1. 들어가며 하나의 자동차사고에 책임보험에 가입된 2이상의 자동차가 공동으로 관여한 경우, 각 보험자의 보상책임의 한도 및 보험자간의 책임분담에 관하여 종래의 판례는 그 사고에 관여한 자동차의 수에 관계없이 ‘피해자를 기준으로’ 자동차손해배상보장법 제5조 및 동법 시행령 제3조 제1항에서 정한 금액을 넘을 수 없으므로 보험자가 지급하는 책임보험금은 피보험자의 과실비율에 해당하는 부분에 한정해야 한다고 보았다. 이에 따라 현행 책임보험약관에도 책임보험금은 각 피보험자의 배상책임의 비율로 분담하는 규정을 두고 있었는데(자동차보통보험약관 제68조 등), 최근 대법원은 전원합의체 판결로 위 판결을 변경하면서 ‘자동차사고와 관련된 자동차마다’ 그 책임보험금의 한도액 범위내에서 각각 보험금을 부담해야 한다고 판시하였는 바(대법원 2002. 4. 18. 선고, 99다38132 전원합의체판결), 전원합의체 판결에 따른 공동불법행위자와 보험회사간의 법률관계에 대하여 검토한다. 2. 사건의 개요 (1) ○○보험사(이하 ‘원고’라 함)는 1995년 6월 울산시 남구에서 종합보험과 책임보험의 가입자인 △△화물의 트랙터가 원고 보험사에 책임보험만 가입한 권모씨 소유의 자동차를 들이받아 승용차에 타고있던 윤모씨가 사망하고 우모씨가 중상을 입자 이들에게 위자료와 치료비 명목으로 모두 1억2천4백여만원을 지급한 이후 권모씨도 잘못이 있는 만큼 손해배상금의 일부를 부담하여야 한다며 권모씨(이하 ‘피고’라 함)를 상대로 이사건 구상권 청구소송을 제기하였고, 원심판결은 그 구상금을 산정하면서 공제하여야 할 금액을 피고가 원고의 책임보험에 가입함으로써 원고가 이 사건 피해자들에게 지급한 책임보험금 전액을 공제하는 것으로 판시하였다(부산지법 1997. 9. 9.선고, 97가단5844판결). (2) 이에 대해 원고가 상고를 제기하자 대법원은 종전 견해와 같이 「피해자 1인이 사망한 경우 ‘책임보험금은 그 사고에 관여한 자동차 수에 관계없이 금 1,500만원을 넘을 수 없다’고 하면서 각 보험사가 부담하는 보험금은 책임보험금과 종합보험금 중 각 보험사의 피보험자측의 과실비율에 해당하는 부분이므로 피고의 과실비율에 따라 책임보험금을 공제해야 한다」는 취지로 원심판결을 파기환송 하였다(대법원 1999. 2. 5. 선고, 98다22031 판결). (3) 그러나 위 대법원 판결에 따라 재항소심 법원이 구상금에서 공제되는 금액을 원고가 이미 지급한 책임보험금중 △△화물의 과실비율에 해당하는 비율에 해당하는 부분에 한정되어야 한다는 판결을 내리자 ○○보험회사는 재차 상고하였고, 대법원은「자동차손해배상보장법(이하 ‘자배법’이라 함) 제5조와 같은법 시행령 제3조 1항에 의하면 자동차의 등록 또는 사용신고를 한 자는 반드시 자동차의 운행으로 다른 사람이 사망하거나 부상할 경우에 피해자에게 대통령령이 정한 금액의 지급책임을 지는 책임보험 또는 책임공제(이하 ‘책임보험’이라고만 한다)에 가입하여야 하고, 피해자 1인에게 지급하여야 할 책임보험금은 사망자의 경우 최고 1,500만원으로 규정하고 있으므로(자배법 시행령 제3조 1항-1995. 7. 14. 대통령령 제14736호로 개정되기 전의 것), 위 책임보험의 성질에 비추어 책임보험에 가입되어 있는 2이상의 자동차가 공동으로 하나의 사고에 관여한 경우, ‘각 보험자는 피해자의 손해액을 한도로 하여 각자의 책임보험 한도액 전액’을 피해자에게 지급할 책임을 지는 것이라고 새겨야 할 것」이라고 하면서 피고의 과실비율에 따라 책임보험금을 공제한 원심의 판결은 책임보험의 법리를 그르친 잘못이 있으나, 원고만이 상고한 이 사건에서 원고에게 더 불리한 판단을 할 수 없다는 취지로 원고의 상고를 기각하였다(대법원 2002. 4. 18. 선고, 99다38132 전원합의체판결). 본 전원합의체 판결(이하 ‘전합판결’이라 함)은 원고인 ○○보험회사는 △△화물의 보험자인 동시에 공동불법행위자인 피고 권모씨의 책임보험자이므로 ○○보험회사는 권모씨의 책임보험자의 지위에서 책임보험금의 한도액 전액을 피해자에게 지급할 책임이 있으므로, ○○보험회사의 권모씨에 대한 구상금에서 공제되어야 할 금액도 책임보험금 한도액 전액이라는 것이다. 3. 본 전합판결의 해석 그런데 본 전원합의체가 판시한 「책임보험의 성질에 비추어 책임보험에 가입되어 있는 2이상의 자동차가 공동으로 하나의 사고에 관여한 경우, 각 보험자는 ‘피해자의 손해액을 한도로 하여 각자의 책임보험 한도액 전액’을 피해자에게 지급할 책임을 지는 것이라고 새겨야 할 것」이라는 의미는 여러 가지로 해석할 수 있으므로 이를 어떻게 새겨야 할지 검토한다. 위 전합판결에 대해 ① 책임보험금 전액을 지급하라는 판시내용을 중시한다면 ‘피해자의 손해액 범위내라면 공동불법행위자의 각 보험회사는 책임보험 한도액 전액을 피해자에게 지급해야 하는 것’으로 해석할 수 있다{이경재, 손해보험 2002년 9월호(대한손해보험협회), 52~53쪽 참조}. 그러나 이렇게 해석하는 경우 현행 자배법 시행령 제3조에 의하면 책임보험금으로 피해자 사망시 금 8천만원까지 지급하고 있으므로, 가해차량의 수가 늘어나면 늘어날수록 피해자에게 지급되는 보험금은 늘어나게 되어 실손보상의 원칙을 규정한 위 시행령 제3조 및 중복보험·초과보험을 규정하고 있는 상법 제669조 내지 제672조의 규정취지에 반하고, 자동차사고 피해자의 도덕적 해이를 불러일으키며, 도박보험·사기보험화 되는 문제가 생긴다(예컨대 가해차량이 2대라면 1억6천만원, 3대라면 2억4천만원까지 지급됨). 한편 ② 위 전합판결에 대해 책임보험금의 지급은 피해자의 손해액 범위내에서 하라는 판시내용을 중시하여 ‘각 보험회사는 책임보험금 전액을 지급할 책임이 있으나, 각 보험회사가 지급하는 보험금의 합계액은 피해자의 손해액의 범위내로 제한되어야 하는 것’이라고 해석할 수도 있다. 이 경우 보험회사간 구상관계에 있어 공동불법행위자인 피보험자의 과실비율을 초과하는 책임보험금을 지급하는 보험회사로서는 피보험자가 부담하는 법률상책임부분을 초과하여 보험금을 지급하므로, 손해의 공평부담이라는 손해배상의 이상에 따라 구상관계에 있어서는 공동불법행위자의 과실비율에 따라 각 부담부분을 정하고 있는 기존판례의 태도와 어긋나며, 보험회사 책임보험금으로 다른 불법행위자를 면책시키는 문제가 발생할 수 있고, 보험회사가 자기 피보험자의 과실에 따른 부담부분보다도 더 많은 보상책임을 부담한다면 자칫 실손보상의 원칙에 반할 우려가 있다(예컨대 어느 보험회사에게 자기 피보험자의 과실은 20%인데 불구하고, 전체 손해액 1억원에 대하여 3천만원의 책임보험금이 정해진다하여 3천만원을 피해자에게 전부 지급할 책임이 있다고 한다면, 피해자는 나머지 80%의 과실로 손해를 일으킨 불법행위자로부터 8천만원의 배상금을 지급받을 수 있으므로, 피해자로서는 1억1천만원을 지급받아 실제손해 1억원을 초과하여 손해배상 및 보상을 받는 문제점이 나타나고, 만약 이 경우 피해자에 대한 실손보상의 원칙을 중시하여 80%의 과실이 있는 불법행위자가 7천만원만 배상책임이 있다고 한다면, 자신의 과실책임이 감면되는 효과가 발생하여 결국 보험회사는 책임보험금으로 다른 불법행위자를 면책시키는 것과 다름이 아닌 결과가 발생하게 된다). 따라서 초과보험이나 중복보험에 관한 규정 및 자배법에서 규정하고 있는 실손보상의 원칙 및 손해의 공평부담이라는 손해배상의 이념에 따라 ③ 하나의 자동차사고에 관여한 공동불법행위자와 각 보험회사간의 내부적 법률관계에 있어서 “각 보험회사는 피해자의 전체 손해액을 한도로 하여 자기피보험자의 과실비율에 따른 부담부분범위 내에서 각자의 책임보험 한도액 전액을 지급할 책임이 있다”고 해석하는 것이 합리적이라 할 것이다. 이러한 해석에 의거하여 다음과 같은 경우, 종전판례에 따른 법률관계와 전합판결에 따른 법률관계를 비교·검토해 보도록 한다. 4. 전원합의체판결에 따른 공동불법행위자와 보험회사간의 법률관계가. 전체손해액 중 피보험자과실 비율에 따른 부담부분보다 책임보험금 한도액이 많은 경우. <사례> 갑과 을이 교통사고를 통해 공동으로 A라는 피해자에게 손해를 입힌 경우, 갑 및 을의 과실비율은 8:2이고, 전체 실손해액은 1억원이며, 약관의 규정에 따른 자동차책임보험금은 각 3천만원이라고 할 때, 갑은 갑、를 보험자로 하여 자동차책임보험 및 종합보험에 가입하였고, 을은 을、를 보험자로 하여 자동차책임보험만 가입한 경우. 이 경우 종전의 판례에 의하면 갑、는 전체 손해액중 갑의 과실비율에 따라 8천만원의 부담부분이 있고, 을、는 2천만원의 부담부분이 있다. 다만 책임보험금을 산정하는데 있어서도 책임보험금은 그 사고에 관여한 자동차 수에 관계없이 각 보험사의 피보험자측의 과실비율에 해당하는 부분을 부담하게 되므로, 갑、는 3천만원의 책임 보험금중 80%인 2천4백만원, 을、는 6백만원의 부담을 지게된다. 결국 갑、는 8천만원의 자기부담금중 2천4백만원은 책임보험금으로 나머지 5천6백만원은 종합보험금으로 피해자A에게 지급하면 족 하지만, 피해자가 갑、에게 먼저 전부보상을 청구하는 경우 갑、로서는 실손해액 전부인 1억원을 전부지급하고, 을측의 과실비율에 따른 부담액을 구상할 수 있을 것이다. 다만 을은 을、의 책임보험만 가입하였으므로, 을、에게는 을、가 부담하는 책임보험의 한도액 6백만원만, 나머지 1천4백만원은 불법행위자인 을에게 직접구상해야 할 것이다. 그러나 이번 전합판결에 의하면, 손해의 공평부담과 실손보상의 원칙상 갑、는 전체 손해액중 갑의 과실비율에 따라 8천만원의 부담부분이 있고, 을、는 2천만원의 부담부분이 있으나, 책임보험금은 각 보험회사가 자기 부담범위내에서 전부지급할 책임이 있으므로, 갑、는 8천만원중 3천만원을 책임보험금으로, 나머지 5천만원은 종합보험금으로 부담해야 하며, 또한 을、는 2천만원(자기부담부분은 2천만원이므로)을 책임보험금으로 부담하게 된다. 이때 피해자가 갑、에게 먼저 전부보상을 청구하는 경우 갑、로서는 실손해액 전부인 1억원을 전부지급하고, 을、에게는 을、가 부담하는 책임보험의 한도액 2천만원을 구상하면 족하고, 불법행위자인 을에 대하여 직접 구상할 부분은 없다고 할 것이다. < 표 1 참조>나. 전체손해액 중 피보험자과실 비율에 따른 부담부분보다 책임보험금 한도액이 적은 경우. 이 경우는 큰 문제가 발생하지 않는데 위 나의 사례에서 책임보험금의 한도액을 1천만원으로 하여 이를 살펴보면, 종전 판례에 의하면 책임보험금의 한도액을 공동불법행위자 각자의 과실비율에 따라 분담하므로, 갑、는 책임보험금으로 8백만원, 종합보험금으로 7천2백만원을 부담하면되고, 반면 을、는 책임보험금으로 2백만원, 을은 1천8백만원을 부담하면 된다. 반면 전합판결에 따르면 갑은 책임보험금으로 1천만원, 종합보험금으로 7천만원을 부담하고, 을、는 책임보험금으로 1천만원, 을은 자기재산으로 1천만원을 부담해야 할 것이다. < 표 2 참조> 5. 본 전원합의체 판결의 문제점 첫째, 본 판결은 자동차운행자라면 자동차책임보험에 강제로 가입하게는 방법으로 자력이 없거나 가해자를 찾을 수 없는 경우 자동차 사고피해자를 최소한 보장하려는 자배법의 취지를 과대히 확장하여 피해자 1인을 중심으로 책임보험금을 결정하는 것이 아니라 피보험자를 기준으로 피보험자의 수대로 책임보험금을 결정하도록 한 문제점이 있다(이경재, supra, 53~55쪽 참조). 둘째, 본 판결은 종전 판결을 기초로 작성한 자동차보험보통약관의 효력에 대해 명시적으로 그 효력을 부인하지는 않았지만, 그 여지를 남겨두고 있어 구체적이고 개별적인 사건에서 본 전원합의체판결을 참조하여 약관의 효력을 무효로 만들 수 있도록 하여 결국 수많은 분쟁을 재연시킬 소지를 만들어 버렸다. 셋째, 자동차손해배상보장사업(자배법 제26조)에 따라 절취차량, 뺑소니차 등에 의해 피해를 입은 피해자의 경우 피해자의 청구에 따라 책임보험금 한도내에서 그가 입은 피해를 보상하도록 되어있는데, 정부가 지급해야 할 보상금을 결정할 경우에도 전원합의체 판결을 피보험자를 기준으로 책임보험금 전액을 지급하는 것으로 해석하여 피해자 1인을 기준으로 하지 않고 보상금을 결정한다면 피해자는 불법행위자와 결탁하여 가공의 뺑소니차량을 만들어 보상금을 지급받을 수 있어 사기보험화할 우려를 남겨두었다는 데 문제가 있다. 본 전원합의체판결은 전체손해액(1억2천여만원)중 피보험자과실 비율에 따른 부담부분(9천6백여만원)이 책임보험금 한도액(1천5만원)을 초과하고 있는 경우로서 문제가 될 수 있는 책임보험금 한도액이 피보험자의 과실비율에 따른 부담부분보다 큰 경우에 대하여는 판시한 바가 없다. 그러나 자배법상 책임보험취지를 과도히 확장하여 피해자에 대한 최소한의 보장과 사회보장제도의 보완장치라는 책임보험의 취지를 무색케했다는 점과 여러 가지 해석가능성을 남겨두었다는 점에서 완결된 판례라고 보이지는 않는다.

