Ⅰ. 사실관계 1. 원고는 중·고등학생을 상대로 수학과목을 교습하는 B학원을 운영하는 회사로서 2010. 6. 4. 피고에게 반당 정원 12명을 기준으로 월 27만1614원의 수강료(분당수강료 223원)를 60만9000원으로(주 1회반), 121만8000원(주 2회반)으로 증액(분당수강료 500원)한다는 내용을 통보하였다. 2. 원고는 2010. 6. 24. 피고에게 학원수강료 인상이 전체 수강생을 대상으로 한 것이 아니라 '강사의 시간 할애가 많이 요구되는 반당 학생수 절반 수준으로 구성된 반'과 '고3 수능반'을 대상으로 한다는 입장표명서를 제출하였다. 3. 피고는 2010. 7. 14. 학원수강료조정위원회를 열어 원고의 수강료 인상에 대해 심의한 결과 수강료 동결을 결정하였고, 2010. 7. 29. 원고에게 수강료 인상근거 미흡을 이유로 동결한다는 수강료조정명령(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 4. 원고는 2010. 10. 28. 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. Ⅱ. 처분의 근거 법률 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10916호 개정되기 전의 것, 이하 '학원법'이라 한다) 제15조(수강료 등) ④ 교육감은 제2항에 따라 정한 학교교과교습학원 또는 교습소의 수강료 등이 과다하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 수강료 등의 조정을 명할 수 있다. Ⅲ. 대상 판결의 결과 및 이유 1. 판결 결과 서울행정법원은 2011. 7. 21. 이 사건 처분을 적법하다고 판단하여 "원고의 청구를 기각한다."는 주문의 판결을 선고하였고, 원고가 항소를 제기하지 않아 확정되었다. 2. 판결 이유 (1) 절차적 하자의 유무 이 사건 입장표명서 등의 내용은 수강료 증액 통보의 내용을 유지하면서 통보대로 수강료를 인상할 수 있게 되면 원고 스스로 물가상승률, 강사료인상분을 참작하여 수강료를 인상할 계획이라는 입장을 밝힌 것에 불과하므로, 피고가 반당 정원 6명을 기준으로 수강료가 과다한지를 판단했어야 한다고 볼 수 없고 행정절차법 제27조의2 제출의견 반영 의무를 위반하였다고 볼 수 없다. (2) 실체적 하자의 유무 학원 수강료가 과다한지는 우리나라의 경제상황, 국민소득수준, 물가수준(소비자물가, 생활물가, 교육물가 등), 우리나라 전체의 사교육현황 및 해당 교육청 관내의 사교육 현황 등 일반적인 요소뿐 아니라 학원의 종류·규모 및 시설수준, 교습내용과 그 수준, 교습시간, 학습자의 정원, 강사료·임대료 등 기타 운영비용, 해당 교육청 관내의 학원 현황 및 수강료 징수실태 등 각 학원의 개별적 요소를 포함한 학원의 수강료 수준에 영향을 미치는 여러 요소를 조사·검토하여 산출되는 적정 수강료를 기준으로 판단하여야 하고, 학원 수강료의 가격수준이 앞서 든 요소들을 고려할 때 '사회통념상 너무 높아서 당국의 개입이 필요한 정도'라고 판단되는 경우에 수강료조정명령을 할 수 있다고 봄이 상당하다. ① 원고는 분당수강료를 2배 이상 대폭 증액하겠다고 통보하였으나 학원 시설수준 개선, 강사 교체 등 조치를 예정하고 있지 않은 점, ② 2008년도, 2009년도 물가상승률이 5%에 못 미치므로 시설운영비용, 강사료 등 급여비용에서 통상적 정도를 넘는 급격한 인상요인이 없는 점, ③ 분당수강료 500원은 인근 다른 수학보습학원의 분당수강료에 비해 매우 높은 수준이고 높은 수준의 수강료를 받아야 할 특별한 사정이 보이지 않는 점, ④ 원고는 기존 수강료를 받고도 2008년, 2009년의 경우 양호한 영업실적을 거두었던 점, ⑤ 영업이익과 학원장의 인건비가 매우 높은 수준인 점, ⑥ 기타 우리나라의 경제상황, 국민소득수준, 사교육현황, B학원의 종류·규모 및 시설수준, 교습내용과 그 수준 등 수강료 수준에 영향을 미치는 여러 요소들을 고려해 볼 때, 원고가 통보한 수강료는 사회통념상 그 가격수준이 너무 높아서 당국의 개입이 필요한 정도라고 판단된다. Ⅳ. 평석 1. 학원법 제15조 제4항의 입법취지 및 법적 성격 (1) 입법취지 서울행정법원은 2010. 4. 29. 