【사실】 ‘원고는 소외 A가 피고로부터 발행받은 이 사건 약속어음을 자신과 사돈간인 B의 부탁으로 할인하여 주고 A로부터 이를 배서·양도받은 후, 위 어음에 피배서인을 백지로 하여 자신의 농업협동조합중앙회 모라동지점의 받을어음추심수탁통장에 보관하여 두었으나 그 지급기일에 지급이 거절된 사실, 이에 원고는 어음금을 받아주겠다는 B에게 이 사건 약속어음을 피배서인이 백지인 배서가 되어 있는 상태로 교부하였고 B는 이를 다시 A에게 교부하였는바, A는 피고를 상대로 약속어음금청구의 소를 제기하였으나 약속어음의 원인관계인 재동업계약이 해제되었다는 피고의 주장이 받아들여져 A의 청구가 기각되고 그 판결은 확정’되었다. ‘원고는 A가 피고를 상대로 한 위 약속어음금청구의 소를 제기한 이후 A로부터 이 사건 약속어음을 교부받아’ 스스로 어음금청구소송을 제기하였다. 【판결요지】 ‘약속어음 발행인으로부터 인적항변의 대항을 받는 어음소지인은 당해 어음을 제3자에게 배서·양도한 후 환배서에 의하여 이를 다시 취득하여 소지하게 되었다고 할지라도 발행인으로부터 여전히 위 항변의 대항을 받는다고 할 것이고, 한편 기한후배서는 보통의 배서와는 달리 지명채권양도의 효력밖에 없어 그것에 의하여 이전되는 권리는 배서인이 배서 당시 가지고 있던 범위의 권리라 할 것이므로 어음채무자는 그 배서 당시 이미 발생한 배서인에 대한 모든 항변사실을 피배서인에 대하여도 대항할 수 있다 할 것인데, 이러한 이치는 환배서인 기한후배서라도 마찬가지라고 할 것이다. …원고는 지급기일에 이미 부도가 된 약속어음을 A로부터 교부받은 것인데 피고는 A에 대하여 원인관계 해제의 항변을 가지고 있으므로 피고는 위 항변으로 원고에게 대항할 수 있다’. 【해설】 1. 緖論 대법원은 본 사안에서 숨은 추심위임배서 피배서인의 소송대위에 관한 문제를 회피하고 환배서와 기한후배서에서의 인적항변 절단여부의 문제로 쉽게 해결하였다. 이러한 해결이 허용된다면 대법원의 태도는 합리적이라고 할 수 있다. 그러나 이러한 해결이 허용될까. 이에 대한 해답을 얻기 위하여, 먼저 어음발행인(피고)은 원고에게 환배서와 기한후배서의 피배서인이라는 이유로 수치인(이○○)에 대한 인적항변을 제기할 수 있는지 검토한 다음, 이 숨은 추심위임배서 피배서인(A)이 어음발행인(피고)에게 제기한 어음금 지급청구소송에서 어음발행인(피고)은 숨은 추심위임배서 피배서인(A) 자신에 대한 인적항변을 제기할 수 있는지 그리고 숨은 추심위임배서 피배서인(A)에 대한 판결의 기판력이 추심위임인(원고)에게도 미치는지 살펴보기로 한다. 2. 還背書와 期限後背書의 被背書人에 대한 人的抗辯 우선 첫째로 본 판결이 첫머리에 선언한 바와 같이 ‘약속어음 발행인으로부터 인적항변의 대항을 받는 어음소지인은 당해 어음을 제3자에게 배서·양도한 후 환배서에 의하여 이를 다시 취득하여 소지하게 되었다고 할지라도 발행인으로부터 여전히 위 항변의 대항을 받는다’. 인적항변은 특정인 사이에 어음관계 외의 사유로 인하여 제기할 수 있는 항변이기 때문이다. 그런데 본 사안에서는 피고가 A에게 발행한 어음은 원고에게 배서되었다가 원고의 백지식배서에 의하여 A에게 교부된 후 다시 원고에게 반환되었다. 그러므로 백지식배서가 된 어음이 이미 소지인이었던 자에게 교부된 환배서는 두 번 있었다. 그중 ‘약속어음 발행인으로부터 인적항변의 대항을 받는 어음소지인’에 대한 환배서는 A에 대한 것이다. 이에 반하여 원고는 ‘약속어음 발행인으로부터 인적항변의 대항을 받는 어음소지인’이 아니었으므로 그가 ‘당해 어음을 제3자에게 배서·양도한 후 환배서에 의하여 이를 다시 취득하여 소지하게 되었다고 할지라도’ 위의 법리는 적용되지 않는다. 본 판결은 우선 이 점에서 착각을 한 듯하다. 둘째로 ‘기한후배서는 보통의 배서와는 달리 지명채권양도의 효력밖에 없어 그것에 의하여 이전되는 권리는 배서인이 배서 당시 가지고 있던 범위의 권리라 할 것이므로 어음채무자는 그 배서 당시 이미 발생한 배서인에 대한 모든 항변사실을 피배서인에 대하여도 대항할 수 있다’고 선언하면서 피고의 원고에 대한 인적항변을 인정한 것도 수긍하기 어렵다. 원고는 이 어음을 먼저 수취인 A로부터 기한 전에 배서양도 받아 농업협동조합중앙회 모라동지점에 맡겨두었다가 만기에 이 지점을 통하여 피고에게 제시하였으나 지급이 거절된 사실을 이 판결은 간과하고 있다. 이 판결은 원고가 지급이 거절되자 자기에 대한 배서인인 A에게 추심을 의뢰하였다가 목적을 달성하지 못하여 어음을 다시 회수한 사실만을 염두에 두고 기한후배서라는 이유로 A에 대한 인적항변을 원고에게도 제기할 수 있다고 판시한 것이다. 그러나 원고가 A에게 어음을 교부하였다가 회수한 것은 피고가 지급기일에 지급을 거절했기 때문에 어음금을 추심하기 위한 조치였다. 피고가 원고의 적법한 지급제시에 대하여 거절하지 않았다면 원고는 A에게 어음금추심을 의뢰하지 않았을 것이다. 그러므로 여기서 중요한 것은 지급기일에 피고가 원고의 지급청구를 거절한 것이 정당한지 여부이다. 즉 원고가 A로부터 지급기일 전에 배서를 받았을 때 피고는 A에 대한 항변을 원고에게 제기할 수 있는지가 문제이다. 그런데 원고가 이 배서를 받을 때 害意가 있었다는 입증이 없으면 항변은 절단된다(어음법 제17조). 그러므로 피고가 A에 대한 인적항변을 원고에게도 제기할 수 있다고 인정한 본 판결은 부당하다. 3. 숨은 推尋委任背書 被背書人 自身에 대한 人的抗辯 ‘A는 피고를 상대로 약속어음금청구의 소를 제기하였으나 약속어음의 원인관계인 재동업계약이 해제되었다는 피고의 주장이 받아들여져 A의 청구가 기각되고 그 판결은 확정’되었다. A는 원고를 위하여 어음금을 추심 해줄 의사로 이 소송을 제기했던 것이다. 원고가 백지식배서를 한 어음을 A에게 교부한 것은 숨은 추심위임배서라고 할 수 있다. 이 소송에서 어음채무자인 피고가 피배서인인 A 자신에 대한 항변으로 대항할 수 있는지에 대해서는 信託背書說(우리나라의 통설·판례)에서는 이를 긍정하고(예 : 정찬형, 어음·수표법강의 제3개정판, 홍문사 1999, 428면) 資格授與說(富山康吉, ‘取立委任裏書’, 「手形法小切手法講座 3」, 有斐閣 1965, 250면·254면)에서는 부정한다. 신탁배서설도 채무자가 배서인에 대한 항변으로 숨은 추심위임배서의 피배서인에게는 대항할 수 없다고 하는 것이 논리에는 맞겠지만 주로 이 피배서인에게는 독자적인 경제적 이익이 없다는 이유로 피배서인에 대한 이 항변의 제기를 인정한다(대판 1994. 11. 22, 94다30201 ; 대판 1990. 4. 13, 89다카1084). 그렇다면 같은 이유로 피배서인 자신에 대한 항변은 제기할 수 없다고 하는 것이 일관된 태도일 것이다. 鈴木竹雄 교수는 자격수여설도 인정하는 바와 같이 선의의 제3자에 대한 관계에서는 양도배서의 형식대로 법률관계를 처리해야 한다고 인정한다면 어음채무자도 선의의 제3자로서 보호해야 할 것이라고 주장하지만(‘隱れた取立委任裏書と人的抗辯’, 「商法演習 III」, 有斐閣 1963, 239면), 채무자 측에는 양도배서의 외관에 대한 신뢰이익에 견줄 만한 것은 없다. 어음에 있어서 표시나 형식을 존중하는 것은 어음거래의 안전을 위한 것인데, 채무자가 배서인에 대한 항변뿐 아니라 피배서인에 대한 항변도 대항할 수 있다고 하는 것은 어음거래의 안전을 위한 제3자 보호의 요청을 넘어서는 것이다(富山康吉, 전게서 250면, 254면). 어떻든 A의 피고에 대한 패소판결이 이미 확정되었으므로, 본 사안에서는 어쩔 수 없게 되었다. 본 판결에서 해결해야 할 문제는 A가 받은 패소판결의 기판력이 숨은 추심 위임자인 원고에게도 미치는지 이다. 4. 숨은 推尋委任背書 被背書人에 대한 判決의 旣判力 1) 辯護士代理 또는 訴訟信託禁止의 原則 권리 또는 이익의 실질적 귀속주체를 대신하여 또는 예외적으로 이와 함께 제3자가 자기의 명의로 당사자로서 소송을 추행하는 권능(訴訟追行權) 또는 자격이 인정되어 소송하는 것을 訴訟代位라고 하는데, Prozessstandschaft의 번역으로서 보통 소송신탁 또는 제3자의 소송담당이라고 한다. 소송대위에서는 권리 또는 이익의 실질적 주체가 소송에 나타나지 않으므로 대리와 다르다. 그러나 임의적 소송담당자는 본인의 의사에 기하여 본인을 대신하여 소송행위를 하는 점에서 소송대리인과 성질이 같은 점이 있다. 그래서 변호사대리(민사소송법 제80조) 또는 소송신탁금지(신탁법 제7조)의 원칙을 잠탈할 염려가 있다. 이 원칙에 위반한 행위는 무효이다(대판 1982.3.23, 81다540). 공연한 추심위임배서는 제3자에 의한 임의적 소송담당을 법(어음법 제18조)이 명시적으로 인정한 예이다(新堂幸司, ‘訴訟代位’, 民事法辭典, 有斐閣 1960, 1248면). 그러나 숨은 추심위임배서 피배서인의 소송담당에는 문제가 있으며 합리적 필요성이 인정되어야 허용된다. 다만 원고가 피고로부터 어음금 지급을 받지 아니하면 A는 소구의무를 부담하므로 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계(自己固有의 利益)가 있으므로 A의 원고를 위한 소송담당에는 합리적 필요성이 인정되어 위의 원칙을 잠탈할 염려는 없다고 인정된다(伊藤 眞, ‘任意的訴訟擔當とその限界’, 「民事訴訟法の爭點」[新版], 有斐閣 1988, 109면 2단). A의 소송담당이 이 원칙에 위배되어 무효였으면 다음에 보는 바와 같이 원고는 대위소송 판결의 기판력을 받지 않고 본 소송에서 유리한 입장에 있었을 뻔했다. 2) 代位訴訟 判決의 旣判力 이러한 소송추행권이 있는 資格當事者가 받은 판결의 기판력은 본래의 자격자인 권리 또는 이익의 주체에 대하여 그가 스스로 판결을 받은 것처럼 효력을 미친다(민사소송법 제204조 제3항). 채권자대위권 행사에 대한 판결의 효력이 채무자에게 미치는지에 관하여 학설에서는 적극설(방순원, 전정개판 민사소송법(상), 한국사법행정학회 1987, 616면 ; 이영섭, 신민사소송법(상) 제7개정판, 박영사1972, 198면 ; 곽윤직, 채권총론 신정판, 박영사 1996, 264면 - 송상현, 민사소송법 신정이판, 박영사 1999, 479면에서 재인용함)이 우세하고 판례에서도 大全判 1975. 5. 13, 74다1664는 종래의 소극설을 버리고 채권자가 소송이 제기된 사실을 알았을 때에는 대위소송 판결의 기판력이 채무자에게 미친다는 절충설을 취하였다. 본 사안에서 원고가 A의 피고에 대한 소송제기를 알았다면 판례의 절충설에 의해서도 그 판결의 기판력은 원고에게도 미칠 것이다. 5. 結語 본 판결이 이 사안에 대하여 환배서와 기한후배서의 인적항변에 대한 관계에 관한 법리를 적용한 것은 부당하지만, 본 판결에서는 검토되지 않았지만 숨은 추심위임배서와 임의적 소송담당에 관하여 상술한 바에 따르면 결론에는 수긍할 수 있다. 그리고 사실에 있어서도 원고는 A에게 어음을 사돈간인 B의 부탁으로 할인하여 주었고 A는 원고를 위하여 어음금 추심소송을 스스로 담당한 점에 미루어 원고는 양수할 때에 인적항변사유를 알고 있었을 가능성도 있다. 그렇다면 판결의 결론은 더욱 타당하다. 그러나 법관은 사실을 증거에 의하여 인정하여 국민도 납득할 수 있는 판단을 내려주었으면 한다.