Ⅰ. 事案의 槪要 1. 소외 망 甲은 소외 A가 술에 취한 상태로 운전하던 화물차에 추돌당하여 사망하였다. 2. 소외 망 甲은 이 사건 사고당시 자신의 승용차를 운전하던 중이었고, 위 승용차에 관하여 보험회사인 피고 乙과의 사이에 피보험자는 소외 망 甲, 자기신체사고에 관하여는 피해자 1인당 사망·후유 금 2,000만원, 피해자 1인당 부상 금 600만원, 1사고당 보상한도액 금 2억원을 포함하는 내용의 개인용 자동차종합보험계약을 체결하고 보험료를 납입하였다. 3. 소외 망 甲의 상속인들인 원고들은 위 화물차의 보험자인 丙을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하여 법원으로부터 “丙은 소외 망 甲의 처에게 금 1억 500만원, 위 망 甲의 세 자녀들에게 각 금 7,500만원씩을 지급하라”는 조정에 갈음하는 결정을 받았고 이는 그 무렵 확정되었다. 4. 소외 망 甲의 상속인들인 원고들은 소외 망 甲 운전 승용차의 보험자인 乙에 대하여 소외 망 甲의 사망에 따른 자기신체사고 보험금을 청구하였으나, 乙은 자동차종합보험약관 제35조 제3항을 근거로 원고들이 이 사건 교통사고로 인하여 위 화물차가 가입한 보험자인 丙으로부터 대인배상금을 받을 수 있는데 이러한 대인배상금을 공제하면 이 사건 자기신체사고로 인한 보험금으로 지급할 금액이 남지 않게 된다고 주장하면서 그 보험금의 지급을 거절하였다. 5. 한편 당시 시행되던 개인용 자동차종합보험 보통약관 제35조는 자기신체사고에 대한 보험금과 관련하여, 제1항은 피보험자가 상해를 입은 직접적인 결과로 사망하였을 때에는 보험증권에 기재된 사망보험가입금액을 피보험자의 상속인에게 지급한다고 정하고 있고, 제3항은 타 차량과의 사고로 상대 차량이 가입한 자동차보험(공제계약을 포함)의 대인배상Ⅰ 및 대인배상 Ⅱ에 의하여 보상을 받을 수 있는 경우에는 제1항에서 지급될 수 있는 금액에서 대인배상Ⅰ, Ⅱ로 보상받을 수 있는 금액을 공제한 액수만을 보험금으로 지급한다고 규정하고 있다. Ⅱ. 大法院 判決要旨 인보험에 관한 상법 제729조는 보험자가 보험사고로 인하여 생긴 보험계약자 또는 보험수익자의 제3자에 대한 권리를 대위하여 행사하지 못하도록 규정하면서, 다만 상해보험계약의 경우에 당사자간에 다른 약정이 있는 때에는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 안에서 그 권리를 대위하여 행사할 수 있도록 규정하고 있고, 한편 자기신체사고 자동차보험계약은 피보험자가 피보험자동차를 소유·사용·관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 상해를 입었을 때에 약관이 정하는 바에 따라 보험자가 보험금을 지급할 책임을 지는 것으로서 인보험의 일종이기는 하나, 피보험자가 급격하고도 우연한 외부로부터 생긴 사고로 인하여 신체에 상해를 입은 경우에 그 결과에 따라 정해진 보상금을 지급하는 보험이어서 그 성질상 상해보험에 속한다 할 것이므로, 그 보험계약상 타 차량과의 사고로 보험사고가 발생하여 피보험자가 상대차량이 가입한 자동차보험 또는 공제계약의 대인배상에 의한 보상을 받을 수 있는 경우에 자기신체사고에 대하여 약관에 정해진 보험금에서 위 대인배상으로 보상받을 수 있는 금액을 공제한 액수만을 지급하기로 약정되어 있어 결과적으로 보험자대위를 인정하는 것과 같은 효과를 초래한다고 하더라도, 그 계약 내용이 위 상법 제729조를 피보험자에게 불이익하게 변경한 것이라고 할 수는 없다. Ⅲ. 評 釋 이 판결은 타 차량과의 사고로 상대차량 보험사로부터 보상받은 경우 그 금액을 공제하고 보험금을 지급한다는 자동차종합보험약관 제35조 제3항(이하, ‘이 사건 약관 조항’이라 한다)의 유효성에 관하여 최초로 판단한 것이라는 점에서 중요한 의미를 갖는다. 그러나 이 판결의 결론과 그에 이르는 논리과정에 문제가 있어 이에 찬성할 수 없다. 대상판결의 설시 내용 중 이 사건 약관조항이 무효가 아니라는 논거로 내세우는 가장 중요한 점은 이 사건 약관조항이 상해보험에 있어서 예외적으로 보험자대위를 허용하는 규정인 상법 제729조 단서에 해당되기 때문이라고 보는 듯하다. 대상판결은 상법 제729조 단서조항과 자기신체사고 자동차보험계약이 인보험 중 상해보험에 속한다는 점을 열거한 후 이 사건 약관조항이 결과적으로 보험자대위를 인정하는 것과 같은 결과를 초래한다고 하더라도 그 계약 내용이 위 상법 제729조를 피보험자에게 불이익하게 변경한 것이라고 할 수는 없다고 판시하고 있어 위와 같이 해석할 수밖에 없을 것 같다. 인보험에 있어서는 손해보험과는 달리 강행규정으로 제3자에 대한 보험자대위가 엄격히 금지된다(상법 제729조 본문). 다만, 상해보험에 있어서는 예외적으로 ‘당사자간에 다른 약정이 있을 것’과 ‘피보험자의 권리를 해하지 않을 것’이라는 두 가지 요건이 충족되면 보험자대위가 허용된다(동조 단서). 그렇다면 먼저 이 사건 약관조항을 당사자간에 자기신체사고 자동차보험에 관하여 보험자대위를 허용하기로 하는 다른 약정이라고 볼 수 있는가 하는 것이 문제이다. 그러나 예외규정은 엄격하게 해석되어야 하는 점, 또한 같은 약관 제70조가 명문으로 “회사가 보험금을 지급한 때에는 자기신체사고를 제외하고는 지급한 보험금 한도내에서 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 취득합니다”라고 규정하여 자기신체사고에 관하여는 보험자대위가 허용되지 않는다는 뜻을 분명히 한 점, 그리고 이론적으로도 인보험에 있어서는 손해보험과는 달리 보험의 목적의 상실이란 있을 수 없으므로 보험자대위란 있을 수 없는 점, 설령 이 사건 약관조항을 당사자간에 다른 약정을 한 것에 해당된다고 볼 여지가 있다고 하더라도 같은 약관 제70조의 규정 등 여러 사정에 비추어 보면 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수 있을 것이므로 그러한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 하는 점(약관의규제에관한법률 제5조 제2항), 자기신체사고 자동차보험이 도입된 시점은 1979. 1. 1.임에 반하여, 상법 제729조 단서조항을 둔 시점은 1991. 12. 31.(다만 그 시행은 1993. 1. 1.) 이어서 이 사건 약관조항을 둘 당시에는 상법 제729조 단서조항이 존재하지도 아니하였던 점 등을 종합하면, 결코 이 사건 약관조항을 당사자간에 자기신체사고 자동차보험에 관하여 보험자대위를 허용하도록 하는 다른 약정에 해당한다고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 대상판결은 이 사건 약관조항과 배치되는 같은 약관 제70조에 관하여는 그와 같은 약정조항이 있다고 하여 이 사건 약관조항의 효력과 해석에 영향을 미칠 수 없다고만 판시함으로써 위 약관 제70조를 도외시하는 한편 다른 사정에 관하여는 고려하지 아니한 채 이 사건 약관조항을 당사자간의 다른 약정에 해당되는 것처럼 판시하는 우를 범하였다. 다음으로, 이 사건 약관조항이 피보험자의 권리를 해하지 않는가 하는 점이다. 자기신체사고 보험의 피보험자는 상대차량이 자동차보험의 대인배상에 가입되어 있지 아니한 경우에는 상대차량의 운행자 또는 가해자로부터 보상금을 지급 받을 수 있음은 물론 자신의 보험자로부터 자기신체사고 보험금을 받을 수 있는데, 우연히 상대차량이 자동차보험의 대인배상 항목에 가입되어 있다는 이유로 자기신체사고 보험금을 받을 수 없게 하는 것은 그 피보험자의 권리를 해하는 것이라 아니할 수 없다. 결국 이 사건 약관조항은 상법 제729조 단서의 요건을 충족시키지 못한다. 이 사건 약관 조항이 상법 제729조 단서에 해당되지 아니하므로 위 약관조항은 인보험에 있어서 제3자에 대한 보험자대위를 금지하고 있는 상법 제729조를 피보험자에게 불이익하게 변경한 것이 되고 따라서 불이익변경금지를 규정한 상법 제663조에 반하므로 무효라고 해야 한다(同旨: 李京載, “自動車保險 自己身體事故約款 35-3의 問題點에 대한 檢討 : 自動車保險 對人賠償Ⅰ·Ⅱ 해당금액을 控除하는 것은 商法에 違背”, 保險新報社, 『保險法律』, 통권 제22호, 12면). 참고로 李秉奭 교수는 이 사건 약관조항의 폐지를 제안하면서 “자기신체사고 보험에 있어서는 보험자가 보험금을 지급한 경우라도 상법 제729조에 규정하는 청구권대위를 발생시키는 일은 없다. 이 약관 제70조는 그 뜻을 분명히 규정하고 있다”고 설명하고 있고(李秉奭, “自動車保險에 있어서 自己身體事故와 保險者의 責任에 관한 硏究”, 『商事法硏究』, 제18권 제1호, 통권 제23호, 제268면), 또한 판례도 상해보험에 관하여 보험계약의 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 상법 제729조에 의하여 보험자대위가 금지됨을 분명히 하고 있다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25061판결). Ⅳ. 結 論 결론적으로 이 사건 약관 조항이 상법 제729조 단서 조항에 해당한다고 볼 수 없음에도 불구하고, 대상판결이 이에 해당되는 듯한 이론 구성으로 그 계약 내용이 위 상법 제729조를 피보험자에게 불이익하게 변경한 것이라고 할 수는 없다고 판시한 것은 부당하다. 이 사건 약관 조항은 보험자대위금지원칙에 반하는 점 외에도 그 적용상의 불공평성 등 많은 다른 문제점을 내포하고 있다. 특히 자기신체사고 자동차보험 중 사망의 경우와 후유장애의 경우는 인보험임과 동시에 정액보험이므로 그로부터 파생하는 문제가 더 많아진다. 이러한 여러 문제점을 일거에 해결하는 방법은 이 사건 약관 조항을 삭제하는 방법 밖에 없다고 할 것이다. 이 사건 약관 조항의 삭제를 권하며, 대상판결이 변경되기를 기대한다.