선고 2009구합55195 판결에서 "학원법 제15조 제4항에서 규정한 학원 수강료 조정명령 제도는 적정한 수강료의 범위를 벗어난 과다한 수강료를 조정하여 지나친 사교육비 징수로 인한 학부모의 경제적 부담을 덜어주고 국민이 되도록 균등한 정도의 사교육을 받도록 함과 아울러 국가적으로도 비정상적인 교육투자로 인한 인적·물적 낭비를 줄이기 위한 것"이라고 설시하였다. (2) 법적 성격 법원은 "수강료조정명령은 교습계약의 당사자가 아닌 행정청인 피고가 사인인 원고들과 학생들 사이에 자유롭게 체결되는 교습계약에 개입하여 그 계약내용인 수강료를 변경할 것을 지시하는 내용이고, 그에 위반할 경우 벌점부과, 교습정지, 등록말소 등의 제재 처분이 예정되어 있으므로 공권력의 행사에 해당되고, 학원법 제15조 제4항을 원고들이 운영하는 이 사건 각 학원의 수업료에 대하여 구체적으로 집행한 결과물이므로 행정소송의 대상이 되는 처분"이라고 보고 있다(서울행정법원 2011. 3. 24. 선고 2010구합26506 등 다수). 서울행정법원은 2009. 7. 23. 선고 2009구합3248 판결에서 "수강료 조정명령은 지나친 사교육비 부담으로 인한 폐해의 방지라는 공익을 위하여 해당 학원설립자 등에게 의무를 부과하고 그의 영업권 및 재산권을 제한하는 침익적 행정처분에 해당된다."고 판시하였다. 2. 절차적 하자 부분 판단에 대하여 (1) 대법원은 "학원법 제15조 제4항에 의한 수강료등 조정명령은 학원운영자 등이 '이미 정하여 통보한' 수강료등을 그 대상으로 하는 것이라고 보아야" 한다고 판시하였다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010두22542 판결). (2) 대상사건에서의 절차적 하자 주장에 대한 검토 피고는 '수강료통보서'를 대상으로 학원법 제15조 제4항 수강료조정명령을 내렸다. 따라서 이 사건 처분은 반당 정원 12명을 기준으로 한 것을 대상으로 한다. 수강료통보서를 제출한 후 제출한 입장표명서 등은 이 사건 처분의 대상이 아니다. 오히려 이들은 학원 스스로 수강료가 과다하다는 점을 인정한 사실을 뒷받침한다. 위 대법원 2010두22542 판결에 비추어 절차적 하자 주장은 성립되지 않는다. 3. 학원법 제15조 제4항에 대한 해석 검토 (1) 서울행정법원 2009. 7. 23. 선고 2009구합3248 판결 서울행정법원은 2009. 7. 23. 선고 2009구합3248 판결에서 "학원설립자 등이 정한 수강료 등이 사회통념에 비추어 용인할 수 없는 폭리적인 수준이라고 단정할 수 있는 예외적인 경우가 아닌 한 위 수강료 등이 '과다하다'고 보아 쉽게 조정명령권을 발동할 수 없다"고 판시하였다. 이는 영업정지처분 취소소송이므로 선행처분인 수강료조정명령과 후행처분인 영업정지처분의 관계, 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는지 등이 쟁점이 되었어야 하나 쟁점으로 다뤄지지 않은 채 수강료조정명령이 절차상·실체상 위법하면 영업정지처분이 당연 위법하다고 판단하였다. 서울행정법원 2010. 10. 7. 선고 2010구합13654 판결, 2011. 3. 31. 선고 2010구합45484 판결, 2011. 4. 7. 선고 2010구합43266 판결도 '과다하다'를 '사회통념에 비추어 용인할 수 없는 폭리적인 수준이라고 단정할 수 있는 예외적인 경우'라고 해석하였다. (2) 서울행정법원 2010. 4. 29. 선고 2009구합55195 판결, 2011. 4. 7. 선고 2011구합2507 판결, 2011. 6. 30. 선고 2010구합43150 판결 등 "'수강료 등이 과다하다'라고 함은 적정한 수강료에 비하여 해당 학원의 수강료가 사회적으로 용인할 수 없을 정도로 과다하다는 의미로 해석" 한다. 학원측이 교육원가계산서 등 서류를 전혀 제출하지 않았거나 부실하게 제출한 경우에도 수강료가 과다하다는 입증이 이뤄지지 못하여 처분사유가 인정되지 않으므로 부적법하다고 보았다. (3) 서울행정법원 2011. 3. 24. 선고 2010구합26506 판결 학원법 제15조 제4항 '과다하다'의 의미를 '사회통념상 용인할 수 없는 수준에 이른 경우'로 보고 수강료를 결정하는 '객관적 요소'뿐 아니라 '주관적 요소'를 고려해야 한다고 판시했다. (4) 서울행정법원 2011. 5. 13. 선고 2010구합43167 판결, 2011. 5. 19. 선고 2010구합42904 판결, 2011. 5. 19. 선고 2010구합43174 판결 등 학원법 제15조 제4항은 문언해석상 '지나치게 많다'고 보면서 피고의 주장·입증을 통해 '과다하다'고 인정될 여지를 인정했다. 