法律新聞 第1610號 法律新聞社 크레디트카드의 無斷使用 金文煥 <國民大法大副敎授> ============ 12면 ============ 서울刑地法 82고단4357사건, 82·10·5선고 Ⅰ, 事實關係 被告人 延昌植(假名)은 (1)K百貨店으로 부터 1980년11월 크레디트카드를 發給받은후 商品을 購入하더라도 그 代金을 納入할 意思와 能力이 없으면서도 카메라, 라이타, 텔레비젼등 高價品을 買入하여 이를 換價處分할 目的으로 1918년2월6일 위 K百貨店끽연구코너에서 라이타1개 싯가15만원 상당을 購入하고 現金3만원과 위 크레디트카드를 提示하여 計算을 한다음 위 라이타를交付받아 금12만원상당의 財産上 利益을 取得한 것을 비롯하여 그후7회에 걸쳐 同一手法으로 金1백37만5천원상당의 財産上 利益을取得하고, (2)被告人이름의 카드가 去來停止되어使用할수 없게되자 위K백화점에 1982년4월 申請人및 保證人의 人的事項을 허위로 기재한 延昌鉉名義의 入金申請書를 提出하여同人名義의 크레디트카드를 發給받은후 商品을 購入하더라도 그 代金을 納入할 意思와 能力이 없으면서도 냉장고, 텔레비젼등 高價品을 買入하여 이를 換價處分할 目的으로 1982년4월29일 위K백화점에서 텔레비젼1대를 카드를 提示하여 購入하는등 3회에 걸쳐 싯가 90만원가량의 物件을 交付받아 이를 편취한 것이다. Ⅱ, 判 決 被告人의 犯罪行爲(1)의 罪에 대하여 懲役6월에 (2)의 罪에 대하여 懲役6월에 處한다. 適用法條는 刑法 제347조1항의 詐欺罪의 競合犯(刑法 37조)이다. Ⅲ, 評 釋 本件은 카드發行會社가 마구잡이식으로 會員募集을 하는 弱點을 利用하여 不良會員이끼어들어서 버젓이 自己名義의 카드를 發給받고 이를 不正利用하다가 刑事處罰을 받게된 內容으로서 本件의 事實關係에서 보듯이 카드發行會社의 資格審査도 얼마나 形式的인가를 알수있다 (이는 60年代의 美國이나 70年代의 日本도 마찬가지였다). 本件의 判旨는 카드會員이 自己名義카드를 使用했더라도 「代金을納入할 意思와 能力이없으면서 財物을 편취하였으니 詐欺罪」라고짧게 答한것 같다. 評釋者는 商法學徒이나 本件이 商事와 刑事가交錯하는 問題이므로 敢히 붓을 들어 보는바 이와 비슷한 두 日本判例 〔英國大法院은 Rv. Lambie(981) 事件에서 被告를 1968년 Theft Act(15·16조)와 1978년 Theft Act(1조)에 의해 처벌했다〕의 紹介를 먼저하기로 한다. (1)詐欺罪의 成否를 둘러싼 爭點 支給의 意思와 能力을 缺如한 會員이 自己名義의 크레디트카드를 使用하여 加盟店에서 商品등을 購入한경우에 詐欺罪가 成立하는가? 또 누가 被害者인가? 여기에 관해서는 學說上의 對立이 심각하다. 그 理由는 ①他人名義카드의 不正使用과는 달리 有資格者(會員)에 의한 카드使用이기 때문에 外形上은 適法한 카드使用과 相違가 없다는것. ②카드에 의한 去來의 長點은 加盟店이 會員의 信用調査를 하지않아도 支給能力이 있는 것으로 간주, 賣買할수 있기때문에 通常은 欺罔이 되는 支給意思와 能力의 假裝도 이경우에 欺罔이 될것인지의심이 있다는 것. ③加盟店은 會員에게 信用販賣를 拒絶할수없고 그 경우에 發行會社는 加盟店에 代金相當額을 支給할 義務가 있는 것이어서 詐欺罪의 成立에 必要한 「欺罔」 「錯誤」 「處分行爲」 「財産的損害」 및 그 「因果關係」가 있는지 의심이 있다는것. ④詐欺罪의 成立要素를 會員·加盟店·發行會社의 關係에 비추어 볼때 時點과 方法에따라 서로다른 理論構成이 可能하다는점 등이다. 