【사안】 원고 파르텐리데라이 엠에스 알렉산드리아 소유의 컨테이너선 알렉산드리아호와 피고 차이나 쉬핑 디벨롭먼트 컴퍼니 리미티드 소유의 화물선 신화 7호가 쌍방과실로(원고와 피고의 과실비율은 3:7) 충돌하여 알렉산드리아호가 침몰하였다. 이로 인하여 알렉산드리아호 안에 있던 기름이 유출되어 부산 앞바다를 오염시키고 알렉산드리아호에 적재되어 있던 컨테이너들이 바다를 떠다니면서 타 선박의 항해에 지장을 초래하였다. 이에 부산해경은 원고에게 기름을 제거하고 컨테이너를 수거하라는 방제명령을 하였고, 원고의 책임보험자인 영국의 스팀쉽 뮤추얼 피앤아이 클럽은 한국해양산업에게 기름오염 방제비용 약 10억원, 협성검정에게 컨테이너 인양비로 약 6억5천만원을 지출하였다. 원고는 자신이 지출한 방제비용과 인양비용 총 16억 5천만원을 가해선박인 피고에게 구상청구하였으나 피고는 선주책임제한 절차를 신청하였다. 그런데 원심 부산고판 1999.1.8 98나8066은 원고의 이같은 구상채권은 책임제한의 적용을 받는다고 판시하여, 원고는 자신의 손해액의 일부만을 피고로부터 배상받게 되었다. 원고는 상고하였으나 대법원은 상고를 기각하였다. 【판례요지】 1. 상법 제748조 제4호에 의하면 ‘침몰, 난파, 좌초, 유기 기타의 해양사고를 당한 선박 및 그 선박 안에 있거나 있었던 적하 기타의 물건의 인양, 제거, 파괴 또는 무해조치에 관한 채권’(‘난파물 제거채권’)에 대하여 선박소유자는 책임을 제한할 수 없다. 그런데 이 조항의 문언상 책임제한을 주장하지 못하는 선박소유자는 침몰 등 해양사고를 당한 당해 선박의 소유자로 한정된다고 보는 것이 자연스럽다. 2. 제748조(책임제한을 할 수 없는 채권) 제4호는 단지 ‘…에 관한 채권’이라고 규정할 뿐, 상법 제746조(책임제한을 할 수 있는 채권) 각 호의 규정과 같이 ‘…로 인하여 생긴 손해에 관한 채권’이라 규정하지 아니하였다. 3. 상법이 1976년 런던에서 체결된 해사채권에 관한 책임제한조약(‘1976년조약’)의 제2조 1항 (d)호의 적용을 배제할 수 있는 유보조항에 따라 난파물 제거채권에 대하여 책임을 제한하지 못하도록 한 것은, 이를 제한채권으로 하면 난파선의 대집행비용도 제한채권이 되어 선주가 자발적으로 난파선을 제거하지 않는 것이 유리해 지기 때문에 의무이행을 강제하기 위함이다. 4. 1976년조약은 1957년 항해선박 소유자의 책임제한에 관한 국제조약(‘1957년 조약’)에 연원을 두고 있다. 5. 입법취지 및 연혁상 제748조 제4호는 선박소유자에게 해상안전, 환경보전 등 공익적 목적으로 법령상 제거의무가 부과된 경우에 한하여 난파물 제거채권에 대하여 책임제한을 주장할 수 없다는 것이다. 한편 이 같은 의무를 부담하는 선박소유자가 자신의 의무를 이행함으로써 입은 손해에 대하여 가해선박에게 구상하는 채권은 난파물 제거채권으로 볼 수 없고 제한채권으로 보아야 한다. 【평석】1. 상법 제748조 제4호의 입법취지와 1976년 조약 1976년 런던회의에서 국제해운회의소, 리베리아 등 해운국들은 난파선 제거비용에 대하여 무한책임을 부과한다면 선주가 감당할 수 없을 정도로 보험료가 지나치게 높아지게 된다는 이유로 난파선 제거채권에 대하여 책임제한을 허용하자고 주장하였다. 이들에 의하면 선박이 항구에 입항하던 중 충돌하는 등 도선사의 과실로 선박이 훼손되더라도 항만당국이 선박의 손해를 전부 전보하여 주는 경우는 드물고 선박소유자가 선박보험금을 지급받음으로써 해결하는 것이 보통이라고 한다. 반면에 항구 입구의 난파선을 제거하면 1차적인 수혜자는 항만당국이므로, 항만당국이 선주에 대하여 난파선 제거비용을 전부 청구하는 것은 불공평하다는 것이다(1976년 조약 의사록, 113, 233쪽). 반면에 미국, 캐나다, 프랑스, 싱가포르, 인도 등은 항해의 안전이나 공중보건을 위하여 난파선 제거채권에 대하여 선박소유자에게 무한책임을 지울 것을 주장하였다(1976년조약 의사록, 232쪽). 나아가 프랑스 대표는 설사 난파선 제거채권이 비제한채권이 되지 않는다 하더라도, 난파선 제거채권에 일반 물적손해채권보다 우선적 지위를 부여하여야 한다고 주장하였다. 이같은 대립의 절충안으로서 1976년 조약은 제2조 제1항 (d)호에서 원칙적으로 이를 제한채권으로 하되, 개별국가가 국내법으로써 난파선 제거채권을 제한채권으로 할지 여부를 결정하게 하였다. 이에 따라 일본과 우리나라는 난파선 제거채권을 비제한채권으로 한 것이다. 아르헨티나, 벨기에, 폴란드 등이 난파선 제거채권에 대하여 유보조항을 두는 것은 조약의 통일성을 저해한다는 이유로 반대하였는데도 1976년 조약이 굳이 유보조항을 둔 것은 난파선 제거채권을 제한채권으로 하는데 대하여 국제적인 합의가 이루어지지 않았기 때문이다. 심지어 알제리아, 노르웨이 대표는 난파물 제거채권에 대하여는 1976년 조약이 아닌 별도의 국제조약을 체결하여야 한다고까지 주장하였다. 따라서 1976년 조약 제2조 1항 (d)호가 난파선제거채권을 제한채권으로 규정하였다는 것은 중요하지 않으며, 우리법의 해석상 어디까지나 제748조에 충실하면 되는 것이다. 2. 비판 제748조 제4호는 ‘침몰 등 해양사고를 당한 선박 및 그 선박 안의 물건의 인양 등에 관한 채권’은 비제한채권이라고 규정하고 있다. 이는 해양사고를 당한 선박이나 적하 등이 해상에 그대로 방치될 경우 다른 선박이 통행을 방해받고 제2의 충돌사고 등을 일으킬 수 있기 때문이다. 물론 이 조항의 1차적인 적용을 받을 채권자는 항만을 관할하는 국가이겠지만, 난파선 제거채권에 대하여 책임제한을 허용하면 민간제거업자가 자신의 비용을 회수하지 못할 염려 때문에 난파선 제거작업을 꺼려 할 가능성이 있다. 따라서 난파선 제거채권에 대하여 무한책임을 지운 것은 타당한 입법이다. 참고로 1976년 조약 하에서도 선박소유자와 침몰선 제거계약을 체결한 자의 보수청구권에 대하여는 선박소유자가 책임을 제한할 수 없다(제2조 2항). 상법은 1976년 조약에서 제한채권으로 되어 있는 난파선 제거채권이 비제한채권임을 명확히 하였다. 그렇다면 제748조 4호는 난파선 소유자가 국가뿐 아니라 민간제거업체의 제거비용에 대하여도 무한책임을 진다는 내용으로 해석하여야 한다. 나아가 난파선 소유자가 이같은 제거비용을 국가나 민간업체에 대하여 지급한 후 이를 상대선에 대하여 구상할 경우에 이같은 구상채권을 구태여 제한채권으로 할 근거는 박약해 보인다. 이같은 구상채권도 역시 비제한채권이라고 해석하는 것이 제748조 4호의 문언상 자연스런 해석이 아닐까 생각한다. 통상 난파선 소유자가 직접 난파선이나 바다에 떠다니는 기름이나 화물을 제거하는 경우는 별로 없고, 난파선 제거 전문업체에 위탁하여 이를 수행하게 된다. 그런데 이 같은 채권이 책임제한을 받게 된다면, 민간업체는 장래 채권회수를 염려하여 난파선 제거작업에 쉽게 응하지 않게 될 것이다. 예컨대 이 사건과 같이 부산 태종대 앞 바다나 주요 항로에 대형화물선이 절반쯤 좌초되어 방치되어 있다고 가정하면, 그 불편이나 위험을 충분히 상상할 수 있다. 물론 난파선 제거업체는 난파선 소유자에게 소요비용을 청구할 것이지만, 추후의 가해선에 대한 구상청구에서 제한채권으로 판명될 것이 예상되는 제거작업에 대하여 난파선 소유자가 해양경찰의 제거명령을 받았다 하더라도 이를 이행할지 여부가 불투명해지는 문제점이 있다.

【사 실】 소외 홍인의는 1997.3.3 피고회사와의 사이에 자신이 이 사건 화물자동차를 구입하여 피고회사 명의로 등록하고 피고회사의 업무수행을 위한 廢엔진오일 운반용 차량으로 제공하되, 운전사의 고용 및 급여의 지급, 보험계약의 체결, 차량관리 등에 관한 일체의 사항에 대하여 책임을 지며, 피고회사는 홍인의에게 이 사건 화물자동차의 운송물량에 따른 운송비를 지급하기로 하는 내용의 차량운용계약을 체결하고, 이에 따라 홍인의는 피고회사명의로 1997.4.14 피고회사를 기명피보험자로 하여 원고와 이 사건 화물자동차에 관하여 업무용자동차종합보험계약을 체결하였다. 이 보험계약을 체결함에 있어서, 원고회사 소속 보험모집인 소외 정창화가 보험계약자인 피고에게 보험계약의 성질에 대하여 정확히 설명하지 아니하고 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 것처럼 고지하였으며, 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그렇게 알고 이 사건 보험계약을 정당한 보험계약으로 인정하는 등의 잘못을 범하였다. 홍인의가 고용한 운전사 정명화가 제1종 보통면허를 가지고 피보험자동차인 이 사건 화물자동차를 운전하다가 본건 사고를 내었다. 원고인 보험회사가 무면허운전 면책약관을 근거로 보험금지급채무의 부존재에 관한 확인청구의 소를 제기한데 대하여, 피고는 1. 보험모집인 정창화 및 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자가 잘못을 범하였다는 이유로 원고회사에게 신의칙상 또는 보험계약상 손해배상책임이 있고, 2. 정창화의 잘못된 고지로 인하여 피고회사가 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통운전면허 소지자가 운전하는 것이 무면허운전에 해당한다는 사실을 인식하지 못하였으므로 이 사건 무면허운전 면책약관이 신의성실의 원칙 및 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제2호, 제3호의 규정에 위반되어 무효가 되며, 3. 본건 무면허운전은 보험계약자나 피보험자의 명시적 또는 묵시적인 승낙이 없으므로 무면허운전 면책약관이 적용될 수 없다고 항변하였다. 【판 지】 1. 상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다. 그러나 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다. 2. 자동차종합보험 보통약관상의 무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생시에 무면허운전중이었다는 법규위반 상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로서, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다. 3. 자동차보험에 있어서 피보험자의 명시적·묵시적 승인하에서 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상하지 않는다는 취지의 무면허운전 면책약관은 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 것으로서,…무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 묵시적 승인하에 이루어졌는지 여부는 보험계약자나 피보험자와 무면허운전자의 관계, 평소 차량의 운전 및 관리 상황, 당해 무면허운전이 가능하게 된 경위와 그 운행 목적, 평소 무면허운전자의 운전에 관하여 보험계약자나 피보험자가 취해 온 태도 등의 제반 사정을 함께 참작하여 인정하여야 한다. 기명피보험자의 승낙을 받아 자동차를 사용하거나 운전하는 자로서 보험계약상 피보험자로 취급되는 자(이른바 승낙피보험자)의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인이 있다고 할 수 없어 무면허운전 면책약관은 적용되지 않는다. 그러므로 회사 명의로 차량을 등록하고 보험계약을 체결한 후 그 업무수행을 위해 차량을 제공하되 운전사의 고용 및 급여 지급 등 일체의 사항에 대하여 자신이 책임을 지기로 약정한 자동차 소유자의 승낙 하에 그 피용자가 무면허로 운전하다가 사고를 낸 경우, 무면허운전 면책조항이 적용되지 않는다. 【해 설】 서론 : 본 판결에는 피보험자의 승낙과 무면허운전 면책약관의 관계에 관하여 대체로 3가지 문제가 포함되어 있다. 아래에 판시의 순서에 따라 설명하기로 한다. 1. 보험약관명시설명의무의 범위 보험자는 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다(상법 제638조의3, 약관의 규제에 관한 법률 제3조). 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 체결한 보험계약도 약관을 보험단체의 법규범으로 보아 유효하다는 주장도 있다(법규범설). 상법 제638조의3 제2항이 이 위반에 대하여 보험계약자에게 보험계약이 성립한 날부터 1월내에 그 계약을 취소할 수 있게 하는데 그친 것도 이러한 생각에서였을 것이다. 약관의규제에관한법률 제3조는 약관 일반에 관한 규정인데 대하여 상법 제638조의3은 보험계약의 약관에 관한 특별법이라고 보는 것이 법체계상 온당하므로 이 견해도 현행법의 해석으로서 논리에는 맞는다. 그러나 이러한 주장은 약관을 규제하여 특히 보호해야할 보험계약자에게 너무 불리하다. 그래서 약관의규제에관한법률 제3조에 기하여 이에 위반한 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다는 것이 대법원의 확정된 판례이다(대법원 1998.6.23.선고 98다14191판결 ; 대법원 1998.11.27.선고 98다32564판결 ; 대법원 1999.3.9.선고 98다43342, 43359판결 참조). 그러나 본 판결이 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다고 판시한 점에는 의문이 있다. 이 판결의 태도에는 상술한 법규범설의 영향이 엿보인다. 이 판시에 따르면 어떤 것이 보험자의 약관명시 설명의무의 범위에 포함될까. 무면허운전 중에 발생한 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 않는다는 것을 알리는 것은 약관의 명시는 될 수 있더라도 약관의 “구체적이고 상세한 설명”은 될 수 없다. 약관의 명시 설명의무는 약관이 당사자간의 계약내용이므로 이 계약에 의해서 어떤 권리의무가 발생하는지를 당사자가 알고 동의하도록 하기 위해서 보험자에게 부담시킨 것이다. 그런데 보험자측의 보험모집인과 보험자의 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그 내용을 잘못 알고 있었다. 보험자측 스스로도 알지 못한 내용을 보험계약자에게 설명할 수는 없는 일이었다. 그러면 이러한 계약에 당사자가 내용을 알고 합의했다고 볼 수 있을까. 무면허운전에 대한 처벌은 법률의 규정(도로교통법 제109조)에 의한 것이지만 이로 인하여 보험자가 면책되는 것은 당사자가 합의한 보험계약의 조항에 따른 것이다. “보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약당사자사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문”이라는 대법원의 지론(대판 1985.11.26, 84다카2543 ; 동 1986.11.26, 84다카122 ; 동 1989.11.14, 88다카29177 등 다수)에 따른다면, 이러한 약관은 보험계약의 일부로서 당사자를 구속할 수 없을 것이다. 대판 1992.7.28, 91다5624는 은행거래약관을 “설명하여 주지 아니하였다 하여 신의칙에 위배된다고 할 수 없다”고 판시하였으나, 이 판결을 수긍한다고 하더라도 약관을 작성한 사업자측도 그 내용을 잘못 이해한 본 판결의 사안과는 역시 다른 경우이었다. 