투입비용 대비 수강료가 많은 점, 유사 학원에 비해 수강료가 많은 점, 투입비용 변경 정도 대비 수강료 인상폭이 큰 점, 이윤이 지나친 점 등을 처분청이 주장·입증하면 '과다하다'고 인정될 수 있다. (5) 비판 및 소결 학원법 제15조 제4항에서 단지 '과다하다'고 규정하고 있음에도, '사회통념에 비추어 용인할 수 없는 폭리적인 수준이라고 단정할 수 있는 예외적인 경우'로 해석하는 것은 문언해석에 반하고 동 조항의 운용 여지를 지나치게 좁힌다. 이는 행정청에게 판단여지를 부여한 입법취지에 맞지 않고 행정판단을 사법판단으로 대치하는 문제가 있다. 학원들이 교육원가산정 자료를 제출하지 않거나 유리한 자료만 제출하는 것이 현실인데, 피고측에게 학원수강료가 과다하다는 증명을 엄격히 할 것을 요구하는 것은 부담이 크다. 수강료인상 근거 자료를 제출하지 않거나 매우 부실하게 제출한 경우에도 엄격한 입증책임을 지우는 것은 부당하다. 서울행정법원 2011. 3. 24. 선고 2010구합26506 판결과 같이 객관적·주관적 요소모두를 고려하게 되면, 행정청의 입증에 대한 부담이 더욱 가중된다. 매 수강료조정명령마다 개별학원 수강생의 만족도를 설문 조사할 수도 없는 노릇이다. 행정청에 교육원가의 주관적 요소에 대한 입증까지 지우는 것은 사실상 입증곤란으로 인한 패소를 면치 못하게 한다. 강사의 강의수준, 수강생의 학업수준, 수강생과 학무모의 만족도 등 주관적 요소는 계량화하기 힘들기 때문이다. 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장·입증하여야 하는 원칙으로 돌아가 학원법 제15조 제4항 '과다하다'에 관하여 피고가 객관적 자료를 통한 주장·입증을 하는 데 성공하면 수강료조정명령이 적법하다고 보는 해석이 타당하다. 4. 대상 판결의 의의와 전망 전국적으로 수십 건의 유사소송이 계속 중이다. 2010. 7. 총 111개 학원이 서울특별시강남교육청에 대해 수강료인상을 통보한 사실이 있고 그 중 수십 개 학원들이 소송을 제기하였다. 학원법 제15조 제4항에서 '과다하다'고 규정하고 있으므로 그 해석상 문제가 발생된다. 2011. 7. 25. 법률 제10916호로 학원법이 개정될 때 동 조항은 개정되지 않았다. 입법적 해결은 논외로 하고 동 조항을 적용하는 교육당국은 조속히 '적정수강료산출시스템'을 도입하여 적정수강료 기준을 제시하고 이를 통해 수강료조정명령을 내리는 것이 필요하다. 적정수강료산출시스템의 도입·운영이 어려운 상황이라면, 공인회계사 등 전문가의 충분한 조력을 받아 구체적 자료와 근거를 들어 수강료조정명령을 내리는 것이 수강료조정명령의 설득력을 확보하는 길이다. 무엇보다도 대법원 판례를 통해 학원법 제15조 제4항에 관한 하급심 혼란스러운 해석이 정리될 필요가 있다.

[판결취지] 금전소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인해 그 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과해서 현저하게 고율로 정해졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라 할 것이다. 이와 같이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용된다고 해석되므로(대법원 1993.12.10. 선고 93다12947 판결 등 참조), 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다. [평 석] 1. 금전소비대차에서 행하여진 이자약정이 공서양속에 위반하는 것을 이유로 일부무효인 경우에는 차주가 그 무효부분의 이자를 임의로 지급하였어도 부당이득을 이유로 그 반환을 청구할 수 있다는 이번 대법원판결의 취지에 찬성한다. 필자는 1998년 초에 폐기되기까지 시행되던 이자제한법(이하 「종전의 이자제한법」이라고 한다) 아래에서도 임의로 지급된 제한 초과의 이자에 대하여 차주는 그 반환을 청구할 수 있다고 하여야 한다는 입장이었는데, 이번 판결은 기본적으로 그와 입장을 같이하는 것이다. 다만 필자는 다수판결과 같이 굳이 불법원인급여에서의 이른바 위법성비교론을 적용하여 그 결론을 정당화할 필요는 없고, 이 사건과 같은 경우는 민법 제746조 단서에서 명문으로 정하는 “그 불법원인이 수익자에게만 있는 때”에 그대로 해당한다고 하는 것으로 충분하지 않았을까 생각한다. 물론 이는 결론에 차이를 가져오는 것이 아니고, 그런 의미에서 사소한 것인지도 모른다. 2. 