I. 문제상황 청소년보호법은 종래 ‘청소년’의 정의를 18세 미만의 자에서 19세 미만의 자로 변경하여 규정하고 있으며(제2조 제1호), 또한 비디오물감상실업을 ‘청소년유해업소’를 규정하고[제2조 제5호 가목 (2)] 이러한 업소의 업주 및 종사자에게 청소년의 연령을 확인하여 청소년이 당해 업소에 출입하거나 이용하지 못하도록 하여야 함을 규정하고(제24조 제2항), 이를 위반한 자를 처벌하고 있다(제51조 제7호). 그런데 음반·비디오물및게임물에관한법률(이하 ‘음반법’으로 약칭) 및 시행령은 비디오감상실업을 영위하는 자를 ‘음반·비디오물·게임물 유통관련업자’로 규정하고[제2조 제5호 나목 (1)], 같은 법 시행령은 같은 법 시행령 [별표 1] 제2항 다호에서는 “출입자의 연령을 확인하여 연소자의 출입을 금지하도록 하고 출입문에는 ‘18세 미만 출입금지’라는 표지를 부착하여야 한다”라는 규정을 두고 있다. 비디오감상실 출입허용연령에 대한 이러한 양 법률간의 차이는 본 사안과 같이 ‘연소자’가 아닌 ‘청소년’, 즉 18세 이상 19세 미만의 자에 대한 비디오감상실 출입이 허용되는가를 둘러싸고 문제를 발생시킬 수밖에 없었다. 입법자의 불철저함으로 야기된 이러한 법률간의 ‘체계적 부정합성’은 법해석자에게 어려운 숙제를 던져준다. II. 출입허용 연령에 대한 법률간의 부정합과 해석방법론 첫번째 입장은 제1심 법원의 판결(수원지방법원 2000고단7715)의 입장으로 두 법률 사이의 부정합 문제를 두 법률의 조화적 해석을 통해 해결하려고 한다. 이 입장은 음반법 및 시행령의 관련 조문을 반대해석하면 ‘연소자’ 아닌 ‘청소년’에 대하여는 비디오 감상실에 대한 출입을 아무런 제한없이 허용하고 있다고 보아야 하며, 이는 청소년보호법 시행령 제19조에서 정한 ‘다른 법령에서 청소년에 관하여 특별한 규정을 두고 있는 경우’에 해당한다고 해석한다. 요컨대, 18세 이상 19세 미만의 자에 대한 비디오감상실 출입 허용여부에 대해서는 청소년보호법이 음반법에 맡겨 놓았다고 보는 것이다. 두번째 입장은 제2심(수원지방법원 제3형사부 2001노915) 및 대법원의 입장으로 청소년의 범위를 확장하고 비디오감상실을 청소년 유해업소로 규정한 개정 청소년보호법의 취지를 고려하는 목적론적 해석이다. 항소법원의 해석에 따르면 음반법 및 시행령은 청소년보호법의 개정취지를 반영하지 못한 채 종전의 규정을 그대로 답습한 것으로 청소년보호법이 개정·시행됨에 따라 효력을 상실하였으며, 또한 청소년보호법시행령 제19조의 위임규정은 모법의 위임근거도 없이 새로운 입법사항을 규율하고 있으므로 그 효력을 인정할 수 없다고 파악한다. 대법원은 상세한 논지전개를 하지 않은 채 항소법원의 견해에 동의하고 있다. 두 법률을 조화적으로 해석하여 피고인에게 유리한 해석을 도출한 제1심 법원의 문제의식은 나름의 의미를 갖는다. 그러나 우리는 부정합을 일으키는 법률조문에 대한 해석은 해당 법률의 목적을 전제로 하여 전개되어야 하며, 피고인의 이익도 그 범위 안에서 보장되는 것이라고 파악한다. 청소년보호법의 기본목적이 청소년보호라면, 음반법의 기본목적은 관련사업의 촉진에 있다고 할 때, 비디오감상실 출입허용연령에 대한 법률간의 차이 해소는 전자의 입장을 중시하여 해석하는 것이 타당하다고 보는 것이다. 그리고 19세 미만의 청소년이 ‘청소년유해업소’인 비디오물감상실에 출입하지 못하도록 하는 것이 청소년보호법의 입법취지임은 분명히 확인되는 바, 청소년보호법이 같은 법 시행령 제19조를 통하여 18세 이상 19세 미만의 자의 경우는 비디오감상실 출입을 허용할 것을 상정하였다고 보기는 어렵다. 항소법원의 지적처럼 이 시행령 제19조의 모법상 위임근거가 모호함은 물론이고, 시행령 제19조의 정당성을 인정한다 하더라도 이 조문에 의한 타 법률에의 위임이 청소년보호법 자체의 규정을 무색하게 하는 위임까지 포괄하는 것이라고 해석할 수는 없는 것이다. 청소년보호법이 개정·시행됨에 따라 음반법의 관련 시행령이 바로 효력을 상실하였다는 항소법원에 견해에는 동의할 수 없으나―연령의 혼동을 일으킨다는 점 외에 출입문에 ‘18세 미만 출입금지’라는 표지를 부착하라는 요구가 청소년보호법의 정신에 위배된다고 볼 수 없으므로―, 음반법 및 시행령의 규정은 청소년보호법 위반행위에 대한 예외사유로서 청소년의 출입을 허용한 특별한 규정에 해당한다고 볼 수는 없다는 항소법원과 대법원의 결론에 우리는 동의한다. III. 법률의 부정합성으로 인한 금지착오와 ‘정당한 이유’의 해석 이상과 같이 비디오감상실 업주는 18세 이상 19세 미만의 청소년에 대해서는 비디오감상실에의 출입 또는 이용을 금지하여야 할 의무가 없다고 볼 수는 없다. 그러나 남은 문제는 청소년보호법과 음반법의 체계적 부정합성으로 피고인이 금지착오를 일으킨 것에 ‘정당한 이유’가 있는가 하는 점이다[금지착오에 대한 필자의 입장은 조국, ‘법률의 부지 및 착오 이론에 대한 재검토’, 한국형사정책연구원, {형사정책연구} 제12권 제2호(2001/6) 참조]. 1. 형법 제16조의 ‘정당한 이유’의 해석기준 현재 학계의 통설은 형법 제16조의 ‘정당한 이유’를 독일 형법 제17조의 ‘회피가능성’ 개념을 차용하여 설명하는데, ‘회피불가능성’ 유무를 불법통찰의 주의의무 이행 여부에 따라 판단하고, 이 의무의 핵심은 통상 ‘조회의무’라고 파악한다. 우리는 ‘정당한 이유’를 판단할 때, 시민이 국가기관이나 자격있는 전문가에게 자신의 행위의 위법여부를 성실히 조회하여 그 답에 의존하고 행동하였다면 위법성인식의 착오에 ‘정당한 이유’가 있는 것으로 볼 수 있다는 통설에 동의한다. 그런데 우리는 ‘회피가능성’이 명문화되어 있는 독일 형법 제17조와는 달리 우리 형법 제16조는 ‘그 오인에 정당한 이유가 있는 때’라고만 규정하고 있다는 점에 주목한다. 형법 제16조에 의하면 행위자에게 위법성을 인식할 능력(가능성)이 있다고 하더라도―행위자가 ‘조회의무’를 다하지 않은 경우에도―달리 ‘정당한 이유’가 있는 경우라면 다시 책임조각의 길이 열릴 수 있다고 보는 것이다. ‘법률의 착오’에서의 과실의 기준은 구성요건단계에서의 과실의 기준과 달리 책임단계에서의 문제이므로 행위자를 둘러싼 구체적 사정이 보다 많이 고려되어야 할 것이기 때문이다. 2. 사안 분석 대상판례는 법률간의 체계적 부정합성이 있는 경우 시민이 ‘조회의무’를 다하지 않았음에도 금지착오에 ‘정당한 이유’가 있을 수 있음을 인정하였다는데 의미를 갖는다. 먼저 법률전문가인 판사도 비디오물감상실의 출입금지대상에 대하여 음반법 및 시행령의 반대해석으로 18세 이상 청소년에 대하여는 출입금지의무가 없는 것으로 해석하였으니 만큼, 법률전문가가 아닌 피고인도 마찬가지 오인을 할 가능성이 충분히 존재한다. 그리고 청소년보호법시행령 제19조 자체의 문언이 음반법 및 시행령 규정과의 연관해석을 통하여 청소년보호법에 의하여 부과된 18세 이상 19세 미만의 청소년에 대한 출입금지의무는 면제된다고 해석할 여지를 애초에 제공하고 있다. 법률간의 부정합으로 인하여 야기된 착오에 대한 기본책임은 국가이지 시민이 아니다. 충돌하는 두 법률이 피고인에게 착오의 소지를 제공하고 피고인이 이 중 하나의 법률에 대하여 ‘선의’(good faith)의 ‘합리적 의존’(reasonable reliance)을 한 결과 착오가 발생한 경우 그 금지착오에는 정당한 이유가 있다고 보아야 한다. 이 경우 학계의 통설에 따르자면 왜 피고인이 국가기관이나 자격있는 전문가에게 자신의 행위의 위법여부를 조회하여 그 답을 구하지 않았는가가 문제가 될 수 있다. 이 사건에서 피고인은 국가기관이나 관계 전문가에게 의견을 구하지 않았다. 다만, 그는 문화관광부 주관으로 개최된 음반법 개정 공청회에 참석하여 음반법상 출입금지대상을 18세 미만의 자로 유지하되 고등학교에 재학 중인 자를 포함하는 것으로 개정안이 마련되어 추진되고 있다는 내용을 통보받았을 뿐이었다. 그러나 상술하였듯이 우리는 행위자가 통설에서 요구하는 식의 ‘조회의무’를 다하지 않은 경우에도 금지착오에 ‘정당한 이유’가 있어 면책되는 경우를 상정할 수 있으며, 이 때 행위자의 인식능력, 직업수행상황, 행위정황 등을 고려하며 책임조각을 판단하면 족하다고 본다. 특히 국가의 과실로 법률의 부정합이 발생한 경우 국가는 시민에 대하여 과도한 불법통찰의 의무를 요구할 자격이 없다고 본다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인으로서는 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한데에는 정당한 사유가 있으므로 피고인을 청소년보호법위반죄로 처벌할 수 없다는 항소법원과 대법원의 결론은 타당하다. IV. 맺음말 우리는 (1) 행위자가 국가기관 또는 법률전문가에게 자신의 행위의 위법성 여부에 대하여 성실하게 조회하고 그 회신에 의존하여 행위하였다면 형법 제16조의 ‘정당한 이유’가 있는 경우로 보아야 하며, 또한 (2) 행위자가 이러한 조회를 다 하지 않았더라도 법률의 내용 또는 법원의 판례, 행정기관의 공문이나 지침 등 국가기관의 결정이나 조치―행위자가 처해 있던 구체적인 상황에 따라서는 사인 또는 사적 기관의 의견―에 대하여 선의를 가지고 신뢰·의존하였던 것이 합리적이었던 경우는 ‘정당한 이유’가 있다고 보는 바, 대상판례는 우리의 두 번째 논지를 확인하는 의미를 갖는 중요한 판결이다.

Ⅰ. 사건의 개요 등 1. 事件의 槪要 (1) 정부는 1998. 12. 울산 울주군 등지에 핵발전소 8기의 건설계획을 가지고 있다고 발표하였고 울주군수는 세수증대 등을 이유로 이를 적극 지지하였는데, 정작 그곳에 사는 주민들과 시민단체들은 격렬하게 핵발전소의 유치를 반대하여 왔다. (2) 정부는 2000. 9. 산업자원부 고시제2000-88호로 울산 울주군 서생면 신암리·신리 일대를 4기의 가압경수로 원자력발전소를 건설하기 위한 전원개발사업예정구역으로 지정·고시하는 한편, 위 서생면 비학리에 신고리원전 1호기를 건설하기로 최종 확정하였다고 발표하였는데, 이에 따라 울산광역시 주민 13만여명은 국회에 그 철회를 요구하는 청원서를 제출하기도 하였다. (3) 위 서생면 주민들인 청구인들은 이 사건 원전유치 문제가 주민에게 중대한 영향을 미치는 사항이라 보고 지방자치법 제13조의2 소정의 주민투표에 붙이고자 하였으나, 주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관하여 아무런 입법조치가 없어 그 실시가 불가능하자 2000. 11. 이와 같은 입법부작위가 청구인들의 주민투표권(참정권), 주민자치권, 환경권, 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 審判의 對象 지방자치법 제13조의2 제2항에 따라 주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관한 법률을 따로 제정하지 아니하는 입법부작위가 위헌인지의 여부 지방자치법 제13조의2(주민투표) ① 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 폐치·분합 또는 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 등에 대하여 주민투표에 붙일 수 있다. ② 주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관하여는 따로 법률로 정한다. 3. 決定의 要旨 (1)<입법자가 주민투표에 대한 법률을 제정하여야 하는 것이 「헌법상 의무」인지 여부(소극)> 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 존재의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권이다. 따라서 「헌법」은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다. 이러한 대표제 지방자치제도를 보완하기 위하여 현행 「지방자치법」은 주민에게 주민투표권, 조례의 제정·개폐청구권, 주민감사청구권을 부여함으로써 주민이 지방자치사무에 직접 참여할 수 있는 길을 열어 놓고 있지만 이러한 제도는 어디까지나 입법에 의하여 채택된 것일 뿐 헌법이 이러한 제도의 도입을 보장하고 있는 것은 아니다. 따라서 지방자치법 제13조의2가 주민투표의 법률적 근거를 마련하면서, 주민투표에 관련된 구체적 절차와 사항에 관하여는 따로 법률로 정하도록 하였다고 하더라도, 주민투표에 관련된 구체적인 절차와 사항에 대하여 입법하여야 할 헌법상 의무가 국회에 발생하였다고 할 수는 없다. (2)<주민투표권이 「헌법이 보장하는 참정권」에 해당하는지 여부(소극)> 우리 헌법상 참정권은 국민이 국가의 의사형성에 직접 참여하는 직접적인 참정권(국민투표권)과 국민이 국가기관의 형성에 간접적으로 참여하거나 국가기관의 구성원으로 선임될 수 있는 권리인 간접적인 참정권(공무원선거권, 공무담임권)으로 나눌 수 있는바, 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 그 성질상 이를 ‘법률이 보장하는 참정권’이라고 할 수 있을지언정 ‘헌법이 보장하는 참정권’이라고 할 수는 없다. Ⅱ. 평 석 1. 住民投票權이 憲法上 參政權이 아닌지 與否 헌법재판소는 주민투표권을 헌법이 보장하는 참정권에 해당하지 않는다고 하고 있는바, 그것이 타당한지는 의문이다. 헌법의 직접적 또는 간접적 성문규정에서 참정권의 근거를 찾는 형식논리에 의존하고 있을 뿐 그 실질을 간과하고 있기 때문이다. 이 사건 결정에서는 헌법재판소가 어떠한 이유로 주민투표권을 국민투표권과 달리 헌법상 보장된 기본권의 하나(참정권)로 보지 않는지 및 헌법상 ‘열거되지 아니한 권리’로서 기본권적 수준의 권리에 해당한다고 보지 않는지에 대한 깊은 고민의 흔적을 찾기 어렵다. 먼저 헌법에서 인정된 참정권으로서의 선거권, 공무담임권 및 국민투표권은 ‘국민’으로서 갖는 정치적 기본권이고, 이들 각 기본권은 그 성질에 반하지 않는 한 국민인 지방자치단체 ‘주민’으로서도 당연히 갖는 정치적 기본권이라고 할 수 있다. 주민투표는 국민주권주의를 천명한 헌법 제1조 제2항과 조화로운 해석하에서 헌법 제118조에 의하여 인정되는 제도이기 때문에, 그에 따라 인정되는 지방자치단체의 사무에 대한 주민투표권은 헌법상 보장된 기본권의 하나인 ‘참정권’의 일종으로 보아야 한다. 주민투표권은 주민이 지방자치단체의 자치(정치)에 참가할 수 있는 권리를 의미하므로 정치적 기본권(참정권)의 성격을 지니고 있는 주민참정권의 하나로 볼 수 있기 때문이다. 따라서 주민투표권은 참정권의 내용에 포함되는 권리로서 그 자체로서 이미 기본권에 해당되는 것이다. 뿐만 아니라 일정한 지방자치단체 구역의 범위에서 그 사무에 관하여 ‘국민인 주민’으로서 지역 차원의 투표권 즉, 주민투표권을 갖는 것은 헌법상의 정치적 기본권인 국민투표권과 성질을 같이 하는 것으로서 당연히 헌법 제37조 제1항의 ‘열거되지 아니한 권리’에 해당한다고 할 것이다. 다만, 주민투표권의 구체적 내용을 어떻게 형성할 것인가는 개별 법률에 의하여 정하여질 것이지만, 그 개별법률 역시 기본권(참정권) 내지 헌법상의 ‘열거되지 아니한 권리’로서의 주민투표권을 구체적으로 실현시킬 수 있는 것이어야 할 필요가 있다. 2. 眞正立法不作爲에 대한 憲法訴願의 許容與否 (1) 眞正立法不作爲訴願의 許容要件 넓은 의미의 입법부작위에는 진정입법부작위와 부진정입법부작위가 있는바, 청구인들이 지방자치법 제13조의2 제2항에 따라 제정하여야 한다고 주장하고 있는 주민투표에 관한 법률은 아직까지 전혀 입법이 없는 상태이므로, 이 사건 입법부작위가 진정입법부작위에 해당한다는 헌법재판소의 판단에는 의문이 없다. 