2. 무면허운전의 인식 이 면책약관이 유효하다고 전제한다면, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다는 것도 대법원의 판례에 따른 것이다(대법원 1991.12.24.선고 90다카23899전원합의체판결 ; 대법원 1993.3.9.선고 92다38928판결 ; 대법원 1997.9.12.선고 97다19298판결 ; 대법원 1998.3.27.선고 97다6308 판결 참조). 그러나 “무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생 시에 무면허운전 중이었다는 법규위반상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것”이라는 설명은 부당하다. 무면허운전 면책조항이 사고발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이라고 하더라도, 이러한 원인에 의한 보험사고의 위험을 보험에 의한 보호에서 배제하였다면 보험자는 그 사고로 인한 손해를 보상해줄 의무가 없다. 대판 1993.11.23, 93다41549에 의하면, “보험계약자 또는 피보험자가 차량의 관리자 내지 운전자의 사용자로서 그에게 요구되는 통상의 주의의무를 다하였음에도 운전자의 무면허사실을 알 수 없었던 특별한 사정이 있는 경우”에는 면책약관은 적용될 수 없다고 한다. 이러한 의견은 보험자의 면책을 피보험자에 대한 제재로 보는 태도로서 무면허운전을 보험금지급의무에서 제외한 보험자측의 사정을 고려하지 않는 것이며 사법이론과 조화될 수 있을까 의문이다. 보험자는 보험계약자에게 제재를 가할 지위에 있는 것도 아니다. 3. 승낙피보험자의 승낙에 의한 무면허운전 무면허운전 면책조항을 아무런 제한 없이 적용한다면 무단운전자가 무면허운전을 한 경우에 자동차보유자는 피해자에게 손해배상책임을 부담하면서도 자기의 지배관리가 미치지 못하는 무단운전자의 운전면허소지의 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 결과가 되어 피보험자에게 너무 가혹하여 불합리하므로 피보험자의 명시적 묵시적 승인 하에 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 한 경우에 한하여 적용하며, 기명피보험자의 직접적인 승낙이 없고 이로부터 운전승낙을 받은 승낙피보험자의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인 있다고 할 수 없다는 설시도 대법원의 판례에 따른 것이다. 대판 1993.12.21, 91다36420와 1994.1.25, 93다37991에 의하면, “승낙피보험자는 원칙적으로 보험계약자나 기명피보험자에 대한 관계에 있어서 제3자로 하여금 당해 자동차를 사용, 운전하게 승인할 권한을 가지지 못하는 것”이라고 설명한다. 그래도 양승규 교수는 “이는 납득하기 어려운 판례“라고 비판한다(보험법 제3판, 412면 주19). 그러나 이 판례는 그후에도 이어졌다(대법원 1994.5.24.선고 94다11019판결 ; 대법원1995.9.15.선고 94다17888판결 ; 대법원 1996.2.23.선고 95다49776 ; 대법원 1996.10.20.선고 96다29847판결 ; 대법원 1997.6.10.선고 97다6827 ; 대법원 2000.2.25.선고 99다40548판결 참조). 그러나 본 판결의 사안에서는 기명피보험자인 피고회사가 홍인의에게 운전자의 고용을 인정한 이상 운전자에 대한 운전승인권도 부여하였다고 보아야 할 것이다. 대판 1993.1.19, 92다32111에서도 “기명피보험자와 자동차를 빌리는 사람과의 사이에 밀접한 인간관계나 특별한 거래관계가 있어 전대를 제한하지 아니하였을 것이라고 추인할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 전대의 추정적 승낙도 인정할 수 있을 것이다”라고 판시하였다. 다만 이 판결에서는, 무면허운전면책약관이 적용되는가의 문제가 아니고, 오히려 기명피보험자의 간접적 승인을 받은 자의 사고에 대하여도 보험자는 보상의무가 있는지가 문제였다. 그런데 위의 대판 2000.2.25, 99다40548에서는 무면허운전면책조항에 관하여 “기명피보험자인 이글렌터카의 영업소장인 김태영은 자동차종합보험약관상 피보험자동차를 운행한 자격이 없는 만 21세 미만자인 김승우 또는 자동차 운전면허가 없는 최보국을 임차인으로 하여 이 사건 자동차를 대여하고 21세 미만자인 김승우에게 이 사건 차량을 현실적으로 인도해 주었다는 것이므로, 이는 김태영이 그 대여 당시 21세 미만의 자가 김승우 또는 최보국으로부터 지시 또는 승낙을 받아 이 사건 자동차를 운전하는 것을 승인할 의사가 있었음을 추단할 수 있는 직접적 또는 간접적 표현이 있는 때에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 이웅의 이 사건 자동차의 운전은 승낙피보험자의 승인만이 아니라 기명피보험자의 묵시적 승인도 있는 때에 해당한다고 할 것”이라고 판시하였다. 위의 97다6827판결에서는 “지입차주의 승낙 아래 무면허로 화물자동차를 운전하다가 사고를 낸 경우에는 무면허 면책조항이 적용되지 아니한다”고 판시하였는데, 사고를 낸 무면허운전자가 지입차주의 우발적 승인을 받고 운전한 자가 아니고 이 화물자동차를 상시 운전하는 자였다면 기명피보험자인 지입회사의 양해가 있었다고 보아 면책조항의 적용을 인정한 판지는 타당하다. 그리고 홍인의가 실질적으로 본건 화물자동차의 차주이고 피보험자임을 기준으로 하면 그가 고용한 운전자 정명화는 승낙피보험자가 될 것이다. 반대로 형식을 기준으로 피고회사가 차주이고 피보험자라고 한다면 피고회사소유의 본건 화물자동차를 상시로 운전하는 정명화는 적어도 그의 묵시적 승낙을 받은 승낙피보험자가 될 것이다. 본 판결도 제시하고 있는 묵시적 승인 하에 이루어졌는지 여부를 결정하는 여러 기준들에 의하더라도 최소한 회사의 묵시적 승낙이 있다고 보아야 할 것이 아닐까. 결어 : 본 판결은 보험자의 약관명시 설명의무 위반을 부당하게 부인하고 나서, 그 결과를 승낙피보험자의 개념에 의하여 무리하게 시정한 것이 아닌가 생각된다. 결론에는 찬성하지만 이 결론은 2중의 이론상 오류에 의하여 도달한 것이다.

[사 안] 화물선 크로바호(이 사건 선박)의 소유자인 원고는 1993. 9. 18. 피고 신동아화재해상보험주식회사와 사이에 이 사건 선박에 관하여 보험기간 1993. 9. 19. 12:00부터 1994. 9. 19. 12:00까지로 하는 선박보험 계약을 체결하고 보험료를 지급하였다. 이 사건 선박은 1994. 1. 2. 10:30경 화물을 싣고 부산 감천항을 출항하여 서귀포항으로 항해하던 중, 그 다음날 11:13경 제주 우도 동남방 약 10마일 해상에서 화물창의 침수로 침몰하였다. 당시 날씨는 양호하였고 해상도 잔잔하였다. 이 사건 보험계약을 체결함에 있어 협회선박기간보험약관을 보험계약에 포함시키고, 이 사건 선박이 한국선급의 선급을 유지함을 담보로 한다는 특약을 하고 이를 보험증권에 명기하였다. 원고는 이 사건 선박이 침몰당일 01:00경 거문도 남동쪽 5마일 해상에서 정체불명의 어선과 충돌하였고, 손상부위를 통하여 해수가 침수하여 침몰하게 되었다고 주장하였다. [판례요지] (1) 이 사건 보험계약은 영국의 법률과 관습에 따르도록 되어 있고, 부보위험의 하나로서 해상, 강, 호수 또는 기타 항해 가능한 수면에서의 고유위험을 열거하고 있다. 해상 고유의 위험은 해상에서 보험의 목적에 발생하는 모든 사고를 의미하는 것이 아니라 해상에서만 발생하는 우연한 사고만을 의미하며, 우연성이 없는 사고 예컨대 통상적인 바람이나 파도에 의한 손상, 자연적인 소모는 이에 해당하지 아니한다. 보험의 목적에 생긴 손해가 이러한 해상 고유의 위험으로 인하여 발생한 것이라는 점에 관한 입증책임은 피보험자가 부담한다. (2) 보험증권과 약관에 그 준거법을 영국법에 따르기로 하였고 선급을 유지한다는내용이 있는 경우, 이는 영국해상보험법 제33조의 명시적 담보에 관한 규정에 해당한다. 명시적 담보는 위험의 발생과 관련하여 중요한 것이든 아니든 정확하게 충족되어야 하며, 일단 담보위반이 있는 경우 설사 보험사고가 담보위반과 관계없이 발생하였더라도 보험자는 자동적으로 담보특약 위반일에 소급하여 보험계약상의 일체의 책임을 면한다. 보험자는 담보특약에 관한 사항을 구태여 알아야 할 필요가 없고, 피보험자는 보험자에게 담보특약에 관한 사항을 고지할 의무가 없다. [평 석] 1. 해상고유의 위험 피보험자가 보험금의 청구를 하기 위해서는 손해가 부보위험으로 인하여 발생한 것이어야 하고 피보험자에게 피보험이익이 있어야 하며 보험사고가 보험기간 중에 발생하였어야 한다. 어떤 것을 부보위험으로 할 것인가는 계약당사자의 의사에 달려 있으나 실무상 사용되는 협회선박약관에는 부보위험이 정형화되어 있으며, 보험증권해석에관한규칙 제7조에 따르면 해상고유의 위험은 해상의 우연한 사고나 재난만을 말하고, 바람과 파도의 통상적인 작용은 포함되지 아니한다. 따라서 해상에서 만나는 위험이라고 해서 모두 해상고유의 위험이 아니며 해상뿐 아니라 육상에서도 만날 수 있는 위험이라면 단순히 해상에서 만났다고 하여 해상고유의 위험이 되지 아니한다. 또한 해상고유의 위험은 우연한 사고만을 가리키며, 우연성이 없는 사고는 해상고유의 위험이 아니다. 따라서 바람과 파도의 통상적인 작용에 의한 손상은 자연적인 소모로서 필연적으로 일어나는 결과이기 때문에 우연성이 없고 해상고유의 위험이라고 할 수 없다. 원고는 선박의 침몰 그 자체가 해상고유의 위험이라고 주장하였으나 대법원은 이를 배척하였는바, 이는 침몰 그 자체가 해상고유의 위험이 아니라 침몰이 우연한 사고로 인한 것인 때에만 해상고유의 위험에 해당하기 때문이다. 다만 어떤 손해가 해상고유의 위험으로 인하여 발행하였다는 점의 입증책임은 피보험자가 부담하므로 피보험자인 원고는 선박이 멸실되었다는 사실과 그것이 부보위험에 의하여 발생된 것을 입증하여야 한다. 2. 담보책임과 고지의무위반과의 관계 (1)고지의무: 피보험자는 계약이 체결되기 이전에 자신이 알고 있는 모든 중요한 사항을 보험자에게 고지하여야만 하며, 통상의 업무수행과정에서 자신이 알고 있어야만 할 모든 사항은 알고 있는 것으로 간주된다. 만일 피보험자가 이러한 고지를 하지 않는 경우 보험자는 그 보험계약을 취소할 수 있다. 중요한 사항이란 신중한 보험자가 보험료를 산정하거나 위험을 인수할지 여부를 결정함에 있어서 그 판단에 영향을 미칠 수 있는 것을 말한다. 또한 피보험자로서는 통상의 업무수행 과정중 자신이 알고 있어야만 할 모든 사항을 알고 있는 것으로 간주되기 때문에 그러한 사항을 모르고 있었다고 하더라도 보험자로서는 그러한 사항을 고지하지 않은 것을 이유로 계약을 취소할 수 있다. 보험계약이 체결된 이후에는 고지의무를 부담하지 않는다. 왜냐하면 중요한 사항이란 보험자가 보험계약을 체결할 것인지 여부와 보험료 금액을 결정하는데 필요한 정보이기 때문에 일단 보험계약이 체결되고 나면 보험자로서는 더 이상 필요하지 않기 때문이다. 한편 영국해상보험법 제18조 제3항은 피보험자가 고지할 필요가 없는 사항을 열거하고 있는데 이러한 사항의 고지의무가 면제되는 것은 그것이 중요하지 아니한 사항이기 때문이 아니라 그 불고지에 기한 보험계약의 취소를 허용하는 것이 불공정하거나 불필요하기 때문이다. (2)담보특약의 위반: 피보험자에게 고지의무위반이 있는 경우, 보험자는 보험계약을 해지함으로써 보험계약상의 책임에서 벗어날 수 있다. 그러나 보험자가 고지의무위반을 이유로 면책되기 위해서는 피보험자가 중요한 사항을 고지하지 아니하였고 당해 보험자가 이로 인하여 보험계약을 체결하였다는 사실을 입증해야 하는데, 그 입증이 어렵기 때문에 담보에 관한 규정을 두고 있다. 이는 해상보험계약상 피보험자가 반드시 이행 준수하여야 할 사항들을 확보하고, 만일 피보험자가 이들 사항을 이행준수하지 않는 경우 보험자를 보험계약상의 책임에서 벗어날 수 있도록 하기 위해서이다. 현행법에는 이에 관한 규정이 없으나 해상보험증권에는 예외없이 영국법 준거약관을 포함시키고 있고 판례도 이러한 약관의 유효성을 인정하고 있어 문제는 없는 것으로 보인다. 특히 보험증권에 명시된 명시적 담보특약의 경우 정확히 문자 그대로 충족되어야 한다 (동법 제33조 제3항). 명시적 담보특약사항이 중요한 것인지 여부 또는 담보특약된 사실이 부보위험에 영향을 주었는지 여부는 문제가 되지 않는다. 따라서 담보위반의 이유가 충분하고 동기가 아무리 좋더라도, 또한 담보위반의 필요성이 불가피하더라도 담보특약위반은 허용되지 않는다. 담보위반이 있게 되면 보험증권에서 달리 규정하고 있지 않는 한 보험자는 담보위반일로부터 보상책임을 면한다 (동법 제33조 제3항). 따라서 보험자가 담보특약위반을 이유로 보험계약을 해지하여야만 비로소 보험계약상의 책임을 면하게 되는 것은 아니다. 또한 담보특약위반이 있으면 설사 보험사고가 담보위반과 전혀 관계없더라도 보험자는 책임을 면한다. 그리고 담보위반이 발생하게 되면 피보험자는 손해발생 전에 그 위반이 교정되어 담보특약이 충족되었다고 하는 항변을 제출할 수 없다 (동법 제34조 제2항). 다만 담보위반이 있더라도 그 이전에 이미 발생한 보험금지급책임에는 영향이 없다 (동법 제33조 제3항 단서) 그러나 보험자가 담보위반의 효과를 포기하고 보험금을 지급할 수 있으므로 담보위반이 있다고 하여 곧 보험계약이 소급하여 무효로 되는 것은 아니며, 또한 계약이 자동종료되는 것도 아니다. 또한 담보위반의 효과가 계약일까지 소급하지는 않고 담보위반일 까지만 소급한다는 점에서 계약의 취소나 해지와 다르다. (3)양자의 관계 : 영국해상보험법 제18조 제1항에 의하면 보험자는 고지의무의 위반에 대하여 보험계약을 취소할 수 있고, 다만 제3항 (d)의 명시적 또는 묵시적 담보가 있는 경우 질문이 없는 한 고지할 필요가 없는 일체의 사항은 제외된다. 즉 보험자가 그러한 사항을 알든 모르든 피보험자로서는 담보를 정확히 지켜야 하고 이를 위반하게 되면 보험자는 모든 책임을 면하기 때문에 이 담보와 관련한 사항들을 구태여 알아야 할 필요가 없는 것이다. 다만 피보험자가 담보위반을 하였다는 사실은 보험자가 입증하여야 한다. 이 사건 보험증권에는 한국선급협회의 선급을 유지하는 것을 담보한다는 기재가 있으므로, 피고는 선급유지(격벽의 제거)에 대한 사실을 알 필요가 없으며 또한 원고는 이를 고지할 의무가 없고 따라서 당초부터 고지의무위반에 따른 보험계약의 취소가 문제되지 아니한다. 원고는 1992.10.15.이후에 화물창과 화물창 좌,우,후방의 보이드 탱크사이에 설치된 격벽을 한국선급의 승인없이 임의로 철거하여 선급유지의 담보의무를 위반하였으므로 보험자인 피고는 책임이 면제된다. 원심은 격벽제거의 시기를 기준하여 보험계약체결 이전에 이루어진 경우에는 고지의무위반에 따른 취소의 면책을, 그 이후에 이루어진 경우에는 담보위반에 따른 면책을 인정하였으나 담보특약에 관한 사항은 고지의무가 없는 이 사건에서는 대법원의 판시취지가 타당하다고 생각된다. 결국 이 판결은 영국해상보험법과 그 판례를 그대로 수용하긴 하였으나 부보위험 (해상고유의 위험)의 개념, 담보위반과 고지의무위반과의 관계를 밝힌 점에서 의의가 있다.