종전의 이자제한법 아래서 채무자가 그 법 소정의 제한이율을 넘는 이자를 임의로 채권자에게 지급한 경우에, 채무자는 이를 반환청구할 수 있는지의 문제에 대하여 판례가 일관하여 이를 부인하여, 그 반환을 청구할 수 없다고 하였음은 소수의견에서 밝히는 대로이다. 나아가 大判 62.4.26, 4294민상1542(集 10-2, 248)이 채무자가 채권자와 합의하여 제한초과의 이자채권을 상계한 경우에도 그 효력이 부인되지 않는다고 하는 것도 이와 궤를 같이 하는 것이다. 당시의 다수설은 제한초과의 이자를 지급하는 것은 불법원인급여에 해당한다고 하여 판례의 태도에 찬성하였다. 이 입장에서는 나아가 이러한 반환청구를 인정하면 오히려 서민들의 신용획득을 막게 되는 폐해를 가져온다고 하거나, 또는 일단 임의로 지급한 이자를 나중에 반환청구하는 것은 선행행태에 모순되는 것으로서 신의칙상 허용되지 않는다는 것을 들기도 하였다. 3. 판례가 종전의 이자제한법 아래서 위와 같은 태도를 취한 것에는 일본의 영향이 있지 않았나 추측된다. 일본의 舊 利息制限法(1877년 제정)은 그 제한에 위반하는 약정의 효력에 대하여 “재판상 무효인 것으로 하고 각 그 제한까지 삭감하여야한다”고 규정하고 있었다(제2조). 여기서 ‘재판상 무효’의 의미에 대하여는 논의가 있었으나, 판례는 초과이자의 지급은 소구할 수 없으나 임의로 지급한 것의 반환도 청구할 수 없다고 해석하였다. 우리나라에서 이자제한법이 제정되기 전에 시행되던 利息制限令(1911년 制令 제13호)은 제한 위반의 이자약정은 「무효」라고만 규정하였음에도, 日政時代 이래 판례는 그 적용에 있어서 위의 일본판례와 같은 태도를 취하였고, 이는 종전의 이자제한법 아래서도 견지되었다. 그 후 일본에서는 1954년에 ‘이식제한법’이 새로 제정되면서, 제한초과의 이자를 임의로 지급한 경우에는 그 반환을 청구할 수 없다는 명문의 규정을 두었다(제1조 제2항). 그런데 그 후 일본의 最裁判(大法廷) 1964.11.18(民集 18, 1868)은 위 규정은 반환청구에만 적용이 있으며 제한초과이자는 원본에 충당된다고 판시하였다. 또한 最裁判(大法廷) 1968.11.13(民集 22, 2526)은 위와 같이 초과지급부분을 원본에 충당하여 가서 결국 원본이 완제된 후에는 이제 그 반환을 청구할 수 있다는 태도를 취하였다. 그 이유는 위의 규정은 원본채권의 존재를 전제로 하는 것이어서 원본채권이 없어지면 적용되지 않는다는 것이었다. 이리하여 위 규정은 “판례입법이라고 할 일련의 판결에 의하여 사실상 개정된 것에 가깝게 되었다”고 평가되고 있다(林良平 등, 債權總論, 제3판(1996), 56면). 4. 생각해 보면, 불법원인급여는 급부가 범죄를 조장한다든가 도덕관념에 비추어 용납될 수 없는 행위(또는 그러한 행위의 지속)를 유인하는 등으로 급여의 원인에 윤리적인 비난을 가할 수 있는 경우에 한정하여 인정돼야 할 것이다. 그런데 제한이율을 넘는 이자를 지급하여서라도 금융을 얻으려 하였던 차주가 그 약정대로 이자를 지급한 것에 윤리적인 비난가능성이 있다고 하기는 아무래도 어렵다. 그러니 그의 이자지급에 무슨 「불법의 원인」이 있다고 할 수 없는 것이다. 그러므로 종전의 판례에 반대하여 반환청구를 할 수 있다는 입장에서는 제한초과의 이자가 임의로 지급되더라도 “그 불법원인은 이자수령자에게만 있을 뿐”이라고 하여(민법 제746조 단서) 반환청구를 할 수 있는 경우에 해당한다고 주장하였다. 결국 제한초과의 이자를 지급한 것은 단순한 비채변제로서 당연히 반환되어야 하는 것이다. 그리고 이러한 반환청구를 인정한다고 해서 서민들의 신용획득을 막게 될 것이라는 주장은 적어도 오늘날의 사정 아래서는 입증되지 아니한 가설에 그친다. 오히려 채무자를 과도한 이자의 부담으로부터 보호하고자 하는 종전의 이자제한법의 입법취지는 제한초과이자를 임의로 지급한 경우에도 그에게 반환청구를 인정하는 방법으로 관철되었어야 할 것이다. 특히 이자를 지급하지 않은 채무자는 同法의 보호를 받고, 오히려 이자를 약정대로 지급한 채무자는 그 보호를 받지 못하는 결과가 되는 것은 균형에도 맞지 않는다. 이에 대하여는 이 경우 채무자의 초과이자지급이 단순한 비채변제라고 해도 채무자는 그 지급의무가 없음을 알면서 이를 지급하였으므로 그는 반환청구를 할 수 없다고 해야 한다고 주장할는지 모른다(민법 제742조 참조). 그러나 비채변제의 반환청구가 배제되려면, 변제자가 지급 시에 채무의 부존재를 확정적·적극적으로 인식하고 있었어야 하고, 단지 채무가 없을지도 모른다는 의심이나 그것을 인식하였어야 했다는 과실만으로는 부족하다. 