그러나 日本의 學說(石井, 手刑硏究 161號, 1970년7월), 判例 (福岡地判 1981년3월26일)의 一部를 除外하고, 理論構成에差異는 있지만 大體로詐欺罪의 成立을 認定함에 一致되어 있으며, 다음의 두判例도 詐欺罪가 成立되는 論據를 詳細하게 言及하고있다. 【判例Ⅰ】 和歌山地判 1974년9월27일, 判例時報 775號 〔事實關係〕 甲은 카드發行會社M및 J에入會하여 自己名義의 크레디트카드(MC및 JCB)의 交付를 받았다. 그후 前後23回에걸쳐 加盟店A외에 12個所에서 그店員들에게代金을 支給할 意思및能力이 없는데도 不拘하고 있는것처럼 假裝, 카드를 提示하고 代金決濟의 意思, 能力이있는 正常的인 信用販賣인 것처럼 誤信시켜婦人用 악세사리 1個外에 合計25점, 合計價格 약1백2만엔을 편취했다. 辯護人은 ①카드에 의한 信用販賣去來에서는 會員과 加盟店사이에는 契約이 存在하지 않으며, 物品을 販賣한 加盟店은 有效한 카드를 提示한 會員에 對해서 信用販賣를 拒絶할수 없는 趣旨의 規約이 맺어져 있기때문에 會員이 支給能力을 缺如, 後日 發行會社에 代金을 支給하지 않았다고 하더라도 同會社에 대해 債務不履行의 民事責任을 질뿐이지發行會社로 부터 確實하게 代金決濟를 받을加盟店을 欺罔하여 損害를 입힌 것이 아니고 ②甲은 會員資格을 지닌 自己名義의 有效한 카드를 提示했으므로各加盟店으로 부터 物品의 交付를 받더라도欺罔行爲는 아니며, 同店員에게 錯誤에 기초한 處分行爲를 시킨것도 아니므로 詐欺罪를 구성하지 않는다고 主張했다. 和歌山地裁는 詐欺罪의 成立을 인정, 이것과 동시 起訴된 別罪와를 競合犯으로 하여 甲을 懲役2年 (집행유예5년)에 處했다. 〔判旨〕 ①크레디트카드 信用販賣契約은 회원과 가맹점간의 個個의 매매계약의 決濟手段인 성격을 갖는다. 그 基礎에는 회원과加盟店과의 賣買契約에의한 債權·債務關係가존재하며, 그것은 通常의 賣買와 기본적으로 차이가 없고, 단지 代金決濟가 이제도를 이용하여 행해지는 것에지나지 않는다. ②그때문에 그 代金債務를 무시하여 債務가 代金決濟에 의해擔保되는 점만을 강조해서는 안된다. 그 賣買는 高度의 계속적인信賴관계를 基調로 하기 때문에 가맹점은 회원의 지급의사·능력에 관심과 利害를 갖는다. ③發行會社에 代金決濟의 不履行이 있으면 會員에의 代金債權을加盟店이 確保할 필요및 發行會社에 대해서 不良債權의 發生을 回避할 信義則上의 의무가 있다. 따라서 信用販賣拒絶禁止條項이 있어도 支給意思·能力이 없는 會員에게는 상품매매를 拒否할수 있다. ④따라서 被告人이加盟店과 發行會社에 대해서 代金支給의 意思·能力이 없는 정상적인 거래의사가 없는데도 있다고 가장하여各加盟店에 카드를 제시하여 (가맹점에 대한 欺罔행위), 그 점원에게 정상적인 거래의 청약인 것처럼 誤信시켜 (錯誤) 각물품의 交付 (착오에 기초한 處分行爲)를 시킨 各行爲는 詐欺罪를 구성된다. 【判例Ⅱ】 福岡高裁判, 昭56년9월21일 「刑事裁判月報」(3권 8·9號). 〔事實〕 카드회원 Z가 가맹점T호텔등에서 자기명의의 크레디트카드를 제시하여 숙박대금의 替當支給을 承諾시킨 事實 (형법 347조1항)이 추가되어있는 점을 별도로 하면 〔判例Ⅰ〕의 事實과 기본적으로 차이가 없다. 그러나 그判例와 반대로 福岡地判, 昭56년3월26일은 發行會社에 대한 사기죄가 成立할 여지가 있다는 것을인정하면서도 公訴事實에 관해서는 「카드이용객은 가맹점에 대해 대금을 지급할 의무가없고, 또 가맹점은 그이용자의 카드대금지급의 有無를 배려할 필요가 없는 것이어서 欺罔行爲에 해당하지 않는다고 하여 被告人Z에게 무죄를선고했다. 檢事의 抗訴에 대해 福岡高裁는 原判決을 破棄, 自判하여詐欺罪의 成立을 인정했다. 〔判旨〕 ①크레디트카드를 이용한 경우에도 그 代金은 이용객이부담한다. 