[사안] 201 해성호는 신청인 소유로서 총톤수 99톤의 연안 예선(tug)이고, 202 해성호는 동남리스 금융 주식회사 소유로서 총톤수 1,195톤의 동력기관을 가지고 있지 아니한 부선(barge)이다. 재항고인은 동남리스 금융 주식회사와의 사이에 리스계약을 체결하고 202 해성호를 대여받아 예인선인 201 해성호와 한 조를 이루어 바닷모래 운송에 사용하였다. 201 해성호는 1995. 7. 18. 03:40 재항고인 소속 선장 김의제의 지휘 아래 모래 1,541㎡가 적재된 202 해성호를 180m 가향의 예인줄로 묶은 후 장산도를 출항하여 04:15 임하도 등대 부근 해상을 4.8 노트로 운행하다고 임하도 등대로부터 0.5마일 해상에 이르렀다. 그 때 김의제는 전방 0.6마일 거리에서 같은 방향으로 운항하던 동서해운 소유의 총톤수 740톤급 화물선 스텔라호를 발견하고, 스텔라호와 약 60m 거리를 둔 상태로 추월하려던 중 스텔라호가 201 해성호와 202 해성호 사이에 끼어들어 충돌한 위험이 있으므로 급히 우회전하면서 기관을 정지시켰으나, 동력기관이 없는 202 해성호가 계속 전진하는 바람에 202 해성호의 앞부분으로 스텔라호의 우측 중앙을 45° 각도로 충돌하여 스텔라호를 침몰시켰다. 당시는 풍파가 없는 평온한 날씨에 안개가 끼어 가시거리가 500m에 불과하였다. 김의제는 스텔라호의 항해 방향, 시속, 동태를 무선연락, 레이더, 霧中信號 등으로 확인하지 아니하고 스텔라호에 너무 근접하여 추월을 시도하였다. 202 해성호에는 신청인 소속 선원 2명이 승선하여 있었는데, 그들은 사고 전에 김의제에게 충돌의 염려가 있다는 연락을 하지 않았다. 202 해성호의 선박검사증에는 선박의 안전운항을 위하여 해상의 안개 때문에 가시거리가 약 1㎞ 미만인 경우 등 기상 악화시에는 항해를 금하도록 되어 있다. [원심] (부산고법 1997. 10. 2 자97라26 결정) 이 사건 충돌사고는 예선인 201 해성호가 독자적인 항해능력이 없는 202 해성호를 예인줄로 연결하여 曳船列을 구성하여 항해하던 중 예선 또는 피예선에 승선한 재항고인의 피용인인 선장 또는 선원들의 공동과실이 경합하여 발생하였다. 두 선박은 재항고인이 고용한 선장과 선원들의 동일한 지휘, 감독에 따라 신청인의 해상 화물운송업에 계속적으로 이용됨으로써 재항고인의 지배, 관리하에 있었다. 따라서 상법 제747조의 규정에 의한 선박소유자인 재항고인의 책임한도액은 단순히 그 소유 예선의 총톤수만을 기준으로 할 것이 아니라, 예선과 피예선이 일체가 되는 것으로 보아 이를 단일한 선박으로 간주하여 예선의 총톤수에 피예선의 총톤수를 합한 총톤수를 기준으로 그 한도액을 정하여야 한다. [대법원] (1) 예선의 선장 및 선원들이 일체로서 영리 목적으로 사용되는 피예선을 안전수칙에 위반하여 안개로 인한 시계제한 상태에서 운행하던 중 선행 선박의 항해 방향, 시속 등을 확인하지 않은 채 너무 근접하여 그 선박을 추월하다가 피예선이 그 선박과 충돌한 경우, 예선의 선박소유자는 피용인인 선장이나 선원들의 위와 같은 항해상의 잘못으로 인하여 발생한 사고로 인한 손해를 상대방 선주에게 배상할 책임이 있다. 그 손해배상채권은 상법 제746조 제1호가 정하는 「선박의 운항에 직접 관련하여 발생한 그 선박 이외의 물건의 멸실 또는 훼손으로 인하여 생긴 채권」으로서 선주의 책임제한 대상채권이다. (2) 상법 제747조 제1항 제3호는 그 선박의 톤수에 따라 정해진 금액을 책임한도액으로 한다. 예선이 피예선을 예인하면서 예선열을 이루어 운항하던 중 선주의 책임을 제한할 수 있는 채권이 발생한 모든 경우에 航法 분야에서 통용되는 예선열 일체의 원칙을 적용하여 예선과 피예선이 일체로서 상법 제747조 제1항 제3호의 「그 선박」에 해당한다고 의제할 근거는 없다. (3) 재항고인은 202 해성호의 임차인으로서 영리를 목적으로 202 해성호를 항해에 사용하였으므로 상법 제766조 제1항에 따라 그 이용에 관한 사항에는 제3자에 대하여 선박소유자와 동일한 권리의무가 있다. 예선인 201 해성호와 피예선 202 해성호는 신청인의 해상기업조직에 편입되어 함께 그 기업활동을 수행하던 중 사고를 일으켰으며, 재항고인의 손해배상채무를 발생시킨 201 해성호 선장의 과실은 예선의 항해에 국한된 것이 아니라 예선이 예인하는 대로 항해할 수밖에 없는 피예선의 항해에도 관련된 것이다. 스텔라호의 훼손은 201 해성호와 202 해성호 두 선박 모두의 운항에 관련하여 생겼고, 202 해성호가 선박검사증서에 명기된 운항제한에 위반하여 출항한 것 자체가 재항고인 피용자의 과실이라 할 수 있으므로, 재항고인의 책임한도약은 201 해성호와 202 해성호에 대하여 각각 상법 제747조 제1항 제3호 본문 단서와 같은 호 (가)목, (나)목에 따라 산정한 금액을 합한 금액이다. [평석] 1. 원칙적으로 원심과 같이 예선열 일체의 원칙을 적용하는 것이 타당하나, 대법원 결정은 피해자 보호를 위하여 구체적 타당성을 강조한 점에서 나름대로 의의가 있다. 예선인 201 해성호의 선장의 과실은 피예선의 운항에까지 미친다는 점, 피예선의 선박검사증서에 명기된 운항제한에 위반하여 출항한 것도 이 사건 사고 발생의 한 원인이 된 점 등에 비추어 이 사건 사고는 예선인 제201 해성호 뿐만 아니라 피예선인 202 해성호의 운항과도 직접 관련된 것이라 생각된다. 따라서 책임 한도약 산정의 기준이 되는 상법 제747조 제1항 제3호의 「그 선박」을 「사고 발생의 원인이 된 선박」의 의미로 새긴다면 책임한도액을 산정함에 있어 예선의 톤수 뿐만 아니라 피예선의 톤수도 고려되어야 할 것이고 이 점에 관한 한 원심인 부산고법과 대법원 간에 입장 차이는 없다. 그러나 그 구체적인 방법에 있어서 원심은 예선과 피예선을 하나의 선박으로 간주하여 양 선박의 톤수의 합계액을 기준으로 책임한도액을 정한 반면 대법원은 예선과 피예선을 별개의 선박으로 보아 예선과 피예선에 대하여 각각 책임한도액을 산출한 후 이를 합한 금액을 전체 책임한도액이라고 한다. 위와 같은 대법원의 입장에 의하면 원심의 입장에 의할 때보다 선박소유자의 책임한도액이 커짐으로써 피해자를 보다 두텁게 보호하게 되는 장점이 있다는 것을 부인할 수는 없다. 하지만 이사건 사안에서 피예선은 자체 동력기관이 없는 부선으로서 재항고인이 임차하여 이를 직접적으로 유지, 관리하면서 예선과 한 조를 이루어 바닷모래 운송에 사용하여 왔다는 점에 비추어 볼 때 피예선은 단독으로는 무용지물이고 예선과 공동으로써만 바닷모래 운송이라는 기능을 수행할 수 있다 할 것이다. 그렇다면 예선과 피예선은 물리적으로는 별개의 선박이지만 기능적으로는 하나의 선박이라 할 것이므로 예선과 피예선이 한 조가 되어 상법 제747조 제1항 제3호 소정의 「그 선박」에 해당한다고 봄이 타당하다고 생각된다. 영미법에서도 예선열 일체의 원칙이 일반적으로 인정되고 있으며, 선박소유자 책임제한액을 결정할 때에도 예선과 피예선의 톤수를 합한 후 이를 근거로 하여 책임제한액을 결정하고 있다. 다만 예선과 피예선이 동일한 소유자에게 속하는지 여부에 따라 약간의 차이가 날 수도 있다. 2. 책임한도액 이 사안에서 예선과 피예선이 기능적으로 하나의 선박이라고 보는 필자의 견해에 의하면 이 사건에서 예선소유자의 책임한도액은 예선인 제201 해성호와 피예선인 제202 해성호의 각 톤수를 합한 1,294톤(=99톤+1,195톤)을 기준으로 하여 상법 제747조 제1항 제3호 (나)목에 따라 산정한 299,598 계산단위{=167,000 계산단위+(1,294-500)*167 계산단위}가 된다 할 것이다. 1 계산단위(Special Drawing Right)는 국제통화기금이 제정한 통화단위로서 현재 약 1,500원 정도이다.

Ⅰ.사 안 피고 한국주택은행은 원고 국방부가 영국 에피코사로부터 무기를 수입할 수 있도록 취소불능신용장을 개설하였고, 원고는 피고에게 신용장대금을 예치하였다. 신용장에는 ① 수익자의 선적통지를 선하증권 발행 30일 전에 개설의뢰인과 개설은행에 보내야 하고, ② 신용장 개설의뢰인을 위하여 신용장 개설일부터 50일 이내에 이행보증서가 발행되어 피고를 통하여 통지되지 않은 한 신용장은 효력을 발하지 아니하며, ③ 수익자는 신용장 개설의뢰인이 지정항 운송주선인과 운송계약을 체결하여야 한다고 규정되어 있었다. 그러나 ①에 대하여는 원고와 피고가 수익자로부터 선적통지를 받지 못하였고, ②에 대하여는 이행보증서가 신용장개설일부터 50일이 지나서야 발급되었으며, ③에 대하여는 선하증권의 발행인이 지정된 운송주선인이 아니었고, 신용장과 선하증권, 상업송장, 포장명세서상 도착항의 기재가 일치하지 아니하였다. 피고는 ①은 원고에게 통고하고 ②는 통고하지 아니하였으며, ③에 대하여는 내용을 확인하지 못하였다. 원고는 통고 받은 ①에 대하여 별다른 문제가 없다고 판단하여 선적서류의 인수를 지시하였고, 수익자에 대하여 신용장대금의 예치금이 지급되었다. 원고는 1992. 12. 말 선적서류를 인수하고 아무런 확인조치없이 방치하던 중, 수익자가 화물을 선적하지 아니한 사실을 알고 난 1993. 8. 11.에서야 선적서류와 신용장 조건이 불일치함을 이유로 하여 피고에 대하여 신용장대금 예치금의 반환을 청구하였다. Ⅱ. 판결 요지 신용장 개설은행이 수익자나 매입은행 등으로부터 선적서류를 인수하고 신용장 대금을 지급한 경우, 개설은행으로부터 선적 서류를 인수한 개설의뢰인은 신의성실의 원칙상 선적서류를 점검·확인하고, 선적서류가 신용장 조건과 불일치하는 경우에는 상당한 기간 내에 이를 개설은행에 통지하여야 한다. 개설의뢰인이 불일치사항에 대하여 개설은행에 통지하는 등 이의를 제기하지 않은 때에는, 당해 불일치로 인하여 개설의뢰인의 수익자와의 계약 및 신용장 거래의 목적 달성이 불가능할 것이라고 의심하기에 충분한데도 개설은행이 이를 간과하였거나 신용장 개설약정에서 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한, 개설의뢰인은 개설은행에 대하여 선적서류와 신용장 조건의 불일치를 이유로 신용장 대금의 상환을 거절하거나 신용장대금 예치금의 반환을 청구할 수 없다. Ⅲ. 평 석 1. 신용장 거래의 특징 신용장 거래의 특징은 독립성과 추상성이다. 독립성이란 신용장이 일단 개설된 이후에는 신용장 거래는 발생의 원인이 된 거래와는 독립한 거래로서 독자적 법률관계에 의하여 규율된 의미이다. 또 추상성이란 신용장 거래관계에 관여하는 당사자는 서류에 의하여만 거래의 가부를 결정하여야 한다는 것이다. 제5차개정 신용장통일규칙(「UCP500」)과 제4차 개정 신용장통일규칙(「UCP 400」)도 이를 규정하고 있다. 2. 선적서류 점검 확인의무 (1) 개설은행의 선적서류 점검 및 확인의무 UCP 400 제15조와 UCP 500 제13조는 개설은행이 상당한 주의로써 신용장조건과 모든 서류의 일치 여부를 검토하도록 하고 있다. 일반적으로 신용장이 요구하는 서류는 상업송장, 선하증권, 보험증서, 원산지증명, 포장명세서, 검사증 등이다. 위 신용장통일규칙은 은행이 이러한 서류들이 신용장 제 조건과 일치하는지 여부와 서류간에 상호모순이 있는지 여부를 조사할 의무를 부과하고 있으며, 이에 대하여 은행은 상당한 주의로서 검토하여야 한다. 대법원은 「상당한 주의라 함은 상품거래에 관한 특수한 지식경험에 의함이 없이 은행원으로서 일반적인 지식경험에 의하여 기울여야 할 객관적이고 합리적인 주의」라고 하고 있다. 또 「문면상의 일치」에 대하여 「자구에 약간의 차이가 있더라도 은행이 상당한 주의를 기울이면 그 차이가 경미한 것으로서 문언의 의미가 같고 또 신용장조건을 전혀 해하는 것이 아님을 문면상 알아차릴 수 있는 경우에는 신용장 조건과 합치하는 것으로 보아야」한다고 판시하였다. 이 사건에서는 신용장조건과 서류들간에 문면상의 불일치가 있었고, 개설은행이 상당한 주의로 검토하였다면 충분히 신용장 조건과 합치하지 않음을 알 수 있었다. 그러나 피고 은행은 ①에 대하여만 불일치점을 원고에게 통고하고 ②에 대하여는 불일치점에 문제가 없는 것으로 판단하였고 ③에 대하여는 내용조차 확인하지 못한 채 원고에게 통고하였으므로, ②, ③에 대해서는 신용장 규칙이 부과하는 은행의 서류검토 및 확인의무를 해태한 과실이 있다. 이 사건에서는 ①의 불일치점에 대하여는 피고가 원고에게 통고하였는데, 원고가 별문제가 없다고 판단하여 신용장대금예치금의 지급을 지시하였으므로 이는 개설의뢰인이 피고에 대하여 신용장대금 및 기타 비용의 상환을 거절할 수 있는 권리를 포기하였거나 피고의 신용장대금의 지급을 신용장 개설계약상의 위임의 범위 내에서 이루어진 것으로 추인한 것으로 보는 것이 타당하다. 따라서 ①의 불일치 점에 대하여는 개설의뢰인인 원고가 피고에게 이의를 제기하지 않기로 하고 이 사건 선적서류를 인수한 것으로 보는 판례의 태도는 타당하며, 원고는 피고에 대하여 신용장대금 예치금의 반환을 구할 수 없는 것이다. (2) 개설의뢰인의 선적서류 점검 및 확인의무 UCP 400 제14조는 은행에 대하여 상당한 주의로써 모든 서류가 신용장조건과 합치하는지 여부를 검토하여야 한다고 규정하고 있다. 은행이 이러한 검토의무를 해태한 경우에는 개설의뢰인이나 지급, 인수, 매입은행에 대하여 대항하지 못한다. 특히 개설의뢰인과의 관계에서 모든 서류가 신용장조건과 상이한 경우에는 비록 개설은행이 이 서류에 대하여 대금을 지급하였다고 하더라도, 개설의뢰인은 서류인수를 거부할 수 있다. 그러나 UCP 500은 개설은행과는 달리 개설의뢰인에 대하여는 명시적으로 서류들을 점검하고 확인할 의무를 부과하지 않고 있다. 