또 설령 변제자가 채무 없음을 적극적으로 인식하였다고 해도 채무자가 변제해야 할 만한 합리적 사정이 있으면 반환청구는 배제되지 않는다고 해야 하는데, 그 합리적 사정이란 통상 전형적인 힘의 불균형이 있으면 긍정되어야 하는 것이다(이상에 대하여는 民法注解[XVIII], 392면 이하(梁彰洙 집필) 참조). 5. 이자제한법이 폐지되어 이자 제한의 강행규정이 없어진 이상 이제 과도한 이자에 대한 규율은 민법 제103조의 문제가 되었다. 물론 민법 제104조의 적용도 고려될 수 있으나, 그 주관적 요건을 주장·입증하는 것은 쉬운 일이 아니어서 통상 민법 제103조로 처리될 수밖에 없다. 외국의 예를 보면, 원래 이자제한법이 없는 한편 우리 민법 제103조와 제104조와 동일한 내용의 규정을 그 민법 제138조 제1항, 제2항으로 두고 있어서 우리의 법상태에 가장 가깝다고 할 독일의 경우에도, 과도한 이자에 대한 판단기준은 위 민법 제138조 제1항이라고 한다(우선 Palandt, BGB, § 138 Rn.25(65.Aufl., 2006, S.129) 참조). 그런데 독일에서는 그러한 과도한 이자를 이유로 위 민법 제138조 제1항이 적용되는 경우(이른바 폭리적 소비대차 Wucherdarlehen 또는 과도한 이자약정 uberhohte Verzinsung)에는 이번의 대법원판결이 과도한 이자약정부분만을 무효로 하는 것과는 달리 이자약정을 포함하여 소비대차계약 전부가 무효라고 한다. 그렇다고 해서 대주가 바로 원본의 반환을 청구할 수는 없고 借主는 약정기한까지 원본을 이용할 수 있다. 그렇게 하지 않으면 이러한 민법 제138조 제1항의 적용으로 의도하는 차주의 보호가 실현되지 않기 때문이다. 그러나 貸主는 그에 대하여 아무런 이자도 청구하지 못하며, 이는 이자약정(이 역시 무효인 것이다)에 기하여서는 물론이고 부당이득을 이유로 하여서도 마찬가지이다. 왜냐하면 대주가 이제 과도이율이 아니라 통상적 이율에 의하여 산정한 원본 사용료 상당의 금전의 지급청구를 부당이득으로 청구할 수 있음을 승인하는 것은 스스로 불법을 저지른 사람에게 법의 구조를 거부하는 불법원인급여제도의 정신에 반하기 때문이다. 이상이 판례(BGH NJW 1989, S.3217 등)의 태도이고 학설에서도 광범위한 지지를 얻고 있는 견해이다(우선 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd.II/2, 13. Aufl.(1994), § 68 III 3 c (S.163f.) 참조). 그리고 독일에서는 위와 같이 양속 위반을 이유로 무효인 소비대차에서 차주가 이미 지급한 이자는 당연히 반환청구를 할 수 있다(우선 Palandt, 전게서, § 817 Rn.10(S.1212), Rn.21(S.1213)를 보라). 위와 같은 폭리적 소비대차는 이자를 지급하였고 이제 그 반환을 구하는 차주의 입장에서는 애초 독일민법 제817조 제2문에서 정하는 불법원인급여에 해당하지 않는다는 데 異論이 없다. 독일민법 제817조는 그 제1문에서 “급부의 목적이 수령자가 그 급부를 수령함으로써 법률상의 금지 또는 선량한 풍속에 위반하게 되는 것인 때에는 급부수령자는 반환의 의무를 진다”고 하고, 이어서 제2문은 “급부자도 역시 이러한 위반을 범하게 되는 때에는 반환청구를 할 수 없다”고 정한다. 이 제812조 제2문이야말로 불법원인급여로 인한 반환청구 배제를 정하는 것으로서 우리 민법 제746조에 해당하는 것이다(이와 같이 불법원인급여에 관한 법규정에서 원칙/예외의 구성은 우리 민법 제746조와는 반대이다). 그런데 폭리적 소비대차의 경우에 借主는 동 제1문에서 정하는 바의 위반을 범한 것이 아니므로, 위 제2문의 ‘역시’의 요건을 충족하지 않는다는 것이다(Larenz/Canaris, 전게서, 동소 참조). 6. 우리의 경우에 민법 제103조를 적용하되 과도한 이자약정에 대하여 과도한 부분에 한한 무효를 인정하는 것은 우리 법원의 일부무효법리 운용의 실태에 비추어, 또한 이자제한에 관한 법적 규율의 역사에 비추어 이해할 수 있는 태도이다. 그런데 그 경우에 그 무효인 부분에 해당하는 이자가 이미 지급되었으면 借主는 그 반환을 청구할 수 있다고 해야 함은 이자제한법이 있거나 없거나 다를 바 없으며, 이는 독일의 예에 의해서도 뒷받침되는 바이다. 그런데 그 이유를 다수의견이 말하는 바와 같이 차주에게도 「불법의 원인」이 있는데 그 불법성의 정도가 貸主보다 훨씬 낮기 때문이라고 해야 할 것인가? 