그 代金은 중간에서 發行會社에 의해 가맹점에 替當支給되어지는데 최후에 이용객으로 부터 發行회사에게 返濟된다는 것이 前提이다. ②會員이 카드를 提示하여 매상표에 사인하는 것은 發行會社가 替當支給된 代金을 後日 返濟할 意思를 表明하는 것이어서 가맹점도 이용객으로 부터 대금이 發行會社에게返濟된다는 것을 當然視하여 이용객의 요구에 응하는 것이라고 해석된다. 그래서 이용객에게 그意思·能力이 없다는 것을 加盟店이알면 카드去來를 拒絶하지 않을수 없다는 것은 信義則上 당연한것이며 이러한 拒絶까지 禁止되는 것은 아니다. ③加盟店은 利用客의 發行會社에 대한 代金支給의 有無등에 拘碍받을 필요가 없는 것처럼 생각되지만 크레디트카드制度의 根本을 念頭에 두게되면 이는 一面的인 見解라고 하지 아니할수 없다. ④결국 被告人이 發行會社에 대해 替當支給金을 支給할 意思도 能力도 전혀 없는데도 카드를 使用한 이상 加盟店에 대한 關係에서 카드의 提示自體가 欺罔行爲라고 認定되어그 속사정을 알수없는 加盟店으로 부터 財物의 交付를 받거나 혹은財産上의 利益을 取한本件行爲는 詐欺罪에 해당한다. (2) 2個의 裁判例의 意義 日本에서는 위의 두判例를 支持하는 見解(村山引義, 搜査硏究24卷10號. 內田文昭, 刑法各論上卷. 原田國男, 現代刑罰法大系2. 北村道夫, 搜査硏究32卷11號등)가 많은바이고 同判例는詐欺罪의 成立을 否定하는 說이 크레디트카드를 통한 信用販賣가지닌 一側面만을 强調하는 것을 경계하여 加盟店을 欺罔당해서 財産處分을 한 被害者로 보아 詐欺罪의 成立을 인정했다 (이에 대해선 加盟店의 實質的 損害는 없다는 점에서 發行會社를 被害者로 봐야한다는 見解 「大谷實, 刑法講義各論. 山口厚, 刑法判例百選Ⅱ各論第二版」도 있다). 그러나 和歌山地裁는 會員과加盟店과의 商品賣買가基本이 되는 것이므로會員의 支給意思·能力이 加盟店에게도 關心事라 ============ 8면 ============ 고 한 結果 「欺罔」을 「加盟店과 發行會社에 대해 正常的인 去來意思가 있다고 假裝한」 점에서 求했다. 이에대해 福岡高裁는 카드信用販賣去來 全體중에는 會員의 發行會社에의支給이 前提되어 있다는 것을 重視하여 「欺罔」을 「發行會社에게 替當支給金을 支給할 意思·能力이 있다고 假裝한」 점에서 兩者의 理由說示는 다르다. (3) 서울地法判決의 評釋 위에 紹介한 두日本判例는 카드發行會社와 會員사이에 加盟店이끼어든 三當事者카드인점에서 本件의 百貨店이 동시에 加盟店이 되는 二當事者카드와는 크게 다르고 犯罪成立理由도 角度를 많이 달리한다고 보겠다. 그러나 어떤形態의 카드이든 상관없이 다음의 見解는 妥當하리라 본다. 卽 信用販賣契約이 賣買契約의 決濟手段에 지나지 않는다고 보면 會員의 代金支給意思와能力이 없는 商品購入自體를 例컨대 「無錢取食」과 같이 獨立하여 詐欺가 된다고 보는것이다. 또한 三當事者카드의 경우 賣買契約을 포함한 信用販賣制度全體속에서 詐欺를 構成하는 契機를 구하는 것이라면 前述의 日本判例와는 달리 오히려 發行會社를 被害者로 하고 加盟店을 欺罔된 處分行爲者로 보아 (銀行計座에 의한) 替當決濟를 財産損害로 해석하는쪽이 더나은 解釋일 것같다.

