法律新聞 2064호 법률신문사 自保約款 免責條項의 適用限界 일자:1991.5.14 번호:91다6634 崔基元 서울大 法大 敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 【判決要旨】 自動車綜合保險普通約款 제10조2항4호에서 被害者가 賠償責任있는 被保險者의 被用者로서 勤勞基準法에 의한 災害補償을 받을 수 있는 사람인 경우를 保險者의 免責事由로 규정한 것은 使用者와 勤勞者의 勞使關係에서 발생한 업무상 재해로 인한 損害에 대하여는 勞使關係를 규율하는 勤勞基準法에서 使用者의 각종 보상책임을 규정하는 한편 이러한 보상책임을 담보하기 위하여 産業災害補償保險法으로 産業災害補償保險制度를 설정하고 있음에 비추어 勞使關係에서 발생하는 災害補償에 대하여는 원칙적으로 産業災害補償保險에 의하여 塡補받도록 하려는 데에 그 취지가 있는 것이므로(당원 1989년11월14일, 88다카29177) 勤勞基準法上의 業務上의 災害라고 할지라도 産業災害補償保險法에 의하여 보상을 받을 수 없는 경우는 위 免責事由의 적용대상에서 제외하여야 할 것이다. 【事實關係】 原告 甲은 被告 乙 保險會社와의 사이에 자기소유의 콘크리트믹서트럭에 대하여 原告를 被保險者로 하고 보험기간을 1987년11월27일부터 1988년5월27일까지로 하여 1987년11월27일에 自動車損害賠償責任保險契約을 체결하고 또한 同日 原告와 被告는 위 車輛에 대하여 위 責任保險으로 지급되는 金額을 넘는 손해를 보상하기로 하는 동일한 보험기간의 自動車損害賠償綜合保險契約을 체결하고 동일 보험료를 납부하였다. 原告의 被用者인 X가 보험기간내인 1988년5월10일 16시40분경 原告가 시행중인 충남 부여읍 내산면 지리1리 소재 수해복구공사현장에서 작업중 위 트럭을 후진하다가 위 트럭이 전도되는 바람에 原告의 被用者로서 함께 작업중이던 Y가 그밑에 깔려 현장에서 死亡하게 되었다. 亡人의 유족들이 위 트럭의 소유자인 原告를 상대로 損害賠償請求訴訟을 제기하여 손해배상액이 判決에 의하여 확정되었다. 그리하여 甲은 그 保險會社에 대하여 확정된 損害賠償額과 辯護士 選任費用의 지급을 청구하였는데 乙 保險會社는 근로기준법에 의한 災害補償을 받을 수 있는 被保險者의 被用者에 대하여는 보상을 하지 않는다는 自動車綜合保險普通約款 제10조2항4호를 이유로 保險金支給義務가 없다고 주장하여 甲은 訴訟을 제기한 것이다. 第1審(대전지방법원 강경지원)은 大法院의 판결요지와 같은 이유로 原告勝訴의 判決을 하였으나(1990년7월25일선고 89가합909) 原審인 서울高等法院은 原告가 한 위 工事는 勤勞基準法이 적용되는 事業 또는 사업장에 해당하고 위 亡人은 原告의 被用者로서 勤勞基準法에 의한 재해보상을 받을 수 있다고 봄이 합당하다 할 것인즉 이 사건의 경우에는 被告는 위 종합보험약관이 정한 바에 따라 보험금을 지급할 의무가 없다고 하였다(1991년1월15일 선고 90나40189). 그리하여 原告는 大法院에 上告를 한 것이다. 【評 釋】 이 판례에 대하여는 이미 반대의 의견이 표명된 바 있다(梁承圭, 判例評釋, 自動車保險의 업무상 災害免責約款의 적용범위, 「法律新聞」1991년7월25일, 제2048호 11면). 반대의 이유는 自動車綜合保險普通約款 제10조2항4호 「賠償責任義務가 있는 被保險者의 被用者로서 勤勞基準法에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람」이라는 免責條項이 근로자의 업무상의 재해에 대하여는 自動車事故로 말미암은 경우라 하더라도 自動車責任保險에서는 擔保危險에서 제외한다는 취지라면 被保險者가 産災保險에 의하여 보상을 받느냐 않느냐와는 상관없이 自動車保險者의 補償責任은 배제된다고 하면서, 그 이유는 保險制度의 성격상 保險者가 被保險者에게 保險契約上의 책임을 지는 것은 그가 引受한 위험으로 인한 事故와 相當因果關係가 있는 손해에 한정하고 있기 때문이다고 하였다. 그리고 「自動車綜合保險普通約款 제12조2항4호의 免責條項을 노사관계에서 발생하는 災害補償에 대하여는 산업재해보상보험에 의하여 塡補받도록 하고 제3자에 대한 賠償責任을 塡補하는 것을 목적으로 하는 자동차보험의 대인배상범위에서는 이를 제외한 취지라고 보는 것이 타당하며…」라고 한 大法院判決(1989년11월14일선고 88다카29177판결과 1990년4월24일선고 89다카20470)을 근거로 들고 있다. 그러나 約款審査委員會를 비롯하여 면책조항의 무효를 주장하는 입장에 의하면, 産災保險에서는 보상한도가 정해져 있고 따라서 이를 넘어서는 손해에 대해서는 使用者가 民事上의 배상책임을 지게 되므로 無限賠償責任保險인 自動車任意對人賠償責任保險의 혜택을 누릴 수 있도록 해 주어야 하고(約款審査委員會의 審議結果, 1990년2월19일), 使用者가 自動車任意對人賠償責任保險에 가입하는데는, 被害者가 자신의 被用者일 경우 근로기준법에 의하여 지급되는 재해보상액을 초과하는 손해부분에 대해서 보험으로 塡補하겠다는 의사와 기대가 포함되어 있는 것으로 보아야 하기 때문에, 이 면책조항은 보험계약의 거래형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 條項(意外의 조항)으로 信義則에 반하여 공정을 잃은 것이라고 한다(부산高判 1989년7월19일. 89나978 「大判 1990년4월24일, 89다카24070의 원심」). 또한 有限賠償責任保險인 産災保險의 존재를 이유로 이 被用者 災害免責條項을 적용하게 되면, 사용자가 無限賠償責任保險인 自動車任意對人賠償責任保險의 혜택을 받지 못하게 되고, 따라서 사용자의 賠償資力이 충분치 못한 경우에는 재해를 당한 근로자가 충분한 배상을 받지 못하게 됨으로써 産災保險 때문에 오히려 근로자가 피해를 보는 결과가 초래될 것이라고 한다(趙慶根, 自動車保險約款의 問題點, 每日經濟新聞, 1990년3월23일, 3면). 그러나 이러한 無效說에 대한 유력한 반론에 의하면, 自動車任意對人賠償責任保險으로 한 것은 우리 자동차보험시장의 형편상 지나치게 성급한 것이었고 이로 인하여 오늘날 自動車保險이 만년 적자의 상태에 빠져있으므로 이를 외면하고 業務上 災害事故의 뒷처리를 자동차의 사용중의 사고라는 점을 빌미로 自動車任意對人賠償責任保險의 無限賠償責任擔保에 떠넘기는 것은 부당하고, 「業務上 災害가 발생하는 경우 産災保險에 의한 재해보상한도를 넘어서는 추가보상의 문제를 使用者賠償責任保險이나 自損事故保險에 의하여 해결하려 하지 않고 자동차 사용중의 사고라는 점을 빌미로 무조건 自動車任意對人賠償責任保險의 無限賠償責任擔保에 매달리는 방법은 自動車保險의 경영파탄을 더욱 가속화하고 더 나아가 保險의 체계와 法理를 뒤흔드는 방법이 되기 때문에 이를 받아들일 수 없다」고 한다(張敬煥, 業務上 災害事故와 自動車保險, 「企業法의 行方」1991, 390면). 兩說의 입장은 모두 이론적 근거가 없는 것은 아니지만, 有效說은 자동차임의대인배상책임보험을 무한책임보험으로 한데서 생기는 문제의 해결을 위하여 保險者의 이익과 保險團體의 유지를 고려한 입장이라고 할 수 있고, 無效說의 입장은 근로자의 보호에 중점이 있다고 할 것이다. 그러나 이러한 종래의 有效說과 無效說의 논쟁은 모두, 근로자가 일정한 한도의 산재보상을 받는다는 전제하에, 保險者가 보상책임을 지지 않는다는 免責約款의 효력에 관한 것이었다고 할 수 있다. 이 判例의 경우는 종래의 兩說이 대상으로 하였던 事案과는 전혀 다른 경우에 속한다. 즉 이 경우는 사업주의 사업장이 勤勞基準法이 적용되는 사업장이긴 하나 産業災害補償保險法의 적용대상이 되지않아 勤勞者가 同保險法의 보상을 받지 못하는 경우를 대상으로 하기 때문이다. 종래의 無效說의 입장에서 볼 때에는 이 경우에도 당연히 면책약관을 무효라고 할 것이지만, 종래의 有效說이 모두 이 경우에도 동일한 입장이 된다고는 할 수 없을 것이다. 그러나 면책약관이 「勤勞者의 業務上의 災害에 대하여는 自動車事故로 말미암은 경우라 하더라도 自動車責任保險에서는 담보위험에서 제외하고 있는 것이라면 被保險者가 産災保險에 의하여 보상을 받느냐 아니냐와는 상관없이 自動車保險者의 補償責任은 배제되어야 한다」(梁承圭, 전게 判例評釋)는 이유로 이 判例의 事實關係에서도 면책약관이 有效하다고 하는 것은 意外性의 원칙에 따라 면책조항은 계약의 내용이 될 수 없고, 고객이 계약의 거래형태등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항으로써 公正性을 잃은 것이므로 無效하고 할 것이다(約款規制法 6조2항2호). 종래에 免責約款을 有效라는 입장에서는 「特定의 業務에 종사하는 使用者나 被用者라면 業務上 災害危險과 통상의 自動車危險이 그 본질이나 정도에서 서로 판이하며 또한 업무상 災害危險을 담보하기 위해서 별도로 産災保險 등이 마련되어 있다는 사실들을 얼마든지 인식할 수 있을 것이고 따라서 業務上 災害事故를 自動車任意對人賠償責任保險의 付保範圍에서 제외하는 約款條項의 존재에 대한 예상가능성이 保險契約締結時에 사용자나 피용자에게 없다고는 할 수 없는 것」이라는 이유로 意外性의 원칙의 적용을 부정한다(張敬煥, 전게논문, 399면)). 그 이유 중에는 「業務上 災害危險을 담보하기 위해서 별도로 産災保險 등이 마련되어 있다는 사실들을 얼마든지 인식할 수 있을 것」이라고 하였는데 피보험자가 産災保險 등이 별도로 있다는 사실을 알았으나 그 적용대상이 되지 않아서 가입하지 못하여 災害補償을 받지 못한 경우에도 免責約款이 적용되는 것이라면 당연히 意外性의 원칙은 적용되어야 한다는 입장으로 볼 수도 있는 것이다. 우리 나라의 保險募集실태와 一般保險約款者 또는 영세업자인 사용자 더욱이 일용근로자의 처지에서 볼 때 이 判例의 경우에도 그와 같은 구체적인 내용에 대한 豫想可能性이 있었다고 보는 것은 무리라고 할 수 있기 때문이다. 이 判決에 의하여 大法院은 免責約款의 유효성의 한계를 분명히 하여 免責約款의 방만한 확대적용에 대한 同法的 解釋統制를 가한 것이라고 할 것이다. 그런데 종래의 大法原의 입장이 産災保險에 의하여 보상을 받는 때에는 免責約款이 유효하다는 것이라면 이 判例의 경우에 保險者는 피해자인 勤勞者에 대하여 産災保險金의 限度內에서 보상책임을 진다고 하였어야 할 것이 아닌가 한다. 왜냐하면 勤勞基準法上의 業務上의 災害를 당한 동일한 勤勞者이면서 産災保險의 補償을 받을 수 있는 者는 불리한 취급을 받게 된다는 것은 모순이기 때문이다. 그러므로 이 判決은 면책약관이 有效하다는 종래의 입장과는 반드시 일치하지 않는다고 본다. 오히려 이 判決의 입장은 自保免責約款은 勤勞者가 産災保險의 보상을 받을 수 있는 때에는 保險者는 그 범위 내에서 責任을 면한다는 것으로 이해할 수 있는 것이다. 이러한 입장이 순리적인 해석으로서 타당하다고 본다. 반드시 이 경우를 위한 解釋原則이 될 수는 없으나 自動車損害賠償保險事業에 관한 自賠法 제15조1항에서는 政府는 被害者가 國家賠償法·産業災害補償保險法 기타 法律에 의하여 損害의 賠償 또는 補償을 받는 경우에는 그 金額의 범위내에서 補償責任을 면한다고 규정하고 있는 것은 自保免責約款 제10조2항4호의 해석에 있어서 참고되어야 한다고 생각한다.