물론 그러한 이른바 위법성비교론은 이번 판결이 말하는 대로 大判 93.12.10, 93다12947(集 41-3, 319)에서 처음으로 채택된 이래 大判 97.10.24, 95다49530(공보 하, 3570)(사기도박의 피해자가 도박채무의 변제로 유일한 재산인 주택을 양도한 사안); 大判 99.9.17, 98도2036(공보 하, 2267)(포주가 보관 중인 윤락녀의 화대를 임의소비하여 횡령죄로 기소된 사안에서, 원심은 불법원인급여에 해당하여 반환청구할 수 없으므로 포주가 애초부터 그 금전의 소유자라고 하여 무죄판결을 선고하였으나, 대법원은 이를 파기하였다) 등에서 적용되어, 불법원인급여제도의 허점을 메우는 데 중요한 역할을 해 왔고, 필자도 그 자체에는 찬성이다. 그러나 이 사건에서 문제된 폭리적 이자약정의 경우에는 독일에서와 같이 그 불법성이 폭리를 취하는 측에게만 있다고 하는 것이 타당할 것이다. 7. 한편 국회는 2007년 3월 6일에 이자제한법을 통과시켜 약 9년만에 이자에 대한 일반적 규제를 부활시켰다. 그 중에는 “채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당 금액은 원본에 충당되고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다”는 규정이 포함되어 있다(제2조 제4항). 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행되나, 그 시행 전에 성립한 대차관계도 그 시행일 후부터는 이 법에 따라야 한다(부칙 제1항, 제2항). 그러므로 실제 사건에서 위의 새로운 이자제한법 규정에 의한 원본충당이 아니라 이 대법원판결이 밝힌 반환청구 허용의 법리가 적용되는 예는 많지 않을 것이다. 그러나 이번에 나온 대법원판결은 공서양속에 반하는 법률행위의 효과 일반과 관련하여 시사하는 바가 적지 않다. 공서양속의 위반은 여러 유형으로 나눌 수 있는데, 그 중에는 暴利型이라고 부를 만한 것이 있다. 그러한 유형에서는 비록 민법 제104조의 요건이 충족되지 않더라도 민법 제103조의 적용으로 무효가 될 수 있는 것이다. 이번 판결의 논리를 보다 일반화하면, 이러한 폭리형 법률행위로 불이익을 당한 당사자는 자신이 행한 급부를 부당이득을 이유로 폭리자에 대하여 반환청구할 수 있으며, 불법원인급여는 그 청구를 배제할 사유가 못된다는 것이다. 이것이 민법 제104조가 직접 적용되는 경우에도 타당함은 물론이다.

法律新聞 1138호 법률신문사 擔保를 目的으로 名義信託한 不動産을 買受한 第3者의 地位 일자:1967.7.11 번호:67다909 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 8면 ============ 一. 序 言 적게는 어떠한 主張, 크게는 어떠한 學說의 시비로 論할 때 그 前提되는 具體的社會를 염두에 두어야 함은 말할 나위도 없다 하겠다. 判例의 비판도 그 예외가 될 수 없다. 우리는 國內, 國外의 判例를 자주 接하여 그 是非曲直을 가릴려고 한다. 一定한 法條文을 適用하는 類似한 事件임에도 不拘하고 以前의 判例를 배제하고 新判例가 나타남을 경험한다. 같은 事件에 같은 法規를 適用함에도 不拘하고, 前에는 原告가 勝訴했는데 어찌하여 後에는 聯合部判決로서 被告가 勝訴하게 되는가를 생각하지 않을 수 없다. 以前의 判決은 잘못이고 以後의 判決은 옳은 것이며, 以前의 判決을 한 法官의 知識이 不足한 탓이라고 할 수 있을런지 모른다. 그러나 그 보다도 判例의 變更의 大部分의 原因은 社會의 변천에 求하지 않으면 안 된다. 近代社會 初期의 民法에는 所有權絶對의 原則, 契約自由의 原則等이 제대로 成立化되었다. 그리고 그러한 民法條文을 文字 그대로 適用하여도 大局的으로 볼 때, 資本制社會의 發展에 이바지하는 것이었다. 그러나 資本制社會의 크나큰 發展에 따라 이러한 原則대로 判決을 하면, 正義具現을 目的하는 法이, 不正義를 두둔하는 手段化가 되고 마는 경우가 자주 난다. 이러한 사회변천에 立法이 따르지 못하고 있을 때 슬기롭고 勇氣있는 法官은 大擔한 判決을 하여 前判例를 배제하고 말았다. 우리의 現時點에 있어서도 判例의 社會經濟社會에 미치는 영향을 考案할 때, 前判例를 고쳐서 新判例가 나타나야 할 것이 相當數 있다고 思料된다. 다음 判例는 바로, 그대로 두면 우리 經濟社會에 적지 않은 不條理, 不均衡을 가져오기 때문에 그 것을 破棄하고 새로운 判例가 나와야 된다고 생각하며 愚見을 피력한다. 二. 