한 여러 狀況을 조사하는 것이 하나의 통례로 되어 있으며, 이러한 과정에서 賃借人이 당해 住宅에 「居住」하고 있다는 사실을 쉽게 알 수 있게 된다. 따라서 「不測」의 損害는 없을 것이다. 결국, 賃借人에 의한 당해 住宅의 「居住」라는 占有는 당해 住宅의 賃貸借關係의 存在를 公示하는 機能을 하게 된다. 이상의 理由에 의하여 「居住」도 公示方法의 機能으로서 충분하다 하겠다. 判例는 賃貸借法 제3조 제1항이 「物權에 버금가는 강력한 對抗力을 부여하고 있는 취지에 비추어 볼때 달리 公示方法이 없는 住宅賃貸借에서는 住宅의 引渡 및 住民登錄이라는 對抗要件은 그 對抗力 取得時에만 구비하면 족하는 것이 아니고, 그 對抗力을 유지하기 위하여서도 繼續存續하고 있어야 한다.」(대법원 1987년2월24일선고, 86다카1695판결)고 하여, 住民登錄을 심지어 對抗力의 「存續要件」으로 까지 보고 있다. 위에서도 이미 지적한바, 住民登錄을 對抗要件으로 규정한것은 그 立法이 잘못되었다는 것이 명백한 이상, 이러한 判例의 태도는 賃貸借法의 基本精神에 상반되는 해석이라 생각한다. 따라서 적어도 住民登錄이라는 對抗要件에 관한 문제에 대해서는 同法의 基本精神인 社會法的 次元에서 유연하게 풀이하는 것이 옳을 것이다. 三. 本 判決의 評價 本 判決은 「住民登錄이 어떤 賃貸借를 公示하는 效力이 있는지의 여부는 일반사회 통념상, 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 賃借人의 住所 또는 居所를 가진 者로 登錄되어 있다고 인식할 수 있는지 여부에 따라 결정될 것이다」고 하여, 賃借人인 被告 Y가 위 평동리 258번지에 轉入申告를 하든 같은 리 258의 1번지로 정정 轉入申告를 하든, 本件 建物은 같은 리 258의 1번지 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 연립주택 가 棟중 1층 102호임이 명백하기 때문에 被告의 그러한 轉入申告는 本件 建物의 賃貸借權 存在의 有效한 公示方法이 될 수 없다고 하였다. 이러한 판결은 지금까지 일관된 判例의 태도인것 같다(대법원 1990년5월22일선고, 89다카18648판결: 同 1987년11월10일선고, 87다카1573판결). 결국, 本件에서 被告 Y보다 根抵當權者(후에 所有權을 취득)인 原告 X를 보호하는 태도를 취하였다. 그러나 위에서 살펴본바, 住民登錄은 결코 賃貸借의 公示方法으로 立法된 것이 아니며, 賃借人의 轉入申告로서 賃借人의 移動把握이 가능하다면 그것으로 행정상의 목적은 달성되었다고 본다. 이와 같은 對抗要件을 機能이라는 측면에서 보면, 「引渡」라는 占有의 이전은 賃借權의 公示方法으로서의 기능을 하고, 住民登錄은 賃借人의 移動을 把握하는 機能을 한다고 볼 수 있다. 그렇다면 賃借人은 被告 Y는 당해 住宅에 居住하고 그 住宅의 번지에 轉入申告가 되어 있으면 층수나 호수가 다르더라도 보호를 받을 수 있다고 풀이하는 것이 賃貸借法의 立法趣旨에 적합하다 할 것이니, 이에 비추어 보면 本判決은 不當하다 할 것이다.

法律新聞 2238호 법률신문사 理事의 競業禁止의 範圍 일자:1993.4.9 번호:92다53583 林泓根 成均館大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ I. 事實槪要 피고 우림콘크리트공업주식회사(이하 피고회사라고 한다)는 1971년 6월 17일 콘크리트 제조판매업, 토목건축자재판매업 등을 목적으로 설립되어 1985년 8월 5일 사업목적을 콘크리트제품 제조판매업, 조립식주택자재판매업 등과 이에 부대되는 일체의 사업으로 변경한 회사로서 각 이사 겸 대표이사인 원고 서립규와 피고 문재경이 그 발행주식 20만주를 실질적으로 반씩 소유하고 있는 2인회사이나 주주명부상으로는 원고가 5만2백90주, 위 피고가 6만6백90주를 소유하고 있는 것으로 하고 그 나머지 주식은 소외 김무현등 수인에게 위장분산시켜놓고 있다. 