法律新聞 第2059號 法律新聞社 (保險契約에 있어서)英國法準據約款과 不利益變更禁止原則 金星泰 〈慶熙大法大副敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 대법원1991年5月14日宣告, 90다카25314判決 一. 事實槪要(편의상 날자순으로 정리함)와 爭點 1987년10월16일:원고(ㄹ종합무역상사)는 分損不擔保(Free from Particular Average, F.P.A)조건의 이사건 海上積荷保險契約을 피고(ㄱ보험회사)와 체결하였다. 특히 이 보험계약에서 발생하는 모든 책임문제는 英國의 法律과 慣習에 의하여 규율하기로 하는 이른바 외국법준거조항을 둠 1987년10월24일경:이사건 화물을 적재한 선박이 인도네시아의 판장항에서 출항한 다음 기관고장으로 정선 수리중이라거나 거친 파도와 강풍으로 심하게 동요하고 있으며 선박이 기울고 있다는 등의 電文만 원고에게 수차 보내오다. 1987년11월5일경:이 선박의 도착예정일이나, 목적항이 부산항에 도착하지 아니함. 1987년11월30일:원고는 위와같은 전문수취사실 및 선박미도착 사실을 감추고, 문제의 선박의 출항일은 추후 고지하겠다고 하면서, 당초의 보험조건을 分損不擔保조건에서 全危險擔保(All risks, A/R)조건으로 하는 내용의 追加變更約定을 함. 1988년9월22일:피고가 원고의 告知義務違反을 이유로 英國海上保險法(Marine Insurance Act, 이하 MIA로 약칭)제17조에 근거, 위 보험계약을 취소하자, 원고가 이를 다툼. 【爭 點】 문제의 외국법준거약관은 有效한가? 이 약관이 상법663조에 반하는가? 위 전문을 받은 사실을 묵비한 원고의 행위는 告知義務違反인가? 二. 大法院의 판단 1. 외국법 준거약관은 동 약관에 의하여 외국법이 적용되는 결과 우리 상법 보험편 통칙의 규정보다 보험 계약자에에게 불리하게 된다고 하여 상법 제663조에 따라 곧 무효로 되는 것이 아니고, 이 약관이 보험자의 면책을 기도하여 본래적용되어야 할 공서법의 적용을 면하는 것을 목적으로 하거나 합리적인 범위를 초과하여 보험계약자에게 불리하게 된다고 판단되는 것에 한하여 무효가 된다. 그런데 해상보험증권 아래에서 야기되는 일체의 책임문제는 영국의 법률 및 관습에 의하여야 한다는 영국법 준거약관은 오랜기간동안에 걸쳐 해상보험업계의 중심이 되어온 영국의 법률과 관습에 따라 당사자간의 거래관계를 명확하게 하려는 것으로서 우리나라의 공익규정 또는 공서양속에 반하는 것이라서나 보험계약자의 이익을 부당하게 침해하는 것이 라고 볼수 없으므로 유효하다. 2. 따라서 이 사건적하보험계약에 있어서 고지의무 위반을 이유로 한 보험계약의 해지에 관하여는 영국해상보험법 제17조, 제18조가 적용되고 동법 소정의 고지의무위반을 이유로한 보험계약의 해지는 우리 상법 제651조 소정의 그것과는 그 요건과 효과를 달리하고 있어 이에 대하여 상법 651조 소정의 제척기간이나 상법 제655조의 인과관계에 관한 규정은 적용될 여지가 없다. 3. MIA 제18조2항은 고지의무의 대상이되는 중요한 사항은 사려깊은 보험자가 보험료를 정하거나 또는 위험의 인수여부를 결정하는데 영향을 미치는 모든 사항을 말한다고 규정하고 있고 원심판시와 같이 사고의 발생이 예상되는 전문을 수령한 사실이 위 법조 소정의 중요한 사항에 해당함은 명백하므로 논지는 모두 이유없다. 三. 評 釋 1, 英國法適用의 타당성 【원 칙】 원고와 피고는 1987년10월16일 이사건 보험계약을 체결하면서 당초의 보험계약상 발생하는 모든 책임문제는 英國의 法律과 慣習에 의하기로 합의하였으므로 위 보험계약의 효력은 영국의 법률과 관습에 준거하여 판단되어야 하는 것인데, 위 1987년11월30일의 추가변경약정은 원고가 MIA제17조가 요구하는 최대선의 의무에 반하여 자신이 알고 있는 사실을 묵비한채 체결된 것으로서 피고의 1988년8월22일자 취소권행사로 인하여 그 효력을 상실하였는지가 문제된다. 이점에 관하여 영미법상으로는, 보험계약의 당사자간에 준거법에 관한 明示的 合意가 있을 때에는 법원은 이를 존중한다. 이 문제에 관한 대표적인 사례인 Amin 판결에서 Diplock판사는, 『영국의 涉外私法은 계약당사자에게 자신에 적용될 법률을 자유로이 선택할수 있는 폭넓은 자유(A wide liberty to choose)를 인정한다. 그러므로 법원은 당사자쌍방이 적용할 공통적 의도를 가지고 준거법을 명시적 또는 묵시적을 정하였는지를 확인하기 위하여 먼저 약관을 확인하여야 한다』고 설시한바 있다. 우리 대법워노 일찍이「해상보험에서 야기되는 일체의 책임문제는 영국의 법률 및 관습에 의거하여야 한다는 영국법준거약관은 당사자 사이에 有效하다」고 판시한바 있다. 【公序法문제】 法延地法의 公序良俗(public policy)과의 관계를 살펴보면, 大法原의 판시와 마찬가지로 영국법상으로도 당사자가 선택한 준거법이 법정지법의 强行規定(compulsory rules of lex fori)에 반하면 그 효력이 부인된다. 미국의 섭회사법Restatemend(2d)제187조도「...계약체결지국의 기본질서에 반하는 (contrary to a fundamental policy)」경우를 제외하고 준거법약관의 효력을 인정한다. 2, 不利益變更禁止原則에의 저촉여부 다음으로, 우리 상법 제651조는 고지의무위반을 이유로 한 보험계약해지는 보험자가 그 사실을 안 날로부터 1개월이내에 한하여 할수 있다고 규정하하고 있고 상법 제655조는 보험자는 고지의무위반과 보험사고와의 사이에 인과관계가 있는 경우에 한하여 고지의무위반을 이유로 보험계약을 해지 할수 있다고 규정하고 있으므로 위와같은 제척기간이나 인과관계에 관한 규정이 없는 MIA나 영국관습을 준거법으로 하는 영국법준거약관은 보험계약자등의 불이익변경의 금지를 규정한 상법 제663조의 규정에 위반하는 것이 아닌가 하는 점이다. 생각건대 문제의 준거법조항을 일단 유효하다고 보는 이상, 그 내용을 문제삼아 다시 663조에 문의하는 것은 일단 사리에 맞지 않다고 보아야 할 것이다. 그러므로 보험계약자에게 불리한 러시아법을 인정한 Perry v. Equitable Life Assurance Sy판결을 보더라도 당사자일방, 특히보험계약자의 유불리를 떠나 원칙상 당사자간이 준거법합의는 존중된다고 보아야 한다. 더욱이 立法論上 상법제663조는 보험가입자가 非商人인 이른바 가계성보험에 있어서 대등한 교섭력을 갖지 아니한 보험가입자측을 보호하려는데 그 취지가 있으므로, 해상보험과 같은 企業保險에는 그 적용을 배제하여야 한다는 주장이 지배적인점에 비추어보더라도 이른바 불이익변경금지조항에 기대려는 태도는 정당하지 못하고 이점을 지적한 대법원의 태도는 일단 타당하다고 하겠다. 3, 계약내용의 變更과 고지의무 원칙상 고지의무는 보험계약을 체결하는 과정에서 그 성립전에 보험계약자측이 부담하는 것이다. 그런데 본건의 경우처럼 담보범위를 확장하거나 계약의 내용을 일부변경·추가하는 경우에도 고지의무를 부담하는가 하는 의문이 생긴다. 이점에 관한 논의는 드물고, 大法院은 그 판지에 비추어 이 경우에도 그때까지의 사정을 추가로 고지하여야 한다는 전제하에 판단하고 있는듯하다. 사견으로는 이를 고지의무의 문제로 다룰것이 아니라, 보험계약성립후의 通知義務(상법 제652조 전단)법리에 의하여 처리함이 논리적이라 생각된다. 통지 의무위반시에도 보험자는 계약을 解止할수 있으므로(동조 후단), 합리적인 결과를 돌출함에 별 지장이 없을 것이기 때문이다. 3. 고지해야할 사항 원고가 묵비한 행위를 일단 고지의무의 문제로 다루는 경우에, 위 전문수령사실은 고지해야할 중요한 사실임에 이론의 여지가 없다. 원고는 위 변경약정 당시 묵비하였던 전문의 내용들은 모두 분손불담보약관에서도 담보되는 위험들로 인한 것으로 예상되는 사고를 그 내용으로 하고 있으므로 그 전문수령사실을 고지하지 아니한 행위는 고지위무위반이 아니라 하나, 그러한 사실을 보험자가 알았더라면 계약체결(이 사선에서는 변경)을 거절하였거나 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하였으리라 인정됨에는 변함이 없으므로 고지해야 할 사항이다. 보험자의 담보범위의 광협은 당해 사항이 고지해야할 중요한 사항인지 여부(materiality)결정과는 무관하다고 보아야 한다. 4, 榜論:詐欺와 민법 제110조의 追加適用문제 문제의 준거법조항을 논외로 하고, 위 계약을 우리상법의 테두리내에서 해결하는 경우에는 어떠한 결론을 내려야 하는가? 우선상법 제645조1항(保險事故의 主觀的 確定)의 문제가 된다. 나아가 이러한 사고상황을 기화로 계약자에게 보다 적극적인 보험금 편취의사가 있었음을 보험자가 입증할수 있으면 이른바「고지의무 위반과 민법상 사기의 관계」문제가 된다. 보험자가 착오나 사기를 주장할수 있는 경우에, 상법규정 이외에 民法을 다시 원용할수 있는가에 관하여는 학설상 다툼이 있다. 그런데 실무상으로는 詐欺의 경우에는 민법의 적용을 인정하고 있다. 대표적인 예를 보면,「피보험자가 보험가입 불과 7일전에 직장암으로 진단받고 수술을 받은 사실이 있음에도 보험가입당시 이를 은폐하고 건강한 것으로 고지한 것은 단순한 고지의무위반의 정도를 넘어서 고의적을 보험회사를 기망하여 착오에 빠지게 한 나머지 승낙의 의사표시를 하게 하려는 기망의 의사가 있었다고 보아야 하므로...民法 제110조에 의해 계약을 취소할수 있다」고 한다. 이와 관련하여 화재보험가입자가 집중호우로 풍수해위험이 발생하였거나 확정적으로 발생할것이 예상되는 상황에서 보험자의 대리인에 강청하여 풍수재담보특약을 추가가입하고 보험금도 증액한 사건에서, 상대방 惡意의 非眞意表示(민법 제107조1항 단서)를 유추해석하여 이 보험계약을 無效로 판단한 예가 있다. 보험계약의 善意性을 강조하여, 道德的 危險을 적극적으로 배제하려는 법원의 결의를 읽을수있어 이판결을 높이 평가하고자 한다.