그런데 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 ① 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나 ② 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다는 것이 헌법재판소의 일관된 판례태도이다. (2) 眞正立法不作爲訴願 許容要件의 充足 그렇다면 ‘따로 법률로 정’하지 않고 있는 이 건 입법자의 부작위가 이같은 진정입법부작위에 대한 헌법소원의 허용요건을 갖추었다고 할 것인가? 먼저 주민투표법의 제정을 헌법에서 명시적으로 입법위임한 것이 아니므로 위 ①의 요건은 당연히 충족되지 않았다고 보는 헌법재판소의 태도는 문제가 있다. 지방자치법 제13조의2 제2항과 같은 형식의 입법인 경우에 있어서는 ‘헌법상의 명시적 입법위임’이 있었는지 여부에 대한 판단기준은 다소 유연하여야 할 필요가 있기 때문이다. 그렇게 보면 주민투표에 관한 권리는 헌법상의 지방정치에의 참정권의 하나 내지 ‘열거되지 아니한 권리’로서의 성질을 가지는 점, 지방자치법 제13조의2 제2항에서 ‘따로 법률로’ 정하도록 한 것은 그에 관한 헌법위임규정인 헌법 제117조 및 제118조의 근거규정에 따라 제정된 것인 점에서, ‘헌법상의 명시적인 입법위임’이 있는 것이라고 볼 수 있을 것이다. 한편 아래의 여러 논거에 따르면 ②의 요건도 충족한 것으로 볼 수 있다. 헌법 제118조 및 제1조 제2항의 해석상 특정 지방자치단체의 사무에 관하여 (범위를 획정할 수 있는) 이해관계 있는 주민에게 기본권인 참정권에 포함되는 권리로서 지방의회에 대한 법적 구속력을 미치는 구체적인 주민투표권이 발생하여 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 헌법에 의하여 발생하였음이 명백하다고 할 것임에도, 입법자가 주민투표법의 제정이라는 입법조치를 전혀 취하지 않고 있는 것이 현재의 상황이다. 입법 당시의 논의과정을 살펴볼 때, 구체적인 근거법률인 지방자치법 제13조의2에서 ‘다른 법률’로 정하도록 위임한 것이 1994년 3월 16일이고 보면 이미 그 입법조치의 불이행상태가 7년이상 지속되고 있는 것이라 할 것이므로, 이는 정도 이상의 지체에 해당한다고 생각된다. 즉, 동 조항의 신설 당시는 총선거와 맞물려 공직선거법, 정당법 및 정치자금법 등 정치관계법의 제정 또는 개정을 목전에 두고 있었기 때문에, 이들 법률과 함께 진행되던 지방정치 영역에서의 개정안의 핵심내용 중 하나였던 주민투표 조항의 형성에 합의가 이루어지지 못한 채 시급한 정치일정에 쫓겨 추후 계속 논의하자는 취지에서 이를 따로 정하기로 하고 지방자치법 제13조의2의 형식으로 규정하는데 그쳤던 것이었음은 주지의 사실이다. 이것은 지방자치법상의 주민투표 조항의 신설논의가 위 정치관계법과 달리 지방선거 등에 있어서는 비교적 시간적인 여유가 있었던 시기였기 때문에 이같은 합의가 가능하였던 것임을 고려한다면 7년이상의 입법의 지체는 진정입법부작위에 대한 헌법소원의 허용요건에 해당한다고 보아야 하는 것이다. 또한 입법실제를 볼 때, 지방자치법 제13조의2 제2항은 이미 입법과정에서 시급히 제정할 것이 예정되어 있었을 뿐 아니라, ‘따로 법률로 정’하는 입법형식은 단일 법률로 제정하기는 곤란하다고 판단되는 내용의 규율을 별개 법률로 독립시키고자 할 때 사용하는 방식이라 할 것이므로 당해 ‘다른 법률’은 입법상태의 공백이 없도록 가능한 한 동시에 또는 신속하게 제정함이 타당한 것이다. 따라서 동 조항의 제정으로부터 7년이상 입법이 지체되었다는 것은 합리적 기간을 넘어선 것이라고 보는 것이 옳다고 생각된다(예컨대, 최근 2000년 7월 1일 도시계획법이 전면 개정 시행되었는바, 동법 제34조 및 제56조에서 개발제한구역의 지정 및 행위제한 등에 관하여 “따로 법률로 정한다”고 함과 동시에, 같은 날에 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법을 공포 시행하고 있는바, 이러한 ‘다른 법률’로 정하도록 하는 입법의 형식이 곧 이를 합리적 기간을 넘어설 정도로 장기간 방치함을 허용하는 것은 아닌 것이다). 헌법재판소는 이제까지 입법부작위가 위헌임을 인정하는 「위헌확인」결정을 2건 판시한 바 있다(1994. 12. 29, 89헌마2; 1998. 7. 16, 96헌마246). 특히 헌법재판소는 전문의자격시험불실시 위헌확인등 사건(96헌마246)에서 “보건복지부장관이 의료법과 대통령령의 위임에 따라 치과전문의자격시험제도를 실시할 수 있도록 ‘시행규칙’을 개정하거나 필요한 조항을 신설하는 등 제도적 조치를 마련하지 아니한 것은 헌법소원대상인 진정입법부작위로서 위헌”이라며 그 이유를 다음과 같이 설시한 바 있다. 『① 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 한다. 왜냐하면 행정입법이나 처분의 개입 없이도 법률이 집행될 수 있거나 법률의 시행여부나 시행시기까지 행정권에 위임된 경우는 별론으로 하고, 이 사건과 같이 “치과전문의제도의 실시를 법률 및 대통령령이 규정하고 있고 그 실시를 위하여 시행규칙의 개정 등이 행해져야 함에도 불구하고 행정권이 법률의 시행에 필요한 행정입법을 하지 아니하는 경우”에는 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되기 때문이다. 따라서 보건복지부장관에게는 “헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무”가 있다. ② 상위법령을 시행하기 위하여 하위법령을 제정하거나 필요한 조치를 함에 있어서는 상당한 기간을 필요로 하며 “합리적인 기간내의 지체”를 위헌적인 부작위로 볼 수 없으나, 이 사건의 경우 현행 규정이 제정된 때(1976. 4. 15)로부터 이미 20년이상이 경과되었음에도 아직 치과전문의제도의 실시를 위한 구체적 조치를 취하고 있지 아니하고 있으므로 “합리적 기간내의 지체”라고 볼 수 없고, 법률의 시행에 반대하는 여론의 압력이나 이익단체의 반대와 같은 사유는 지체를 정당화하는 사유가 될 수 없다.』 이 사건은 시행규칙의 문제인 점을 제외하고는 본 사안과 관련하여 그 입법실제, 입법당시의 상황 등에 비추어볼 때 논리적 및 법리적으로 차이가 없다고 할 것이므로 이와 달리 결론에 이른 본 사안의 결정은 타당하다고 보기 어렵다. 3. 結 論 이 사건 결정은 유사한 선판례가 있음에도 그에 대한 어떠한 입장표명도 없이 선판례를 뒤엎는 듯한 결론에 이르고 있다. 뿐만 아니라 결정문을 보면 비록 각하 결정이기는 하나 그 논리적 정치성이 부족하다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 즉, 논의의 순서상 진정입법부작위 소원의 허용요건과 관련하여 법령에의 명시적 입법위임 여부에 대한 판단을 전혀 하지 않았을 뿐 아니라 헌법재판소 스스로 제시한 허용요건에의 해당 여부에 대한 검토조차 엄밀히 하지 아니하고 있으며 또한 주민투표권의 기본권성에 대하여도 형식논리에만 입각하여 판단하고 있기 때문이다. 따라서 이러한 입법부작위가 위헌이라고 판단함이 옳았으며, 그렇지 않다 하더라도 헌법재판소는 이 사건에서 적어도 진정입법부작위소원의 허용요건을 인정한 후 본안판단에 이르러 - 행정자치부장관의 의견과 같이 - 주민투표입법의 곤란성 등 여러 사정을 고려할 때 재량의 범위를 넘어선 위헌적인 입법부작위가 아니라고 하는 이유로 기각결정을 하는 것이 보다 설득력이 있었다고 할 것이다.

1. 서 론 현행 행정심판법 제4조에는, 행정심판의 종류에 관하여 ① 취소심판 ② 무효등확인심판 ③ 의무이행심판의 3가지를 규정하고 있는데, 그 중 의무이행심판에 관하여는, ‘행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판’이라고 정의하고 있다. 그리고 위 의무이행심판을 제기하기 위하여서는 그 요건으로서, 위에서 본 ‘거부처분’이나 ‘부작위’가 존재하여야 한다고 보는 것이 위 조항의 문리적 해석에도 부합할 뿐 아니라 일반적인 해석론 및 판례의 태도도 그러한 것으로 여겨지고 있다. 그리고 여기서의 ‘거부처분’이란, 행정권 발동신청에 대하여 명시적으로 기각을 하는 결정뿐 아니라, 법률의 규정에 의한 간주거부의 경우를 포함한다고 본다. 한편, 여기서의 ‘부작위’란, 위 법 제2조 제1항 제3호에서, ‘행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것’으로 정의하고 있다. 2. 문제의 검토 그런데, 구체적인 사안에 입각하여 보면, 이상과 같은 법조항과 해석론만으로는 국민의 권리구제에 미흡한 사각지대가 존재한다는 점에 비추어 위와 같은 엄격한 해석론에 대한 보다 세심한 검토가 필요하다고 본다. (1) 거부처분 거부처분이란, ① 행정청이 국민의 신청에 대하여 명시적으로 기각을 하는 경우 외에도 ② 법상 국민의 신청에 대하여 일정기간 내에 이를 처리하도록 하고, 그 기간을 도과한 경우 이를 거부처분으로 간주하는 규정을 두는 경우에 그 기간을 도과한 경우도 거부처분에 해당한다. (2) 부작위의 개념 학설은 여기서의 부작위의 전제조건으로서, ① 당사자의 신청권 ② 상당한 기간의 경과 ③ 처분을 할 법률상 의무의 존재 ④ 처분을 하지 아니하였을 것을 들고 있다. 이 중, ① ‘당사자의 신청권’에 관하여서는, 법령상 신청권이 명시된 경우는 물론이지만, 이를 확대하여, “헌법의 기본권과 관련하여 또는 법해석상 신청권이 있는 것으로 인정되는 경우를 포함한다”고 설명하는 입장도 있고, 판례도 이에 관하여 조리상의 신청권을 인정하고 있다. 다른 요건인 ② ‘상당한 기간의 경과’라는 것은 합리적으로 볼 때 사회통념상 당해 신청을 처리하는데 소요될 것으로 판단되는 객관적 기간을 의미한다고 본다. 처리기간에 대한 규정이 있는 경우에는 당해 규정이 훈시규정이거나 행정규칙에 규정되어 있더라도 그 기간의 경과로 인하여 본 요건을 충족하는 것으로 본다. ③ ‘처분을 할 법률상 의무의 존재’는, 의무이행심판의 경우에 있어서는 행정청에게 처분을 할 법률상 의무가 있을 것을 의미한다. ④ ‘처분을 하지 아니하였을 것’은 행정청이 어떠한 처분(인용 또는 거부처분)도 하지 않은 상태를 말한다. (3) 신청권과의 관계 이상에서 본 바와 같이 거부처분이나 부작위가 성립하기 위하여서는 ‘당사자의 신청권’이 전제가 되어야 한다는 점에 관하여 현재 학설의 대부분 및 판례가 견해를 같이 하고 있으나, 신청권을 요하지 않는다는 반대의 견해도 있다. 3. 사안의 검토 (1) 본 사안의 진행 ① 대상토지 : 충남 공주시 의당면 덕학리 산 44의 2 임야 361,532㎡외 3필지 ② 1995. 1. 공주시장에게 위 토지상에 공원묘원 설치를 위한 재단법인 설립허가신청 및 사설묘지허가신청 ③ 1995. 3. 9. 공주시장이 충남도지사에게 위 재단법인허가 신청내용에 대하여 긍정적인 의견서 첨부하여 신청서 전달 ④ 1995. 3. 31. 충남도지사는 공주시장에게, ‘법인설립허가요건에 비추어서는 적합의견이나, 대상토지가 농림 및 준농림지역으로서 집단묘지의 설치가 불가능하므로 현재로서는 재단법인 설립허가를 할 수 없고, 국토이용계획이 변경되면 법인설립을 허가할 방침’이라고 회신 ⑤ 1995. 12. 27. 공주시장은 위 사설묘지허가신청을 반려함(지역주민의 갈등이 있을 것이라는 이유로) ⑥ 1996. 1. 8. 청구인이 충남도지사를 상대로 하여 국토이용계획변경요청절차이행심판청구 ⑦ 1996. 3. 30. 인용재결(충남도지사는 공주시장에게 이 사건 토지의 용도지역을 준도시지역(집단묘지지구)으로 변경하여줄 것을 요청하는 절차를 이행하라고 지시하라는 내용) ⑧ 1996. 1. 12. 공주시장은 위 재결의 취지에 따라 도지사에게 국토이용계획변경요청을 함 ⑨ 1996. 11. 4. 충남도지사는 공주시장의 위 요청을 반려(특이사유 없음) ⑩ 1996. 12. 17. 청구인이 위 반려처분취소심판청구(1997. 8. 29.자로 각하됨-도지사의 위 반려(1996. 11. 4.자)는 청구인에게 한 행정처분이 아니라는 이유) ⑪ 1997. 6. 19. 위 재단법인설립허가신청에 대한 이행청구심판 ⑫ 1997. 8. 26. 인용재결(그에 따라 1998. 5. 1.재단법인 설립등기 마침) ⑬ 2000. 9. 국토이용계획변경신청-아무런 조치 없었음 ⑭ 2001. 1. 국토이용계획변경결정이행심판청구(현재 계속중) (2) 관련법령의 검토 ① 현행 매장및묘지등에관한법률 제5조(사설묘지의 설치기준등) 제2항 제1호 가.목에는, 재단법인이 설치하는 사설묘지의 경우의 설치기준을 규정하고 있는데, (5)세목에서, “묘지는 도로, 철도, 하천 또는 그 예정지역으로부터 300미터 이상, 20호 이상의 인가가 밀집한 지역, 학교 기타 공중이 수시 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이상 떨어진 곳에 설치하여야 한다. 다만, 토지의 상황에 의하여 지장이 없는 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정되어 있음. ② 국토이용관리법 제7조(국토이용계획의 입안) 제4항에는, “관계행정기관의 장은 이 법 이외의 다른 법령에 의하여 지역·지구 또는 구획을 지정함에 있어서 제6조의 규정에 의한 용도지역의 지정 또는 변경이 필요한 때에는 이를 건설 교통부장관에게 요청하여야 한다. 이 경우 건설교통부장관은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다”라고 규정되어 있음. ③ 동법시행령 제58조(권한의 위임) 제1항 제1의2호에서는, 위 제7조의 입안권한을 도지사에게 위임하고 있음. (3) 관련 법령의 합리적 해석론 대상 토지가 그 지상에 집단묘지의 설치가 불가능한 용도로 지정된 경우에는, 국토이용계획법상의 용도지역의 변경이 되지 않는 한 사설묘지의 허가를 할 수 없을 것으로 보임(허가의 전제요건임). 따라서 사설묘지허가신청을 위하여서는 논리적으로 국토이용계획법상의 용도지역변경에 대한 신청권이 전제가 되어야 함. 즉, 사설묘지허가신청권에는 이 경우 국토이용계획변경신청권이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있는 것 아닌가 하는 문제가 있음. 다만, 행정계획에 대하여 일반적으로는 변경신청권이 없다고 보는 것이 학설의 입장임. 4. 학설의 종합 및 사안의 경우 해석론 이상의 규정들과 사안의 진행과정을 종합하여 보면, 사설묘지허가신청을 위하여 국토이용계획의 변경이 불가피한 경우에는, 사설묘지허가신청권중에 국토이용계획변경신청권도 포함된 것으로 해석하는 것이 사설묘지에 대한 허가신청권을 실질적으로 보장하는 길이 될 것으로 본다. 그리고, 이와 같은 해석론이 앞서 본 바와 같이 신청권을 다소 확대하여 인정할 수 있다는 판례와 학설의 취지에도 반하지 않을 것으로 본다. 그리고 구체적 사안에서의 타당성문제를 같이 고려한다면, 이 사안과 같이 사설묘지허가를 전제로 한 재단법인설립허가까지 난 상황에서 그 사업의 전제가 되는 사설묘지허가신청을 할 수 없도록 하는 것은 신뢰보호의 원칙에도 반하는 것이 분명하므로, 그와 같은 입장에서도 구제의 기회(즉 청구인적격)를 인정하여야 할 것으로 본다.