피고 문재경은 1990년 3월 5일 피고회사의 주주총회의 승인없이 소외 최삼조와 함께 피고회사의 사업목적과 동일한 콘크리트 제품제조판매 및 시공업, 경량판넬 제조판매업, 이에 부대되는 사업 일체를 사업목적으로 하는 소외 한국하이콘주식회사(이하 소외회사라고 한다)를 설립하여 소외회사의 이사 겸 대표이사로 취임한 다음 소외회사의 본점소재지로 되어 있는 충남 예산군 봉산면 화전리 산 25의 1 등의 임야를 공장부지로 사용하기 위하여 매수하는 등 그 영업 준비작업을 추진하여 오다가 원고로부터 위와같은 사실에 대한 항의를 받고 같은해 4월 3일 소외회사의 이사 및 대표이사직을 사임하고 같은달 12일 소외회사의 전 주식을 위 피고의 누이동생인 문현숙의 남편인 정기철의 동생으로서 콘크리트제품의 생산및 판매분야에 있어 전혀 경험이 없는 소외 정기진에게 양도하였다. 위 정기진이 대표이사로 있는 소외회사는 1990년 8월 9일 공장부지 정지공사를 위 피고가 대표이사로 있는 소외 우림종합건설주식회사에게 도급을 주어 시행하여 1991년 7월경 완공하고 현재 소외회사에서 생산한 콘크리트제품을 위 우림종합건설주식회사가 상당량을 납품받고 있다. 원고는 피고회사의 총발행주식 20만주중 5만8천5백90주를 소유하고 있는 주주로서 1990년 3월 6일 위 피고의 이사해임의 건을 상정하여 임시주주총회를 소집하였으나 출석주주가 정족수인 과반수에 미달하여 임시주주총회는 유회되었다. 이에 원고는 피고 문재경을 피고 우림콘크리트공업주식회사의 이사직으로부터 해임한다는 취지의 청구를 하였다. II. 法院의 判斷 제1심인 서울민사지방법원 제14부는 「위 인정사실에 의하면, 피고 문재경은 상법 제397조 제1항에 위반하는 중대한 위법행위를 저질렀다 할 것이고, 원고는 피고회사의 발행주식의 총수의 1백분의 5이상에 해당하는 주식을 가진 주주로서 1990년 3월 6일 개최된 피고회사의 임시주주총회에 피고 문재경의 이사해임의 건을 상정하였으나 위 주주총회는 유회되어 그 해임을 부결한 때에 해당한다 할 것이어서 원고는 그로부터 1월내에 피고회사와 위 피고를 상대로하여 위 피고의 해임을 청구할 수 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하여 인용…」하고 있다(1992년 3월 31일, 91가합17608). 피고 문재경이 항소한 제2심인 서울고등법원 제10민사부는 「그렇다면, 피고는 상법 제397조 제1항에 위반하는 중대한 위법행위를 저질렀다 할 것이고, 원고는 피고회사의 발행주식의 총수의 1백분의5 이상에 해당하는 주식을 가진 주주로서 1990년 3월 6일 개최된 위 우암콘크리트공업주식회사의 임시주주총회에서 피고의 이사해임의 건을 상정하였으나 위 주주총회는 우회되어 그 해임을 부결한 때에 해당한다 할 것이어서 원고는 그로부터 1개월내에 위 회사와 피고를 상대로 하여 피고의 해임을 청구할 수 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바,…」피고의 항소를 기각하고 있다(1992년 10월 30일, 92나24952). 다시 피고 문재경이 상고한 대법원의 판결에서는 「…이사의 경업금지의무를 규정한 상법 제397조 제1항의 규정취지는 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여, 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있으므로, 경업의 대상이 되는 회사가 아직 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 단계에 있다하여 위 규정에서 말하는 『동종영업을 목적으로 하는 다른회사』가 아니라고 볼 수는 없다. 