法律新聞 2048호 법률신문사 自動車保險의 業務上災害免責約款의 적용범위 일자:1991.5.14 번호:91다6634 梁承圭 서울大法大敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 【判決要旨】 자동차종합보험보통약관 제10조2항4호에서 피해자가 배상책임있는 피보험자의 피용자로서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람인 경우를 보험자의 면책사유로 규정한 것은 사용자와 근로자의 노사관계에서 발생한 업무상 재해로 인한 손해에 대하여는 노사관계를 규율하는 근로기준법에서 사용자의 각종 보상책임을 규정하는 한편 이러한 보상책임을 담보하기 위하여 산업재해보상보험법으로 산업재해보상보험제도를 설정하고 있음에 비추어 노사관계에서 발생하는 재해보상에 대하여는 원칙적으로 산업재해보상보험에 의하여 전보받도록 하려는데에 그 취지가 있는 것이므로 근로기준법상의 업무상의 재해라고 할지라도 산업재해보상보험법에 의하여 보상을 받을 수 없는 경우는 위 면책사유의적용대상에서 제외하여야할 것이다. 【事實要旨】 원고 甲은 피고 乙 保險社와의 사이에 충남14-3665콘크리트믹서트럭에 대하여 1987년11월27일부터 1988년5월27일까지를 保險期間으로 하는 自動車綜合保險契約을 맺었다. 甲의 피용자인 K가 1988년5월10일 16시40분경 원고가 시행중인 충남부여읍내산면지리1리 소재 수해복구공사현장에서 작업중 위 트럭을 후진하다가 위 트럭이 전도되는 바람에 원고의 피용자로서 함께 작업중이던 S가 그밑에 깔려 사망하였다. 이에 망인 S의 유족들이 甲을 상대로 한 손해배상청구소송에 의하여 손해배상액이 확정되었고, 甲은 保險者 乙을 상대로 자동차보험계약에 따른 保險金支給請求를 하였다. 그러나, 乙은 이사건 事故가 근로기준법의 적용을 받는 業務上의 災害이므로 保險約款 제10조2항4호에 의하여 保險金支給責任이 없다고 주장하여 訴에 이르렀다. 제1심인 대전지방법원강경지원 1990년 7월25일선고, 89가합909판결은 保險者 乙은 원고 甲에게 保險金(7천4백59만1백49원)을 지급할 책임이 있다고 判示하였으나, 제2심인 서울고법 1991년1월15일선고90나40189판결은 그 事故가 被庸者의 業務上의 災害에 해당한다는 이유로 원고의 청구를 기각하여 甲이 다시 上告한 것이다. 【評 釋】 判旨에 反對한다. 1, 문제의 提起 自動車綜合保險의 對人賠償責任保險은 被保險者가 자동차의 事故로 제3자에게 人的損害를 일으켜 賠償責任을 지는 경우에 이를 擔保하는 責任保險이다. 自動車責任保險은 자동차사고로 인한 加害者인 被保險者와 被害者인 제3자를 동시에 보호하는 기능을 가지고 있는 保險으로서 不法行爲로 말미암은 損害賠償責任關係와 밀접한 연관을 맺고 있다. 무릇 어떠한 保險契約에서든 保險者가 담보하고 있는 우연한 事故가 발생하였다고 해서 모두 保險保護를 하는 것은 아니고, 그 事故의 原因이나 對象에 따라 保險者의 補償責任이 배제되는 경우가 있다. 自動車綜合保險의 對人賠償責任保險의 경우 被傭者의 業務上의 災害事故에 해당하는 때에는 保險者의 免責事由로 하고 있는데, 그 의미가 무엇인가를 정확하게 이해하는 것이 보다 긴요하다고 여겨진다. 2, 業務上 災害免責約款의 뜻 자동차종합보험약관제10조2항은 대인배상의 경우 자동차 소고로 사람이 죽거나 다친 경우에도 보상책임을 지지않는 사람을 열거하고 있는데, 제4호는「배상책임의무가 있는 피보험자의 피용자로서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람」을 그 하나로 들고 있다. 保險約款에서 정한 保險者의 免責事由는 두가지로 나누어 볼 수 있다. 하나는 保險事故의 원인과 관련하여 保險者의 責任을 면제하는 責任免除事由(exceptions)이고, 다른 하나는 保險者가 담보하는 위험에서 제외하는 擔保危險除外事由(exclusions)가 그것이다. 가령 被保險者의 故意로 생긴 事故에 대하여 保險者가 保險金支給責任을 지지 않는 것은 전자에 속하고, 被傭者의 業務上의 災害事故에 대하여 보상하지 아니한다는 것은 후자에 속한다고 할 수 있다. 自動車責任保險에서 保險者가 被保險者이 제3자에 대한 損害賠償責任을 담보하는 것은 통상적인 자동차의 운행이나 사용중에 생긴 事故로인한 손해를 보상하려는 것이지 작업장 등에서 일어나는 손해까지 보상하려는데에 그 뜻이 있다고 할수는 없다. 勤勞者의 業務上의 災害에 대하여는 勤勞基準法과 産災保險法에 의하여 그 보상제도가 마련되어있다. 그리하여 자동차사고로 말미암아 被保險者의 被傭者에게 人的損害가 생긴 경우라 하더라도 그것이 業務上의 災害에 속하는 경우에는 自動車責任保險에서 담보하는 것이 아니라 産災保險의 대상이 되는 것이다. 대법원 1989년11월14일선고, 88다카29177판결과 대법원1990년4월24일선고, 89다카24070판결은 「자동차종합보험약관 제10조제2항제4호의 면책조항을 노사관계에서 발생하는 재해보상에 대하여는 산업재해보상보험에 의하여 전보받도록 하고 제3자에 대한 배상책임을 전보하는 것을 목적으로 하는 자동차보험의 대인배상범위에서는 이를제외한 취지라고 보는 것이 타당하며……」라고 判示하여 被傭者의 業務上의 災害에 대하여는 自動車責任保險의 담보위험에서 제외한 것으로 풀이하고 있다. 自動車對人賠償責任保險에서 保險者가 담보하고 있는 위험은 통상적인 자동차의 운행에서 오는 위험을 전제로 하는 것이라 할것이므로 業務上의 災害로 인한 자동차의 사고는 自動車綜合保險契約에 의하여 保險者가 인수한 위험과는 구별되는 것으로 보아야 하며, 이것은 勤勞者災害保險등에서 담보하여야할 성질의 것이다. 그러므로 自動車綜合保險約款에서 業務上 災害事故를 免責事由로 하고있는 조항은 바로 保險者가담보하지 아니하는 위험으로서 保險保護의 대상에서 제외시킨 것이라고 풀이하는 것이 옳을 것이다. 3, 判決에 대한 批判 ① 이 사건 대법원판결은 原告가 시행하는 工事가 근로기준법의 적용대상인 상시 5인이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당한다고 판단한 原審判決의 정당성을 인정하고, 다만 이 사건수해복구공사는 총공사비 금액이 1천2백50만원에 불과하여 산업재해보상보험법 제4조, 同 法施行令 제2조의 규정에 의하면 총공사금액이 4천만원 미만인 건설공사는 産業災害補償保險法의 적용대상인 사업 또는 사업장에서 제외되므로 이사건 공사는 産業災害補償保險法의 적용대상인 상업 또는 사업장에 해당하지 아니하여 그 法에 의한 보상을 받지못하는 경우에 해당하고, 따라서 자동차종합보험 약관 제10조제2항제4호에서 규정한 免責事由의 적용대상에서 제외된다고 보아야 할것이라고 判示하고 있다. ② 自動車綜合保險約款의 대인배상책임보험에서 保險에 든 자동차의 사고로 被傭者가 人的損害를 입은 경우에 그것이 비록 業務上의 災害에 해당한다 하더라도 被害者의 보호측면서 保險者의 보상책임을 인정하여야 한다는 주장이 끊임없이제기되어 왔고, 그 免責約款이 約款規制法 제6조 또는 제7조2호의 규정에 저촉되어 無效라는 주장이 이어져 왔음은 주지하는 바와 같다. 그러나 大法院은 앞에서 인용한 判決 (1990년11월14일, 88다카29177등)에서 그 約款의 면책조항은 「被保險者의 被傭者의 業務上의 災害에 대하여는 自動車對人賠償責任保險의 담보위험에서 제외한 취지라고 보는 것이 타당하다」라고 判示하여 그 約款의 解釋을 올바르게 제시한바 있다. 그런데 이사건 大法院判決은 종전의 判例의 입장을 유지하면서 다만 근로기준법상의 업무상의 재해라고 할지라도 산업재해보상보험법에 의하여 보상받을 수 없는 경우는 그 면책사유의적용대상에서 제외하여 自動車保險者의 보상책임을 인정하고 있는 데에 그 특질이 있다. 다시말하면 이사건 大法院判決은 4천만원 미만의 공사장에서 일어나는 業務上의 災害에 대하여는 産災保險法의 적용대상에서 제외되고 있으니, 自動車綜合保險契約의 대인배상책임보험의 담보위험에 포함시켜 被保險者와 被害者를 보호하고자 하는데 그 뜻이 있다 할 수 있다. ③ 이사건 大法院判決은 被保險者가 그 자동차에 대하여 자동차종합보험계약을 체결하였고, 자동차사고로 被害者가 被保險者의 被傭者이고 업무상의 災害事故인 경우에 災害保險에 의한 보상을 받을 수 없으면 自動車責任保險에 의한 보상을 받을 수 있도록 하는 것이 바람직하다는 입장에서 나온 것으로 짐작된다. 그러나 근로자의 業務上의 災害에 대하여는 자동차사고로 말미암은 경우라 하더라도 自動車責任保險에서는 담보위험에서 제외하고 있는 것이라면 被保險者가 産災保險에 의하여 보상을 받느냐 아니냐와는 상관없이 自動車保險者의 보상책임은 배제되어야 한다고 할 것이다. 왜냐하면 保險制度의 성격상 保險者가 被保險者에게 保險契約上의 責任을 지는 것은 그가 引受한 위험으로 인한 事故와 相當因果關係가 있는 損害에 한정하고 있기 때문이다. 자동차종합보험약관제10조2항4호도 「피보험자의 피용자로서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을수 있는 사람」에 대하여 保險者가 賠償責任을 담보하고 있는 被害者의 人的範圍에서 제외하고 있고, 그 被傭者가 실제로 産災保險에 의하여 보상을 받느냐의 여부와 연관시키고 있지 아니한다. 그리하여 이사건 大法院判決은 1천2백50만원의 경비가 소요되는 작은 공사장에서 일어난 事故가 비록 근로기준법상의 업무상의 재해라고 할지라도 産災保險에 의한 보상을 받지못하는 被保險者를 보호하고자하는 의도에서 내린 것이라고 이해할 수 있으나, 保險制度의 法理를 넘어 정책적인 판단을 하고있다는 점에서 비판의 여지가 있다. 다시말하면 이 사건 大法院判決은 自動車責任保險에서 被保險者의 被傭者의 業務上의 災害를 免責事由로한 約款條項을 무시한 잘못된 판결로서 바로잡아져야 한다고 생각한다. 