判決要旨 「채무자가 그 소유의 부동산에 대하여 무조건 완전히 채권자에게 소유권을 이전하는 취지로서가 아니고 채권자에 대한 채무를 담보할 목적으로 채권자에게 부동산 소유권이전등기를 한 경우에 있어서 채무자가 채권자에게 그 채무금을 갚지 못하면 그 부동산의 소유권은 채권자에게 완전히 이전된다는 이른바 환매의 특약은 곧 민법 607조가 말하는 빌린 물건의 반환에 관하여 빌린 사람이 빌린 물건에 가름하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 해당되어 다른 재산권의 내용이 되는 부동산등의 가격이 채무금액과 이에 붙인 이자의 합산액을 넘는 경우에 있어서는 이 환매특약은 민법 608조에 의하여 무효라고 할 것이지만 한편 채권자는 채무자의 재산을 확보하기 위하여 채무자의 재산을 채권자에게 명의신탁의 효과가 있는 것이므로 신탁에 의하여 소유권을 취득한 채권자로부터 그 재산권을 매수한 제3자는 완전한 소유권을 취득한다고 할 것이다.」라고 했다. 三. 管 見 구체적으로 例를 들어서 이 判例가 우리 社會에 어떠한 機能을 하고 있는가를 살펴 보기로 한다. 例컨대 甲의 千萬원 價格의 A土地를 乙에게 賣買豫約을 하는 假登記까지 하고 돈 百萬원을 月 三分 利子로 빌었다면 어찌되겠는가. 이것은 民法 第六○六條 第六○八條에 의거 無效이라고, 일단 말할 수 있다. 甲의 A土地에 관하여 例컨대 七五.一二.一九, 賣買豫約 및 그를 위한 假登記를 해주고, 七五.一二.三一, 甲이 그 土地를 丙에게 賣渡하여 同日附로 所有權移轉登記를 했다고 하자. 後日 甲의 債務不履行으로 因하여, A土地가 乙에게 移轉登記된 것이나, 또는 假登記한 것이나 그 어떤 경우라도 無效임이 몰랐다면, 甲에게 財産이 없는 限 乙은 貸付金을 回收할 수 없게 된다. 乙은 적어도 賣買意思는 없어도, 甲의 債務에 관해 그 土地를 擔保로 생각했을 것이요, 甲도 또한 적어도 A土地를 擔保로는 提供할 용의가 없었고, 잘못하여 債務履行을 하지 못하면, 所有權까지 乙에게 넘어가는 것으로 생각하고 있었음이 通常的인 경우가 아닐까. 그러기 때문에, 甲의 A土地에 관하여 乙은 擔保權을 가진다고 해석하는 것이 當事者나 一般 去來界에서 납득할 수 있는 것이고, 正義에 맞는 것일 듯하다. 우리 大法院 判例에 의하면 계속하여, 위와 같은 경우에 賣買契約은 無效이지만 擔保權을 인정하고, 적어도 元利金을 辨濟하기 前에는 原因無效에 因한 所有權移轉登記抹消를 인정하지 않고 있는데, 이런 의미로 볼 때 올바른 判決이라고 할 수 있다. 다음 乙이 A土地를 丙에게 賣渡하면 어찌될까. 判例에 의하면 丙은 하자 없는, 卽 甲에게 對抗할 수 있는 所有權을 갖게 되고, 萬一 甲乙사이 元利金이 二百萬원이고 乙丙사이 賣買代金이 千萬원이면, 乙은 甲에게 千萬원과 二百萬원의 差額 八百萬원을 내주라는 것이다. 形式的으로, 또는 文書上으로 이러한 內容을 따져 보면, 至極히 좋은 判決, 合當한 判決로 보인다. 甲, 乙, 丙사이에 利害關係에 있어서 어느쪽도 不當한 利得도 損害도 없을 듯 하기 때문이다. 그러나 우리 나라의 去來實情을 살펴보면 이러한 判例의 態度는 當事者 中 한쪽을 크게 不當利得할 수 있게 하고 다른 쪽을 크게 不當損失되게 알 수 있음을 할 수 있다. 첫째, 千萬원 價格의 A土地를 百萬원의 債權으로 乙이 所有權移轉한다는 行爲가 일단 問題된다. 乙은 假登記權者로서도 權利의 主張에 卽, 債權의 確保에 그렇게 支障이 없을 듯 한데 各種의 稅金을 負擔하면서 위 移轉登記까지 했을 가를 생각해 보는 것이다. 乙이 丙에게 A土地를 賣渡함에 이르러서는 , 그리고 그 A土地價格이 正當한 價格이 아니고 五百萬원 정도의 賣買라면 乙의 內面目的을 알 수 있다. 다시 말하면, 乙은 어떻게 해서라도 甲의 千萬원 A土地를 元金 百萬원의 債權으로 빼돌리자는 것의 경우도 있음직하다. 實로 判例는 乙의 이러한 不正不當한 暴利를 取하는데 가장 便利하고 뒷받침하는 것이 아닐 수 없다. 혹은, 甲이 A土地의 不當賣買價格等에 관하여 다툼이 있지 않느냐 하고 문할지 모른다. 그러나 實際로는 여러 가지 애로가 있음을 알 수 있다. 첫째 이 程度의 乙이라면 甲이 A土地의 賣買契約을 無效라고 主張해 보았자 乙이 순순히 시인하지 않을 것이다. 結局 甲은 訴訟을 하지 않으면 안 된다. 甲이 一審에 이겨보아도 그것으로 끝날 것이 아니고 乙은 不明하며 二審, 三審까지 갈듯하다. 三審을 거치는데는 적어도 三年 이상의 시일이 경우에 따라서는, 必要할 듯하다. 三審을 하는 데에는 各審마다 辯護士에게 訴訟委任을 하지 않으면 안될지 모른다. 경우에 따라서는 訴訟費用이 몇 百萬원 必要할 것이고, 그나마 勝訴해 보아도 莫大한 費用을 차지하는 辯護士에 관한 것은 敗訴者에게 받아 낼 수도 없게 된다. 