이 사건에 있어, 원심이 적법히 확정한 바와같이 피고가 원심 피고회사의 주주총회의 승인이 없이 동 회사와 동종영업을 목적으로 하는 소외회사를 설립하고 소외회사의 이사 겸 대표이사가 되어 판시와 같이 영업준비작업을 하여 오다가 영업활동을 개시하기 전에 소외회사의 이사 및 대표이사직을 사임하였다고 하더라도 이는 상법 제397조 제1항 소정의 경업금지의무를 위반한 행위로서 특별한 다른 사정이 없는 한 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 「법령에 위반한 중대한 사실」이 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다」(당원 1990년 11월 2일자, 90마745 결정참조)(1993년 4월 9일, 92다53583)라고 하여 상고를 기각하였다. III. 評 釋 (1) 문제의 제기 商法 제385조 제2항에 의하면, 「理事가 그 職務에 關하여 不正行爲 또는 法令이나 定款에 違反한 重大한 事實이 있음에도 불구하고 株主總會에서 그 解任을 否決한 때에는 發行株式의 總數의 1백分의 5以上에 該當하는 柱式을 가진 株主는 總會의 決議가 있은 날로부터 1月內에 그 理事의 解任을 法院에 請求할 수 있다」고 규정한다. 이 사건은 바로 이 규정에 근거해서 이사해임 청구의 소를 제기한 것인데, 各法院은 원고가 원심피고회사 우림콘크리트공업주식회사의 총발행주식의 1백분의 5이상을 가지고 있는 주주로서 피고의 이사해임의 건을 상정하여 임시주주총회를 소집하였으나 출석주주가 정족수에 미달하여 임시주주총회가 유회된 사실등을 인정한 후 피고가 상법 제397조 제1항에 위반하는 중대한 위법행위를 저질렀으며, 원고가 피고에 대한 이사해임의 건을 상정하여 소집한 임시주주총회가 유회되어 그 해임을 부결한 때에 해당한다는 이유로 피고에 대한 이사해임을 구하는 청구를 이유있다고 판단하고 있다. 문제는 商法 제385조 제2항의 「法令이나 定款에 違反한 重大한 事實」로서 商法 제397조 제1항이 규정하는 理事의 競業禁止에 영업준비 작업까지 포함할 수 있다는 法院의 判斷이다. (2) 理事의 競業禁止의 範圍 商法 제397조 제1항에 의하면, 「理事는 株主總會의 承認이 없으면 自己 또는 第三者의 計算으로 會社의 營業部類에 屬한 去來를 하거나 同種營業을 目的으로 하는 다른 會社의 無限責任社員이나 理事가 되지 못한다」고 규정한다. 이것이 商法이 규정하는 理事의 競業禁止(Wettbewerbsverbot)이고 보통 競業避止義務라고 하는 것이다. 그 취지는 大法院判例에 의하면, 「이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여, 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다 하도록 하려는 데에 있다」. (가) 「會社의 營業部類에 屬한 去來」라 함은 會社의 營業目的인 사업을 기준으로 하지만, 그것보다는 넓게 目的事業과 同種 또는 類似商品 또는 用役(Service)를 대상으로 하는 거래로서 會社와 경쟁이 생기는 것이다. 그러나 다른 한편 그 기준으로 되는 會社의 營業目的인 사업은 定款規定의 會社의 目的인 사업전부가 아니라, 그중에서 會社가 실제로 행하고 있는 사업이다. 그렇지만 會社가 이미 준비에 착수하고 있거나 일시적으로 休止하고 있는 사업도 포함된다. 