Ⅰ. 사건개요 갑은 서울 중구소재 Ａ동에 대한 주택개량재개발조합의 조합장으로 위 조합의 목적사업인 아파트건축을 위하여 해당지역내에 있는 조합원들을 이주시키기 위하여 시공회사들로 하여금 조합원들에게 이주비를 대여하게 하고 그 대여금채권확보를 위하여 토지소유자인 조합원에게는 대출원금에 30%를 가산한 금액을 채권최고액으로 하여 그 소유토지에 대한 근저당권등기를 설정하고, 토지소유자가 아닌 조합원에게는 대출원금에 30%를 가산한 금액을 액면금으로 한 약속어음을 대출회사에 발행하게 하여 이를 공증하게 하면서 그 신청업무를 법무사로 하여금 대행하게 하는 용역계약을 갑이 조합의 대표자로서 체결하게 되었다. 갑이 이러한 용역계약을 체결함에 있어서 특정의 법무사와 수의계약으로 공증인수수료규칙에 정하여진 수수료이외에 법무사에 대한 출장비와 공증신청대행수수료로 건당 50,000원씩을 지불하기로 약정하여 500여명의 조합원들의 공증신청을 대행하게 하여 대행법무사에게 금 2,530만원을 취득하도록 하였다. 이러한 조합장 갑의 행위에 대하여 원심은 갑에게 무죄를 선고하였고 대법원은 업무상 배임죄가 성립함을 인정하고 있다. Ⅱ. 대법원판결요지 대법원은 조합장 갑에게 무죄를 선고한 원심판결(서울지법 1997. 2. 6 선고 96노7473 판결)을 파기하면서 원심판결이 들고 있는 이유 즉, 원심이 확정한 사실인 공증인규칙이 정한 약속어음공증수수료이외에 별도로 법무사출장비와 공증대행신청수수료로서 50,000원을 지급하기로 한 대행법무사와의 약정은 그 금액이 다소 비싸다고 하여도 근저당권설정등기신청대행에 따른 수수료는 보수규칙에 있지만 약속어음공증신청대행수수료의 경우 보수규칙에 규정이 없으며 이에 대행법무사가 갑에게 이러한 사실을 설명하여준 사실, 갑이 대행법무사에게 차후에 보수가 과다하게 책정되었다고 인정되면 사후에 감액하여도 이의가 없다는 각서를 작성하였다는 점으로 보아 갑이 이러한 계약으로 개인적인 이익을 취하였다는 증거가 없고 또한 법무사출장비와 공증대행신청수수료를 별도로 지불하지 말아야 한다는 단정이 없다는 이유를 들어 조합장 갑 또는 대행법무사에게 이득을 취한다는 의사가 없으며 조합에 손해가 없다고 판시한 사실에 대하여, 대법원은 조합장 갑에게는 조합원을 대표하여 대행법무사와 약속어음공증신청대행용역계약을 체결함에 있어서 조합원들로 하여금 최소한의 경비만을 부담하게 하는 등 그들에게 가장 이익이 되게 하여야 하는 업무상의 임무가 있다는 점에서 시행되고 있는 주택개발사업의 대규모에 비추어 위 신청용역대행계약의 체결로 큰 수익이 보장됨을 조합장인 갑이 알고 있고 또한 갑이 조합원들의 수수료부담을 낮추게 하려는 노력을 하지 아니하고 당해 약속어음의 공정증서작성수수료인 금86,000원의 58%에 해당하는 공증신청대행에 대한 출장비와 수수료로 50,000원을 부담하게 하는 것은 과다한 액수이므로 이러한 대행용역계약체결은 갑의 조합장으로서의 임무에 위배하고 조합원들에게 손해를 가한다는 인식이 있다는 이유로 원심판결과는 달리 업무상 배임죄가 성립한다고 판시하고 있다. Ⅲ. 판례평석 대상판결에서 나타난 사례는 재개발사업과정에서 볼 수 있는 문제점의 하나로 이에 대한 시정이 요구되어져 왔다. 그러나 등기나 공증대행신청에 있어서의 수수료의 과다지급에 대한 법적 문제에 대한 판단이 명쾌하게 행하여지지 아니하였다. 이러한 이유로 종래 신청대행수수료는 개별계약의 형태로서 이루어져 왔기도 하지만 금액이 작다는 점도 있었다. 그러나 대규모재개발사업처럼 비록 소액이지만 다수의 조합원이 있는 경우에는 수수료금액이 상당한 규모로 되어 진다. 특히 등기나 공증신청대행계약이 공정한 입찰이 아닌 조합장등 소수의 사람에 의한 수의계약으로 이루어지고 있다는 점에서 과다한 수수료책정이 자주 문제시되었다. 대상판결의 사안은 주택재개량조합에 있어서 아파트건축을 위하여 시공회사인 건설회사로 하여금 조합원들에게 이주비를 대출하여 주는 과정에서 토지를 소유하지 못한 조합원들에게 대출원금의 30%를 초과하는 금액을 액면금으로 하여 약속어음을 발행하게 하여 이를 공증하면서 공증신청업무를 조합의 대표자인 조합장인 갑으로 하여금 대행계약을 체결하게 하였다. 공증신청계약을 체결하면서 그 내용으로 공증인수수료규칙이 정하고 있는 약속어음공증수수료이외 별도로 건당 법무사출장비로 금10,000원과 공증신청대행수수료로서 금40,000원씩 총 50,000만원을 지급하기로 하는 약정을 하였다. 이러한 약정에 의하여 조합원 약 500여명으로부터 총 2,530여만원을 대행법무사에게 지불하게 되었다. 대행계약의 약정중 공증인수수료규칙에 존재하지 아니한 법무사출장비로 금10,000원과 공증신청대행수수료비 금40,000원이 별도로 약정이 되어 조합원들로 하여금 지불하지 않아도 될 성격의 금액을 지불하게 하였다. 결국 본 사안에서 문제로 되는 부분은 바로 이러한 지불하지 않아도 되는 법무사출장비와 공증신청수수료부분이다. 이러한 점은 별도약정부분이 어떠한 성격을 가지는 것인가에 따라서 법적 결론이 달라진다고 할 수 있다. 원심이 이러한 약정을 체결한 조합장인 갑에 대하여 무죄를 선고한 이유로서 들고 있는 것은 법무사에게 지불할 수수료는 대행법무사가 작성촵제시한 사실, 대행법무사가 약정을 체결할 당시 약속어음공증신청대행의 경우 법무사보수규정에 정한 바가 없으므로 제반사정을 참작하여 금액을 산정하였으며 약정시 이러한 사정을 법무사가 조합장등에게 사전에 설명하였으며 갑이 대행법무사와의 약정후 사후에 법무사출장비와 공증신청수수료약정이 과다하다고 인정되면 감액하여도 법무사가 이의를 제기하지 않는다고 하는 각서를 작성하여 제출받았다는 점등으로 조합장인 갑이 어떠한 개인적인 이익을 취한 바가 없다는 것을 들고 있다. 그러나 이러한 사유는 조합장인 갑의 법적 책임을 판단하는데 결정적인 사유가 되지 않는다고 하여야 한다. 출장비 및 대행수수료부분에 대하여 대행법무사가 일방적으로 산정하였고 또한 대행법무사가 이에 대한 규정이 없다는 점을 사전에 설명하였으며 사후 감액부분에 대한 각서를 작성촵제시하였다는 점은 실질적으로 조합원의 이익을 위하여 조합장으로서의 자신의 업무를 신의칙에 맞게 수행하였다고 하기 어렵기 때문이다. 형법상 배임죄가 성립하기 위한 요건으로 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여’ 사무를 처리할 것을 요한다. 즉 배임행위를 할 것을 요한다. 배임죄에 있어서의 배임행위여부는 일괄적촵형식적으로 정하여지는 것이 아니라 사무의 성질과 내용 및 행위시의 상황, 거래에 있어서의 신의성실의 원칙등을 종합적으로 검토하여야 한다. 즉, 배임죄의 본질에 관하여 판례가 취하고 있는 배신설의 입장에서 본다면 배임행위의 판단에는 이러한 사무처리과정에서 발생하는 여러 요소들이 고려되어야 한다. 그리고 이러한 배임행위는 자신의 권한의 남용, 법률상의 의무를 이행하지 아니한 경우도 포함하며 작위 또는 부작위를 불문한다. 이러한 점에 비추어 본다면 조합장인 갑이 타인의 사무라고 할 수 있는 전체조합원의 사무인 약속어음의 공증대행을 공정히 행하였다고 하기 위하여 동종업계에서 일반적으로 통용되는 약속어음공증대행보수기준을 기초로 하여 보수를 산정하여야 하며 특히 주택재개발업무와 같이 동종등기를 다수처리하게 되어 이로 인한 경제적 이득이 상당한 정도로 이르게 되는 경우 이러한 사정을 감안하여 조합장으로서의 업무수행의 공정성여부를 파악하여야 한다. 위의 사례에서 보는 것처럼 등기대행금액이 2,500여만원에 이르는 상당한 금액인 경우 이를 보다 더 합리적으로 처리하여야 할 의무를 진다고 할 수 있다. 그러한 실례로 다수의 대행법무사로 하여금 공개입찰을 하게 한다던가 다수고액의 대행계약인 경우 대행법무사와 합리적인 선에서 할인을 할 수 있는 사회일반적인 경험에 비추어 조합원전체의 이익이 될 수 있는 정도의 노력을 하여야 한다. 이러한 사회일반적인 관념에 비추어 본다면 위의 사례는 조합장 갑이 공개경쟁입찰계약의 형식이 아닌 수의계약으로 공증대행계약을 체결하였다는 점, 일방적으로 법무사가 작성한 보수표를 기준으로 계약을 작성하였다는 점, 당해 약속어음 공정증서작성수수료인 금86,000원의 58%에 해당하는 공증신청대행에 대한 출장비와 수수료로 50,000원을 부담하게 하는 것은 과다한 액수로서 합리적 수준으로 대행수수료를 할인하려고 하는 최소한의 노력조차 하지 않았다는 점에서 조합장 갑은 사무처리에 있어서 자신에게 부과된 의무를 다하지 아니한 부작위가 있다고 할 수 있다. 이러한 점을 고려한 대법원판결은 타당성이 있는 것이라고 하지 않을 수 없다. 조합장 갑이 사후에 대행수수료가 과다하다고 인정되면 감액하여도 무방하다는 내용의 각서를 대행법무사로부터 작성케 하였다는 것만으로는 사무처리에 충실하다고 할 수 없으며 대행수수료를 합리적으로 낮추지 아니함으로써 이미 조합원들이 입은 손해는 발생하였다는 점을 치유할 수 없기 때문이다.

Ⅰ. 사안 피고인 K는 변호사법 위반으로 기소되었다. 공소사실은 ‘피고인이 변호사가 아니면서 W의 대출사기로 인한 형사사건에 관하여 청탁교제비 명목으로 W로부터 2억여원을 받았다’는 것이다. 검사는 W에 대하여 작성한 1998. 10. 9.자 진술조서(이하 ‘이 사건 진술조서’라고 한다)를 유죄의 증거로 제출하였다. ‘이 사건 진술조서’는 W가 1998. 8. 25. 제1심의 제4회 공판기일에 증인으로 출석하여 검사의 주신문과 피고인측의 반대신문을 거쳐 피고인의 변소(辨疎)내용에 일부 부합하는 취지의 증언(이하 ‘제1차증언’으로 약칭한다)을 마친 다음 검사의 소환에 따라 검찰청에 다시 출두하여 작성된 것으로서, 검사는 W를 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 신문하는 절차 없이 단순히 법정에서의 증언 내용을 다시 추궁하여 W로부터 그 증언 내용 중 ‘피고인의 변소에 일부 부합하는 부분이 진실이 아니다’라는 취지의 번복 진술을 받아냈다. 검사가 이 사건 진술조서를 유죄의 증거로 제출하자 피고인은 이를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하였고, 그 후 검사의 신청으로 출석한 증인 W는 1998. 10. 27. 제1심의 제8회 공판기일에 다시 증언(이하 ‘제2차증언’으로 약칭한다)을 하면서 이 사건 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 제1차증언을 번복하여 공소사실에 부합하는 취지의 증언을 하였다. 증인 W는 이 때 피고인측의 반대신문에 응하였다. 제1심은 제2차증언과 이 사건 진술조서의 증거능력을 인정하여 이를 유죄 증거의 하나로 명시하고, 항소심이 이를 유지하였다. 피고인이 ‘이 증거를 유죄증거로 삼은 것은 위법하다’며 상고하였다. Ⅱ. 쟁점 공판준비 또는 공판기일에서 공소사실에 배치되는 증언을 한 증인을 검사가 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 신문하는 절차 없이 단순히 법정에서 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서의 증거능력 Ⅲ. 재판요지(상고기각) 〔다수의견〕 “㉮ 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인(W)을 검사가 소환한 후 (W를 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 신문하는 절차 없이: 필자 첨가) 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, ㉯ 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 ‘실질적으로’ 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, ㉰ 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, ㉱ 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다. 이와는 달리 그 후의 공판기일에서 원진술자인 종전 증인이 다시 증언을 함에 있어서 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다면 위와 같은 진술조서를 유죄의 증거로 쓸 수 있다는 취지의 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1555 판결 및 위와 같은 진술조서도 증거능력이 있음을 전제로 한 대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1632 판결, 1984. 11. 27. 선고 84도1376 판결, 1993. 4. 27. 선고 92도2171 판결의 각 견해는 이와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.” Ⅳ. 평석 1. 이 판결의 사정(射程)범위(번복진술조서의 증거능력) 첫째, 이 판결은 ‘공소사실에 배치되는 법정증언을 번복(공소사실에 부합)하는 내용의 검사작성의 참고인(참고인이지만 통상의 수사절차상의 참고인이 아니라 이미 법정증언을 한 바 있는 참고인이다) 진술조서’(이하 ‘번복진술조서’로 약칭한다)의 증거능력과 증명력에 관하여 다소 불분명했고 엇갈리기도 했던 종래의 판결들을 전원합의체 판결로 분명히 하는 한편 종래의 판결을 변경하는 판결이기 때문에 주목을 요한다. 종래의 판결은 번복진술조서에 대하여 경우에 따라 신빙성을 부인할 수 있다고 한 판례(대법원 1983.8.23. 선고 83도1632 판결 폭력행위등처벌에관한법률위반·살인특수강도 집31(4)형119, 공 1983,1462; 대법원 1984.11.27. 선고 84도1376 판결; 1993.4.27. 선고 92도2171 판결 배임수재 횡령)가 있었는가 하면 번복진술조서는 원칙적으로 증거로 할 수 없다고 하면서 그러나 “이러한 진술조서라도 그 후에 법정에서 피고인측에게 증인에 대한 반대신문의 기회를 부여하였다면 그 증거능력이 인정된다”(대법원 1992. 8.18. 선고 92도1555 판결)는 판례도 있었다. 그러나 대법원은 본 판결에서 종래의 엇갈렸던 판례를 증거능력의 문제로 통일시키고 번복진술조서는 “그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 증거능력이 없다”고 못박았다. 둘째, 이 판결은 번복진술조서의 증거능력(피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다, 재판요지 ㉰항 참조)을 문제삼고 있지만 번복진술조서 중에서도 검사가 법정증인을 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 신문하는 절차 없이 추궁하여 작성한 진술조서만을 문제삼고 있다. 이 판결을 반대해석하면 검사가 법정증인 W를 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 정식의 피의자신문절차에서 W를 추궁하여 작성한 진술조서는 문제가 없다(증거로 할 수 있다)는 취지로 해석된다. 셋째, 본 판결은 공소사실에 배치되는 증인의 1차증언 후 수사기관(본 사안에서는 검사가 작성하였지만 사법경찰관이 작성한 경우에도 마찬가지로 해석된다)에 의해 작성된 법정증인의 번복(공소사실에 부합)진술조서의 증거능력을 부인하였지만 그 증인이 2차증언에서 ‘공소사실에 부합하는 번복증언’(이하 ‘번복증언’으로 약칭한다)을 하고 피고인측의 반대신문을 경유하였다면 이 번복증언은 증거능력이 있다고 판시하였다. 2차증언의 실시는 당사자주의나 공판중심주의, 직접주의의 어떤 견지에서도 문제될 것이 없으므로 이 부분의 판시에 대하여는 이론이 있을 수 없다. 그러면 본 판례는 어떤 법리를 근거로 하여 위와 같은 판결을 하였는가? 2. 이 판결의 법리적 논거 본 판례의 다수의견은 재판요지 ㉮ 항과 ㉯ 항을 근거로 삼고 있다. 그런데 ㉯ 부분의 판시는 헌법재판소가 형사소송법 제314조에 대한 위헌소원에서 헌법 제12조 제1항 후문 후단의 적법절차조항과 헌법 제27조 제1항 및 제3항을 근거로 이끌어 낸 형사피고인의 ‘공정한 재판을 받을 권리’선언(1994.4.28. 선고 93헌바26 결정, 합헌 형사소송법 제314조 위헌소원)을 토대로 발전시킨 것이다. 본 판례의 생성을 가능하게 했던 법리는 이렇듯 가깝게는 공판중심주의·직접주의이고 멀리는 당사자주의와 적법절차원리임을 알 수 있다. 본 판례는 당사자주의와 적법절차와 같은 ‘기저적(基底的)인 구조원리’가 공판중심주의·직접주의와 같은 ‘하위수준의 구조원리’개념을 매개로 ‘형사실무의 최전방말단에 자리하고 있는 각론적 쟁점의 해석문제에 깊숙히 침투해 들어가고 있는 과정을 실증해 주는 사례라는 점에서 흥미있는 판례이다. 3. 다수의견에 대한 반대의견의 우려 반대의견(대법관 지창권, 이임수, 서 성, 조무제, 유지담)은 다수의견에 대하여 “다수의견의 주장에 따르면, 공판기일에 증인으로 출석하여 증언한 증인에 대하여 검사가 후에 다시 진술조서를 받은 경우, 그 진술조서를 새로 받게된 이유나 절차가 어떠하였던가, 그 증언내용과 그 진술조서의 내용이 어떠한 것인가, 그리고 그 후에 그 진술조서의 증거능력을 취득하기 위하여 검사가 어떠한 소송상의 절차를 진행하였는가를 가리지 않은 채 일률적으로 그 진술조서의 증거능력을 부정하고 마는 결과로 된다.”고 우려하고 있다. 본 판례의 사안은 다음과 같은 점에서 극히 이례적인 사안이다. 본 판례사안에서는 1차증언에서 공소사실에 배치되는 증언을 한 증인이 2차증언에서 번복증언(공소사실에 부합하는 증언)을 하였는데 이것은 극히 예외적인 상황이다. 1차증언에서 공소사실에 배치되는 증언을 한 증인이 2차증언에서 번복증언을 하면 두 개의 증언 중 어느 한 개의 증언은 위증임에 틀림없다. 이성적으로 생각할 때 증인이 위증죄로 기소될 위험을 감수하고 2차증언에서 1차증언과 배치되는 증언을 감행하리하고 예측되지 않는다(1993.4.27. 선고 92도2171 판결의 판례사안에서의 증인은 2차증언에서 1차증언을 번복하지 않았다. 오관석, [형사소송에 있어서 증인신문후 당해증인에 대한 수사기관 작성의 조서의 증거능력 및 증명력], {사법행정}, 1993.9, 60-64쪽 참조). 증인이 2차증언에서 1차증언을 번복해 주기를 원하는 검사는 증언번복을 주저하는 증인에게 불기소의 약속이나 암시를 고려해야 한다. 본 판례사안에서도 검사는 증인 W를 위증죄로 입건하지 않고 있다. 그런데 본 판례의 다수의견은 ‘번복진술조서를 증거로 하고 싶으면 검사는 법정증인을 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 신문하라’고 요청하고 있는 셈이다. 위증 사건의 피의자로 입건된 증인이 합리적 인간이라면 2차증언에서 1차증언을 번복할 리가 없다. 따라서 반대의견의 우려는 다수의견의 실무적 의의에 대한 ‘일리있는 합리적 예측’이다. 그러면 이러한 사태에 봉착한 검사는 향후 어떻게 대응해야 할 것인가? 4. 검사의 향후 대응책 검사는 종래와 같이 ‘위증죄 기소 혹은 불기소’를 무기로 법정증인의 번복진술조서를 받아 내려는 발상을 포기하고 반대신문의 기술을 발전시켜 제1차증인신문에서부터 송곳같은 반대신문으로 위증을 기도하는 증인을 무력화시키고 이에 실패하면 제2, 제3차의 증인신문에서 위증을 무력화시키는 전략을 수행하는 수밖에 없을 것이다. 물론 쉬운 일은 아닐 것이고 당분간 ‘실질적으로 유죄이지만 재판상 무죄’를 선고받는 피고인들이 생길 것이다. 그러나 적법절차, 당사자주의, 공판중심주의, 직접주의 등의 구조원리는 ‘더 큰 공익(bigger public interest)’을 위하여 ‘보다 작은 공익(smaller public interest)’을 기꺼이 희생시키는 원리이므로 다수의견에 경의를 표하고 싶다.