事實關係 大邱市內에서 食料品商店을 경영하는 최원식(原告)은 1976년 가을에 대구시 완전동에서 뉴半島호텔을 경영하는 이정화(피고·上告人)가 찾아와서 自己從業員에게 물품을 인도하여 주면 자기가 그 대금을 변제하여 주겠다고 함으로 그 호텔 지하실에 있는 나이트클럽에 각종 식료품을 계속 공급하게 되었다. 원고는 거래를 하면서 被告로부터 직접대금을 지급받거나 外上代金計算書에 나이트클럽職員의 서명을 받아 결제를 하곤 하였는데 本件 物品代金請求事件에서는 피고는 1976.10.2.부터 10여일간 나이트클럽을 자기의 영업허가명의로 경영하다가 그뒤에는 장백, 박일남등에게 임대하고 있는 것이므로 자기는 辨濟책임이 없다고 주장하였다. 判決要旨 피고가 이 사건 나이트클럽의 운영주가 아니고 따라서 원고한테서 物件을 구입한 일이 없으며, 다만 피고명의의 나이트클럽을 다른 사람에게 임대하여 준데 불과하다 하더라도 피고가 피고의 영업허가명의를 사용하여 다른 사람에게 營業을 하도록 허락한 이상 이 賃借人들이 위영업과 관련하여 부담한 채무에 관하여 상법24조의 규정에 따라 그 賃借人들과 연대하여 善意의 제3자인 원고에게 대하여 그것을 辨濟할 책임이 있다 할 것이다. 解 說 (1) 商法24조는 이른바 명의대여자의 책임에 관하여 규정하고 있는데 그 내용은 타인에게 자기의 姓名 또는 商號를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 者는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 他人과 연대하여 辨濟할 책임이 있다는 것이다. 名義貸與者에게 책임을 묻는 요건은 ① 명의대여자가 자기명의의 使用을 허락하여야 하고 ② 第3者가 명의대여자를 영업주로 오인하여 그 名義借用者와 去來한 경우라야 한다. (2) 먼저 명의사용의 허락은 명의대여者가 自己名義가 가지고 있는 信用과 명성을 名義借用者가 이용할 것을 승인하는 行爲를 말하는데 허락의 방법은 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적인 것도 포함한다고 할 것이다. 묵시의 허락이라 함은 알면서 그 使用을 방치하는 것인데 이 방치는 단순한 不作爲가 아니라 不作爲自體가 사회통념상 명의대여자가 營業主라는 것을 오인할 상황을 존재케 하는 경우일 것을 요한다. 예컨대 그 사용을 알고 異議를 하지 아니하였다든가 저지하지 아니한 경우뿐 아니라 명의사용자의 營業이 名義대여자의 營業과 같은 외관을 창출하는 事情이 있어야 한다. 따라서 명의대여자가 商法24조의 책임을 부담하지 않으려면 그 명의를 사용시켜 둘만한 특별한 사정을 제거시켜 줄 필요가 있는 것이다. (3) 그다음 제3자의 오인은 영업상의 名義使用(外觀)을 영업주의 명의로써 신뢰하는 것을 말하는 것이므로 즉 오인은 主觀的 要件으로서 선의를 의미한다. 商法은 反復的 集團的인 상거래의 성질에서 실질적 영업주체와 外觀的 營業主體가 다르게 나타나고 있는 경우에 第3자가 실질적영업주체와 외관적 영업주체가 동일하다고 믿고 거래한 때에는 기업내부의 組織法的法律關係(명의대여자와 명의차용자關係)와는 관계없이 企業外部의 法律關係(명의사용자와 제3자관계)만을 보호하는 태도를 취하고 있는데 이는 거래안전을 도모하기 위하여 진실에 반하는 외관을 조성한 者가 비록 本人은 아니지만 本人과 같은 책임을 부담하는 것이 타당하다는 英美法上의 禁反言의 法理나 독일법상의 외관법리를 반영한 것이라고 할 것이다. 그러나 제3자의 善意에 대한 범위는 문제가 될 수 있을 것이다. 거래안전을 위하여 商去來의 外部關係에 대한 信賴를 보호하는 경우에도 그 신뢰에 대한 客觀的 基礎를 상실한 것까지 보호할 필요가 있는 것인지는 의문이므로 제3자의 善意가 중대한 과실로 인한 것이며 이를 惡意와 같이 보아 보호하지 않는 것이 危險分配의 原則에도 적합하다고 생각된다. 그러므로 善意性만 있으면 아무리 중대한 과실이 있어도 보호된다는 善意重過失保護說은 채택하기가 어려울 것이다. 