法律新聞 1946호 법률신문사 傷害保險의 無免許運轉免責約款의 效力 梁承圭 서울大法大敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ (1) 무면허운전이 형사처벌까지 받는 고의적인 범죄행위이긴 하나 무면허운전의 경우 그 고의는 특별한 사정이 없는한 무면허운전 자체에 관한 것이고, 직접적으로 사망이나 상해에 관한 것이 아니므로 자살이나 고의적인 자상행위 또는 보험수익자에 의한 피보험자 살인이나 상해행위의 비윤리성과는 달라서 그 정도가 결코 그로 인한 손해보상을 가지고 보험계약에 있어서 당사자의 선의성·윤리성에 반한다고 할 수 없을 것이다. (2) 상법 제659조 제2항과 제663조의 규정에 비추어 무면허 운전사고 면책에 관한 상해보험약관의 규정이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우 뿐 아니라 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 포함하는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한한 무효이고, 이는 그 보험약관이 재무부장관의 인가를 받았다 하여 달라지는 것은 아니다. 事實槪要 訴外 Y는 K保險(株)와의 사이에 보험기간 1986년 12월 29일∼1991년 12월 29일 보험금액 2백만원, 死亡時 2천만원으로 하는 장기상해복지보험 계약을 체결하였다. 被保險者 Y는 1988년 7월 5일 19시40분경 충남 홍성군 홍동면 구정리앞 비포장 2차선 도로상에서 運轉免許없이 픽업자동차를 운전하다가 60도 길 정도의 커브길에서 과속 및 운전미숙으로 제대로 핸들을 조작하지 못하고 그대로 직진하는 바람에 위 道路를 이탈하여 도로 왼쪽에 설치된 시멘트벽돌로 만들어진 하수구를 자동차 앞부분으로 충격함으로써 傷害를 입고 다음날 死亡하였다. 保險受益者 X는 K保險會社에게 Y의 傷害死亡으로 인한 保險金 2천만원의 지급을 청구하였으나 K는 그 보험사고가 보험약관상의 면책사유인 無免許運轉으로 생긴 것이므로 保險金支給責任이 없다고 주장하였다. 이에 따라 X가 訴를 제기하였는데, 第1審(서울민지법 1988년12월 22일 선고, 88가합34573 판결)은 피보험자 Y의 사망은 故意의 違法行爲인 무면허운전으로 인하여 생긴 것으로서 그 자신이 保險事故를 자초한 것이니 이는 商法 제659조 제1항에 정해진 「보험사고가피보험자의 고의로 인하여 생긴 때」에 해당한다 할 것이라고 判示하여 原告의 청구를 기각하였고, 第2審(서울고법 1989년6월2일 선고, 89나7544판결)은 傷害保險에서 무면허운전 免責約款은 과실로 인하여 발생한 보험사고에 관한 한 商法 제659조 제2항에 저촉되어 無效로 보아야 한다고 判示하여 原告의 청구를 받아들임으로써 保險者 K가 上告한 것이다. 評 釋 I. 문제의 提起 傷害保險約款에서는 「被保險者의 무면허운전 또는 음주운전」중에 일어난 傷害에 대하여 보험자는 保險金支給責任이 없음을 규정하고 있다. 傷害保險은 급격하고도 우연한 外來의 事故로 피보험자가 傷害를 입은 경우에 保險保護를 하고자 하는 人保險으로서 無免許運轉 또는 飮酒運轉은 道路交通法을 위반한 違法行爲이므로 그것이 원인이 되어 생긴 被保險者의 傷害事故에 대하여 보험자의 免責事由로 한 것이다. 商法 제659조 제2항은 傷害保險의 경우 「保險事故가 피보험자의 중대한 과실로 생긴 때에도 보험자는 保險金支給을 免하지 못한다」라고 규정하고, 제663조 또는 保險契約書 등의 不利益變更禁止原則을 선언하고 있다. 여기에서 피보험자의 無免許運轉免責約款이 商法 제659조 제2항에 어긋나는 것이냐가 문제되고 있다. II. 保險者의 免責事由로서의 故意 商法 제659조는 「保險事故가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 故意로 생긴 때에는 保險者는 保險金額을 지급할 책임이 없다」고 규정하고 있다. 보험사고가 保險契約書등의 고의로 생긴 것은 보험사고의 不確定性에 어긋나는 것이고, 또한 主觀的인 危險을 배제하고, 保險詐欺를 방지하여 人爲的인 사고로 인한 道德的 危險을 막고자 이를 관계자의 免責事由로 한 것이라 할 수 있다. 보험자의 면책사유로서의 故意라 함은 保險契約書등이 보험사고의 발생을 인식하면서 감히 그 행위를 하는 것으로서 被保險者의 自殺, 自害行爲, 보험계약서나 보험수익자에 의한 피보험자의 殺害등이 그것이다. 여기서 保險契約者등의 故意는 보험사고의 발생에 대한 것이지 그 事故의 결과 保險金을 취득하는데 대한 故意를 요하는 것은 아니다. 그리고 被保險者의 사고는 未必的 故意를 포함하는데, 중대한 過失을 보험자의 免責事由에서 제외하고 있는 死亡保險이나 傷害保險에 있어서는 피보험자의 死亡 또는 傷害가 선량한 社會秩序를 벗어난 行爲 또는 犯法行爲로 말미암은 때에는 적어도 未必的 故意를 인정하여 보험자의 免責을 인정하는 것이 道德的 危機(moral risk)을 배제하기 위하여서도 요구된다 할 것이다. 그리고 보험약관상의 免責條項에 규정된 故意로 인한 사고는 우연한 사고의 발생에 대한 危險의 분산이라는 保險制度의 본질에 비추어 볼때에 基本行爲가 고의로 이루어진 이른바 結果的 加重犯도 포함된다고 풀이하는 것이 타당할 것이다(서울민지법 1988년5월17일 선고, 87가합5538판결 참조). III. 無免許運轉과 보험사고의 故意性 市·道知事로부터 운전면허를 받지 아니하고 자동차를 운전한 자는 1년이하의 징역이나 50만원이하의 罰金刑에 처한다(道交法40조, 109조 1호). 이것은 자동차의 運行에는 많은 위험이 따르기 때문에 엄격한 기준에 따라 運轉免許를 받은 사람에 한하여 운전을 하도록 함으로써 道路交通의 안전을 꾀하고자 하는데 있다고 할 수 있다. 그러므로 소정의 運轉免許없이 자동차를 운전하는 것은 刑事處罰을 받게되는 故意的인 犯罪行爲에 속하는 것이다. 독일의 傷害保險約款 제3조 2호는 「피보험자의 重罪 또는 輕罪의 故意的인 운전이나 未遂의 결과로 생긴 상해」를 보험자의 免責事由의 하나로 하고 있는데, 聯邦大法院은 운전면허없는 運轉은 이 면책사유에 해당한다고 判示하고 있다(BGH Versr 60, 1107). 그리고 미국의 傷害保險約款에서는 「피보험자의 犯罪行爲(Criminal acts)에서 생긴 損傷」에 대하여는 보험자의 면책사유로 하고 있고, 이를 明示的인 조항으로 규정하지 아니한 경우에도 被保險者의 범죄행위의 결과로 생긴 상해에 대하여는 默示的인 免責事由(implied exception) 또는 一般擔保條項의 解釋을 근거로 보험금지급을 거절하고 있다(Keeton/Widiss, Insurance Law, pp.508-9). 여기에서 道路交通法違反은 바로 法律違反(violation of law)이고, 무면허운전이나 음주운전중으로 인한 交通事故로 인한 피보험자의 상해 또는 死亡은 범죄행위를 원인으로 생긴 것이므로 교통사고 자체에 대하여 故意性이 없었다 하더라도 적어도 被保險者의 未必的 故意에 의한 보험사고로 보는 것은 保險制度의 基本理念으로 보아도 합리적이라 할 것이다. IV. 判決에 대한 批判 이 사건 大法院判決은 무면허운전이 刑事處罰까지 받는 고의적인 犯罪行爲이긴 하나 그 故意는 특별한 사정이 없는 한 無免許運轉 자체에 관한 것이고 직접적으로 死亡이나 傷害에 관한 것이 아니라는 것을 전제로 무면허운전을 면책사유로 하고 있는 傷害保險約款의 조항은 과실로 평가되는 行爲로 인한 事故에 관한 한 無效라고 判示하고 있다. 이것은 法院이 무면허운전으로 사고를 일으켜 傷害 또는 死亡한 피보험자를 동정하여 保險者에게 그 責任을 인정한 것이라 할 수 있으나, 고의적인 犯罪行爲의 결과로 생긴 사고에 대하여 보험자가 傷害事故에 대한 故意를 입증하지 못하였다고해서 보험약관의 면책약관이 商法 제659조 제2항에 어긋난다고 판시한 것은 도저히 납득하기 힘들다. 道路交通에서 자동차운전자의 운전면허를 요구하는 것은 運轉者 자신의 안전뿐 아니라 다른 사람의 人命이나 財貨의 안전을 위해서도 요구되는 것이다. 그럼에도 불구하고 大法院 判決이 운전의 미숙으로 過速과 핸들을 제대로 조작하지 못하여 커브길에서 일으킨 사고로 피보험자가 死亡한 사건에서 被保險者의 故意 또는 고의에 준하는 行爲로 인하여 발생한 것으로 볼 수 없다는 이유로 무면허운전으로 인한 傷害를 免責事由로 하고 있는 免責約款의 效力을 부인한 原審判決을 유지하고 있는 것은 法秩序나 法感情에도 어긋나는 처사라고 생각한다. 이것은 또한 우리 社會의 違法精神을 흐리게 하는 것을 더욱 부추기는 중대한 결과를 초래하는 것이라고 하여도 지나치지 않으리라고 본다. 불행히도 우리나라는 交通事故의 王國으로 꼽히고 있는데, 그 가장 큰 原因이 도로교통질서를 지키지 않는데서 찾을 수 있다. 가령 高額의 생명보험이나 상해보험에 든 피보험자가 무면허운전에 의한 交通事故를 고의로 일으킨 경우에 보험자가 피보험자의 故意를 立證하지 못한다고 해서 보험금지급책임을 인정하는 것이 保險契約의 倫理性·善意性에도 어긋나지 않는다고 볼 수 있는지 大法院의 현명한 판단이 요구된다. 그리고 또한 傷害保險의 피보험자가 절도하려고 남의 집에 침입하여 그 집의 개에 물려 傷害를 입었다고 가정할 때에 개에게 물린 것은 우연하고도 급격한 外來의 事故이므로 절도는 犯罪行爲이지만 상해보험금은 지급하여야 한다고 하여야 할 것인지도 같이 생각해 보아야 할 일이라고 여겨진다. 保險制度는 危險의 효율적인 분산에 의하여 뜻밖의 사고에 대비하는 것이고, 保險契約에서 보험계약자의 보호는 善意의 保險契約者를 보호하는 것이지, 범죄행위로 인정되는 無免許運轉중의 사고까지 보험자가 담보하도록 하는 것은 선량한 社會秩序에도 어긋나는 일이다. 그리고 무면허운전이나 음주운전사고에 대해서까지 保險者의 保險金支給責任을 인정하는 것은 善意의 보험계약자를 해칠 뿐 아니라 國際的인 保險慣行에도 어긋나 우리나라 보험자의 再保險料率을 높이는 결과를 가져온다는 점도 法院이 인식하여야 할 것이다. 이점에서 이 사건 大法院判決은 심히 부당하여 마땅히 變更되지 않으면 안된다고 생각한다. 