Ⅰ, 들어가는 말 1996년 10월31일, 헌법재판소는 (구) 職業安定및雇用促進에관한法律(1967.3.30. 법률 제1952호로 제정되고 1989.6.16. 법률 제4135호로 최종 개정된 것) 제10조제1항 등 違憲訴願에 관한 93헌바14의 결정에서, 「유료직업소개사업」을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다는 위 법의 조항이 『헌법에 위반되지 아니한다』고 판단하였다. 위 법상의 「職業紹介」라 함은 「구인자와 구직자간」에 「雇傭契約」의 「성립을 斡旋」하는 것이다(법 시행령 2조1항). 그러한 점에서, 1998년 2월24일 제정되어 7월1일부터 시행되고 있는 「派遣勞動者保護등에관한法律」에 따른 근로자파견 즉 「자기가 고용하는」근로자를 「타인의 지휘·명령을 받아」「타인을 위하여」「근로에 종사케 하는」파견의 개념과 똑같지는 아니하지만, 「有料」직업소개사업은 일정 대가성을 전제로 하면서 그 대상이 근로자의 노동력이며 이를 알선하는 계약이라는 점에서, 供給契約에 의하여 근로자를 타인에게 사용시키는 사업인 「勤勞者供給事業」(법 3조1항)과 성격이 유사하기에, 유료직업소개-근로자공급-근로자파견 간의 比較에 따른 評釋이 요구된다고 하겠다. Ⅱ, 事件의 槪要·經過 및 憲裁의 決定1, 事件의 槪要 이 사건은, 청구인들이 노동부장관의 허가를 받지 않고 유료직업소개사업을 하였다는 공소사실과 구 직업안정및고용촉진에관한법률(이 법률은 1994년1월7일 법률제4733호의 「職業安定法」으로 대치되었다. 직업안정법에서도 (구)법에서와 같이 「有料」직업소개사업의 경우 「國內」유료직업소개사업이라면 시·도지사의 허가를, 「國外」인 경우에는 노동부장관의 허가를 받도록 한다, 법 19조) 제30조, 제10조제1항을 적용 법조로 각 기소되어 그 사건(92고단2411)이 서울형사지방법원에 계속중 위 법률 제10조제1항(유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다). 제2항(제1항의 규정에 의한 허가의 종류·요건·대상 기타 허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다)에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 (92초5384), 1993. 4. 26. 기각되자, 같은해 5. 6. 헌법재판소법 제68조제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다(헌법재판소 판례집 제8권 2집(1996), 426면 참조). 2, 請求人들의 主張과 關係機關의 意見 請求人들의 주장은, 「직업안정법 제10조제1항에서 유료직업소개사업에 대한 허가제를 실시하여 국민의 기본권적인 직업선택의 자유에 대한 중대한 제한을 가하면서도 허가여부에 관한 구체적인 내용이나 한계의 설정을 예측할 수 있는 어떠한 기준도 법률에 전혀 제시하지 않은 채 법 제10조 제2항에서 허가의 종류, 요건, 대상 기타 일체사항을 대통령령에 포괄위임한 것은 위임입법의 한계를 벗어 난 위헌법률이고 또한 헌법 제15조가 보호하고 있는 직업선택의 자유를 침해하여 위헌이다.」는 것이다. 法院의 違憲提請棄却理由는, 「직업소개사업은… 공익적 목적을 위한 것이긴 하나… 인권침해 등의 부작용 또한 초래될 가능성이 있다. 따라서 직업소개사업에 대한 일정한 제한은 공공복리를 위하여 필요하므로… 헌법상의 직업선택의 자유를 침해한 것이라고 볼 수 없다. 또한 노동부장관의 허가를 받아야 한다고 규정한 것만으로도 명확하고… 위임입법의 한계를 벗어 난 것이 아니다.」(헌판집 8-2, 427-428면). 勞動部長官의 意見도 대체로 법원의 이유와 같다(헌판집 8-2, 428-429면). 3, 憲法裁判所의 判斷 헌법재판소가 제시한 쟁점 내지 판시사항은, 직업안정법 제10조제1항 유료직업소개사업의 허가 규정이 직업선택의 자유 및 위임입법의 한계를 벗어 난 것인지의 여부에 대한 것이다. 헌법재판소는, 「유료직업소개업도 헌법 제15조에서 보장하는 직업에 해당」하며 (헌법판례집 8-2, 430면), 직업소개업무는 성질상 사인이 영리목적으로 운영할 경우 근로자의 안전 및 보건상의 위험, 근로조건의 저하, 공중도덕상 해로운 직종에의 유입, 미성년자에 대한 착취, 근로자의 피해, 인권침해 등의 부작용이 초래될 수 있는 가능성이 매우 크므로 위 법률 제10조제1항에서 노동부장관의 허가를 받아야만 유료직업소개사업을 할 수 있도록 제한하는 것은 목적의 정당성, 방법의 정당성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등에 비치어 볼 때 합리적인 제한이고 직업선택 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로는 볼 수 없다」고 하였다(헌판집 8-2, 432면). 또한 「유료직업소개사업의 허가는 금지된 영업의 자유를 회복하여 주는 것이고, 그 허가기준을 미리 법률로 상세하게 정하기는 입법기술상 매우 어렵다고 할 것이므로 위 법 제10조제2항에서 더욱더 구체적으로 허가기준을 정하지 아니하였다고하여 포괄위임에 해당한다고 할 수 없다」고 하였다(헌판집 8-2, 433-434면). 裁判官 김진우, 황도연, 이재화, 조승형은 反對意見에서, 「위 법률 제10조제2항은 기본권침해영역을 규율하면서 간접적으로 형사처벌을 위한 구성요건을 정하는 규정으로서의 성격을 가지므로, 그에 관한 입법의 위임은 명확성·구체성의 요건이 엄격히 갖춰진 경우에 한하여 헌법적으로 허용된다고 할 것인데, 그 法文… 관련 법률조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아도 국민이 직업소개업의 허가에 관한 요건의 기본적 윤곽을 이끌어 낼 수 없으므로 입법위임에 있어서 필요한 요건을 충족시키지 못한다」라고 하였다. Ⅱ, 憲裁決定의 評釋 헌법재판소가 내린, 「유료직업소개사업」에 대한 「허가」를 정한 법 규정은 직업선택의 자유를 침해하지 않으며 포괄적인 위임입법도 아니어서, 헌법에 위반되지 아니한다는 논점은 모두 「유료직업소개업」의 「의의」가 법 규정상 명확하게 되어 있느냐에 따라서 가려지는 사항이므로, 이에 주목해서 평석을 행하고자 한다. 1, 有料職業紹介事業의 法制的 意味 유료직업소개사업은 노동부장관이 결정한 요금을 받고 행하는 직업소개사업이다(구 직업안정법 시행령 2조6항). 즉 일정한 對價를 받고 행하는 직업소개이다. 이때 「직업소개」라 함은 「구인자와 구직자간에 雇傭契約의 성립을 斡旋하는 것」이다(법 시행령 2조1항). 그렇다면 「유료」직업소개사업은, 供給契約에 의하여 근로자를 타인에게 사용시키는 사업인 「勤勞者供給事業」(법 3조1항)과 그 성격이 유사 내지 같다고 하겠다. 고용계약이나 공급계약 모두 「사람의 노동력」을 대상으로 하며, 「공급계약」이란 구인자와 구직자간의 「노동력」의 성립을 알선하는 것이기 때문이다. 근로자의 공급이나 알선은 계약이기에 유료직업소개업은 민법상의 법률행위에 관한 규정의 적용을 받아, 직업안정법상 자체의 제한을 論外로 하는 한, 유료직업소개업은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하지 않는 한 무효로 되지 아니하고(민법 제103조 참조), 민법상 雇傭(제655-663조)과 都給(제664-674조) 계약에 관한 규정이 적용되어 누구라도 당연히 이를 행할 수 있다. 나아가 상법(제46조제5호)에서는 「勞務의 都給의 引受」를 「營業」으로 하는 것을 상행위로 보므로 누구라도 자기명의로 그러한 행위를 영업으로 행하면 상인으로서 자유로이 행할 수 있다. 다만 유료직업소개업의 목적물은 물질적 객체가 아니라 사람의 노무 즉 勞動力이다. 때문에 그 노동력의 주체인 근로자의 권익보호라는 입장에서 이에 관하여 정한 최고의 규범인 憲法에서 인정하는 근로기본권(헌법 32조 및 33조)에 합치되는 범위 내에서의 직업소개업이 인정된다. 기본권은 그 객관적 가치질서로부터 나오는 파급효과에 의하여 사인간에도 적용되기 때문이다. 이때 유료직업소개업의 許·否 判斷의 기준이 되는 規範이 노동력을 제공하는 근로자의 입장에서 볼 때, 「모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진에 노력하여야…」한다는 조항이며(헌 32조1항1문, 2문전단), 공급자 즉 사업자의 입장에서는 직업의 자유이다(헌 15조). 따라서 그와 같은 양 基本權的 價値간의 調和關係의 적절한 판단이 중요 부분이다. 노무의 도급의 인수에 관한 계약은 최대한 보장되어야 하며(헌법 10조2문), 다만 질서유지나 공공복리를 위하여 필요한 범위내에서 제한될 수 있을 뿐이고 그러한 경우에도 본질적인 내용은 보호된다(헌 37조2항 참조). 구체적으로 유료직업소개업 계약은 민법 제103조에 따라서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않아야 함은 물론, 근로자의 고용의 증진을 위한 사회적·경제적 방법에 해당되어야 하고 나아가 근로의 권리의 보호 관점에서도 제한된다. 물론 그것은 필요한 최소한의 범위내의 제한이어야 한다. 그리하여 勤勞基準法 제8조는 「누구든지 법률에 의하지 아니하고는 영리로 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다」라고 규정하여 노동력의 중간착취의 원칙적 금지 즉 유료직업소개업 내지 근로자파견 또는 근로자공급「業」의 원칙적 금지를 정한 것이다. 이때 「타인의 就業에 介入하여」라 함은 근로관계의 당사자간에 제3자가 개재해서 근로관계의 개시 및 존속 등에 관하여 알선 또는 주선을 하는 등 그 근로관계에 관하여 어떠한 인과관계를 가지는 관여를 하는 것으로 넓게 해석되므로(日本最高裁 1956. 3. 29.), 명칭이 유료직업소개업이든지 노무의 도급의 인수이든지 근로자 공급사업이든지 또는 근로자의 파견이든지 금지된다. 다만 예외적으로 특정의 직업에 한하여 노동부장관의 허가를 받은 경우에는 할 수 있는 바, 그것이 (구) 職業安定法이므로 제10조제1항의 법 규정이 직업의 자유(노동부장관의 허가를 받은자만 사업이 가능하므로)와 포괄적 위임입법금지(기본적 사항이 법률아닌 시행령에 위임되어 있으므로), 과잉금지(명백·현존의 위험이 없음에도 노조외의 자에게는 사업을 금지하므로), 그리고 신체의 자유(그 자체의 위헌·무효인 조항에 근거한 처벌이므로)를 침해하는 위헌규정인가의 여부가 논의된다. 2, 有料職業紹介業의 槪念과 範疇設定 不明確性에 기한 違憲性 유료직업소개업은 공급사업주와 근로자간에 고용관계가 있는 근로자파견사업과 그러한 관계가 없는 근로자공급사업 등과 구별하면서 그 합법성 여부를 따져야 하는데, 이때 유료직업소개업에 대한 허가제나 신고제는 알선자와 근로자간에 고용관계가 없는 경우에만 적용되며, 일반적으로 고용관계에 있다면 누구나 그러한 소개업이 가능하다고 보아야 한다. 공급사업주와 근로자간에 ① 고용계약 관계가 없음, ② 사실상 지배관계가 있음, ③ 고용계약 관계가 있음 등의 어느 경우에 속하느냐에 따라, 허가를 받지 아니하고 행하는 유료직업소개업은 불법이 되든지 아니면 노동력 공급사업까지 포함해서 누구나가 상행위로서 행할 수 있는 서비스업이 되든지 하기 때문이다. 그런데 「유료직업소개업」에 대한 개념이 법에는 규정되지 아니하고 법 시행령에서, 「노동부장관이 결정한 요금을 받고 행하는 구인자와 구직자간의 고용계약의 성립을 알선하는 것」으로 되어 있다(법 시행령 2조1항, 6항). 그런데 이 조항은 노동력을 제공하는 근로자에 대한 알선자와 사용자 사이의 공급계약에 대해서만 언급할 뿐, 그 알선자와 노동력을 제공하는 근로자간의 법률적 관계에 대해서는 규정하지 않는 등, 槪念設定이 不明確하게 되어 있다. 이를 명확히 할 수 있는 어떠한 범주의 설정도 동 조항이나 시행령에서는 정하지 않고 있다. 자기의 지배관계(사실상 지배관계나 고용계약관계 모두를 포함)하에 있는 근로자를 타인의 요구에 따라 사용하게 하는 것이 유료직업소개업인지, 알선자와 근로자간에 고용관계가 없을 때에도 그에 속하는지 등에 대한 명확한 개념 설정이 없는 것이다. 따라서 노동부장관의 허가를 받아야 하는 유료직업소개업에 관하여 정한 직업안정법과 동 법 시행령의 해당 조항은 불명확성을 지닌다. 결국 유료직업소개업이 지니는 근로자공급사업이나 근로자파견사업과의 한계를 확실하게 가리지 아니 하는 한, 위 법은 包括的 委任立法의 禁止라는 헌법 제75조에 위반되는 위헌규정이다. 유료직업소개업의 개념을 「사실상의」 지배관계나 계약관계가 있는 경우로 볼 경우에도, 위 법과 동 시행령에 따르면 반드시 노동부장관의 허가를 받아야 하며 이를 받지 아니 했을 때에는 형사벌을 받는 만큼, 허가를 받아야 할 사업의 의의와 범주에 대한 정의와 기본되는 사항은 중요사항으로서 최소한 법률에 규정해야 함에도 불구하고 이를 모두 시행령에 규정함은 헌법 제75조의 包括的 委任立法禁止 원칙에 위배될 뿐만 아니라, 불명확한 구성요건 규정에 의하여 형사처벌을 함으로써 형벌법규의 明確成을 요구하는 罪刑法定主義(헌 12조, 13조)에 위배되며, 법률이 아닌 명령에 의한 처벌이라는 점에서도 法律없으면 범죄없다는 원리에 어긋난다. 3, 職業自由와 勤勞基本權의 規範的 不調和性에 기한 違憲性 직업안정법이 유료직업소개업을 특히 제한함은 알선된 근로자의 근로권의 보호를 위해서이며, 그러한 취지는 일견 타당하다. 그러나 이는 동시에 알선 사업주의 직업 내지 영업의 자유에 대한 피할 수 없는 제한이 된다. 따라서 직업안정법상 유료직업소개업에 대한 노동부장관의 허가는 알선 사업주의 직업의 자유와 알선된 근로자의 근로기본권이 規範的으로 調和되어야지, 알선 근로자의 근로권만이나 알선사업주의 영업의 자유만을 무한으로 보장하는, 양자택일의 利益衡量에 의한 법 규정 형식은 어느 한 기본권을 필요한 정도를 넘어 과잉으로 제한하는 것이다. 이를 고려할 때, 직업안정법에는 최소한의 본질적인 중요사항만을 정해야 함에도, 그 개념과 범주가 불명확한 유료직업소개업이라는 용어, 노동부장관의 광범위한 재량을 인정하는 허가제 등 국가영역에서의 권위적인 裁斷만 있을 뿐, 社會領域에서 어떻게 어느 범위까지 허용할 것이냐에 관한 헌법규범적 고려는 보이지 않는다. 때문에 유료직업소개업을 하고자 하는 자의 직업의 자유가 합리적인 이유없이 제한되어 법앞의 평등(헌 11조)에도 위배된다. 국제노동기구(International Labour Organization)가 1933년(제34호) 유료직업소개협약(Free-Charging Employment Agencies Convention)을 개정한 1949년의 제96호 협약에서 영리목적의 유료직업소개소의 폐지 및 기타 직업소개소의 규제를 하든지 아니면 유료직업소개소의 전반적 규제를 하는 것중의 2가지 중 하나를 선택하는 방식을 규정했음을, 우리는 참작해야 한다. 이러한 국제조약은 「일반적으로 승인한 국제법규」(헌법 6조1항)로서 국내법과 같은 효력이 인정되어 위 위헌소원 사건에서의 판단에 참조될 수 있다. 결국 규범적 가치의 조화라는 측면에서 보거나 국제적 태도에서 보거나 구 직업안정법상의 유료직업소개업의 규정내용은 헌법 제37조제2항의 「필요한 경우에 한하여 법률로」 기본권을 제한할 수 있다는 한계범주를 넘었다. 즉 알선 사업자의 직업의 자유에 대한 제한 目的의 正當性은 인정될 수 있으나 제한방법에 있어서 합리적 근거없이 일절 허가를 받은 자 외에는 근로자의 노무의 도급의 인수로서의 성격이 있는 유료직업소개업을 하지 못하게 하는 등 適切性을 지니지 못한다. 그리하여 일반 국민이 받게 되는 경제적·사회적 피해가 직업의 자유의 본질뿐만 아니라 평등권을 침해할 정도의 過剩이고, 나아가 단순한 행정 질서벌인 과태료에 그치지 아니하고 형사상 처벌도 과하는 점에서 그 制限의 最小性도 지키지 못한 것이다. 결국 알선된 근로자의 근로의 권리보호와의 법익 형량에서도, 규범조화적 해석에 의한 實質的 調和의 考廬에 따른 입법이 되지 못함으로써, 균형성 역시 지키지 못하였다. 현실적으로도 유료직업소개업의 범주설정이 명확히 되어 있지 아니 하여, 필요한 단속은 하지 못하고 오히려 선량한 사업자가 사회적 방법에 의하여 행하는 근로자의 고용의 증진도 막게 되는 등, 사실상 취업하고자 하는 근로자의 권익만 보호하지 못하는 결과를 오히려 가져 올 수 있다. Ⅲ, 결 론 유료직업소개사업-근로자공급사업-근로자파견사업 등 각 제도의 한계를 「법률상」명확하게 설정하지 않은 (구) 직업안정법상의 유료직업소개사업의 허가에 대한 제10조1항과 제2항은, 직업선택의 자유, 근로 3권, 그리고 행복추구권 등에 합치하지 않는 違憲 條項으로 評價된다. 1998년 「파견근로자보호등에 관한법률」이 제정되었음은 헌법재판소의 위 합헌결정이 「立法論上으로도」타당성이 부족함을 반증하는 예이다.