그러면 선의의 제3자에게 조그만 과실이 있으면 보호를 받을 수 없는 것인가, 民法125條의 表現代理責任은 알 수 있었을 때를 제외하고 있고 民法 129條의 表見代理責任은 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때를 제외하고 있으나 商法24條는 誤認에 대한 과실에 대하여 明文을 두고 있지 아니하다. 일반적으로 商法24條는 民法125조의 代理權授與의 표시에 의한 表見代理責任이나 民法756條의 使用者賠償責任을 적용할 수 없는 경우에 效用을 가지는 선의의 제3자 保護規定으로 이해되고 있다. 위에서 살펴본 바와 같이 선의의 제3자라고 하고 하여 惡意者와 같은 정도로 客觀的保護基準을 넘어선 중대한 과실이 있는 자까지 보호하는 것은 타당하지 않는 것이라고 하였으므로 商法24條에서도 誤認에 대한 輕過失문제는 검토할 가치가 있는 것이다. 민법상의 표견대리책임이 선의무과실의 제3자에 대한 것인데 대하여 상법24조의 名義貸與者責任은 善意無過失의 제3자에 대한 것이라고 주장할 明文上의 根據가 뚜렷하지 않다. 그리고 外觀에 대한 보호를 받는 제3자는 外觀創出者의 歸責事由(허락)가 있는 경우에 한정되는 것이므로 선의의 제3자에게 과실이 없는 경우라고 하여 외관창출者에게 歸責事由가 없는데도 표견대리책임을 부담시키는 것은 法理上으로도 잘못된 해석인 것이다. 그러므로 外觀創出者는 歸責事由가 없음을 立證하여 自己責任을 免할 수 있는 利益을 가져야 하는 것이며 善意의 第三者는 外觀에 대한 善意性만을 立證하면 重過失의 경우를 제외하고 비록 輕過失이 있는 경우에도 外觀信賴에 대한 法的 保護를 받을 利益이 보장되는 것이 타당한 것이다. 따라서 商法24條에 있어서 善意의 第三者는 輕過失의 경우에도 보호를 받을 수 있는 것이며 名義貸與者는 第三者가 惡意 또는 重過失의 경우에만 免責된다고 보는 것이 타당하다. <評 釋> 뉴半島호텔나이트클럽의 營業許可名義를 가지고 있는 이정화가 장백, 박일남등에게 自己의 營業許可名義로 뉴半島호텔의 地下室에서 나이트클럽의 營業을 하게 한 것이 賃貸借契約에 의하여 이루어졌다는 것이 事實이다. 商人의 名義는 누구든지 自由롭게 사용할 수 있는 것이므로 名義者의 信用으로 經濟利益을 얻으려고 하는 名義借用者는 名義使用代價를 名義者에 지급하고 그 名義의 使用을 名義者로부터 許諾을 받는 것은 自然스러운 일에 속한다. 그리고 名義貸與는 단순한 名義使用이 아니라 그 名義를 사용하여 名義者가 營業을 하는 것과 같은 外觀을 나타내는 것뿐 아니라 營業에 대한 營業主의 包括的 代理權을 授與한다는 善意를 表示하는 것이기도 함으로 第三者와의 去來에서는 名義貸與者가 營業主로 나타나고 實質的 營業主인 名義借用者는 法律形式에서는 나타나지 않는 것을 말한다. 그러므로 이정화의 營業許可名義로 장백 박일남등이 나이트클럽營業을 하고 이정화가 外上代金을 支給한 것은 名義貸與의 法律關係를 구성한다고 할 것이다.(大判 1973.11.27, 73다642, 會社用紙의 文書를 사용하면서 會社의 감독을 받은 會社와 現場事務所) 그리고 이정화가 장백 박일남등에게 自己의 營業許可名義를 賃貸한 후에 自己는 호텔營業만 경영하고 나이트클럽營業은 경영하지 않는다는 것을 食料品供給商人인 최원식에게 밝히지 아니한 것은 社會通念上 최원식이가 이정화를 營業主로 誤認할 狀況을 存在케 하는 것이므로 名義貸與者의 歸責事由인 默示의 許諾에도 해당한다고 할 것이다. 여기서 大法院이 이정화가 自己의 營業許可名義를 사용하여 다른 사람에게 營業을 하도록 許諾한 이상, 비록 賃貸借關係에 있다하더라도 賃借人들이 善意의 第三者인 최원식에 대하여 부담한 債務에 관하여 商法24條를 적용한 것은 타당한 태도라고 생각한다. 