法律新聞 1887호 법률신문사 保險者代位와 第3者의 範圍 일자:1989.4.25 번호:87다카1669 崔基元 서울大法大 敎授·法學博士 ============ 11면 ============ 1. 判決要旨 타인을 위한 損害保險契約에서 保險契約者는 비록 保險者와의 사이에서는 契約當事者이고 約定된 보험료를 지급할 의무자이지만 그가 被保險利益의 주체가 아니라는 그 지위의 성격에 비추어보면 保險者代位에 있어서 보험계약자와 보험계약자가 아닌 제3자와를 구별하여 취급하여야 할 法律上의 理由는 없는 것이고 따라서 타인을 위한 損害保險契約者가 당연히 제3자의 범주에서 제외되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 2. 事實關係 被告 運送人 甲(大韓通運(株))은 소외 乙(韓電)과 변압기 3대의 운송을 위하여 운송계약을 체결하였고, 또 甲은 原告 丙(現代海上火災(株))과의 사이에 被保險者를 乙로 하고 3개의 변압기를 保險目的物로 하여 運送保險契約을 체결하고 甲은 原告 丙에게 소정의 保險料를 지급하였다. 그런데 운송도중인 02시 15분경에 트랙터의 사고로 변압기가 지상으로 떨어져 事故가 발생하였고 이로 인하여 乙은 수리비, 운송비, 보험료등 7천5백97만5천7백42원의 損害를 보게 되자 原告 丙은 위의 損害에 해당하는 保險金을 乙에게 지급하였다. 原告 丙은 乙의 손해는 甲의 被傭者에 의한 不法行爲로 생긴 것이라 하여 原告 丙은 商法 제682조의 규정에 따라 乙의 甲에 대한 損害賠償請求權을 代位 취득한다고 판단하여 甲에게 그 지급을 청구하는 訴를 제기하였다. 제1심(서울民地判 1986년 12월 17일, 86가합2108)과 제2심(서울高判 1987년 6월 4일, 87나347)에서는 原告 丙의 청구를 기각하였으나 大法院은 原審判決을 破棄還送하였다. 3. 1審과 2審의 判決理由 1심과 2심에서는 다음과 같은 이유로 保險者의 청구를 기각하였다. 첫째 商法 제682조의 제3자란 보험자와 보험계약자 및 피보험자 이외의 者를 의미한다는 것이고, 둘째는 타인을 위한 보험계약에서는 보험계약자가 보험료의 지급의무를 진다는 점과, 셋째는 동일한 보험료를 내고 責任保險에 들었더라면 보험자에 대하여 求償責任을 면할 터인데 운송보험에 들었기 때문에 求償責任을 져야 한다는 것은 부당하다는 것이다. 넷째로 2심에서는 위의 理由이외에 자기를 위한 보험계약의 경우에 보험계약자의 經過失은 보험자의 면책사유가 아니므로 타인을 위한 보험계약의 경우에도 보험계약자에게 경과실이 있을 뿐인 경우는 보험계약자에 대한 損害賠償請求權이 보험자에게 이전되지 않는다고 보는 것이 보험계약의 목적에 비추어 타당하다고 하였다. 4. 大法院의 破棄還送理由 大法院은 다음과 같은 이유로 原審을 파기환송하였다. 첫째로 商法 제682조의 立法趣旨에 비추어 볼 때 동조문언의 내용이 반드시 타인을 위한 보험계약자를 제3자의 범위에서 排除하는 것이라고 할 수 없고, 둘째로는 運送保險이나 責任保險의 보험료가 동일하므로 運送人이 責任保險에 들었더라면 責任을 免할 수 있었다는 사정은 보험료의 책정이나 보험의 선택에 관한 문제에 불과하고, 셋째 자기를 위한 보험계약의 경우 보험계약자의 경과실은 보험자의 면책사유가 되지 않는 것과 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자가 保險者代位에 있어서 제3자에 포함되느냐 하는 것은 전혀 별개의 문제이고, 넷째는 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자가 책임을 면하려면 타인을 피보험자로 하면서 보험자와의 사이에 代位求償權 不行使의 特約을 하던가 배상책임 부담의 特別約款을 붙여 보험계약이 체결되었어야 했다는 것이다. 5. 評 釋 타인을 위한 손해보험계약의 경우에는 자기를 위한 보험계약의 경우와 달리 보험계약자와 피보험자가 분리된다. 이 경우에 보험계약자는 피보험이익의 주체가 아니므로 보험계약자가 동시에 피보험자인 자기를 위한 보험계약의 경우에 보험계약자와는 본질적으로 그 지위가 다른 것이다. 그러므로 타인을 위한 保險契約者는 準保險契約者(Quasi-Versicherungsnehmer) 라고 할 수 있다. 일반적으로 운송을 위탁함에 있어서 荷主가 직접 자기를 위한 保險契約을 체결하지 않고 運送業者로 하여금 타인을 위한 保險契約을 체결토록 하는 것은 수많은 荷主를 위하여 전문적 지식을 갖고, 고객의 편의를 위하여 保險關係業務를 맡아주는 운송업자에게 맡기는 것이 편리하기 때문인 것이다. 그러므로 일반적으로 去來關係에서는 운송계약을 체결함에 있어서 운송업자가 運賃외에 또는 運賃에 포함시켜 타인을 위한 보험계약을 위한 保險料를 받고 있다. 本 判例의 경우도 韓電의 損害額중에는 保險料가 포함된 것으로 보아 보험료는 荷主가 부담한 것이 명백하다. 그러므로 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자가 보험료 지급의무를 진다는 것은 더욱이 一回의 보험료지급이 있을 뿐인 운송보험의 경우는 특별한 의미를 부여할 필요가 없는 것이다. 그 때문에 타인을 위한 보험계약을 獨逸을 비롯한 기타 諸國에서는 타인의 計算에 의한 保險契約(Versicherungfur fremde Rechnung)이라고 한다. 그러면 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자는 고객의 편의를 도모하여 고객을 확보할 수 있다는 이익밖에 없는 것인가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 타인을 위한 보험계약의 경우에는 保險契約者에게도 유리한 지위를 확보해준다. 保險契約者가 保險證券을 소지하는 한 보험계약상의 權利에 대한 처분권이 있으므로 被保險者에 대한 報酬請求權이나 損害賠償請求權을 갖는 경우 이의 이행을 간접적으로 강제할 수 있는 수단을 확보한 것이 되기 때문이다. 물론 보험계약자는 民·商法上의 留置權을 행사할 수 있기는 하나 이것만으로는 保險事故로 인하여 留置物이 滅失·毁損된 경우에는 조기의 목적을 달성할 수 없게 된다. 타인을 위한 보험계약의 경우에 保險契約者는 保險者의 契約相對方이고 保險證券을 소지하고 있으므로 각종의 義務와 形式的인 處分權(formelles Verfugungsrecht)을 갖지만 이는 모두 保險契約上의 權利는 타인인 被保險者에게 귀속된다는 것을 전제로 하는 것이므로 자기를 위한 保險契約의 경우에 被保險者이기도 한 保險契約者의 地位와는 그 성질을 달리하는 것이다. 그러므로 자기를 위한 보험계약의 경우에 피보험자인 保險契約者의 경과실이 있어도 保險者의 免責이 인정되지 않는다고 하여 타인을 위한 保險契約의 단순한 보험계약자에게 손해발생에 대한 과실이 있는 경우에 보험계약자가 면책이 되어야 한다는 것은 타당성을 결여한다. 또한 1심과 2심의 判決理由중에는 동일한 保險料를 내고 責任保險에 들었더라면 保險者에 대하여 求償責任을 면할터인데 運送保險에 들었기 때문에 求償責任을 져야한다는 것은 부당하다는 것이다. 이는 자기를 위한 보험계약과 타인을 위한 보험계약을 다만 保險料가 동일하다는 이유만으로 비유하는 것으로 전혀 설득력을 결여한다고 본다. 이는 마치 정확한 비유가 된다고 할 수는 없으나, 예컨대 동일한 金額을 株式會社에 출자하였더라면 會社債務에 대한 辨濟責任을 면할터인데 合名會社에 출자하였기 때문에 無限責任을 져야 한다는 것은 不當하다는 것과 크게 다르지 않다고 본다. 保險者代位에 있어서 타인을 위한 보험계약의 경우 보험계약자가 商法 제682조의 제3자에 포함되는가 하는 점을 검토한다. 이에 대한 우리 나라의 學說은 包含說이 多數說이고(拙著, 商法學新論「下」, 514면: 李院錫, 保險法·海商法, 350면) 除外說은 少數說(梁承圭, 保險法, 209면)에 속한다고 할 수 있고 大法院은 본 判決을 통하여 包含說의 입장이라고 할 수 있다. 獨逸에서는 1960년까지만 하여도 除外說이 學說과 判例의 입장이었으나(Bischoff, VersR.61.195) 1960년 獨逸聯邦大法院의 判決이후 包含說이 學說과 判例의 입장이다(Prolss-Martin, VVG.24 Aufl.(1988) S.452: Bischof, VersR.61. 193: Bruck-Moller, VVG, 8. Aufl, S.765: BGH VersR 60,724: BGH MDR 72.218). 日本의 경우에도 타인을 위한 보험계약의 경우 예컨대 운송인이 送荷人을 피보험자로 하여 보험계약이 체결된 때에 이후 保險事故가 발생하여 保險者가 피보험자에게 損害를 塡補한 경우는 特約이 없는 한 그가 지급한 金額의 한도내에서 被保險者가 保險契約者에 대하여 갖는 權利를 취득한다는 것이 學說과 判例의 입장이다(石田滿, 保險者代位 損益相殺 「保險法學의 諸問題」 14項: 日最高判 1968년 7월 11일, 民集 22, 7, 1489). 保險者代位制度의 立法趣旨는 우리나라와 日本에서는 일반적으로 被保險者의 二重利得을 방지하기 위한 것으로만 설명하고 있으나 獨逸保險契約法上의 保險者代位규정(제67조)의 公的인 입법동기와 취지를 보면 同制度는 保險事故로 인하여 二重利得을 보는 者나, 保險事故에 대한 責任을 면하는 者가 없도록 하는데 있다고 하였다(Die Leistung des Versicherers soll weder den Ersatzpflichtigen von seiner Verbindlichkeit befreien noch zu einer Bereicherung des Geschadigten fuhren(Amtl. Begrundung zu 67 WG, Zeudruck 1963, S.139)). 獨逸에서는 다툼이 없는 이러한 입법취지에 비추어 보면 타인을 위한 보험계약의 경우 保險契約者는 당연히 損害發生에 대한 責任을 면할 수 없다고 할 것이다. 더 나아가 그 事實關係는 명확하지 않으나 독일에서는 자기를 위한 보험계약과 타인을 위한 보험계약이 혼합된 보험계약을 체결하면서 保險者는 保險金을 被保險者가 아니라 보험계약자에게만 支給義務를 진다는 내용의 合意를 하였다면, 타인을 위한 보험계약의 被保險者도 제3자에 포함된다는 것이 判例의 입장이다(Prolss-Martin, S.452: LG Karlsruhe 62,248: LG Koln VersR 60,786: LG Stuttgart VersR 56,792: OOGH VersR 68,1051). 만약에 운송업자가 荷主를 위한 보험계약을 체결하면서 동시에 자기의 保險利益도 被保險利益으로 하여 보험계약이 성립되었다면 保險契約者는 당연히 商法 제682조의 「第三者」에서 제외된다. 또한 荷主를 위한 保險契約을 체결함에 있어서 荷主와 운송업자 사이에 特約에 의하여 荷主는 운송업자에 대한 損害賠償請求權을 不行使한다는 合意를 하고 이를 타인을 위한 보험계약을 체결함에 있어서 보험자에게 분명히 하였거나 大法院判決理由에서 보듯 代位權不行使의 特約을 한 경우에만 보험계약자는 保險者의 代位求償權行使를 거절할 수 있는 것이다. 原審에서는 保險者代位에 있어서 보험계약자는 제3자가 아니라는 이유로 商法 제682조 本文에서는 「損害가 제3자의 行爲로 因하여 생긴 경우에 保險金額을 지급한 保險者는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 被保險者의 權利를 취득한다」라고 규정함으로 「제3자」에는 보험계약자와 피보험자가 제외된다는 것이 명백하다고 하였다. 同條에서 「제3자에 대한 保險契約者 또는 被保險者의 權利를 취득한다」라고 하여 保險者는 보험계약자가 갖는 權利도 代位할 수 있다고 한 것은, 예컨대 운송업자가 荷主, 즉 타인을 위한 보험계약을 체결한 경우, 제3자가 運送物을 滅失케 한 때에 보험계약자인 운송업자가 제3자인 加害者에 대하여 갖는 權利를 保險者가 취득한다는 것을 예정한 규정으로서 이 규정을 들어 타인을 위한 보험계약의 보험계약자인 운송업자의 과실로 손해가 발생한 때에 보험계약자는 보험계약의 當事者라는 이유만으로 제3자가 아니라고 하여 운송업자가 責任을 면한다는 근거로 삼을 수 없다고 본다. 또한 原審은 「우리商法 제682조에 해당하는 독일 보험계약법 제67조는 (보험계약자가 제3자에 대하여 가지는 權利가 이전된다) 라고 규정하여 보험계약자와 제3자를 대칭적으로 규정하고 있다」는 이유를 들어 보험계약자는 제3자에 해당되지 않는다고 하였으나 이 규정은 원칙적으로 자기를 위한 보험계약의 경우를 예정한 것에 불과하다. 保險의 原理나 保險者代位制度의 입법취지로 보아 타인을 위한 보험계약의 경우 단순한 보험계약자는 제3자에 포함된다고 보아야 한다. 또한 타인을 위한 보험계약은 보험계약자 이외의 제3자에 의한 損害의 발생뿐만 아니라 보험계약자에 의한 損害의 발생으로부터도 被保險者의 利益을 保護하기 위하여 체결한다고 보아야 하기 때문이다. 타인을 위한 보험계약의 경우 단순한 보험계약자가 제3자에 포함되지 않는다고 하면 運送業者들이 주의를 소홀히 함으로써 손해의 발생이 증가하게 되어 國民經濟的으로 뿐만 아니라 그 누구에게도 利益이 될 수 없다고 본다. 