1.事件槪要 청구인이 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 사건이 상고심에 계속중인 1995년11월30일에 헌법재판소는 구소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서에 대해 限定違憲決定(94헌바40,95헌바13병합)을 선고하였다. 그런데 대법원은 1996년4월9일 헌법재판소의 위 법령조항들에 대한 限定違憲決定에도 불구하고 위 법률조항등을 유효한 규정으로 보아 청구의 상고를 기각하였다. (95누 05) 이에 청구인은 1996년5월 일 위과세처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구함(96헌마173)과 아울러 헌법소원의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항과 대법원 1996년4월9일선고, 95누 405판결의 위헌선언을 구하는 헌법소원심판(96헌바172)을 청구하였다. 2.憲法裁判所決定要旨 1)헌법재판소법 제68조 제1항이 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있다고 하여 헌법소원의 본질에 부합하지 않거나 평등권과 재판청구권 등 기본권의 관점에서 입법형성권의 헌법적 한계를 넘어 위헌이라 할 수는 없다. 다만 헌법재판소법 제68조 제1항이 원칙적으로 헌법에 위반되지 아니한다고 하더라도 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 (單純違憲決定은 물론 限定合憲決定, 限定違憲決定과 憲法不合致決定도 포함한다) 그 효력의 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에도 법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용되지 않는 것으로 해석한다면 위법률조항은 그러한 한도내에서 헌법에 위반된다. 2) 이 사건 대법원판결은 헌법재판소의 限定違憲決定에 의해 이미 부분적으로 그 효력이 상실된 법률조항을 적용하여 위헌결정의 羈束力에 반하는 재판이므로 이에 대한 헌법소원이이 인정되며 또한 이 판결에 의해 청구인의 재산권이 침해되었으므로 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소되어야 마땅하다. 3)이 사건 과세처분은 헌법재판소의 위헌결정에 의해 효력을 상실한 법률조항을 적용하여 한 처분이고 헌법재판소의 위 위헌결정이 피청구인이 한 과세처분의 취소를 구하는 이 사건에 대해서도 소급하여 그 효력이 미치는 경우에 해당하고 이 사건 과세처분에 대한 심판을 위하여 달리 새로운 사실인정이나 법률해석을 할 필요성이 인정되지도 않으므로 이 사건 과세처분을 취소한다. 3.評 釋 헌법재판소의 이번 결정은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 위헌성, 限定違憲決定의 羈束力과 이에 위배되는 판결과 원행정처분의 취소 등 우리나라 헌법재판제도 및 헌법재판소와 법원과의 관계에 관한 주요한 문제에 대한 결정을 담고 있다. 1)법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외한 헌법재판소법 제68조 제1항의 위헌성 헌법 제111조 제1항 제5호는 다른 관할사항과 달리 「법률이 정하는」 헌법소원에 관한 심판이라 하여 헌법소원제도의 구체적 형성을 입법자에게 위임하고 있다. 이는 헌법소원의 구체적 내용에 관해서는 우리나라의 사법체계나 기본권 상황, 그리고 제도적 폐해 등을 고려하여 입법자가 형성하도록 한 것이다. 그러나 헌법소원제도의 구체적 내용형성에 대한 입법자에의 위임이 무제한적인 것일 수는 없고 우리현실에 비추어 헌법소원제도의 본질과 취지,기능에 적합하게 헌법소원의 대상, 요건, 절차 등을 입법으로 정하라는 것이며 그런 점에서 입법자가 헌법 소원제도의 본질을 저해하거나 형해화하여 헌법소원제도를 의미 없는 것으로 하거나 사실상 기능 할 수 없게 하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다. 본래 헌법소원은 公權力의 基本權羈速性의 확보를 통해 기본권보장의 실효성과 객관적 헌법질서의 보장을 그 취지로 하는 보충적 특별권리구제수단이므로 헌법소원제도의 구체적 내용의 형성도 이러한 방향으로 이루어져야 한다. 그렇다면 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외한 것은 헌법소원의 본질에 부합하지 아니하여 이러한 입법형성의 한계를 벗어난 것인가. 먼저 외국의 입법례를 보면 독일, 스위스 등 헌법소원제도를 가지는 대부분의 국가에서 재판에 대한 헌법소원을 인정하는 것이 보통이며 독일의 경우 실제 헌법소원의 대부분이 법원의 재판에 대한 소원이라는 것은 사실이나 오스트리아헌법이나 1818년과 1919년의 독일 바이에른州憲法처럼 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 예도 있다는 점, 명령, 규칙, 처분의 위헌성여부가 재판의 전제가 된 경우 대법원이 최종적으로 이를 심사할 권한을 가짐을 규정한 헌법 제107조 제2항의 존재, 사법작용은 심급제도, 사법권의 독립, 절차의 신중성, 공정성 등으로 상대적으로 다른 국가작용에 비해 기본권침해가능성이 적다는 점, 남소의 폐해방지 등을 고려하면 법원의 재판 모두를 반드시 헌법소원의 대상으로 할 것을 헌법이 명하고 있다고 생각하기는 어렵다. 그런데 문제는 법원의 재판 모두를 헌법소원의 대상에서 제외하는 것이 법원의 재판만이 아니라 보충성의 원칙과 관련하여 법원의 재판의 대상이 되는 공권력의 행사나 불행사까지도 헌법소원의 대상에서 배제하는 결과를 초래하고 이로 인하여 헌법소원제도를 사실상 형해화한다는 점이다. 주지하듯이 국민의 기본권침해는 법원의 재판을 통해 구제받을 수 있음이 원칙이며 법원의 재판의 대상이 되지 않는 공권력의 행사 또는 불행사는 극히 예외적이지 않을 수 없으므로 결국 최종적 기본권침해는 법원의 재판에 의한 것으로 나타나므로 보충성의 원칙과 관련하여 헌법소원은 독일의 경우처럼 재판에 대한 헌법소원이 일반적인 것이 되는 것이다. 그런데 이처럼 법원의 재판 모두를 헌법소원의 대상에서 제외시켜 결과적으로 법원의 재판뿐 아니라 그 대상이 되는 공권력의 행사나 불행사를 모두 헌법소원의 대상에서 배제하는 것은 사실상 헌법소원제도를 무력화, 형해화하는 것이며 공권력의 기본권기속성을 통한 기본권보장의 실효성확보라는 취지는 중대하게 침해되었다고 하지 않을 수 없다. 이 점에 관해 오스트리아는 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하면서도 행정처분이나 명령에 대한 헌법소원을 인정하고 있어 우리의 경우와는 다르다. 헌법재판소가 이러한 문제에 관해서는 언급함이 없이 단지 법원의 재판을 헌법소원의 대상에 포함하지 않는다 하여 헌법소원제도의 본질에 부합하지 않는다고 할 수 없다고 한 것은 우리나라헌법소원제도의 구조적 문제를 간과 한 것이거나 대법원과의 충돌을 축소하기 위해 의도적으로 이를 회피한 것이라 하지 않을 수 없다. 이러한 문제는 헌법재판소가 司法作用은 입법작용이나 행정작용에 비하여 기본권침해기능보다 기본권보호기능이 강하므로 헌법소원의 대상에서 법원의 재판을 제외한다 하더라도 합리적 이유가 있으므로 평등권침해는 아니라거나 재판청구권을 침해하였다 할 수 없다는 논리에도 내재해 있다. 즉 司法作用의 기본권에 관한 관계에 있어 다른 국가작용과의 차이를 인정하더라도 법원의 재판뿐 아니라 기본권침해가능성이 가장 큰 행정작용의 대부분마저도 헌법소원의 대상에서 배제하는 현행헌법소원제도하에서 이러한 논리는 유지될 수 없으며 사실상 헌법소원을 제기할 수 있는 권리를 지나치게 광범위하게 제한하여 재판청구권을 침해한다고 보아야 할 것이다. 그런 점에서 헌법재판소의 위헌결정에 위배된 법원의 재판에 의해 기본권이 침해된 경우 이에 대한 헌법소원이 인정되지 않는다면 헌법재판소의 존재의의와 헌법재판의 본질 자체가 침해되고 입헌주의와 법치주의가 근본적으로 위협되며 따라서 이러한 재판에 대한 헌법소원이 인정되지 않는다면 위헌이라는 것 자체는 타당하지만 이에 한정하여 위헌결정한 것은 문제를 너무 축소하였다는 비판을 면키 어려울 뿐 아니라 대법원이 기속력을 부인하는 한정위헌결정을 함으로써 논란의 소지를 여전히 남겨 두게 되었다. 2)限定違憲決定의 羈束力과 大法院의 判決의 取消 대법원은 헌법재판소의 限定違憲決定에 대해 법률이나 법률조항의 문언이 변경되지 아니한 이상 限定違憲決定은 법률해석에 불과하며 이러한 당해 법률조항에 대한 해석·적용권은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이므로 헌법재판소의 限定違憲決定은 법원에 대해 羈束力을 가질 수 없다고 한바 있다. 그러나 헌법재판소의 지적처럼 법률에 대한 違憲審査는 당연히 당해 법률이나 법률조항에 대한 해석을 전제로 하며 限定違憲決定은 법률을 구체적 사실관계에 적용함에 있어 그 법률의 의미를 밝히는 것이 아니라 법률에 대한 위헌성심사의 결과라는 점, 法律解釋權은 司法權의 본질적 내용을 이루며 법원에 전속한다는 주장은 위헌법률심판이나 법률에 대한 헌법소원 등은 법률해석을 전제로 하며 헌법재판소도 사법기관이라고 할 수 있으므로 타당성이 없다는 점, 단순위헌결정은 그 결정이 있는 날로부터 법률이나 법률조항이 효력을 상실하므로 羈束力을 가지는 반면에 限定違憲決定은 법률이나 법률조항의 문언이 변경되지 않았기 때문에 羈束力이 없다는 주장도 羈束力은 헌법재판소의 결정의 존중과 실효성보장, 그리고 헌법질서의 통일성확보라는 측면에서 인정되는 것으로 한정위헌결정에도 인정되어야 하며 기속력이 반드시 除去效에 기초한 것이라 볼 수 없고 만약 기속력을 제거효의 결과라고 한다면 헌법재판소법 제47조 제2항 이외에 굳이 제1항을 두는 의미가 없으며 이는 실제 헌법불합치결정이 당해법률이나 법률조항의 문언의 변경이 없음에도 羈束力을 가지는 점에서도 발견된다는 점, 대법원의 논리는 사실상 헌법재판소의 변형결정을 부인하고 위헌적요소가 있으면 언제나 단순위헌 결정을 해야 하는 부당한 결과를 초래한다는 점 등에서 이 점에 관한 헌법재판소의 결정은 정당하다 할 것이다. 이에 따라 헌법재판소의 限定違憲決定의 羈束力에 반한 법원의 재판에 대해서는 헌법소원이 인정되고 이에 의한 기본권침해가 인정되는 이상 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소할 수 있다 할 것이다. 3)課稅處分의 취소 이 결정에서 소수의견은 행정소송을 거친 原行政處分은 헌법 제107 제2항과 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 헌법소원의 대상이 될 수 없을 뿐 아니라 이 사건 처분은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 이전에 행하여 진 것이어서 헌법재판소의 羈束力에 반하는 것도 아니므로 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다고 하나 헌법 제107조 제2항은 대법원에 처분의 위헌 여부에 대한 전속적 권한을 인정한 것 이라기 보다 처분이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우 헌법재판소에 제청할 필요없이 대법원이 최종적으로 심판한다는 의미이며 동조 동항이 대법원의 최종적 심판권을 규정한 것은 법원 내부에서 최종적으로 심사한다는 것이지 헌법재판소와의 관계에서까지 최종적으로 심리한다는 것을 의미하지는 않는다고 보아야 할 것이고 이 사건의 경우 대법원의 판결을 취소한 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제68조 제1항을 이유로 이 사건과세처분이 헌법소원의 대상이 되지 않는다고 할 수 없고 또 헌법재판소의 위헌결정 당시 이 사건과세처분에 대한 행정소송이 계속중에 있어 이 사건에 대해서도 위헌결정의 효력이 소급하여 미치는 경우에 해당하며, 이 사건과세처분에 대한 심판을 위해 새로운 사실인정이나 법률해석의 필요성이 인정되지도 않으므로 법원의 재판만을 취소하는 것보다 원래의 행정처분까지도 취소하는 것이 청구인의 권리구제에 신속, 효율적이며 기본권침해의 위헌상태를 일거에 제거할 수 있다는 점에서 타당하다 할 것이다. 4.結 語 헌법재판소가 헌법재판소법 제68조 제1항에 대한 한정위헌결정을 한 것은 헌법재판소로서는 현실를 고려한 최소한의 선택이라는 점은 이해할 수 있다. 그러나 이는 자칫 문제의 해결이 아니라 문제의 확산을 초래할 위험도 있다. 헌법재판소와 대법원간의 일련의 갈등의 첫째원인은 헌법재판소제도와 사법심사제를 혼합하여 채택하여 헌법재판기관을 헌법재판소와 대법원으로 이원화하고 있는데다 양기관의 판단이 상이할 경우 이를 조정할 통로조차 차단하고 있으며 양기관의 갈등을 초래할 여지를 무수히 가지고 있는 현행헌법재판제도에 있고 둘째 원인은 헌법재판의 원활하고 기능적합적인 해석보다는 機關利己的 해석을 해 온 것에 있다. 그런 점에서 이러한 문제의 소지를 없애기 위한 헌법재판제도의 입법적 정비가 요망되고 또 현행제도하에서는 법원이 헌법재판에 관해서는 원칙적으로 헌법재판소의 권한과 결정을 존중하는 방향으로 나아가는 것이 헌법재판소를 둔 헌법의 취지에 맞지 않겠는가 하고 생각한다.