甲이 乙을 相對로 해서 三審을 해서 大法院에서 判決言渡가 있을 무렵 乙이 A土地를 丙에게 賣渡한다면, 甲은 丙을 相對로 해서, 똑같은 訴訟을 해야 한다. 이것이 실제에 있어서 얼마나 곤란한 일인가를 알 수 있다. 돈 없는 債務者로서는 거의 訴訟헤 보아도 實利가 없다는 것이 실제 사정일줄 모른다. 다음 乙이 丙에게 千萬원 가격의 A土地를 五百萬원에 賣渡했다고 한들 乙은 그것을 용이하게 시인할려고 하지 않을 지 모른다. 結局 甲은 差額 五百萬원 때문에 또 乙과 訴訟을 해야 하고, 그러자면 三審을 거쳐야 하고, 莫大한 訴訟費用이 必要하다. 이렇게 볼 때, 단돈 百萬원의 債務 때문에 千萬원의 A土地를 乙에게 빼앗겼다 하더라도, 甲으로서는 訴訟을 하여 다투워 보아도 長久한 時間과 莫大한 費用이 必要하기 때문에 結局 利益이 될 것이 별로 없는 듯하다. A土地가 千萬원이 아니고, 價格의 差가 적을 때에는 더욱 그러하다. 다시 말하면 原因을 따져 보면, 債務 百萬원으로 말미암아 千萬원 짜리 土地를 잃을 뻔하다가 도로 찾아보아도, 費用이 五·六百萬원 必要하고 나아가서는 第三者 丙에게 넘어가면 土地도 못 찾고 말 것이다. 이 보다 불공평한 일이 많이 있을 수 없을 듯하다. 그뿐만이 아니라 돈이 없어서 百萬원 債務에 千萬원 財産이 移轉되고 말았는데 만일 甲에게 A土地마저 없다면 甲은 起債도 못하게 될지 모른다. 그러면 乙이 아무리 폭리를 취하고 甲이 아무리 심한 손해를 당해도 속수무책이 되고 말듯하다. 설령 甲이 融資를 얻을 수 있다해도 더 高率의 起債를 하여야 하고 그를 위한 訴訟이 長期間일 경우, 利子도 무시 못할 정도로 큰 액이 아닐 수 없다. 이와 같이 살펴 볼 때, 甲이 너무나 不當 不正한 方法에 의해 甲이 損害를 크게 볼 수 있는 것을 알 수 있다. 위의 경우 乙도 不當한 損害를 當해서는 안되는 동시에 甲도 不當하게 損害당해서는 아니 된다. 乙을 위해, 甲乙間의 賣買契約이 無效이다. 그러나 적어도 乙의 擔保權을 인정했다. 그렇다면, 甲을 위해서, 不當한 損害를 免키 위해서, 어떠한 方法이 없는가를 마련해야 한다. 法條文의 解釋은 唯一無二한 것이 아닐 듯 하다. 바꿔서 말하면, 위의 大法院判例의 解釋만이 唯一無二한 것이 아니다. 甲乙丙의 利害關係를 公評히 해줄 수 있는 해석方法을 모색해 본다. 첫째, 甲乙의 賣買契約이 無效일 때, 그 無效의 效力은 甲乙에게만 限할 것이 아니고, 第三者 卽 이 경우 丙에 對해서도 無效이어야 한다. 民法 第一○四條에 의거, 賣買契約이 無效일 때, 그 無效의 效力은 絶對的인 것임은 말할 나위도 없다. 民法 第六○八條의 해석도 이렇게 함이 차라리 充實하고 論理的으로 無理가 없다 하겠다. 民法 第一○八條의 경우, 當事者사이에 無效이나, 그 意思表示의 無效는 善意의 第三者에게 對抗할 수 없는 경우에는 第二項으로 例外規定을 하여 明示하였다. 이렇게 볼 때 民法 第六○八條의 無效의 效力은 絶對的임을 더욱 알 수 있다. 둘재, 民法 第一○四條의 의거, 賣買契約이 無效일 때, 分明히 甲은 所有權을 乙에게 移轉해 주었고, 民法 第六○八條에 의거 賣買契約이 無效일 때에도 分明히 甲은 所有權을 乙에게 移轉해 주었다. 民法 第一○四條에 의거 賣買契約이 無效일 경우, 賣渡人 甲은 買受人 乙에게 A土地를 所有權移轉登記해 줄 때 乙에게 名義信託보다도 더 强한 所有權 그 自體를 넘겨 준 것이다. 그럼에도 不拘하고 그것은 第三者에 대해서도 無效하면 名義信託을 그보다 다르게 취급하여 第三者 保護를 하지 않으면 안될 理由가 없다. 要컨대 名義信託的으로 所有權移轉登記가 되었든지, 名實 共히 所有權移轉登記가 되었는지 兩者모두 法律行爲인 것이고 그 法律行爲는 무효인 것이다. 이것은 民法 第一○四條나 第六○八條의 문리해석으로서 조금도 無理가 없는 것 같다. 셋째 그렇게 될 때 乙 또는 丙의 부담손실이 걱정된다. 그러나 이미 우리 判例는 甲乙의 賣買契約은 위의 例에 있어서 무효이나 擔保權을 認定하였다. 다시 말하면 乙은 더도 말고, 덜도 말고 甲의 A土地에 관해 擔保權만 가지고 있는 것이다. 乙로부터 A土地의 所有權移轉登記를 받은 丙의 權利는 乙이 가지고 있는 權利 이상을 받을 수 없다. 丙은 乙의 甲에 대한 擔保權 訴 債權의 讓受者로서 丙의 地位를 評價할 수 있지 않을까. 이렇게 해석할 때 甲·乙·丙사이에 利害關係가 比較的 公平히 조정되고 許多한 곤란한 문제의 發生을 막을 수 있는 것으로 思料된다. 判例의 해석이 結果的으로 高利貸金業者의 暴利를 돕는데 이바지하는 機能을 한다면 과감히 고쳐야 한다. 고치는데는 위와 같은 이유도 나무랄 수만은 없지 않을까.