법률신문 第1448號 법률신문사 主契約의重大한變更과履行保證保險者의責任 金星泰 〈慶熙大法大專任講師〉 ============ 12면 ============ 〈事件表示〉 大法院 1981·12·8 제3부 판결, 80다 2396 채무부존재확인 원심판결 서울 고등법원 1980·8·29 선고, 79나 3646판결 一. 事實槪要 訴外 화일산업 (株) 은 1977·10·5 被告·上告人 (大韓民國) 산하 건설부 경주개발건설사무소와의 사이에 被告가 시공하는 개발사업의 工事契約을 을 맺으면서, 工事費를 금18억5천만원, 工期를 같은달 6일부터 1978·7·10 까지로하고 工事金의 1/10에 해당하는 工事履行保證金의 현금예치에 갈음하여 원고 피상고인 (대한보증보험 (株) ) 이 위 訴外會社와 체결한 이행보증보험계약에 기하여 위 보증금과 同額을 보증금액으로 한保險證券을 발행받아 被告에게 교부하였다. 그후 위 工事의 설계가 대폭 축소변경되어 1978·6·15 全體 工事金을 4억원으로 감축하고 공사기간은 당초 전체공사완료 예정일인 1978·7·10까지로 하는 내용의 재계약이 체결되었는데 被保險者인 被告는 原告인 保險會社에 이러한 工事金額의 변경사실을 通知하지 않았다. 그런데 訴外 회사가위 약정기일까지 그 工事를완료하지 못하자 피고가 1978년11월30일 위소외회사와의 工事契約을 해지함으로써 보험사고가 발생하였다. 이에 원고는 피고에게지급하여야 할 保險金額도감축변경된 공사금을 기준으로 축소되므로 당초의 보험금액과의 차액 즉 (18억5천만원-4억)×1/10=1억4천5백만원에 관해서는 지급책임이 없다고 주장하였다. 이에 대하여 피고는 원고가 이미 최초의 工事費를 기준으로 保險料를 받았다는점 계약금액의 변경이 없더라면 어차피 최초에 보증한 金額全部를 지급해야 했을 것이라는 점 被告가 原告에게 공사금액 변경사실을 통지하지아니한 것은 잘못이 아니라는점및 최초의 공사비를 기준으로 한 금액을 계약보증금으로 국고에 귀속시키는것이 公序良俗에 반하지 않는다는 점등을 내세워 최초의 保險金額 (1억8천5백만원) 전부를 지급하여야 한다고 맞선다. (편의상, 金額은 槪略値로 표시하였음) 二. 判決要旨 訴外 會社가 국가로부터 그가 시공하는 공사를 受給함에 있어 工事金의 10분의1에 해당하는 工 事履行保證金을 예치하기로 하되 그예치할 보증금은 현금대신 원고 보험회사가위 소외회사와 체 결한 이행보증보험계약에 基하여 위보증금과 동액을 보증금액으로 한 保險證券으로 대체하기로하 여 이를 발행받아 교부하였으나 그후 위 공사비가 감축되어 다시 정하여졌다면 그보증금 역시 새 로 정하여진 工事費의10분의1인 금액으로 감액된 것으로 봄이 당사자의 의사에 合致되므로 보험 사고 발생후 원고보험회사가 국가에게 보상할 金額도 위와같이 감축된 金額이라고 볼것이다. 三. 評 釋 1. 履行保證保險契約의性格과 問題點 이행보증보험계약이라 함은 체무자인 보험계약자가 保險證券에 기재된 契約 (主契約) 에서 정 한 債務를 이행하지 아니함으로써 債權者 (被保險者) 가 입은손해를 보상하는 손해보험계약이다. 그중에서도 특히本件에서 문제된 공사이행보증보험은 工事의 發注者 (특히 公共機關) 가 「적절 한 建設工事이행을 確保」하기 위하여 民法上의 보증에서 한걸음 더 나아가 英美에서 활발히 이 용되는Surety bond 도를 보험법리로 길들여 정착시킨것이다. 이로써 建設工事都給契約의보증제도 는 보다 擴充되었다 즉 첫째 債務者의 신용내지 이행능력을 조사해야하는 債權者의 부담이 덜어 졌고 둘째, 債務不履行이있는 때에는 확실한 보증을 얻을수 있고 셋째, 채무자의 입장에서도 저렴 한 보험료로 채권자에게 담보를 제공할수있게 된것이다. 이와같이 채무불이행에대비하여 그로인한 손해배상청구권을 擔保하는 장치로서 「第3者를 위한 保險」방식 즉 이행보증보험을이용하게되면 人的保證에 내재한 不確實性을 회피할수 있을뿐만 아 니라 多額의보증금 (또는 有價證券) 을擔保로 제공한 경우에 생기는 장기에 걸친 資金의동결을 막을수있는 점은 자랑거리이다. 그러나 이행보증보험은 어디까지나 債務不履行責任에 대한「保 證」제도가 보험계약법적으로變容된 것이므로 정통 保險契約法理論으로 조명하여볼 때 다음 몇가 지 점이 문제로 남는다. 첫째, 보험사고의「偶怨然」(商法第638條) 은 보험계약의 본질적 요청인바保證保險契約에 있어 서의 보험사고는 대부분이 채무자 (保險契約者) 의 고의에의한 것이므로 이 보험이손해보험계약 으로 성립할수있느냐하는 의문이 그것이다 이점에 관하여 설사 保險事故의 발생이 보험계약자의 행위에의한 것이라하더라도 保險契約成立 時에사고발생여부가 객관적으로不確定하다면 偶然한 사고라 할수있고 설혹 保險契約者에게 事故 招致의 의사가있었다하더라도 그것이 객관적으로 판단불가능하고 나아가 보험계약상의 受益者 (被保險者 債權者) 에 있어서 보험사고의 발생이예측할수없는 상태라면 偶然性要件을 충족되는것 으로봄이 일반적이다. 둘째, 保險事故의 발생이 「保險契約者」의 고의 또는 중과실로 인한 경우의 保險者免責을 규 정한 商法 第659條와 관련하여 保證保險契約에 있어서의 保險契約者는 언제나 채무자이므로 보증 보험계약은 同際에서 선언된 일반원칙에 어긋난다고 하는 反論이그것이다. 이에 관하여도 通說은보험계약자의 이해는 被保險者의이해와 대립하는것이고 채무자인 保險契 約者의 고의 중과실에 의한 事故招致는 사고야기에 따른채무자의 사회적 信用失墜와 그에따른 不 利益및 保險會社로부터의 구상권 (同約款 第11條①項) 행사에 의하여 어떠한 利得도 가져다주지 않으므로 이를 免責시키지 않음은 손해보험으로서의要件性質에 모순되는 것은아니라고 한다. 어떻든 保證保險契約에관하여 商法은 하등 규정을 두고 있지않으므로 이에관한 法律關係는 약 간의 保險總則的 규정과 約款에의하여 처리할수밖에 없어문제이다. 立法的·解釋論的대책이 火急 하다. 2. 保險者의 責任 가. 原審判決의 論據 원심이 확정한 事實關係를 자세히 살피면, 문제의 工事는 설계변경으로 당초 14·2km중 山地 部 12·1km를뺀 平地部 2·1km만 시공하기로되어 主계약상의 공사비도 18억5천만원에서 4억으 로 減額되었다. 그러자 原告는 保險金도 이에 따라 감축되어야 한다는이유로서 豫算會計法上의 계약보증금의 성질은 「損害賠償額의豫定」으로 볼것인데 총공사비 4억에대한 損害賠償豫定額으 로서 1억8천5백만원은 過多하다는점을 들었고, 原審은 原告의 주장을 그대로 받아들이고있다. 그러나 豫算會計法上의계약보증금이 관연 損害賠償額의 豫定으로서의 성질을 갖는것인지는 의 문이며, 설사 그렇다손 치더라도 이에 갈음하여 제공된 同額의 履行保證保險契約의 保險金마저 그러한 성질의것으로 보는것은 速斷이라 아니할수없다. 왜냐하면 履行保證保險契約은 어디까지나 「實損害만의」 보상 (Contract of indemnity)을 목적으로하는 損害保險契約이기 때문이다. 이점 은 『會社가 지급할 保險金은 主계약의 不履行部分에 대하여 피보험자가 보험계약자 이외의者와 재계약을 체결한 경우에 일반적으로 타당하다고 인정되는 재계약금액과 불이행부분에 상당하는 대금액과의 差額』으로 정해둔 約款 (제9조) 으로도 자명하다. 게다가 그것이 최종계약금액의 1/10로 減額되는 이유로서 피고가 원고 및 그 連帶保證人으로부 터 상당한 액수의 지체상금및차액보증금을 물리고, 工事를 완공하게한점을 참작하여衡平의 원칙 을 내세우고 있으나, 이것만으로는 설득력을 갖기가 어렵다고 보여진다. 나. 保險契約法的解決策 原審이 이처럼 옹색한판결을하게된 근본이유는 原告가 내건 請求原因이 그릇된 탓으로 추측된 다. 즉 원고는 賠償額豫定의 法理에 의할것이 아니라 아래의 保險契約法理에 터잡아 정면승부를 하였어야 마땅하다. 첫째 商法第652條 (危險變更·增加의 通知義務) 를 근거로 보험계약의해지를주장하던가 둘째 주계약의내용에 중대한 변경이 있었음을 이유로 보험계약이 失效 (約款第4條) 되었음을주장하였 어야했고, 그것마저도 뜻같지 않을때에는 商法第669條3項을 방패삼아다투었어야 옳았다. 同項에따 르면 保險價額이 보험기간중에 顯著하게 감소된 때에는 保險者는 보험금액의 減額을 청구할수있 는 것이다. 3. 大法院의 態度와 그 反省 보험계약 당사자간의 法律關係를 論함에 있어서는 保險法理의 獨自的 視角이 존중되어야한다. 물론 訴訟物을 파악하는 태도에 劃期的인 변화를 기대하기어려운 현시점에서 위와같은 原審의 立 論도 부득이하겠고, 이를 유지하는 大法院의 고충도 이해못할바 아니다. 애당초의 큰 허물은 주장 을 그르친 原告에게있기 때문이다. 그러나 그 결론이 정당하고, 理論構成上의 과오는 주도권을쥔 당사자가 길을 잘못 들어섰기 때 문이라하여 그것이 곧 法院의 免罪符가 될수는없다. 특히 최고법원의 경우는 더욱 그러하다 하겠다. 本件과같이 커다란 法理오해가있는 경우, 辯論 主義를다치지않는 한도에서 이를바로 잡아주는것이 불가능한 것으로는 생각되지 않음에도 불구하 고, 그러한 노력의 흔적은 전혀 보이지않고 原審判示事項을 반복나열한 정도에 그친점은 안이한 자세로 비난받아 마땅하다. 司法的 판단은 高權的·施惠的인것이 아니라 봉사용, 서비스이어야하 며, 精緻한 이론으로 다듬어진 良質의 判決供給이야말로法院의 使命인 까닭이다. 〈註〉 ①契約履行保證保險普通約款 第1條 참조. ②望月重樹 『保證保險 特異性』 損害保險雙書 (3) pp 77∼80. ③Suretyship 의 法律的 性格은 債權者 (beneficiary obligee)·債務者 (Principal obligor) ·保 證者 (Surety) 간의 3당사자계약 (a three-party contract) 이며, 일종의 倂存的 債務引受契約이라 할수있다. 상세는 Denenberg 外 共著 「Risk and Insurance」pp, 137∼146, 그 類型·범위에 관 하여는 예컨대 New York州 Insurance Law 第46條16號 (a) ∼ (e) 참조. 한편 英國에 있어서의 規制方式에 관하여는 Raoul Colinvaux, 「The Law of Insurance, pp, 446∼447 참조. ④保險業法 第5條 ⑤豫算會計法 第70의7條 同施行令 第77條 참조. ⑥金澤理등 編, 「新種·自動車保險講座 (3) pp, 望月重樹, pp, 90∼91참조. ⑦日本의 商法改正에관한 立法論은保證保險의 특수성을 반영하고있다. 保險法制硏究會 「損害 保險契約法 改正試案理由書 (1974년10월)」중 특히 第629條 및 641條의 改正理由참조. ⑧사실은 다르지만 保紛審判 1979.11.19 79-11 海上積荷保險紛爭 (梁承圭 編 「損害保險判例集」pp,220∼201) 참 조. ⑨Raoul Colinvoux, pp, 441∼442, 특히 Seaton V. Heath 사건에 있어서의 Romer 판사의 判示 內容 참조.