이 判決은 大判1970.9.29, 70다 1703事件에서 他人에게 대하여 自己事業을 自己이름으로 代行할 것을 허용한 사람은 그 事業에 관하여 自己가 責任을 부담할 地位에 있음을 表示한 것이라고 한 것과 軌道를 같이하는 것이다. 그리고 최원식은 명의대여로 인한 外觀(實質的營業主는 장백, 박일남등이나 형식적영업주는 이정화라는 현상)에 대하여 선의였으며 선의인데 대하여 중과실이 있다는 증거도 없으므로 명의대여의 법률관계에서 보호를 받을 수 있는 선의의 제3자에 해당한다고 판단한 것도 타당하다 더욱 이정화가 최원식에게 직접 찾아와서 외상거래를 하도록 하였고 그 외상대금을 자기가 직접 지급한 관계는 최원식이가 이정화를 실질적 영업주라고 믿게 하였을 것이라고 볼 수 있다.

1) 판결요지 및 문제제기 본 사안에서 기본적인 논점은 기본권의 상충문제와 연계되어 있는 건축허가거부처분의 적법성여부에 대한 판단이다. 즉 한편으로는 재산권과 영업의 자유, 또 한편으로는 환경권이 대립되는 상충관계 속에서 이익과 위험의 합리적인 배분 혹은 조정안을 찾아내는 문제이다. 판결의 요지는 이른바 ‘러브호텔’의 건축허가와 관련하여, 국토이용관리법 등 관계 법령이 일정한 시설의 건축을 제한할 수 있는 지역과 대상에 관한 기준을 규정하고, 구체적인 건축제한지역의 지정 고시에 관해서는 조례에 위임하고, 조례 역시 단체장에게 구체적인 제한지역의 관리에 관해 위임하고 있는 상황에서 구체적인 제한지역의 지정이 없는 경우에도 건축제한에 관한 일반적인 기준만을 제시하고 있는 관계 법령과 조례를 근거로 하여 건축허가를 거부할 수 있다는 것이다. 이는 관련 법령에서 지침적인 규정을 두고 있다는 점에서 차이가 있기는 하지만, 유사한 사안에 대한 대법원의 기존 입장, 즉 “주변의 자연환경과 주민의 생활환경을 훼손할 우려”를 건축허가불허처분의 사유로 인정하지 않던 종래의 입장과는 정반대의 판단이라는 점에서 주목된다(대판 1995.12.12, 95누9051; 1996.26, 95누5497; 1996.2.13, 95누16981). 다만 본 평석은 동 사안의 결론보다 보충의견의 헌법상 기본권적 법익, 특히 환경법익에 대한 가치판단과 법해석방법론상의 입론에 관심을 두고 있기 때문에 건축허가거부처분의 개별적이고 구체적인 타당성여부는 논외로 한다. 2) 평석 (1) 환경권 우위론 보충의견은 환경정책기본법 제 2조의 「환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다」는 규정에서 입법자가 제시하고 있는 ‘환경보전우선고려의 요청’을 헌법차원에까지 격상시켜서 이해한다. 그러나 우리 헌법은 ‘재산권의 내용과 한계’와 마찬가지로 ‘환경권의 내용과 행사’도 ‘법률로 정한다’고 규정하고 있다(제23조 제1항, 제35조 제2항). 환경정책기본법 제2조상의 ‘환경보전우선고려의 요청’은 권리성과 함께 의무성 및 제도보장의 성격을 동시에 내포하고 있는 환경권의 특성과 입법자의 환경법익에 대한 각별한 관심과 가치전제가 법률차원에서 표현된 것일 뿐이다. 환경문제의 중요성과 심각성이 가변적일 수 밖에 없는 공공복리개념의 정의에서 환경가치에 부여되는 가중치를 높이게 되는 요인일 수는 있어도, 그것이 헌법상 기본권의 등급화 또는 서열화를 정당화시키는 이유나 기준이 될 수는 없다. 우리 헌법상 기본권의 상하위관계를 설정하는 논리는 부인되지 않지만, 그것은 가치질서체계에 따라 극히 제한된 범주에서만 인정될 뿐이다. 