〈事實關係와 憲裁決定要旨〉 1) 事實關係: 동성동본혈족인 관계로 혼인신고가 수리되지 않아 사실상 부부생활을 하면서도 고통을 겪고 있는 X등 (최○○외 13인)은 관할호적공무원의 「혼인신고불수리처분」에 대한 불복신청을 1995년4월10일 서울가정법원에 제기하였다(95파2070내지2077호). 이에 서울가정법원은 同姓同本인 자와 혼인하려 하는 제청신청인들의 혼인신고를 수리하지 아니한 처분에 대하여, 「민법 제809조제1항의 위헌여부」가 위 사건들의 재판의 전제가 된다하여 1995년5월17일 각 위헌법률심판제청결정을 하여 헌법재판소에 위헌심판제청신청을 하기에 이르렀다. 2) 헌법불합치결정의 요지: 〈주문〉=「1. 민법 제809조제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 2. 위 법률조항은 입법자가 1998년12월31일까지 개정하지 아니하면 1999년1월1일 그 효력을 상실한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.」 〈이 유〉 3. 판 단 가. 재판관 5인의 단순위헌의견 (1), (2), (3)은 생략 (4) 헌법이념 및 규정에서 본 동성동본혼제―이 사건 법률조항의 위헌성 (가) 헌법 제10조는 모든 기본권의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있고 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 그리고 이러한 개인의 인격권·행복추구권은 개인의 자기운명결정권을 그 전제로 하고 있으며, 이 자기운명결정권에는 성적(性的) 자기결정권 특히 혼인의 자유와 혼인에 있어서 상대방을 결정할 수 있는 자유가 포함되어 있다(헌법재판소, 1990년9월10일 선고, 89헌바82결정 참조). 또 헌법 제36조제1항은 『혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다』고 규정하고 있는 것으로서 혼인제도와 가족제도는 인간의 존엄성 존중과 민주주의의 원리에 따라 규정되어야 함을 천명한 것이라 볼 수 있다. 따라서 혼인에 있어서도 개인의 존엄과 양성의 본질적 평등의 바탕위에서 모든 국민은 스스로 혼인을 할 것인가, 하지 않을 것인가를 결정할 수 있고, 혼인을 함에 있어서도 그 시기는 물론 상대방을 자유로이 선택할 수 있는 것이며, 이러한 결정에 따라 혼인과 가족생활을 유지할 수 있고 국가는 이를 보장해야 할 것이다. (나) 그런데 이 사건 법률조항은 동성동본인 혈족사이의 혼인을 그 촌수의 원근에 관계없이 일률적으로 모두 금지하고, 민법은 이를 위하여 혼인을 취소할 수 있도록 하였을 뿐만 아니라 아예 그 혼인신고 자체를 수리하지 못하도록 하고 있어, 동성동본인 혈족은 서로가 아무리 진지하게 사랑하고 있다고 하더라도, 또 촌수를 계산할 수 없을 만큼 먼 혈족이라 하더라도 혼인을 할 수 없고 따라서, 혼인에 있어서의 상대방을 결정할 수 있는 자유를 제한하고 있는 동시에 그 제한의 범위를 동성동본인 혈족, 즉 남계혈족에만 한정함으로써 성별에 의한 차별을 하고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 이미 위에서 본 바와 같이 금혼규정으로서의 사회적 타당성 내지 합리성을 상실하고 있음과 아울러 「인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권」을 규정한 헌법이념 및 「개인의 존엄 및 양성의 평등」에 기초한 혼인과 가족생활의 성립·유지라는 헌법규정에 정면으로 배치된다할 것이고, 또 금혼의 범위를 동성동본인 혈족, 즉, 남계혈족에만 한정하여 성별에 의한 차별을 하고 있는데 이를 시인할 만한 합리적인 이유를 찾아볼 수 없으므로 헌법상의 평등의 원칙에도 위반되는 것이다. 결국 이 사건 법률조항은 헌법 제10조, 제11조제1항, 제36조제1항에 위반될 뿐만 아니라, 그 입법목적이 이제는 혼인에 관한 국민의 자유와 권리를 제한할 「사회질서」나 「공공복리」에 해당할 수 없다는 점에서 헌법 제37조제2항에도 위반된다 할 것이다. 4. 결 론 위와 같은 이유로 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 점에서는 재판관 2인을 제외한 그 나머지 재판관 전원의 의견이 일치되었으나 2인의 재판관은 헌법 불합치결정을 선고함이 상당하다는 의견으로서, 이에 헌법불합치의 결정을 선고하기로 주문과 같이 결정한다. 〈憲裁決定에 대한 評釋: 이 決定趣旨에 찬성한다〉I. 이 결정에서 논의할 점 이 決定에서 논의되어야 할 점은 자기운명결정권에는 「성적자기결정권」특히 혼인의 자유·배우자 선택의 자유가 포함되느냐, 이러한 배우자 선택의 자유는 제한할 수 있는 것이냐, 제한할 수 있다면 이를 제한하는 민법 제809조제1항(동성동본인 혈족사이에는 혼인하지 못한다)의 규정은 헌법상 과잉금지원칙(헌법 제37조제2항)에 위배되는 규정이냐 하는 점이다. 배우자선택의 자유와 권리 및 그 제한의 한계는 憲法上의 「婚姻·家族政策理念」에 입각하여 논의되어야 할 것이다. 따라서 本稿는 憲法상의 婚姻·家族政策理念의 定立과 立法形成權의 積極的 課題와 消極的 課題를 모색하고 이와 관련한 「심판대상들」의 違憲與否의 決定例를 검토하기로 한다. II. 婚姻·家族政策理念과 立法權의 課題1. 婚姻·家族政策의 채택 家族政策이란 가족의 형성·유지면에서 國家가 영향을 미치려고 하는 제조치의 총체인 것이다. 이러한 家族政策의 최종목적은 훌륭하게 기능을 수행할 능력있는 家族을 창조하는 일이다. 우리나라는 1948년 정부수립에 즈음하여, 家族政策理念으로 「定義와 人道, 사회적 폐습과 不義의 타파, 각인의 기회균등, 능력의 최고도의 발휘」라는 헌법이념을 설정하였다(전문). 1980년에는 인간으로서의 존엄과 가치·행복추구권을 추가신설하고(구헌법 제9조), 특히 「혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다」(구헌법 제34조)는 혼인·가족정책이념을 구체화하였으며, 1987년에는 이에 「국가는 이를 보장한다」(1987년 헌법 제36조제1항)고 보완입법을 하였다. 1980년과 1987년에 이와 같은 새롭고 구체적인 「혼인·가족정책이념」을 선언한 것으로서, 일반적으로 인간의 존엄과 가치·행복추구권의 보장(헌법 제10조), 평등권의 보장(헌법 제11조)에 포함하여 다루었던 것을 혼인과 가족생활 영역에 관한 政策理念指標로서 따로 설정한 것이다. 2. 婚姻·家族政策理念과 國家의 保章 1) 家族政策理念설정의 역사적 의의: 혼인·가족정책의 기본이념을 설정한 역사적 의의는 전통적 가부장제 가족제도를 기반으로 하는 호주제도와 父系血統중심의 혼인·가족생활로부터 개인의 존엄과 양성평등을 기초로 한 근대 산업사회에 적합한 혼인·가족생활로 전환하기 위한 기본원리를 憲法에 규정함으로써 家父長制度의 개혁을 의도한 것이라고 이해된다. 2) 個人의 尊嚴·兩性平等의 의의: 현행 헌법은 「혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다(제36조제1항)」는 가치결정을 선언하고 있다. 이러한 우리 憲法秩序 안에서 최고의 가치지표라고 보아야 하는 「個人의 尊嚴·兩性의 平等」은 어떠한 민족문화·전통내지 인륜도덕질서에 의하여 양보될 수 없는 가치적 컨센스라고 말할 수 있다. 따라서 우리 民法이 헌법 제36조제1항의 규정내용을 받아서 日本民法 제1조의 2처럼 「本法은 개인의 존엄과 兩性平等의 취지에 따라 이를 해석하여야 한다」고 규정하지 않았다 하더라도 이 헌법상의 婚姻·家族政策理念은 家制度등 家父長的要素를 부정함과 아울러 새로운 家族政策의 기본이념을 천명한 것이라고 이해된다. 3) 個人의 尊嚴·兩性平等의 理念: 가) 개인의 존엄·양성평등의 「第1의 理念」은 평등하고 자유로운 인격자로서의 개인의 의사를 최대한으로 존중하고, 그것에서 「개인의사존중원칙」에 기인한 婚姻의 自由·배우자선택의 자유가 비롯되는 것이다. 「第2의 理念」은 어떠한 약자도 개인으로서 존중되고 보호되는 場으로서의 家族을 확립하려는 것이다. 4) 婚姻·家族政策理念의 國家保障: 1980년에 혼인·가족정책이념을 새로이 구체적으로 규정한 헌법의 정신은 30여년전에 제정·시행된 家族法의 불합리한 부분을 개인의 존엄·양성평등의 이념을 지표로 하여 개정하라는 「立法의 명령」을 하고 있는 것이라고 본다. 더욱이 1987년 憲法改正에서 「…國家는 이를 保障한다」고 추가로 立法하고 있는 것은 바로 國家權力(예컨대 입법권·사법권·행정권)은 이를 보장하여야 한다는 취지라고 이해된다. 3. 制度保障과 立法權의 課題 1) 憲法상 婚姻·家族政策理念규정(제36조제1항)은 개인의 尊嚴·兩性平等을 기초로, 靜的으로는 婚姻制度와 家族制度의 制度保障으로 보고, 이를 기초로 動的으로는 婚姻의 自由·家庭創設의 自由와 가족생활의 권리를 보호하는 生存權이라고 이해한다. 2) 헌법 제36조제1항의 規定을 제도보장이란 관점에서 볼 때, 그 制度保障이란 憲法秩序내에서 국가권력은 혼인과 가족생활을 규율하는 法律秩序 즉, 「일부일처의 혼인·부부중심의 家族」을 창출하는 國家法秩序(민법 중 친족·상속편)를 제정하여 法律秩序의 구성부분으로 유지해 나갈 「憲法的 授權」을 받고 있다는 뜻이다. 4. 立法權의 積極的 課題와 消極的 課題 1) 立法權의 積極的 課題: 혼인과 가족생활에 관한 國法秩序의 특별한 보호를 위한 「積極的 課題」(positive Aufgabe)란, 이른바 ① 防禦型 적극적 과제와 ② 志向型 積極的 課題로 구분할 수 있다. 가) 防禦型의 積極的 課題: 국가권력이 혼인과 가족생활에 대한 외부로부터의 침해를 막을 수 있는 家族法秩序(家族法)를 창출하는 과제이다. 예컨대 2중혼인을 금지하는 것(민법 제810조), 夫妾계약을 무효로 하는 것(민법 제815조제1항·동 제103조), 제3자의 婚姻請求를 허용하지 않는것(민법 제834조·동 제840조), 姦通을 처벌하는 것(형법 제241조), 非配偶者間의 人工的 姙娠을 불허하는 입법 등의 과제를 들 수 있다. 나) 指向型 積極的 課題: 국가권력이 혼인과 가족생활을 적극적으로 조장해 주고 뒷받침해 줄 수 있는 내용의 家族法秩序를 창출하고 유지하는 과제이다. 2) 立法權의 消極的 課題: 혼인과 가족생활에 관한 國法秩序의 특별한 보호를 위한 「消極的 課題」(negative Aufgabe)란 이른바 ③ 불간섭의 課題와 ④ 합리적·최소한의 간섭의 課題를 구분할 수 있다. 가) 不干涉의 課題: 消極的 課題중 첫째는 국가권력 스스로가 혼인과 가족생활을 되도록 간섭하지 않는 家族法秩序를 창출하여야 하는 不干涉의 課題이다. 예컨대 혼인의 자유·배우자선택의 자유, 分家와 가정창설의 자유, 혼인 중의 출산의 자유, 호주권 으로부터 가족원의 자유, 남성의 지배로부터 여성의 자유 등은 원칙적으로 금지하지 않는 立法을 하여야 할 과제이다. 나) 合理的·最小限의 干涉의 課題: 消極的 課題중 둘째, 국가권력이 혼인과 가족생활에 부득이한 간섭을 할 경우에는 적어도 국가 자체의 방해적 조치에 의해 혼인부부와 친자 등의 가족생활에 침해가 되지 않도록 하여야 할 뿐만 아니라, 합리적 이유에 근거한 최소한의 간섭을 하는 세심한 주의를 하여야 하는 이른바 「합리적·최소한의 간섭의 과제」이다. 예컨대 立法權의 「합리적·최소한의 간섭의 과제」를 일탈한 ① 현행 同姓同本婚姻禁止의 法制(민법 제809조제1항), ② 친생부인의 소의 제척기간을 「그 출생을 안 날로부터 1년내」로 제한한 것(민법 제847조제1항), ③ 숙려기간내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때에 法定單純承認으로 의제한 것(민법 제1026조제2호)등은 立法形成權이 합리적·최소한의 간섭의 課題를 일탈한 것이라고 지적·예시할 수 있다. III. 憲裁決定의 評釋1. 民法 제809조제1항에 관한 論議 본 심판대상인 「민법 제809조제1항」의 규정은 혼인성립에 있어서의 평등이념에 위배되고, 혼인·가족정책이념(헌법 제36조제1항)에 위배되며, 동성동본인 혈족사이에 촌수 제한없이 혼인을 금지하는 것은 질서유지나 공공복리를 위하여 필요한 범위를 일탈한 혼인 및 배우자 선택의 자유라고 하는 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하는 과잉금지의 원칙(헌법 제37조제2항)에도 위배된다고 비판되어 왔다(李凞培, 「家族政策理念에 따른 現代 家族法에의 接近」, 仁川大 論文集 제11집, 1987년, pp.280∼284). 2. 憲法不合致決定의 評釋 동성동본인 혈족사이에는 촌수에 제한없이 혼인을 금지하는 「심판의 대상」규정(민법 제809조제1항)은 혼인하려는 개개인의 배우자 선택의 자유와 혼인 및 가정창설의 자유·권리를 침해한 것으로서 이로 인하여 혼인하려는 당사자의 개인의 존엄성에 기초한 혼인성립과 이를 보장할 국가의 의무(헌법 제36조제1항)와, 행복한 가정을 창설할 권리(행복추구권)와 이를 보장할 국가의 의무(헌법 제10조)를 저버린 것이다. 뿐만 아니라 동성동본인 父系血族사이의 혼인만을 금지함으로써 母系血族간의 혼인을 금지하지 않고 있는 규정은, 양성평등에 기초하여 혼인은 성립하고 국가는 이를 보장하여야만 한다는 평등이념(헌법 제36조제1항)에도 위배된다. 또한 심판대상(민법 제809조제1항)인 혼인금지규정은 1부1처의 혼인질서나 출생자의 유전학적인 공공의 복리상 필요한 제한범위인 근친혼의 금지가 아니고, 父系血族사이에는 무한히 금지한 것으로서 입법형성권의 消極的 課題인 합리적·최소한의 간섭의 과제 내지 과잉금지원칙(헌법 제37조제2항)에도 위배된다고 아니할 수 없다. 따라서 『이 사건 법률조항은 헌법 제10조, 제11조제1항, 제36조제1항에 위배될 뿐만아니라, 그 입법목적이 이제는 혼인에 관한 국민의 자유와 권리를 제한할 「사회질서」나 「공공복리」에 해당될 수 없다는 점에서 헌법 제37조제2항에도 위반된다 할 것이다』라는 이 決定은 타당하다고 이해된다. 헌법재판소가 민법 제809조제1항 규정의 「헌법불합치결정」을 하는 합리적 근거로서 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제36조제1항, 제37조제2항의 「혼인·가족정책이념」에 입각하여 판시함으로써, 이 결정을 통하여 「혼인·가족정책이념」을 한층 체계화하는데 일조하였다고 이해된다. 3. 社會的 影響 9촌이상의 동성동본인 혈족관계에 있는 사람은 1997년7월16일부터 혼인이 법적으로 금지되지 않고, 이 결정 당시의 사실상 부부생활을 하고 있던 사람과 새로이 혼인신고를 하려는 경우에는 대법원의 「동성동본인 혈족사이의 혼인신고에 관한 예규」에 의하여 1997년7월30일부터 혼인신고를 할 수 있게 되었다. IV. 맺는말―要約과 展望 1. 이 결정은 「立法形成權의 消極的 課題」의 실현이라고 볼 수 있는 결정으로서 혼인에서의 「배우자 선택의 자유와 권리」는 인격권·성적자기결정권이란 기본권으로서 국가에 의하여 존중·보장되어야 하되(헌법 제10조, 제36조제1항), 그 행사는 혼인질서의 유지와 공공의 복리를 위하여 立法形成權에 의하여 제한할 수 있다는 것이다. 2. 이 결정은 모두 「혼인·가족생활」과 관련된 성적자기결정권의 존중과 한계, 그리고 배우자 선택권의 존중과 그 제한의 한계등을 조정함에 있어서 한결같이 헌법 제10조, 제11조제1항, 제36조제1항, 제37조제2항의 각 규정의 체계화된 이념과 취지를 기초로 함으로써, 우리나라의 憲法상의 婚姻·家族政策理念의 체계를 처음으로 판시하고 있다는 점에 그 意義를 발견할 수 있다. 3. 금후 우리 家族法은 「婚姻·家族政策理念」에 입각하여, 立法形成權이 「積極的 課題와 消極的 課題」를 분별하여 그 改正作業이 이루어질 것이라고 전망한다.