法律新聞 第1432號 法律新聞社 保證保險契約의 保證契約性 金星泰 〈慶熙大 法政大 專任講師〉 ============ 12면 ============ 〈알事件表示〉大法院 1981·10·6 제3부판결 80다2699 구상금 原審判決 서울고등법원 1980·10·10 80나1531 一.事實槪要 原告(대한보증보험株)와 被告(문창산업株)는 대출보증보험계약을 체결하면서 原告가 保險金을 債權者인 訴外 서울신탁은행에 지급할 경우에는 被告가 原告에게 保險金 해당액과 延帶利子를 가산하여 변제하기로 약정하였다. 그후 保險事故가 발생하자 原告는 피고의 동의없이 피보험자인 訴外 서울신탁은행과 일정기간 保險金支給期限을 연기하기로 합의하였다. 한편 보험금 및 지연손해금의 구상청구를 받은 被告는 原告의 求償權이 原告가 保險金을 지급하기전 事前求償의 방법으로 擔保權을 실행한때부터 時效가 진행하여 삭감하였으며, 나아가 保險支給期限 유예의 합의는 被告의 同意 없이 이루어진 것이므로 效力이 없다고 주장한다. 二.判決要旨 1.保證人의 主債務者에 대한 事後求償權과 事前求償權은 그 發生原因을 서로 달리하는 別個의 獨立된 權利라 할것이므로 그 消滅時效는 각각 그 權利가 發生되어 이를 行使할수 있는 때부터 各別로 進行한다. 2.他人을 위한 보험계약에 있어서 被保險者는 直接 自己 固有의 權利로서 保險者에 대한 保險金支給請求權을 取得하는 것이므로 特別한 事情이 없는한 被保險者는 保險契約者의 同意가 없이도 任意로 保險契約上의 保險金支給期限을 연기하는 등 그 權利를 行使하고 處分할수 있다. 三.評 釋 1.序 言 保證保險이란 賣買·都給·金錢貸借·雇傭 등에 있어서 債務者가 부담하는 債務의 不履行으로인한 債權者의 損害를 補償하는 保險契約을 말한다 이는 債權에 관한 이른바 新種保險의 代表的 商品이라 할수 있다① . 원래 金融去來(financ-ial transactions)나 企業破産(commercial insolvency)은 私保險者가 引受할 성질의 危險으로 다루어지지 아니하였으나 投資環境이 크게 변모하고(植民地開拓등)國家政策的인 차원에서의 要求(특히 對外貿易)가 높아지면서 지난 世紀말부터 이러한 類型의 保險이 登場, 發達하게 되었으니 ② 그점에 있어서는 「信用」保險도 保證保險과 軌를 같이하는 것이다. 兩者는 모두 信用危險에 관한 保險이지만 保證保險이 債務者가 債權者를 위하여 契約을 締結하는 構造를 가지는데 대하여 信用保險은 債權者 自身이 스스로를 위하여 契約을 맺는 점이 다르다. 그러나 兩者 모두 被保險者가 가지는 債權을 契約의 目的으로 하는 점이나 債務者의 債務不履行을 保險事故로 한다는 점등을 고려하여 本質的인 差異를 認定하지 아니함이 一般的이다③. 어떻든 經濟·社會의 與件이 複雜化함에 따라 종래의 典型的인 保險種目과는 다른 新種保險이 등장하는 것은 막을수 없는 큰 흐름이며 保證保險도 이러한 例에 속한다. 問題는 이들 保險契約의 內容이 從來의 保險契約을 基本契約으로 하여 組成되어 있거나 在來의 保險契約法 一般原則을 그대로 適用함이 妥黨하지 않는것도 있으며, 경우에 따라 企業을 保險契約의 相對方으로 당연히 豫定하고 있어서 總則的 規定만으로 一律規制하기에는 곤란한 것도 있다는 점이다. 우리의 立法者는 責任 保險과 傷害保險에 관해서만 몇 개의 規定을 두고 있을 뿐, 그밖의 新種保險은 아예 거들떠보지도 않고 있으므로 이 方面의 硏究가 火急하다하겠으나④ 여기서는 保證保險에 관한 것만을 간단히 보기로 한다. 2.「保險」契約으로서의 保證保險 保證保險에 있어서의 保險事故는 債務不履行이며 이것은 債務者인 保險契約者의 故意 또는 重過失로도 생길 수가있다. 여기서 첫째 이러한 保險契約者의 主觀的 意思에 기한 事故가 과연 偶然한 事故이며, 保險事故適格性을 가지는가 하는 問題가 생긴다. 이를 肯定하는 立場에서는 保證保險의 損害保險契約性도 시인하지만, 이와 對立하는 立場에서 偶然하지 않은 事故에 대해서도 補償이 행해지므로, 保證保險은 어디까지나 「保證」契約이지 「保險」契約은 아니라는 主張도 있다.⑤ 둘째, 保證保險의 保險契約性을 인정하는 경우에, 이 입장과 保險事故가 保險契約者⑥의 故意·重過失로 인하여 생긴 때에는 保險者의 免責을 規定한 商法659條와의 關係를 어떻게 調整할 것인가하는 問題가 남는다. 그러나 이러한 問題들을 꼼꼼이 살피려면 保險의 本質-保險의 定議·保險給與의 本質, 나아가 危險의 意味나 射倖契約의 構造등-에 관한 解明이 先行되어야할 뿐만아니라 本稿에서 다루고자하는 判例上의 爭點과 이들 問題가 직접적인 關聯은 없으므로 詳論을 피한다. 3.「保證」契約으로서의 保證保險 지금까지 본 바와 같이 保證保險은 어디까지나 保險契約이며, 따라서 그 性質이 許容하는 한 保險契約에 관한 規定이나 法理가 適用되어야 할 것이다.⑦ 그러나 經濟的 機能面에 있어서 保證保險은 民法上의 保證(民法428條 이하)과 거의 같은 役割을 담당하고 있으며, 沿革的으로 보더라도 民法上의 保證에 類似한 본드制度(Surety Bond)⑧의 變形物로서의 一面도 가지고 있으므로 保證保險의 性格規定은 결코 단순한 문제가 아니다. 말하자면 保證保險의 登場으로 保險制度와 保證制度, 保險契約과 保證契約, 保險事業과 保證事業의 比較·區別이 理論·實務上 새로운 難題로 대두된 것이다. 일반적으로 保險과 保證을 區別하는 學說은 각각 독자적인 論據를 가지고 多岐하게 주장되고 있으니, 有償性說, 團體的結合說, 事故의 意思起因性說, 獨立性說, 共同準備財産性說 등이 그것이다. 그러나 위의 諸學說은 예외없이 나름대로 批判의 餘地가 있으므로, 결국 保險契約과 保證契約의 決定的 區別基準은 발견할수 없고, 있다면 實定法上의 差異가 있을 뿐이라는 主張도 有力하다. 이에 따르면, 保險과 保證은 本質上 差異가 없지만, 實定法上으로는 다소 相違點이 있으며, 保證保險은 兩者의 境界線上에 위치하는 것으로서 굳이 이것을 保險·保證의 어느 한쪽울타리안에 억지로 밀어넣을 것이 아니라 兩性質을 倂有하는 것으로 보아, 保險契約에 관한 規定 및 保證契約에 관한 規定 雙方을 適用 내지 類推適用하여야 할 것이라고 한다.⑨ 생각컨대 結論에 있어서 무리를 삼가는 경청할 만한 견해이긴 하지만, 保險과 保證의 本質的 差異를 否認하는 점에서 極端論이라는 비난을 면하기 어렵겠다.⑩ 뿐만아니라 英國의 正統 保險法理論·判例에 의하더라도 保險契約과 保證契約은 엄연히 區別된다. 즉 保證에 비하여 保險은 保險證券의 形式으로 成立하며 (Framed in the form of a policy), 保險契約의 締結은 商行然(a matter of business)이며 保險者가 主債務에 관하여 잘 알지 못함이 보통이라 (no particular knowledge)는 점 등을 根據로 保證保險을 保證 (業務)과 달리 다루고 있다.⑪ 이러한 점에 비추어 볼때에, 法院이 本件 判示(要旨1)에서 保險者의 地位를 아무런 留保도 없이 「保證人」으로 못박고 오로지 民法上의 保證의 法理로만 解決을 서둔 느낌을 줌은 유감스럽다하지 않을 수 없다. 이러한 조급성은 保險金을 支給한 保險者의 權利를 「事後求償權」으로 다루는 데서도 여실히 나타난다. 왜냐하면 他人을 위한 保險(商法639條) 一般에 문제되는 것으로서 本保證保險에 있어서도 保險者의 代位(商法682條의 소위 請求權代位)를 인정할 것인가에 관하여다툼이 없는 것은 아니지만⑫ 그 結末은 차치하고 保險金支給 後의 保證保險者의 地位는 의당 이 保險代位의 法理에 問議하였어야 하겠기 때문이다. 따라서 비록 結論에는 영향을 미치지 않는다 하더라도, 判決要旨1의 첫대목 「保證人의 主債務者에 대한 事後請求權」은 「保證保險自의 主債務者에 대한 代位權」으로 表現하였더라면 보다 眞重하고 正確한 判斷으로 받아들여졌으리라 믿는다. 4.「他人을 위한 保險」으로서의 保證保險 앞서 본 바와 같이 保證保險은 他人을 위한 保險(商法639條)인 것이 特徵이며, 이 점에서 自己를 위한 保險인 信用保險과 구별된다. 그런데 이 경우 被保險者는 保險事故가 나면 별도의 意思表示(民法539條2항)없이 自己 固有의 權利로서 保險者에 대하여 直接 保險金請求權을 取得한다. 즉 일단 保險契約者(債務者)가 取得한 權利를 承認 또는 代位 取得하는 것이 결코 아니다. 다만 被保險者가 取得하는 權利의 內容은 損害補償請求權이며, 그 以上의 부수적 權利⑬를 取得하지 못할뿐이다. 사리가 그러하다면 保險契約者의 意中에 신경을 쓸 필요 없이 被保險者는 자신이 取得한 保險債權을 임의로 處分할 수 있다 하겠고, 이 處分에는 保險金支給期限을 유예하는 行爲도 包含된다고 봄이 마땅하다. 被告는 이점을 다루고 있으나 그 不當性은 위의 이유만으로도 명백하므로 이를 물리친 法院의 態度는 극히 正當하며, 그 結果는 債務를 履行하지 않은 被告의 自業自得이라 하여도 좋겠다. 5.맺는말 지금까지 살핀바와 같이 本件 判決은 그 結論에 있어서는 허물할것이 없지만 推論過程이나 表現技法은 결코 칭찬할만한 것이 못된다. 즉 保證保險의 問題를 다룸에 있어서 民法上의 保證이라는 先入見에 사로잡혀 있다는 誤解를 받지않도록 用語選擇과 參照條文 表示등 技術的인 面에도 세심한 배려가 있기를 바란다. 【註】 ①石田滿,「保險法」(現代法律學講座19卷) 靑林書院新社,1978,PP263∼265. ②詳細는 H·A·L Cockerell,Edwin Green 共著,The British, Insurance Business 1547-1970(London;Heinemann,1976),PP47∼58參照 ③創澤康一郞,「信用保險と 保證保險」鈴木竹雄 古稀記念 現代商法學の 課題(上)P228및 金澤理·西島梅治등 編, 「新種 自動車保險講座」3卷, PP6∼9 ④大判 1974년12월10일 73다1591, 大判1973년2월28일 72다1858동 保證保險에 관한 判例도 근자에는 낯설지 않다는 사실은 이를 웅변해 준다. ⑤日本에서는 긍정설이 多數說이고 否定說(椎名幾三郞교수)은 少數說이다. 石田滿, 「保險契約法の 諸問題」(一粒社,174)PP283∼286.望月重樹, 「保證保險の 特異性」(田邊康平·石田滿 編, 損害保險雙書 3卷), P77이하. ⑥被保險者의 保險事故招致를 免責事由로 함은 當然하다. 우리 保險實務上으로도 「保險契約者」아닌 被保險者의 責任있는 事由로 생긴 손해는 補償하지 않는 것으로 하고 있다. 입찰보증보험보통약관 4條2項, 계약보증보험보통약관 3條2項, 지급보증보험보통약관 3條2項 등 참조. 日本도 債務者인 保險契約者의 故意·重過失을 保險者의 免責事由로 하고있지 않음은 우리와 같지만 約款에 規定하는 方式이 다소 흥미롭다. 詳細는 石田滿「保險法」266∼268참조 ⑦保險事業의 範圍에 관한 規定(保險業法5조1項)參照. ⑧美國의 學說上 bond의 法的性質은 3當事者間의 契約이며 保證者가 債務者와 「同一한 內容(equally liable)」의 債務를 負擔하는 것으로 되어있다. 「Surety-bonding is the assumption of responsiblityby one or more persons for fulfilling anothers obligations」Robert I.Mehr,Emerson Cammack共著, Principles of Insurance 6th ed.(Illinois; Irwin, 1976),PP366∼372.따라서 民法上의 保證이 bond와 반드시 같은 것은 아니다. ⑨棚田良平,「保險と 保證」(田邊康平·石田滿編 損害保險雙書3卷)PP,31∼35. ⑩石田교수는 保證保險이 保險契約의 形態를 취하는 이상 保險契約法上의 各種 制約(失效, 無效, 取消, 解止 등)으로 被保險者가 不利益한 地位에 서게 됨을 指摘함으로써, 이를 특히 保證業務(Surety bond)와 구별하고 保證으로서의 保證保險契約-나아가 被保險者의 保護-에는 限界가 있음을 强調한다. 石田滿「保險法」P,269 ⑪Hardy Ivamy Personal Accident, Life and other Insurances(London;butterworths, 1973)PP279∼284,同旨Raoul Colinvaux, The Law of Insurance,4ed(London;Sweet & Maxwell,1979)P,440 ⑫問題는 他人을 위한 保險契約인 保證保險契約에서 契約의 者가 아니라, 保險契約者 자신이 保險事故를 招致한 경우이다. 이때에 保險者의 代位를 인정하면 保險契約을 체결하는 意義가 없다는 논의도 있긴 하지마, 他人을 위한 保險契約을 맺은 것만으로 當然히 賠償義務(즉 保險者의 代位權行使에 응할 義務)를 免한다고 볼 수는 없다고 하는 견해가 多數인 듯하다. 石田滿,「保險契約法の 諸問題」PP,292∼293. ⑬예컨대 契約解除權, 保險料減額·返還請求權이나 保險證券交付請求權등 石田滿,「保險法」PP,58∼59.