헌법의 통일성에 터잡은 엄격한 절제에 유보되어 있는 논리이다. 헌법국가의 규범성은 국가목적의 상대성과 그 실현수단의 합리성을 전제로 한다. 환경보전을 포함한 그 어떤 목적도 절대시될 수는 없다. 헌법의 통일성에 터잡은 규범조화적 해석이론의 출발점이다. 환경보전의 이념도 기본권이 상충되는 경우에 ‘규범조화적 해석’에 의해서 수렴되어야 할 하나의 중요한 헌법해석의 ‘관점’(Topos)일 뿐이다. 보충의견의 환경권우선의 논리에 따른다면 그 일관성을 포기하지 않는 한, 일반적으로 ‘추상적인 권리’로 인정되는 환경개선 보호조치청구권이 입법조치 없이도 직접 국가에 대하여 환경보전의무의 이행을 청구할 수 있는 ‘구체적 권리’로 인정될 수밖에 없다. 그 현실적인 결과는 산업, 교통, 보건위생 등 거의 모든 공동생활영역에서 생활의 질에 대한 전면적인 포기이다(Vgl. J. Isensee. Die Ambivalenz des Eigentumsgrundrechts, in: F. Ossenbuehl, Eigentumsgarantie und Umweltschutz, 1990, S.16). 최근에 대법원이 생활환경적 법익을 구체적인 사법상의 권리로 적극 인정하는 전향적인 입장을 취하면서도 하급법원과는 달리 일관되게 환경권이 아니라 소유권에 기한 방해제거 및 예방청구권으로만 인정하는 것도 절대적인 환경권우선의 논리에 따르는 법해석론상의 문제점과 함께 그 결과의 현실부정합성을 신중하게 고려한 결론인 것으로 생각된다(대판 1995.5.23, 94마2218; 1995.9.15, 95다23378; 1999, 7.27, 98다47258). 환경보전문제에 관한 새로운 인식과 접근방법이 법적 균형감각의 포기를 대가로 하는 것이어서는 아니 된다. 기본권실현의 이념적 정당성과 현실정합성은 균형성에 터잡은 법적 판단에 의해 매개되어야 한다. 우리 헌법이 제공하고 있는 것은 환경권의 우선성에 대한 근거가 아니라, 중용(中庸)의 조화에 대한 명령이다. (2) 법의 이념 현실과 법해석 보충의견은 환경권의 우선성, 환경정책상 현실적인 긴요성 기타 지방자치단체의 현실여건 등을 이유로 들면서, ‘법규의 형식적인 자구’에 얽매인 해석이 아니라 ‘합목적적인 법해석’을 통해서 환경보전의 이념과 정책에 부응하는 방향으로 법을 운용해야 한다고 주장한다. 요는 국토이용관리법(제15조 제1항 제4호)과 숙박업 등 시설의 설치제한에 관하여 조례에 위임하고 있는 동법 시행령 규정(1997.9.11 개정전 시행령 제14조 제1항 제4호)을 합목적적으로 해석하면 구체적으로 조례를 통한 제한지역의 지정 고시가 없는 경우에도 일정한 시설의 설치행위가 원칙적으로 허용되지 않는 것으로 볼 수 있다는 결론이다. ‘목적의 정당성이 모든 수단을 정당화시키지는 못한다’는 명제는 법운용의 경우에 특히 강조되어야 한다. 설령 백해무익한 결론에 귀결될 수밖에 없는 경우일지라도 법이 상위법에 위배되지 않는 한 그것이 ‘법규의 형식적인 자구’의 해석에 따른 불가피한 결론, 즉 법해석상의 한계를 전면 부인하지 아니하고는 회피할 수 없는 것이라면 당해 법규가 개정되기 전까지는 그에 따라야 하는 것이 바로 ‘법해석상 제1의 원칙’이라고 할 수 있다. 이는 비난 혹은 부인되어야 할 ‘형식논리’가 아니라, 법운용에서 최우선으로 강조되어야 하는 가장 ‘실질적인 형식명제’, 즉 법적 안정성의 요청이다. 