I. 事件槪要 피고인은 1995년6월27일 실시된 성남시장선거에서 후보자로 출마한 공소외 김병량의 선거를 위한 기초조사등을 하여 주는 과정에서 정식 용역대금 이외의 금품을 교부받고 또한 위 김병량의 선거운동을 돕고 있는 공소외 한숙자로부터 식자를 제공받아, 위 김병량이 후보자로 출마한 성남시장 선거에서 공직선거 및 선거부정방지법을 위반했다. 또한 피고인은 평소 북한공산집단의 활동을 찬양·고무·선전·동조하여, 국가의 존립·안전이나 자유민주주의적 기본질서를 위협하는 내용이 담긴 서적 등 표현물이 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고 위 서적등 표현물의 취득 및 소지행위가 북한공산집단의 활동에 대한 찬양·고무·선전·동조행위가 될지도 모른다는 미필적 인식하에 취득·소지하여 국가보안법 제7조제1항, 제5항을 위반했다. 원심인 서울고등법원은 1995년6월부터 1995년11월15일까지 사이에 범한 이 사건 국가보안법과 공직선거 및 선거부정방지법위반의 범죄사실을 유죄로 인정하여 1997년2월18일 피고인에게 징역1년6월을 선고하면서, 1995년12월29일 법률 제5057호로 개정·신설되어 1997년1월1일부터 시행된 개정형법 제62조의2제1항, 제2항을 적용하여 보호관찰을 받을 것을 명하였다. 이에 피고인은 국가보안법위반죄에 관한 법리오해의 위법 및 형법불소급의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있음을 이유로 대법원에 상고하였다. II. 判決要旨 1997년1월1일부터 시행된 개정형법 제62조의2에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 해석이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되는 것이 아니다. III. 평 석1. 問題의 提起 1997년1월1일부터 시행된 개정형법 제62조의2 제1항은 형의 집행을 유예하는 경우 보호관찰이나 사회봉사명령 또는 수강명령을 부담부로 과할 수 있고, 같은 조 제2항은 보호관찰의 기간을 집행유예기간으로 함이 원칙이나 법원은 유예기간의 범위 내에서 별도로 보호관찰기간을 정할 수 있다고 규정한다. 이 규정을 그 시행이전에 발생한 범죄사실에 대해서도 적용할 수 있는가에 관하여 원심과 대법원은 다같이 소급적용을 긍정한다. 그 이유는 신설된 집행유예의 부담부조건인 보호관찰이 형벌이 아니라 보안처분이므로 죄와 형벌의 소급적용을 금지하고 있는 죄형법정주의의 적용대상이 아니기 때문이라는 것이다. 보안처분도 죄형법정주의의 적용대상인가를 결론지으려면 죄형법정주의의 정신과 법치주의의 뿌리부터 살펴보아야 함은 물론 형벌과 보안처분의 차이가 과연 본질적인 것인지에 관한 검토도 필요하다. 2. 遡及效禁止原則의 趣旨·適用範圍 죄형법정주의의 네가지 원칙중 첫번째로 꼽는 것이 소급효금지의 원칙이다. 이 원칙은 구체적으로 立法者의 遡及立法禁止와 法官의 遡及適用禁止 두가지 내용을 담고 있다. 소급효금지의 원칙은 범죄와 형벌을 행위자에 불리하도록 사후에 소급적으로 입법하거나 적용하지 말라는 것이다. 자유법치국가의 이념은 국가의 형벌권행사 앞에 개인의 자유와 이익을 우선적으로 보장하려는데 있다. 遡及適用禁止의 원칙은 범죄와 형벌·보안처분의 가중에 대한 법률규정은 다만 그 법률시행 이후 장래에 대해서만 적용되고, 그 법률시행 이전에 저질러진 행위에 대해서까지 소급적용될 수 없다는 원칙이다. 우리헌법 제13조1항전단의 형벌불소급, 형법제1조1항의 행위시법원칙이 이에 관한 근거규정이다. 이 원칙은 소급효금지의 원칙 중 특히 형법적용자에게 지향된 것으로서, 범죄와 형벌및 보안처분은 행위시의 법률에 의해 해석·적용되어야 하고 행위자에게 불리한 재판시의 법률을 사후적으로 소급적용해서는 안된다는 것을 의미한다. 이 원칙도 소급입법금지의 원칙처럼 자유법치국가의 인권보장적 의미를 실현하기 위한 것이지만, 특히 法官의 恣意로부터 개인의 자유와 안전을 보장하는데 중점을 둔 것이다(大判 1992년10월13일, 92도1428. 소급적용금지의 원칙은 형사피고인에게 불리하게 적용할 수 있는 것인 한, 형법각칙의 모든 범죄구성요건, 형벌총칙의 모든 가벌성에 관한 법률규정, 각종 형벌 및 그 부수 효과, 집행유예및 선고유예 등 형벌유예제도의 조건, 보안처분에 관한 규정, 심지어 법창조적인 판례의 변경까지도 그 적용대상이 된다. 범죄로 인한 모든 가벌성 및 제재의 조건과 정도는 행위자에게 불리하게 소급적용되어서는 안되고 행위자에게 유리할 때에만 소급적용될 수 있다. 3. 刑罰과 保安處分의 性格 형벌이 책임에 기초를 둔 형사제재인 반면 보안처분은 행위자의 장래 위험성에 기초를 둔 형사제재라는 지적은 당연하다. 그리하여 형벌과 보안처분을 형사제재의 두 축으로 삼는 형법체계를 刑法의 二元主義라고도 부른다. 그러나 책임개념의 윤리적 비난성이 약화되고 평화로운 공동사회의 질서유지라는 기능적 측면이 강조되면서 책임개념과 붙어 다니던 책임응보사상도 형벌론에서 그 기세가 쇠하여가고 있다. 형벌론에서 책임응보사상에 기초를 둔 응보형론을 시대에 뒤진 것으로 벗어던지기로 한다면 형사제재에서 실제 형벌과 보안처분의 차이는 본질적인 것이라고 하기 어렵다. 우선 형벌과 보안처분은 목적에서 동일하다(목적일환주의). 다같이 일반예방및 특별예방의 목적을 가지고 일반인의 법익을 보호하고 행위자의 재사회화를 돕는다는 점에서 같다. 다만 본질에서 양자 사이에 약간의 차이가 난다. 형벌은 비난작용과 위해작용을 본질적 요소로 함에 반해 보안처분은 비난작용없이 단지 위해작용만을 갖는다는 점이 그것이다. 그러나 형벌의 기초인 책임에서 비롯된 비난작용은 보안처분과 비교할 때 형벌의 본질적 요소이지만 형벌제도 자체내에서는 위해작용에 비해 그 비중이 약하다. 결국 형사피고인이 국가의 형사제재앞에 불이익을 입게 되는 관점으로부터 보면 형벌과 보안처분이 개인의 자유에 위해를 가하는 위해작용을 한다는 점에서 차이가 없다. 그럼에도 불구하고 형벌과 보안처분 이원주의를 취해야 할 이유는 형벌은 책임원칙에 의한 제한이 가능한 제도인 반면, 보안처분은 비례성의 원칙에 의한 제한이 고려되는 제도라는 제한상의 차이 때문이다. 여기에서 중요한 것은 형벌이나 보안처분이나 다같이 개인의 자유와 안전에 위해와 불이익을 가하는 형사제재라는 점이다. 형벌은 죄값 때문에 죄형법정주의의 적용을 받지만 보안처분은 죄값 때문이 아니라 장래의 위험성때문에 이 원칙의 적용을 받지 않아도 된다면 자유법치주의국가형법의 임무포기나 마찬가지이다. 주지하는 바대로 죄형법정주의는 합리적 계몽주의사상으로부터 출발하여 자유주의적 정치사상의 발달과 더불어 구체화되어 왔다. 거기에는 홉즈류의 법을 통한 지배자의 자기구속, 로크·몽테스키외 이래의 권력분립론, 포이에르바하의 일반예방사상 그리고 법치국가의 책임원칙사상이 흐르고 있다. 자유주의의 요청은 형벌이든 보안처분이든 개인의 자유와 안전에 불리하게 작용할 수 있는 가능성을 죄형법정주의를 통해 억제하고자 하는 것이다. 4. 執行猶豫와 負擔附條件의 性格 집행유예의 법적 성격에 관하여 종래부터 형벌과 보안처분이 함께 공존하는 고유한 종류의 法效果라는 견해가 지배적이다. 집행유예의 부담부조건으로 보호관찰·사회봉사명령·수강명령의 제도가 도입된 개정 형법상 집행유예는 종전보다 보안처분의 성격이 더 강화되었다. 그러나 이 부담부조건은 집행유예의 재사회와 목적을 위한 실효성있는 방법일 뿐 집행유예제도 자체의 본질적 요소는 아니라는 점을 감안하면 그 성격규명에 아직 미진한 점이 없지 않다. 본래 집행유예제도는 일반예방적 관점에서 형집행의 필요가 없고 특별예방적 관점에서 형벌완화가 필요한 때에 형집행의 變容을 위해 투입되는 독자적인 제재수단이다. 따라서 형벌과 보안처분에 이은 형법의 第3元에 해당하는 독립된 형사제재제도로 파악하는 것이 옳겠다. 개정형법은 집행유예의 조건으로 보호관찰·사회봉사·수강을 부담으로 부가할 수 있게했다(제62조의2제1항). 이 부가처분은 집행유예의 재사회화목적의 실효를 거두기 위한 것임은 두말할 것도 없다. 재사회화목적은 제일차적으로 수형자 자신의 이익을 위한 것이지만 궁극적으로 사회방위의 목적에도 기여함은 물론이다. 그러나 사회 자체의 재사회화없이 유죄판결을 확정받은 소수의 수형자들에게만 일방적인 재사회화를 강요하는 것은 오히려 인간의 존엄성보장과 법치국가적 제한범위안에서 최소한의 형법실현이라는 원칙에서 볼 때 지나친 국가작용이 될 위험도 있다. 재사회화목적에 기여하는 프로그램이라고 해서 무조건 善이 될 수는 없다. 그것이 형사제재의 내용이나 조건에 관련된 것인 한 법치국가 헌법과 형법의 테두리안에 있어야 하고 그 원칙에 의한 통제를 받아야 한다. 집행유예의 부담부조건인 보호관찰이 보안처분의 일종임은 두 말할 것도 없다. 보호감호·치료감호와 같은 자유박탈적 처분은 아니지만 자유제한적 처분이라는 점에서 그 부담적 성격은 분명하다. 집행유예의 성격을 형벌과 보안처분이 공존하는 독특한 법효과라고 하든 형집행의 변용을 위한 독자적인 제재수단으로 보든, 기존의 집행유예제도에 보호관찰을 조건으로 부가한 것은 행위자에게 불리하게 작용할 법률변경임에 틀림없다. 그렇다면 법관은 신설된 개정형법상의 이 조치를 이 법률시행이후의 범죄사실에 대해서만 적용해야지 그 이전의 행위에 대해 소급적용해서는 안된다. 보안처분에 대해서는 재판시의 법률에 따르도록 한 독일형법(StGB §2⑥)하에서도 「형벌과 그 부수효과는 행위시의 법률에 따른다」(StGB §1)는 규정의 해석에서 집행유예의 조건 및 그 밖의 법효과에 대해서는 行爲時法에 따른다는데 해석론이 일치하고 있다. 모름지기 行爲時法原則에 입각한 우리형법(제1조1항)의 해석에서도 「처벌」개념의 범위속에 집행유예의 조건이 포함되어 있음은 의문의 여지가 없다. 이 사건 판결에서 대법원은 틀림없이 독일형법 제2조6항에 대한 정보를 고려했음직하다. 이 제도 자체가 이론적으로 논란의 대상이 된다는 점은 국가보안법 위반사건을 집행유예하는 마당에 한구석 허전함을 메꾸어줄 꺼리를 찾는 법관의 갈증앞에서는 고려의 가치가 없었던 것으로 보인다. 보호관찰이라는 조건부 부담이 가해진 개정형법 제62조의2는 국가보안법위반사건을 너무 가볍게 처리해서 올지도 모를 모종의 불안을 상쇄해 줄 충분한 꺼리임에 틀림없다. 그러나 부담부조건인 보호관찰이 보안처분이라고 해서 집행유예제도 자체를 통재로 보안처분으로 몰고가 재판시법을 적용한 법원의 처사는 형벌적 성격을 지닌 집행유예가 갖는 형사제재의 성격을 왜곡한 것임은 물론 行爲時法原則 및 遡及適用禁止의 原則을 위반한 것이다. IV. 結 論 보안처분에 대해 재판시법을 적용한다는 명시적인 규정이 없는 우리형법에서는 行爲時法原則을 극대화 되도록 적용하는 것이 헌법합치적이다. 백보를 양보하여 보안처분에 재판시법이 적용될 수 있다손 치더라도 보호관찰을 부담부조건으로 하는 집행유예의 개정조항(제62조의2)은 처벌에 관한 형사제재규정으로서 행위시법원칙의 예외가 결코 될 수 없다.