이에 대하여 會社가 준비를 전혀하고 있지 아니한 사업이나 완전히 폐지한 사업은 비록 定款에 기재되어 있더라도 제외된다. 이 사건에서 원심피고 우림콘크리트공업주식회사는 사업목적을 콘크리트제품 제조판매업, 조립식주택자재판매업 등과 이에 부대되는 일체의 사업으로 변경한 회사이고, 피고 문재경이 피고회사의 주주총회의 승인없이 소외 최삼조와 함께 피고회사의 사업목적과 동일한 콘크리트 제품제조판매 및 시공업, 경량판넬 제조판매업, 이에 부대되는 사업일체를 사업목적으로 하는 소외 한국하이콘주식회사를 설립하여 그 회사의 이사 겸 대표이사로 취임한 것은 商法 제397조 제1항의 규정의 후단에 들어맞는다. 大法院判決이 돗보이는 대목은 「경업의 대상이 되는 회사가 아직 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 단계에 있다하여 위 규정에서 말하는 『동종영업을 목적으로 하는 다른회사』가 아니라고 볼 수는 없다」고 判示한 것이다. (나) 商法 제397조 제1항의 규정의 후단의 「同種營業을 目的으로 하는 다른會社의 無限責任 社員이나 理事가 되지 못한다」는 규정은 일본商法 제264조 제1항에는 없다. 그러므로 일본에서는 理事가 同種營業을 목적으로 하는 다른 會社의 理事 또는 代表理事가 되는 것은 그 자체는 상관없다는 해석론이 나온다. 다만 현실적으로는 理事가 同種營業을 목적으로 하는 다른會社의 理事 또는 代表理事로 되면서 그 會社를 위하여 競業去來를 하지 아니한다는 것은 생각할 수 없으므로(北澤正啓, 會社法(新版), 375면), 우리商法은 現實論을 취한 셈이다. 그런데 이 경우는 엄밀히 말해서 競業禁止는 아니고 兼業禁止라고 해야 할 것이다. 따라서 우리 商法 제397조 제1항의 구성은 眞正한 競業禁止+兼業禁止라는 풀이가 된다. (다) 제1심판결에서 事實摘示에서 본바와 같이, 「위 정기진이 대표이사로 있는 소외회사는 1990년 8월 9일 공장부지 정지공사를 위 피고가 대표이사로 있는 소외 우림종합건설주식회사에게 도급을 주어 시행하여 1991년 7월경 완공하고 현재 소외회사에서 생산한 콘크리트제품을 위 우림종합건설주식회사가 상당량을 납품받고 있다」는 사실에 대한 法的 評價는 어떠한가. 眞正한 競業禁止를 규정한 商法 제397조 제1항 전단의 「理事는 株主總會의 承認이 없으면 自己 또는 第三者의 計算으로 會社의 營業部類에 屬한 去來를 하지 못한다」는 것이므로 여기서 문제는 自己 또는 第三者의 計算이란 어떤 뜻인가이다. 이것은 自己 또는 第三者가 그 去來에서 생긴 經濟的 效果의 主體가 된다는 뜻이고, 누구의 名義이든 상관없다. 따라서 이 事件에 있어서 피고 문재경의 計算으로 또는 第三者인 소외회사인 한국하이콘주식회사의 計算으로 株主總會의 承認없이 원판결피고 우림콘크리트공업주식회사의 영업부류에 속하는 去來를 한 것이니 이 또한 眞正한 競業禁止의 違反이라 할 것이다. 이 眞正한 競業禁止에 위반한 경우에야 이른바 商法 제397조 제2항의 介入權行使가 문제될 수 있다. 그런데 이 事件에서는 商法 제397조 제1항 전단의 적용을 하지 않고 동조 제1항 후단의 적용으로 商法 제385조 제2항의 理事가 「…法令이나 定款에 違反한 重大한 事實이 있음…」을 論據하고 있다. 아마도 自己 또는 第三者의 計算으로 會社의 營業部類에 屬하는 去來를 하였음을 立證하는 것이 「…同種營業을 目的으로 하는 다른 會社의 無限責任社員이나 理事가 되…」었음을 立證하는 것이 수월하였기 때문이 아닌가 생각된다. (3) 結 語 大法院判示事項에 전적으로 찬성하며, 욕심같아서는 商法 제397조 제1항 전단의 眞正한 競業禁止에 대한 法律判斷으로 判決이 나왔으면 하는 아쉬움이 있다.