개설의뢰인은 제시된 서류가 신용장조건과 일치하는 경우에는 서류를 인수하고 개설은행에 대한 신용장개설약정서에 의하여 그 대금을 상환하여야 한다. 개설의뢰인의 인수조건과 의무는 신용장 개설시에 개설은행과 개별약정에 의하여 결정되는 것이다. 신용장거래는 개설의뢰인이 직접 지급, 인수, 매입은행 및 수익자와 관계를 맺는 것이 아니라 은행을 매개로 하여 이루어진다. 개설은행과 개설의뢰인 간에 발생하는 문제는 양자간의 약정에 의하여 해결하면 되고, 신용장통일규칙에 의하여 규율할 필요성이 적기 때문에 따로 개설의뢰인의 서류검토에 대한 의무를 두지 아니한 것 같다. 개설은행과 개설의뢰인간의 약정은 특정 지역이나 국가내에서 이루어지는 것이 일반적이므로, 처음 신용장개설시 당사자간에 체결한 개별약정은 특정국가나 지역에 존재하는 사법원리에 의하여 규율받게 된다. 따라서 사법의 일반원리인 신의성실의 원칙에서 개설의뢰인이 제시된 서류를 점검 및 확인하여야 할 의무가 발생하는 것이며, 이에 대한 대법원의 판결은 타당하다. 미국 판례도 개설은행의 잘못으로 신용장 조건과 상이한 서류를 고객에게 인도하고, 고객은 부주의로 내용을 상세히 검토하지 않고 인수했다면 사후에 그러한 하자가 발견되어도 고객은 개설은행에 항변하지 못한다고 한다. 개설의뢰인은 선적서류를 인수받은 후 어느 정도의 기간 내에 선적서류를 점검하고 확인하여야 하는가. 이에 대하여 신용장통일규칙에는 어떠한 규정도 없다. 은행에 대하여는 UCP 400제16조 c항에서 「개설은행은 서류를 심사하고 그 인수 여부를 결정하기 위하여 상당한 시간을 가질 수 있다」고 규정하는 바, 서류의 점검 및 확인에 상당한 기간을 허락하고 있다. 우리 은행 실무상으로는 서류의 접수일로부터 1주일을 검토기간으로 하였으므로 1주일을 상당한 기간으로 보았던 것 같다. 한편 UCP 500에서는 이를 서류접수 다음날로부터 7영업일을 초과하지 않는 범위내에서 상당한 시간을 가질 수 있는 것으로 규정하였다. 이러한 조항을 둔 취지는 개설은행이 제출된 서류의 인수를 거부하기로 결정할 경우 개설은행이 오랫동안 서류를 가지고 있다가 나중에서야 결정을 한데 대하여 지급/인수/매입은행이 항변함을 방지하기 위한 것이라고 한다. 개설의뢰인이 상당한 기간 내에 검토하여야 할 의무도 신의성실의 원칙에 근거를 두는 것으로 보아야 한다. 개설의뢰인은 도착한 물품이 처음에 수입을 의도하였을 때와는 달리 시장성이 떨어진다고 판단이 되면 사소한 신용장상 하자에도 인수를 거절할 것이나, 만일 시장성이 높아진 경우라면 신용장상의 하자가 크더라도 인수를 하려고 할 것이다. 선적서류를 인수한 개설의뢰인에게 서류에 대한 점검 및 검토의무가 없다면, 독립성과 추상성에 의하여야 할 신용장거래가 상품의 시장성이라는 신용장 외의 시장상황에 의하여 영향을 받게 될 것이다. 이것은 신용장거래에 대한 은행의 신뢰를 배신하고 개설의뢰인의 권리남용을 허락하는 결과가 되어 부당하다. 따라서 개설은행이 위 ②, ③의 불일치점에 대하여 정당한 조사의무를 해태한 과실이 있는 경우라도, 개설의뢰인이 상당한 기간내에 선적서류와 신용장 조건간의 불일치사항에 대하여 개설은행에 통지하여 이의를 제기하지 않은 때에는 특별한 사정이 없는 한 개설의뢰인은 개설은행에 대하여 불일치 사항을 이유로 하여 신용장대금의 상환을 거절하거나 신용장 대금의 예치금의 반환을 청구할 수 없다. 이에 대한 판례의 태도는 타당하다. 다만 위 판결은 상당한 기간 내에 조사하여야 할 의무를 인정하고 있는 반면, 상당한 기간에 대한 명시적 언급이 없으므로 상당한 기간에 대한 해석상 논란의 여지를 남겨 두고 있다. Ⅳ. 결 론 대법원은 개설의뢰인이 개설은행으로부터 하자있는 서류를 인수한 경우에도 신의칙에 근거하여 선적서류와 신용장조건간의 불일치에 대하여 점검 및 검토할 의무를 부과하였다. 실무에서는 하자있는 신용장의 거래가 광범위하게 이루어지고 있는데(신용장의 50%정도) 개설의뢰인의 위 의무를 인정하지 아니하면, 신용장거래가 개설의뢰인의 자의와 시장상황에 영향을 받으므로 은행의 개입을 억제하여 국제간 거래의 원활과 거래규모의 확대라는 신용장 제도의 목적이 상실될 것이다. 따라서 신의칙에 근거하여 개설의뢰인에 대한 선적서류의 점검 및 검토의무를 부과한 이 판결은 신용장제도의 취지를 살린다는 면에서 긍정적이나, 상당한 기간에 대하여 명시적 유권해석을 하지 아니한 아쉬움이 있다.

[사실의 개요] 원고는 1994. 8. 23. 고정찬에게 바지 13,000장을 수출하기로 하였다. 피고는 같은 해 9. 16.고정찬으로부터 신용장 개설의뢰를 받아 수익자를 원고, 지급인을 개설 은행인 피고, 통지은행을 중신실업은행, 유효기일을 1994. 11. 2., 최종선적기일을 1994. 10. 24., 금액 미화 208,520불로 하는 취소불능 화환신용장을 발행하면서, ① 분할선적이 가능하고, ② 신용장은 제5차 개정 신용장통일규칙에 따르며, ③ 결제시 요구되는 서류는 피고은행을 지시인으로 하는 무유보 선적선하증권이나 항공화물운송장, 상업송장 복본 3통, 포장명세서 복본 3통, 원산지증명서복본 3통이고, ④ 모든 서류는 신용장 번호가 기재되어야 하고 신용장 조건에 합치되어야 한다고 정하였다. 그 후 4차례에 걸쳐서 신용장 조건 중 일부가 변경되었고, 원고는 3차례에 걸쳐 바지 5,600장을 선적한 후 그 선적서류를 중신실업은행에게 매각하였다. 고정찬이 피고에게 선적서류가 도착하기전에 도착된 화물을 먼저 인도받을 수 있도록 허용해 줄 것을 요청하자, 피고는 고정찬으로부터 선적서류들이 도착할 때에는 신용장 조건에의 불합치 등 어떠한 하자에도 불구하고 이들 서류를 반드시 인수하겠다는 확약을 기재한 각서를 제출 받은 후 고정찬에게 화물선취보증서를 발급해 주었다. 고정찬은 위 보증서를 제출하고 화물을 인도받았고, 위 은행이 서류들을 제시하자 피고는 신용장 조건에 합치되는지를 문제삼지 아니하고 그에 상당하는 각 신용장대금을 모두 지급하였다. 원고는 4차로 1994. 12. 5. 바지 3,950장을 선적한 다음 선적서류들을 중신실업은행에 매각하였다. 고정찬이 4차 선적분에 대하여는 피고에게 그와 같은 화물선취보증서의 발급을 신청하지 아니하고 오히려 대금의 지급을 거절하여 줄 것을 요청하자, 위 은행이 서류들을 제시했을 때 피고는 신용장 조건에 합치되지 아니한다는 이유로 위 서류의 수령을 거절하였다. [판결요지] 신용장 조건상 결제시 선적서류의 일부로 상업송장과 포장명세서 각 3통의 복본을 요구하는 경우, 제5차 개정 신용장통일규칙에 따르면 상업송장 및 포장명세서의 복본 3통 중 2통은 사본으로 제시하여도 상관없으나 원본 1통은 반드시 제시되어야 한다. 신용장 개설은행이 3차례의 선적분까지는 신용장 조건에 합치되지 않는 상업송장과 포장명세서의 사본만을 제시받고서도 이를 문제로 삼지 아니한 채 신용장대금을 지급하였더라도 그로 인하여 곧바로 신의성실의 원칙에 의하여 그 이후의 선적분도 여전히 위 서류들의 사본들만 제시받고 그에 따른 신용장대금을 지급하여 할 의무가 생긴다고 할 수는 없다. 신용장 개설의뢰인에게 화물선취보증서를 발급한 신용장 개설은행은 신용장 조건에 합치되지 않는 서류가 제시되더라도 이를 이유로 대금 지급을 거절하고 그 선적서류를 반송하면 후일 선적서류의 소지인 또는 운송인에게 보증도에 의한 손해배상책임을 지게 되게 때문에, 개설은행은 개설의뢰인의 각서를 담보로 하여 신용장 조건에의 합치 여부를 문제삼지 아니하고 매입은행이나 수익자에게 신용장대금을 지급하는 것이다. 신용장 개설은행이 위와 같은 이유로 신용장 조건에의 합치 여부를 문제삼지 아니하고 매입은행에게 그 대금을 지급한 3차까지의 선적분과는 달리 화물선취보증서가 발급되지 아니한 4차 선적분에 대하여 신용장 조건에의 불합치를 이유로 대금 지급을 거절한 것은 신의성실의 원칙에 반하지 아니한다. [평 석]1.엄격일치의 원칙의 수정 (1)엄격일치의 원칙 신용장 개설인은 지급을 위하여 제시된 서류가 신용장조건에 엄격히 일치하는 경우에만 지급을 하여야 하고, 그래야만 개설의뢰인에 대한 상환청구권을 보존할 수 있다는 원칙이다. 그런데 때로는 아주 사소한 불일치의 경우에도 지급거절을 허용하게 되어 거래의 공정을 저해하자 이에 대한 수정론이 등장하였다. (2) 미국에서의 엄격일치 원칙의 완화 판례의 다수 입장은 엄격일치의 원칙을 고수하면서 계약법상의 원칙들을 함께 적용함으로써 엄격일치의 원칙을 완화하고 있다. 그 대표적인 것으로 금반언, 항변권의 포기 및 자동적 배제의 원칙 등이 있다. 금반언의 원칙으로서는 신용장 통일규칙이 규정하는 통지금반언과 선행행위에 의한 금반언의 유형이 인정되고 있는데, 선행행위에 의한 금반언은 신용장 통일규칙하의 통지를 하였더라도 그 이전에 신용장 수리를 한 적이 있다면 그 이후에는 불일치를 주장할 수 없다는 것이다. Schweibish v. Pontchartrain State Bank사건에서 은행이 자의적으로 엄격일치하는 것과 그렇지 아니하는 것을 선별하여 처리할 수 없다고 하여 동일한 하자에 대한 은행의 다른 행위를 인정하지 않았고, Security State Bank v, Basin Petoleum Services사건에서 금반언의 원칙을 인용하지는 않았지만 그 여지를 남겨 놓았다. 그러나 미국의 주류적 판례는 엄격일치의 원칙을 따르고 있음을 간과해서는 안될 것이며 이러한 완화경향을 과신하는 것은 위험하다. (3) 우리나라에서의 금반언 원칙(신의성실의 원칙) 15회에 걸쳐 동일한 불합치가 있었음에도 은행이 신용장대금을 지급하여 왔다면 동일한 불합치를 문제삼아 신용장 대금지급을 거부하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다고 한 판결(대판 1985. 5. 28. 84다카697)은 미국의 금반언의 원칙을 수용하였다고 볼 수 있다. 2.신의성실의 원칙과 그 적용 (1) 신의성실의 원칙(금반언의 원칙) 신의성실의 원칙이란 사회공동생활의 일원으로서 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성의를 가지고 행동하여야 한다는 도덕적 규범으로서의 신의칙을 민법이 법규범으로 받아들여 민법을 지배하는 대원칙으로 발전하였으며 공법관계로까지 확대되고 있다. 이 원칙은 법률관계에 참여한 모든 자는 상대방의 정당한 이익을 고려할 의무를 부담함을 의미하고, 그 파생원칙인 금반언의 원칙은 자기의 과거의 언동에 반하는 주장을 함에 의하여 그 과거의 행동을 신뢰한 상대방의 이익을 해치는 것은 허용되지 않는다는 것이다. (2) 3차례의 선적분에 대한 대금지급의 해석 선적서류에 하자가 있는 경우 엄격일치의 원칙을 적용하여 개설은행은 그 서류의 수리를 거부 할 수 있으나, 신용장통일규칙 제14조 c항에 의해 개설은행은 개설의뢰인과 하자있는 서류를 수리할 것인지 여부에 관한 교섭을 할 수 있고 하자있는 서류를 수리할 수 있다. 개설은행이 개설의뢰인으로부터 신용장 조건에의 하자에도 불구하고 이들 서류를 인수하겠다는 확약을 기재한 각서를 제출받은 후 의뢰인에게 화물선취보증서를 발급하여 주어 화물을 인도받게 하고 하자있는 서류를 수리하였다면 이는 항변권의 포기로 볼 수 있을 것이다. 과거의 일정한 하자에 대한 항변권의 포기는 계속적인 항변권의 포기로 되지 아니한다. 그러므로 이후 같은 하자가 있는 경우 개설은행은 지급을 거절할 수 있으며, 이에 대해 상대방이 신의성실의 원칙위반을 주장할 수 있음은음은 별론으로 하고 위와 같은 수리거부는 일단 정당한 것으로 보아야 한다. (3) 4차 선적분에 대하여 신의성실의 원칙의 자의적인 운용은 법적안정성을 저해하므로 신중을 기해야 하며, 적용요건으로 상대방으로 하여금 불일치한 것을 일치하는 것이라고 신뢰하게 한 권리자 또는 의무자측의 행위, 상대방의 신뢰, 그러한 신뢰로 인한 손해의 발생이 요구된다. 권리자 또는 의무자의 불성실한 태도만 문제되는 것이 아니라 오히려 이로 인한 상대방의 정당한 신뢰보호가 강조되므로, 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여야 한다(대판 1989. 5. 9. 87다카2407). 이 사건의 경우 개설은행이 3차에 걸쳐 신용장조건에 일치하지 않는 선적서류를 제시받고도 신용장대금을 지급하였으나 4차선적분에 대해서는 같은 하자있는 선적서류에 대해 대금지급을 거절한 것은, 3차 선적분까지는 개설의뢰인이 담보하에 화물선취보증서를 발행하여 대금지급을 거절하면 보증도에 의한 책임을 지게 되므로 신용장 조건에의 불합치에도 불구하고 대금을 지급하였으나 화물선취보증서를 발급하지 아니한 4차 선적분에 대해서는 위 불합치를 들어 대금지급을 거절한 것이다. 따라서 3차례의 항변권의 포기로 인하여 4차 선적분에 대해서도 포기할 것이라는 신뢰가 형성되어 그 신뢰를 보호해 줄 정도에 이르렀다고 보기 힘든 점, 개설은행의 보증도와 관련한 특수한 사정, 거래회수도 4회에 불과해 금반언의 원칙을 수용한 판례(대판 1985. 5. 28. 84다카697)와는 사정이 다른 점, 거래기간이 단기인 점을 고려해 볼 때 신의성실원칙의 적용을 배제한 대법원의 입장은 타당하다. 3.결 론 본 판례는 신용장과 관련하여 신의성실의 원칙을 적용한 판례(대판 1985. 5. 28. 84다카697)와는 달리 위 원칙의 적용을 배제하였음에 의의가 있는데, 위 원칙의 적용의 구체적 적용과정을 설시 했더라면 보증도와 대금지급관계를 결부시킨것이라는 오해를 불식시킬 수 있어서 더욱 바람직하였을 것이다. 엄격일치 원칙의 수정과 관련한 신의성실의 원칙(금반언의 원칙)의 적용에 있어서는 모든 구체적 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다.