法律新聞 第1413號 法律新聞社 醫療上 醫師의 義務 및 過失認定의 問題點 金星泰 <慶熙大 法大교수 法學博士> ============ 12면 ============ 大法院1981·7·7제3부판결 80다1643 구 상 금 原審判決 서울고등법원 1980·5·30선고 79나2247판결 法院公報663號 一, 事實槪要 原告(上告人, 동양화재 해상보험 외9인)는 訴外 국제전선공업 주식회사와 이 사건 不動産에 관하여 火災保險契約을 맺었다. 그런데 이 保險目的物을 被告(被上告人, 삼영화학공업주식회사)가 賃借使用中에 火災가 발생하여 그 일부가 소실되자 원고 등이 保險金을 支給하기 前에 訴外會社와 被告가 화재복구비용을 금6천6백18만5천2백원으로 보고 그 중 被告가 금3천2백18만5천2백원만 부담하면 火災로 인한 被告의 損害賠償債務를 免除하기로 和解하였다. 이에 被告는 등 금원을 支給하였으나 이번에는 保險者인 原告가 代位를 原因으로 하여 賃借人이었던 被告를 相對로 求償金請求의 訴를 提起. 二, 判決要旨 상법 제682조에 의하면 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다고 규정하고 있으나 이는 피보험자 등의 제3자에 대한 손해배상청구권이 있음을 전제로 하여 지급한 금액의 한도에서 그 청구권을 대위한다는 취지에 불과한 것이다. 피보험자 등의 제3자에 대한 손해배상청구권은 통상의 채무불이행이나 불법행위상의 채권이므로 보험자가 보험금을 지급함으로써 대위의 효과가 생기기 전까지는 피보험자 등은 제3자에 대한 권리를 행사하거나 처분할 수 있는 것이고 그 부분에 대하여는 보험자가 이를 대위 할수 없는 이치라 하겠다. 三, 評 釋 ⑴ 保險者代位權의 成立要件과 範圍 損害가 第3者의 行爲로 인하여 생긴 경우에 保險金額을 支給한 保險者는 그支給한 金額의 限度에서 그 第3者에 대한 保險契約者 또는 被保險者의 權利를 法律上 當然히(Ipso-Jure) 取得한다. (商682條). 이것이 이른바 保險者의 請求權代位이며 生命保險과는 달리 損害賠償契約(Contract of indemnity)인 損害保險 特有의 制度로서 衡平의 見地에서 또는 被保險者가 保險金請求權과 損害賠償請求權을 모두 行使하여 二重의 利得을 얻는 데서 오는 moral-hazard를 防止하는데 그 趣旨가 있다고 봄이 一般的이다.{{ 染承圭 「保險者代位에 관한 硏究」(三英社 1975) PP.15∼35. Ivamy, 「General principles of Insurance Law」(London Butterworths, 1975) PP.441∼444. 그러나 이러한 通說에 대하여는 損害保險에 있어서의 保險者의 給與의 本質이 確定損害의 補償과 아울러 不確定損害에 대한 救濟도 포함하는 것으로 이해하고(이른바 修正絶對設) 請求權代位制度는 이 不確定損害에 대한 保障制度로 파악하는 見解가 있다(田邊康平, 「保險者 の 請求權代位の 制度」「損害保險論集」 PP.180以下 參照). 이와 같이 保險者가 第3者에 대한 被保險者의 權利를 代位行使하려면 「현실적으로 보험금을 지급하여야 하며(大判 1978年3月14日77다1758」) 「保險者가 被保險者에게 支給을 하기 까지는 代位權은 發生하지 않는다. (Scottish Union and National Insurance Co. v. Davis)」{{ Ivamy, 「Casebook on Insurance Law」 (London Butterworths, 1977), PP.63∼64.}} 이처럼 保險者代位權이 成立하기 위하여는 保險金의 現實的인 支給이 있어야 함은 물론이거니와 그 行使範圍에 관하여도 制限이 따른다. 즉 代位는 保險者가 支給한 金額을 限度로 한다. 따라서 예컨대 損害額算定費用 등은 保險者가 負擔하여야 할 性質의 것이므로 代位金額에서 除外되어야 할 것이다. 인천지판 1978년7월7일 78가합17判決(事實은 殘存物代位에 관한 것으로서 殘存物公賣新聞廣告費및 檢定鑑定費를 代位範圍에서 除外시키는 점은 크게 참고가 된다.) 및 英國의 Yorkshire Insurance Co., Ltd. V. Nisbet Shipping Co. Ltd. 判決(Ivamy, 上揭書) 參照. 保險者가 保險金의 一部만을 支給한 경우는 어떠한가? 물론 이때에도 代位權을 行使할수 있으나 다만 被保險者의 權利를 해하지 아니하는 範圍內에서만 可能하며 (商682條 但書), 이 制限은 保險金 金額을 支給한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다. 被保險者가 保險金 金額을 支給받고도 여전히 損害가 남아 있는 경우가 이러한 主張을 뒷받침해줄 좋은 例라 하겠다.{{ 鄭熙喆 「商法學原論 (下)」, (博英社, 1980), P.84.}} 한편 代位權行使의 相對方인 第三者의 行爲에는 不法行爲 뿐만 아니라, 債務不履行 기타 適法行爲도 包含되며 나아가 制定法의 規定에 따라 被保險者의 損害의全部나 一部를 回收할 수 있는 경우도 마찬가지이다. 火災保險을 例로 들자면 英國에서는 1886年 Riot(Damages) Act 제2조2항에 의거, 暴動의 결과 생긴 財物의 破壞 등의 피해에 관하여는 一定한 塡補를 받을 수 있으며, 이 部分도 당연히 代位權의客體가 될 수 있는 것이다.{{ Ivamy, 「General Principles of Insurance Law」 P.448.}}⑵ 被保險者의 賠償請求權에 관한 處分 等의 效力 위에서 본 바데로 保險者가 代位權을 取得·行使하기 위하여는, 被保險者에게 保險金을 支給한「後」에 被保險者가 第三者에 대한 杯狀청구권을 가지고 있어야만 한다. 왜냐하면 保險者의 代位權은 被保險者의 權利에서 나온 것이므로 被保險者의 權利의 範圍로 制限됨은 물론, 그가 第三者에 대하여 請求權을 가지지 않는 경우에는 保險者는 代位權을 行使할 수 없기 때문이다. 다시 말하면 保險者는 保險事故로 인한 損害의 발생시에 第三者에 대하여 被保險者가 가진 權利만을 代位하여 取得할 수 있을 뿐이다. 그런데 이와 관련하여 몇가지 問題가 있다 本件 判決을 吟味하기전에 이를 간단히살피기로 한다. 가, 被保險者와 第三者間에 免責特約이 있는 경우 예컨대 任置物을 火災保險에 付保한 所有者가 倉庫業者와의 任置契約上 「故意·重過失이 있는경우를 除外하고는 倉庫業者는 賠償責任을 負擔하지 않는다」는 特約을하였다면 保險者와의 關係에서 이 特約은 有效한가? 적어도 倉庫業者의 損害賠償責任에 관한 우리 商法 160條를 任意規定으로 새기는 限 (孫珠瓚外, 「註釋商法(上)」, PP.47, 478.) 다만 倉庫業者는 海上運送企業에 비하여 危險이 적다는점 등을 들어 그 有效性을 한층 엄격히 制限하여야 한다는 점은 指摘되어 있다. 當事者間에는 별반 문제될것이 없겠다. 問題는 이러한 特約이 保險者에게 어떠한 영향을 미치는가하는 점인데, 日本의 下級法判例는 이점에 관하여 「이러한 特約은 有效하며, 被保險者를 代位하는 保險者는 倉庫業者에게 故意 또는 重過失이 있음을 立證할 責任을 腐談한다」는 입장을 취하고 있다.{{ 別冊 ジユリスト NO70, 「損害保險判例百選」, PP74∼75, 東京地裁 昭和34年6月23日判決 이처럼 免責條項을 保險者에 대하여도 有效視한다면 保險者는 代位할 請求權을 갖지않는 경우도 생긴다는 장벽에 부딪치게 되는데 이점을 打開하기 위하여 免責約款의 法的 性質을 損害賠償請求權의 成立을 방해하는 「責任排除契約(Enthaftungsvertrag)」으로 보거나(Kuemmel) 損害賠償債權을 主張하지 않는다는 合意(Pactum de non petendo) 혹은 「責任(Haftung) 免除(BGB§276Ⅱ 參照)」로 立論하는등 多角的인 理論構成이 試圖되고 있다. 그러나 「責任排除契約」으로 보는 것은 「法定」債權인 債務不履行에 기한 損害賠償債權의 發生을 當事者(被保險者와 第三者) 間의 合意로 沮止함을 인정하는 결과가 되어 비판의 여지가 있다. 뿐만아니라 後二者의 理論構成方式에 의하더라도 免責約款이 當事者間의 債權關係의 成立을 否定하는 것은 아니므로 保險者는 여전히 損害賠償請求權을 代位取得-할수 있게된다는 出發點 相反되는 結果에 도달한다는 점에서 역시 弱點을 안고있는 셈이다. 이 問題는 앞으로의 課題로 남겨 두기로 한다. 被保險者가 第三者에 대한 賠償請求權을 讓渡抛棄하는 경우 우선 위 讓渡·抛棄가 被保險者에 대한 保險金 支給이 있기 「前」에 있었다면 保險者는 保險代位에 의하여 第三者에 대하여 取得할수 있었을 그 損害賠償請求權의 金額의 限度에서 保險金支給義務를 免한다고 보는 것이 支配的 見解이다.{{ 日本, 最高裁 昭和 43年7月11日 判決(「損害保險判例百選」, PP76∼77) 參照. 그러면 保險者가 保險金을 支給한 「後」에 被保險者가 第三者에 대한 權利를 讓渡·抛棄하였다면 保險者와 被保險者는 어떠한 法律關係에 서는가? 이 問題는 本件과 깊은 관련이 있으므로 項을 바꾸어서 다루어 보기로 한다. 結 論 被保險者가 第3者에 대하여 갖는 賠償請求權은 兩者만이 당사자로 登場하는 次元에서는 被保險者의 任意의 處分對象이 될수있다고 하겠다. 그러나 적어도 第3의 當事者가 保險者로서 위 請求權에 利害關係를 갖는 狀況下에서는 결코 이를 被保險者의 恣意에 放置할수 없는 일임은 自明한 論理일 것이다. 따라서 被保險者는 그가 가진 賠償請求權을 抛棄(renounce)하거나 이에 관하여 和解(compromise)하지 못함은 保險代位論의 原則이며{{ Raoul Colinvaux, 「The Law of Insurance」(London Sweet and Maxwell 1979), PP.138∼139.}}, 被保險者가 이에 反하는 行爲를 한 경우에는 保險者에 대하여 責任을 진다는데는 異論이 없다.{{ Commercial Union V. Lister 判決, Horse Carriage Insurance V. Petch 判決및 Boag V. Standard Marine 판결(Raoul Colinvaux, P.139) 參照. 즉 이때 保險者는 代位行使할수 있었던 金額에 관하여 被保險者를 相對로 返還을 請求할수 있는 것이다.{{ 同旨, 「保險判例百選」 P75. 被保險者가 賠償請求權을 抛棄한 경우에도 이러한 結果가 承認됨을 볼때에 단순한 抛棄가 아닌 有償讓渡나 和解등의 사실이 있는 경우에 保險者가 被保險者를 상대로 責任을 묻는 것(返還請求)은 더욱 合理化될수 있을 것이다. 왜냐하면 被保險者는 損害賠償契約인 損害保險에서 금지되는 「利得」을 보고있는 까닭이다. 이제 本件 事案으로 돌아가 보자 判決의 說示와 같이 적어도 保險者 原告, 上告人)가 保險金을 支給함으로써 代位權이 發生하기 前까지는 被保險者(국제전선)로서는 第3者(被告, 被上告人)에 대한 權利를 行使 處分할수 있는 것임은 당연하다. 따라서 被保險者가 第3者로 부터 金3천2백18만5천2백원을받고 損害賠償債務를 免除키로 和解한 점까지는 논난의 대상이 되지 못한다. 문제는 그 후 다시 訴外 被保險者가 保險者로 부터 保險金을 받은데 있다. 추측컨대 이렇게 된데에는 被保險者側의 法理誤解 내지 反信義行爲가 作用했을 가능성도 엿보인다. 어떻든 結果的으로 被保險者는 保險金請求權과 損害賠償請求權을 모두 行使하여 實損害의 補償을 起過(이 점이 判決文上 分明하지는 않음)한 滿足을 누리고 있는 것이다. 설사 被保險者가 利得을 얻는 狀態는 아니라 하더라도 保險者로서 2個의 請求權行使로 인한 利害關係의 調整을 도모하고자 하였다면 지금까지의 論議로서 쉽게 알 수 있는 것처럼 「被保險者」를 相對로 하여야 마땅하다. 그럼에도 불구하고 自己의 不法行爲責任을 그것도 代位權이 發生하기도 前에 適法하게 履行한 第3者(被告, 被上告人)를 相對方으로 擇한것은 保險代位의 法理의 理解를 크게 그르친 탓이다. 앞서 소개한 英國의 Yorkshire Insurance 判決(註3)의 事案은 事件과 類似한바 英國法院은 우리 大法院과 同一한 入場을 취하여 「被保險者」에 대한 求償을 認定하고 있다. 뿐만아니라 保險者는 保險事故와 관련하여 被保險者에게 通和義務등 各種의 義務를 課하고 (火災保險普通約款 제10조) 이를 게을리 한 때에는 被保險者에게 不利益을 가할수 있으므로 (同約款 제15조 참조) 이에 의거하여 애당초 被保險者에 대한 保險金의 支給을 拒紹하거나 代位可能한 部分의 免責을 主張했어야 옳았을 터이고 이미 保險金은 支給한 本件의 경우에도 「被保險者」를 相對로 不當利得의 返還을 請求하여야 할 터이다. 事理가 이러함에도 自身의 義務를 다한 第3者를 걸고 넘어지려는 態度는 保險者가 자기의 허물을 남에게 넘기려 한다는 인상을 지우기 어렵다 할것이다. 이 점을 바로 꾸짖어준 우리 大法院의 判決은 실로 正當한 것이라 아니할 수 없겠다. 蛇足을 단다면 事案과 달리 保險者가 被保險者에게 保險金을 支給한 연후에 第3者 또한 善意로 被保險者에게 賠償義務를 履行하였다면 事件과 비슷한 問題가 생기게 된다. 이 때 第3者의 辯濟가 民法470條의 要件을 充足시키는 경우에 有效한 辯濟가 되어 保險者의 代位權은 消滅한다고 보아야 할 것이다. (染承圭, PP86∼87.) 그렇다면 이問題 역시 本件과 같이 保險者와 「被保險者」間의 不當利得返還의 問題로 處理될 수 있을 것이다.