처분 당시의 법률과 시행령에 의해 조례에 위임하였고, 조례를 통해 일반적인 기준제시와 함께 다시 구체적인 제한지역의 지정을 단체장에게 위임하고 있는 법규의 효력이 합목적적 해석에 의해서 부인 또는 제한될 수 있다는 입론은 법원이 입법자의 위임입법결정의 의미와 기능을 전면적으로 무시하고 대체입법을 할 수 있다는 결론에 이른다. 법적 안정성과 예측가능성의 보장은 정책적인 차원의 개별적인 합목적성이나 현실적인 필요성에 의해서 결코 부인되어서는 아니 되는 거시적인 차원의 보다 큰 법가치이다. 또한 이 법가치의 훼손에 따르는 역작용은 전방위적이고, 중차대한 것일 수밖에 없다. 합법성이 합목적성에 우선되는 논리는 법치국가이념의 핵심이고, 그것은 환경보전경우에도 예외일 수 없다. (3) 합목적적 해석의 한계 ‘서산시 준농림지역 안에서의 행위제한에 관한 조례’는 제4조 제1항에서 일정한 기준에 의하여 시장은 접객업시설의 설치제한지역을 고시하고 관리하여야 한다는 수권 및 위임근거를 정하고, 제6조에서 「제4조에 의하여 제한지역을 고시할 때에는 제한의 목적, 제한지역의 범위, 제한행위의 내용 기타 접객업시설 설치의 행위제한에 필요한 사항이 포함되어야 한다」고 규정하여 제한지역의 구체적인 지정과 관리를 시장에게 위임하였다. 단체장은 처분 당시까지 아무런 구체적인 지정 고시를 하지 아니하였다. 보충의견은 이러한 상황에서 조례상의 일반적인 기준만을 근거로 건축허가를 거부할 수 있다고 본다. 해석의 대상인 법을 우리가 체계로 이해하고, 문리해석방법뿐만 아니라 체계성과 합목적성도 고려해서 해석해야 한다는 명제는 합법성의 체계를 대전제로 하는 것이다. 법관의 법형성기능도 무제한적인 것일 수는 없다. 입법기술적인 한계나 기능법적인 관점에서 적용이 가능한 범주는 부분적이고 제한적인 것으로 이해되어야 한다. 본 사건에서와 같은 입법자의 ‘입법위임결정’과 ‘무결정’ 혹은 ‘결정유보’의 결정을 법원이 ‘환경보전의 이념’이나 ‘정책적 필요성’을 명분으로 국민의 자유와 권리를 제한하는 적극적이고 구체적인 ‘결정’으로 대체하는 것은 법운용체계의 기본원칙을 전면 부인하는 것이다. 특히 본 사안은 지방자치제도의 기본이념인 ‘보충성의 원리’에 따른 기능배분의 기준을 고려하는 경우에 본래 지방자치단체의 고유사무에 속하는 것으로 판단되는 도시계획 혹은 건축계획행정에 속하는 바, 입법자의 조례위임과 조례상의 위임결정의 의미와 기능을 주목해야 했다. 다수의견의 입론에 따르면 기본권의 제한이 법관의 주관적인 가치관에 유보되게 되는 극단적인 결론까지도 용인될 수밖에 없다. 말하자면 ‘이념적 정당성’ 혹은 ‘현실적 필요성’이 인정되는 경우에는 헌법 규정상의 일반적인 기준만을 근거로 기본권제한이 가능하게 된다. ‘기본권제한의 법률유보’ 자체가 기본권제한의 헌법적 한계로 이해되는 바, 그 핵심적인 내용이 바로 이러한 추상적이고 가변적인 ‘이념’이나 ‘현실’의 명분이 직접 구체적인 기본권제한의 근거로 인정될 수는 없다는 것이다. 본 사안에서와 같이 환경권과 기타 기본권이 상충되는 경우에도 그것은 상반되는 방향의 양면성을 가지는, 즉 다극적인 기본권제한의 문제이고, 그 해결의 방법과 기준은 입법자가 정한다. 법관국가가 아닌 법치국가에서 법관의 기능은 기본권제한의 수권근거를 ‘이념’과 ‘현실’에 맞게 해석하는 것이지, 수권근거 자체를 창출하는 것은 아니다. 3) 결론 동 판결은 규범조화적 기본권해석의 요청과 법과 정책의 조화에서 요구되는 균형성, 특히 법해석의 한계를 충분히 고려하지 못하였다. 다수의견이나 보충의견에 전적으로 동의한다고 하더라도 전원합의체에 의한 판례변경에 앞서서 일단 경과조치성의 예고적인 판단을 선행시키는 것이 더 합목적적인 대안이 아니었을까?