【사실의 개요】 서진무역을 경영하던 제1심 공동피고 고용국은 1992.12경 홍콩에 소재한 소외 모글림 엔터프라이즈 컴퍼니(Mogleam Enterprise Co., 이하 모글림이라고만한다)와 사이에, 휴대용 가스버너13,000개(이하 이 사건 화물이라고한다)를 대금 159,500달러에 홍콩으로 수출하기로 하는 내용의 수출계약을 체결하면서 수출대금은 신용장에 의해 결제받기로 약정하였다. 모글림은 위수입계약의 대금결제를 위하여, 오스트레일리아 시드니시 소재 냇웨스트 오스트레일리아 뱅크리미티드(Natwest Australia Bank Limited, 이하 소외 은행이라고 한다)에 신용장 개설을 의뢰하였고, 이에 따라 소외 은행은 위 서진무역을 수익자로 한 취소불능화한신용장을 개설하였다. 위 수출계약에 따라, 고용국은 1993. 6. 28 피고회사 월드프레이트와 사이에 이 사건 화물에 대한 해상운송계약을 체결한 다음 부산항에서 피고회사에게 위 화물을 인도하였고, 이에 피고회사는 위 화물을 선박 「프레스 타일러(Pres Tyler) V-133W」호에 선적한 다음 송하인을 위 서진무역으로, 수하인을 단순지시식으로, 통지처를 위 모글림으로 하는 선하증권(이하 이 사건 선하증권이라고 한다)을 작성하여 고용국에게 교부하였다. 원고 중소기업은행은 고용국과 사이의 수출거래약정에 따라 같은 날 위 신용장을 화환어음 및 이 사건 선하증권 등 선적서류와 함께 매입하면서, 고용국에게 이 사건 화물의 수출대금 미화 159,500달러를 당시의 전신환매입율로 환산한 금 127,552,150원을 지급하였다. 원고가 소외은행에 위 신용장을 이 사건 선하증권등 선적서류와 함께 송부하면서 신용장대금의 지급을 요구하자, 소외 은행은 같은 해 7. 5. 제시된 서류가 신용장의 조건과 불일치하고, 신용장 개설의뢰인이 선적서류의 인수를 거절한다는 이유로 신용장대금의 지급을 거절하였고, 같은 달 26.경 위 선하증권 등 선적서류를 원고에게 반송하였다. 한편 피고회사는 이 사건 화물을 해상운송하여 1993. 7초경 홍콩에 도착시킨 후 양륙하였고, 피고회사의 홍콩내 선박대리점인 소외 프레이트 링크스 익스프레스사에게 위 화물을 보관하게 하였다. 그런데 위 프레이트 링크스는 1993. 7. 10경 이 사건 화물을 선하증권을 교부받지 않고서 위 모글림에게 위 화물을 인도하였다. 【소송의 경과】 원심(서울고등법원 1996. 8. 27. 선고 96나14694 판결) 원심은 원고가 이 사건 선하증권의 소지인으로서 운송인인 피고에 대하여 운송물의 멸실 등 불법행위로 인하 손해배상을 청구하고 있는 이 사건 소는, 이 사건 화물이 인도되어야 할 날 즉 운송물이 목적항에 도착한 후 선하증권 소지인이 증권을 제시하면 통상 운송물을 수령할 수 있었던 날인 1993. 7. 10. 경부터 상법 제811조 소정의 제척기간인 1년이 경과한 후인 1995. 4. 29.에 제기되었으므로 부적합하다고 판단하였다. 【판결요지】 상법 제811조은「운송인의 용선자, 송하인 또는 수하인에 대한 채권 및 채무는 그 청구원인의 여하에 불구하고 운송인이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년내에 재판상 청구가 없으면 소멸한다. 그러나 이 기간은 당사자의 합의에 의하여 연장할 수 있다」라고 규정하고 잇는 바, 해상운송계약에 따른 선하증권이 발행된 경우에 그 선하증권의 정당한 소지인은 상법 제811조 소정의 수하인에 해당한다고 보아야한다. 원고는 피고가 서진무역을 송하인으로하여 단순지시식으로 발행한 이 사건 선하증권을 소지하고 있고, 그 이면에는 위 서진무역의 대표자인 고용국의 서명이 기재되어 있는 사실이 인정되므로, 이 사건 선하증권 이면에 기재된 서진무역의 서명은 민법 제513조제1항 소정의 약식배서로서 유효한 것이므로, 위와같은 약식배서에 의하여 이 사건 선하증권을 취득한 원고는 그 정당한 소지인으로 추정되어 상법 제811조 소정의 「수하인」에 해당한다고 할 것이다. 그리고 가사 원고가 이 사건선하증권을 담보의 목적으로 소지하고 있다 하더라도 그 수하인으로서의 지위에 무슨 영향이 있는 것은 아니다. 상법 제789조의3제1항은 운송인의 책임에 관한 상법의 규정은 운송인의 불법행위로 인한 손해배상의 책임에도 적용하도록 되어 있고, 같은 법 제811조는 「그 청구원인의 여하에 불구하고」운송인의 수하인 등에 대한 채권 및 채무에 대하여 적용하도록 되어 있으므로, 운송인의 악의로 인한 불법행위채무 역시 운송인이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년내에 재판상 청구가 없으면 소멸 한다고 보아야 한다. 【평 석】1. 운송인의 책임과 권리의 소멸 (1) 상법 제811조의 제척기간으로의 변경 상법 제811조는 운송인의 송하인 또는 수하인에 대한 채무는 그 청구원인의 여하에 불구하고 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년내에 재판상 청구가 없으면 소멸한다고 규정하고 있다. 이는 구 상법(1991. 12. 31. 법률 제4470호로 개정되기 전의 것) 제811조 및 제812조에서 운송인의 송하인 등에 대한 채권 및 책임에 대하여 「…1년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다」라고 개정하여 제척기간으로 변경하되 당사자사이의 합의에 의하여 이를 연장할 수 있도록 한 것이다. (2) 「청구원인의 여하에 불구하고」에 대하여 또한 구상법 812조, 제146조제1항, 제2항에 의하면, 운송인 또는 그 사용인이 악의인 경우에는 운송인의 책임에 관한 단기소멸시효규정인 위 구상법 제811조가 적용되지 않도록 되어 있었으나, 현행 상법에서는 위 조항이 삭제되었을 뿐 아니라 현행 상법 제811조는 「청구원인의 여하에 불구하고」라는 어구를 추가하여 운송인이 심지어 악의인 경우에도 그의 수하인에 대한 손해배상 책임은 1년이 지나면 모두 소멸 한다고 해석한 위와같은 대법원 판결이 나오게 된 것이다. 본 사건의 원심인 고등법원은 운송계약에 있어서는 증거의 보존이 곤란하다는 점과 각 항해의 계산관계를 신속하게 하게 종료시키기 위해 이러한 단기의 제척기간이 법정된 이유라고 한다. 2. 국제조약 및 외국의 입법 (1) 1924년 선하증권조약(헤이그 규칙) 헤이그 규칙하에 송하인이나 수하인의 운송인에 대한 소송은 1년내에 제기되어야 한다. 그 제3조6항은 다음과 같다. 「…운송인과 선박은 손실과 훼손에 관하여 운송물의 인도 또는 운송물이 인도되었어야 할 날부터 1년내에 소송이 제기되지않으면 모든 책임을 면한다. (2) 1968년 선하증권조약 개정의정서(비스비 규칙) 새로운 비스비 규칙 제3조6항은 다음과 같다. 「…운송인과 선박은, 소송이 운송물이 인도된 날 또는 인도되었어야 할 날로부터 1년내에 소송이 제기되지 않으면 운송물에 관하여 어떠한 경우에도 모든 책임을 면한다. 그러나 이 기간은 당사자의 합의에 의하여 연장할 수 있다.」 3. 상법 제811조가 화물소유권 자체의 인도상의 악의의 경우에도 적용되는 지의 여부 이상과 같이 헤이그 규칙 제3조6항은 「(운송물의)손실과 훼손에 관한 모든 책임」에 관하여 운송인을 면책시킨다고 규정하므로 소송제기에 있어서의 지연이 인도상의 문서(예를 들면 선하증권)와 상환하지 않고 무권리자에게 운송물을 잘못 인도하여 준 Improper delivery와 같은 경우에 운송인을 보호하지는 않는다.(이점은 헤이그 규칙만을 채택한 미국법원의 동조해석에 있어서 일관된다.) 그러나 새로운 비스비규칙 제3조 6항은 운송인을 「운송물에 관하여 어떠한 경우에도 모든 책임에 관하여 운송인을 면책시키므로 단지 화물자체와 관련한 훼손 또는 멸실의 경우뿐만 아니라 화물인도와 관련된 책임의 경우에도 적용된다는 해석론이 제기되는 것이다. 우리 상법은 구상법상 제146조1항의 「운송물에…훼손 또는 일부멸실이 있는 경우에」와 제146조2항의 「악의인 경우에는」 운송인의 책임에 관한 1년의 소멸시효기간이 적용되지않도록 되어있었으나 현행 상법에서는 위 조항이 삭제되고 제811조에 「청구원인의 여하에 불구하고」란 문구가 삽입되어 헤이그조약상로부터 비스비조약의로의 어구변화를 그대로 채택한 것으로 보인다. 이러한 비스비조약과 같은 훨씬 더 큰 범위를 포함하는 어구상의 변화로 1년의 제척기간이 운송물자체의 인도와 불인도상의 책임에도 이제 적용된다는 논의가 있는 한편, 이러한 정도의 애매한 어구의 개정이 선하증권상의 운송물의 소유권자체와 관련된 문제에까지 적용되지는 않는다는 해석론도 만만치 않다. 개정상법이 「청구원인의 여하에 불구하고」란 용어를 사용한 것은 구상법상 운송인의 책임이 비계약적 청구에 관하여는 적용되지 않던 것을 제789조의3에 의해 불법행위로 인한 손해배상의 책임에도 적용되도록한 것과 보조를 맞추어 계약적인 청구뿐만 아니라 비계약적 청구에도 적용된다는 의미로 「청구원인의 여하에 불구하고」라는 용어를 사용 한 것으로 보아야 하며, 운송인이 악의인 경우에도 적용된다고 하더라도 그 악의라 함은 운송인이 운송물의 일부멸실 또는 훼손사실을 알면서 이를 수하인에게 알리지 않고 인도하는 것과 같은 경우(87. 6. 23. 86 다카 2107)에 한정되어야지 선하증권과 관련한 운송물의 소유권자체와 관련된 문제에까지 적용되어야 하는가에 대해서는 그동안 의문이 제기되어왔다. 또한 상법 제811조상의 1년제척기간이 그 규정상의 당사자간의 합의라는 예외만 인정되고 그 이외의 운송인의 어떠한 악의의 경우에도 적용되어야 한다면 운송인이 음모나 사기에 의해 청구인이 잘못된 당사자에게 소송을 제기하게 하거나 제척기간이 도과하도록 유도한 경우에도 적용된다는 모순된 결과에 봉착하게 될 수도 있다. 그러나 우리상법 제811조상의 1년의 제척기간이 화물인도상의 책임에도 적용된다는 해석은 위의 대법원판결에 의해 일단 확인된 것이다. 4.결 론 이상의 대법원 판결은 운송인이 선하증권과 상환하지 않고 두권리자에게 화물을 인도한 경우에도 상법 제811조가 운송인에 대한 청구원인의 여하에 불구하고 적용된다고 하여 소가 각하되었다. 이에따라 운송인에 대한 손해배상청구상의 단기제소기간은 운송물자체의 손실 또는 멸실뿐만 아니라 인도와 관련한 본 사건의 경우에도 적용되었으나 그 조항의 해석과 관련하여서는 앞으로도 논란의 여지가 있을 것으로 보인다.

法律新聞 第2527號 法律新聞社 法院에 顯著한 事實〈下〉-大法院 96年7月18日 宣告 94다20051판결을 중심으로 文一鋒 〈군산지원판사〉 ============ 14면 ============ 우리나라의 판례를 보면 , ①55세까지인 성인남자나 여자의 가동연한(대판1966년12월6일, 66다1708, 집14 ③민305; 1967년11월14일, 67다1618, 민판집121-78; 1970년3월10일, 69다1887, 민판집149-133; 1987년12월8일, 87다카522, 공1988년, 261), ②각종통계에 의한 생존년수(대판1960년7월7일 4292민상467, 민판집44-85) 또는 한국인 간이생명표에 의한 남녀별 각 연령별 평균여명(대판1963년10월31일, 63다558, 민판집71-733; 1984년11월27일, 84다카1349, 집32④민127), ③국내법인 소유명의로 등기된 대지가 歸屬財産이 아님(대판1959년7월30일 4291민상551, 민판집33-858)은 법원에 현저한 사실이고, ④본건 처분금지가처분신청을 심판한 법관으로 구성된 원심법원이 위 가처분신청사건에 대한 판결과 같은 날짜로 피보전권리가 없다고 인정되는 내용의 본안판결을 한 이상 본건 가처분신청사건에 있어서의 신청인의 피보전권리는 일응 없는 것이라고 함이 원심에서의 현저한 사실이고(대판 1966년10월20일, 66다1832, 집14③민326), ⑤경기중학교장이 실시한 1968년도 제1학년 입학선발고사답안을 채점함에 있어서 예능과목 13문제에 대하여는 (2), (3)의 그림 두가지를, 19문제에 대하여는 (1),(2),(3)의 세가지를 모두 정답으로 함이 재량의 범위를 벗어난 부당한 행위라고 할 수 없다는 것은 대법원에 현저한 사실이고(대판 1969년11월11일 68누58, 59, 60, 행판집28-527), ⑥교통사고로 사망한 공군 전투기조종사의 일실이익을 산정함에 있어 피해자가 전역한 후 민간 항공사의 조종사로 취업하였을 때의 예상소득을 추정하면서, 1991년도 직종별임금실태조사보고서상의 직종분류의 기준이 된 경제기획원 발행의 개정 한국표준직업분류(1974년 제3차 개정판)에 의하면 분류번호 04번의 「항공기 및 선박고급승무원」의 직무내용에 피해자의 업무내용과는 판이한 선박 및 호버크래프트의 지휘 및 항해, 선상에서 기관실 활동의 지휘및 감독, 해상 활동 및 필수품 또는 기계 검사, 정박중인 화물선의 복구 및 보수작업을 지휘하는 것이 포함되어 있음이 당원에 현저하다(대판 1994년9월30일, 93다29365, 공1994년, 2824)고 한다. 그러나 경매절차에서 경매신청인이 경매기일변경신청을 하는 경우에 경매기일이 예외없이 변경되는 것이 법원에 현저한 사실이라고 볼 수 없다고 한다(대판 1984년7월10일, 84다카440, 공1984년, 1346). ①②의 판결에 대하여는 간이생명표에 의한 평균여명, 가동연령은 경험칙으로 보아야 한다는 비판(《이시윤 5백59면》)이 있고 ③의 판결의 경우 귀속재산인지의 여부는 그 전제사실에 따른 법적판단이므로 법원에 현저한 사실이라고 볼 수 없고, 위 판결은 귀속재산이라는 자백이 법원에 현저한 사실에 배치되어 효력이 없다고 하기 위하여 법원에 현저한 사실이라고 한 것으로 보이나, 이른바 권리자백으로서 구속력이 없다고 하는 것이 타당할것이고 ④의 판결은 다른 사건에서 증거조사를 통하여 알게 된 사실을 법원에 현저한 사실로 보는 문제가 있고 ⑤의 판결은 예능문제의 정답을 정하는 재량의 범위에 대하여 도대체 「대법원」이 직무상 어떠한 것을 알고 있었는지 매우 의문스럽고, 이 또한 법적판단의 문제라고 할 것이다. ⑥의 판결은 대상판결과 마찬가지의 문제점을 안고 있다. 일본의 판례를 보면, ①원고들이 피고들로부터 자신의 실용신안권을 침해받았음을 이유로 손해배상을 청구한 사건의 상고심에서 위 실용신안등록을 무효로 하는 심결이 확정된 것은, 同小法廷이 이미 선고한 판결에 비추어 현저하다고 하고(日最判昭和57년3월30일判示 1038호 288항) ②피상고인 소유의 立木의 관리처분권에 관하여 소외 A가 대리권을 가지고 있는가 여부를 판단함에 있어서, 피상고인의 선대의 사망 후 피상고인과 A와의 사이에 유산의 관리처분권을 둘러싸고 심각한 분쟁이 생겨 현재 동법원에 이에 관한 소송이 계속하고 있음은 현저한 사실이라고 한 원심판결을 수긍하였고(日最判昭和28년9월11일裁判集民事9호901항) ③동일거래에 관한 민·형사사건이 구성원의 과반수를 같이 하는 두 법원에 계속하는 경우에 형사사건에서 무죄판결을 한 사실 및 판결이유중에서 일정한 사실을 인정한 것은 민사사건이 계속하는 법원에 현저하다고 하고(日最判昭和31년7월20일民集10권9호947항) ④전후의 맥아더 연합국최고사령관의 書簡의 취지에 관한 解析指示가 최고재판소에 대하여 행하여져 있는 사실이 현저한 사실이라고 한다(日最判昭和35년4월18일民集14권6호905항). (3)法院에 顯著한 事實의 法的 效果 법원에 현저한 사실은 증명을 요하지 않는다. 다만 상대방은 법원에 현저한 사실이 진실에 반하다는 것을 주장·입증할 수 있고(《강현중 5백92면》; 김홍규, 제4판 민사소송법, 1995년, 5백99면; 《정동윤 4백87면》), 상대방이 그 현저성을 부인하더라도 법원은 그것이 현저한 사실이라면 그 사실을 그대로 판결의 기초로 할 수 있다(《강현중 5백92면》), 법원에 현저한 사실을 사실인정의 자료로 이용하는 때는 당사자의 검증가능성을 보증하고, 상고심의 현저성의 판단을 용이하게 하기 위하여 그 입수방법을 판결이유중에 설시하여야 한다(小室直人, 注解民事訴訟法(4), 412항). 어느 사실이 법원에 현저하다고 하는 것은 당해 심급에 한하는 것이므로, 제1심법원에 현저한 사실이라도 항소심 법원에는 현저하지 않을 수 있다(그 逆도 가능). 이 경우 항소심은 제1심의 견해에 구속되지 않으므로 그 사실에 관하여 증거조사를 하여야 한다(《송상현 6백45면》은 제1심의 사실인정을 그대로 따라가느냐는 제2심의 자유라고 한다). 상고심은 항소심이 사실확정으로서 현저한 사실의 존재를 확정함에 구속되고, 다만 그 개념이 제대로 평가되었는지, 정당하게 적용되었는지에 관하여는 법률문제로서 심사할 수 있다(《MunchKomm-ZPO/Prutting §291 Rn. 16, 17》;《Stein/Jonas/Leipold §29, Rn, 8, 9》). 현저한 사실은 당사자도 알고 있는 것으로 전제된다거나(《정동윤 486면》), 변론주의의 본질을 진실발견을 위한 합목적적인 수단으로 보는 경우에는 법원에 현저한 사실이라는 점을 우선시켜야 된다거나(김홍규 5백99면), 또는 「법원에서 현저한 사실은 당사자가 이를 변론에서 원용하였던가 현출되지 아니하였다 하여서 그 소송법상의 성질이 변경될리 없고 증명을 요하지 아니하는 효력에 어떠한 영향도 받을 바 아니라」는 (대판 1963년11월28일, 63다494, 집11②민265)이유로 당사자의 주장이 없어도 당연히 판결의 기초로 할 수 있다고 하는 견해도 주장된다. 그러나 법원에 현저한 사실이라도 변론주의 아래에서는 당사자 보호의 필요상 주요 사실인 경우에는 당사자의 주장이 있어야 한다(《강현중 5백91면》; 《송상현 6백45면》; 《이시윤 5백58면》; 대판1965년3월2일 64다1761, 카1891). 또한 당사자들의 법적심문청구권을 보장하기 위하여 법원은 법원에 현저한 사실을 변론에 현출하여 당사자들에게 그 사실이 법원에 현저하지 않다거나 법원이 받아들이고자 하는 바와는 다른 상태에 있음을 주장할 수 있는 기회를 부여하여야 한다(김홍규 5백99면; 장석조, 민사소송에서의 법적청문청구권, 69면). 법원에 현저한 사실에 반하는 자백에는 구속력을 인정할 수 없다고 함이 통설·판례이다(대판1959년7월30일, 4291민상551, 민판집33-858(위 판결이 수록된 집7민188에는 위 설시부분이 누락되어 있다); 김홍규 5백70면; 《송상현 4백67면》; 《이시윤 5백54면》; 《정동윤 4백82면》; BGH VersR 1970, 827;NJW 1979, 2089;《Munchkomm-ZPO/Prutting §288 Rn, 35》; 《Stein/Jonas/Leipold §288 Rn 22》). 그러나 진실에 반하는 사실에 대하여도 자백이 허용되는데, 이러한 否定說에 따른다면 受訴法院이 직무상 그 사실을 지득하였는가 하는 우연에 따라 자백의 허용여부가 결정되는 기이한 결론에 이르게 되므로, 공지의 사실은 별론으로 하더라도 적어도 법원에 현저한 사실에 반하는 자백의 경우에는 구속력을 인정하는 것이 타당하지 않을까 싶다(변론주의에 관한 本質說을 강조하여 동일한 결론을 도출하는 입장으로는 《강현중 5백85면》). 3, 對象判決의 檢討 (1)대상판결은 변론에 현출되지는 않았으나 원심법원에 비치하고 있는 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실로 보고 있다. 이러한 판시내용은 이미 한국표준직업분류의 내용을 대법원에 현저하다고 한 위 93다29365판결에서 충분히 예상할 수 있었다. 그러나 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전등(이하 위 조사보고서등이라고 한다)이 어느 법원에 비치되어 있다고 해서 그것을 법원의 기록 자체에 준하는 것으로 보는 것은 지나치다. 만약 그렇게 본다면 극단적으로는 법원의 서가에 꽂혀 있는 모든 서적의 존재와 내용이 법원에 현저한 사실의 자료가 되고 말 것이다. 위 조사보고서등은 그 내용의 진실성이나 공공성등이 충분히 보장되기는 하지만 법원의 업무에 도움을 주기 위하여 구입하여 비치하고 있는 것에 불과하여 법원의 업무와 관련하여 필요적으로 작성·보관되는 법원의 기록과는 질적으로 판이한 것이다. 그런데 보다 근본적인 문제는, 대상판결이 한편으로는 위 84다카1349 판결과는 달리 정당하게도 법원에 현저한 사실은 법관이 직무상 경험으로 알고 있는 사실임을 전제로 하면서도, 다른 한편으로는 위 조사보고서등의 존재와 기재내용이 법원에 현저함을 인정하고 있는 것이다. 어느 정도의 경력이 있는 법관이라면 위 조사보고서등이 존재한다는 것쯤은 충분히 경험으로 알 수 있고, 또한 그 일부기재내용도 어느 정도는 알 수는 있을 것이다. 그러나 법관에게 재판업무 또는 司法行政과 관련하여 그 기재내용을 숙지하여야 할 아무런 의무가 없는 이상, 단순히 위 조사보고서등이 법원에 비치되어 있다는 사정만으로 법원이 그것을 직무상의 경험에 의하여 당연히 알고 있는 것으로 전제할 수는 없다. 그리고 만약 어느 법관의 업무에 도움이 되도록 개인적으로 관심을 가지고 그 내용을 숙지하였다고 하더라도 이것을 직무상 지득한 것이라고 보는 것은 무리이다. 물론 다른 사건에서 증거조사를 통하여 알게 된 사실도 법원에 현저한 사실이라고 보는 견해에 의하는 경 ============ 15면 ============ 우 원심이 문제가 된 내용을 이미 다른 사건을 처리하면서 지득한 바가 있다면 원심법원에 현저한 사실이라고 인정할 수 있는 여지가 있을 런지도 모른다. 그러나 대상판결을 보면 그런 사정조차도 보이지 않는다. 따라서 만연히 원심법원에 비치되어 있다는 것만을 근거로 하여 법원의 기록도 아닌 위 조사보고서등의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실이라고 인정하는 것에는 찬성할 수 없다. (2)만약에 위 조사보고서등의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실이라고 하더라도 문제는 남는다. 대개는 일실이익의 산정의 기초가 되는 월수입을 주요사실로 보지만(다만 《이시윤 4백30면》은 간접사실로 본다), 대상판결의 사안에서는 원고가 주장하는 월수입의 범위내에서 그 수입을 인정하는 것이어서 그에 관한 구체적인 주장이 없어도 무방하므로, 원고의 주장 없이도 이를 법원에 현저한 사실로 인정할 수 있는가 하는 논란은 여기에서는 문제되지 않을 것이다. 그러나 주장의 요부와는 관계없이 법적심문청구권의 요청상 어떠한 사실이 법원에 현저한 사실이라고 하는 사정은 변론에 현출되어야 함에도 불구하고(이러한 요청은 법원에 현저한 사실은 주장할 필요가 없다고 하는 입장에서 더 크다고 할 것이다), 원심은 위 조사보고서등의 각 존재 및 그 기재내용을 변론에 현출시키지 않은 채 그에 따라 판결을 함으로써 사실인정의 문제에 있어서 당사자, 특히 원고의 법적심문청구권을 침해하는 뜻밖의 판결을 하였다는 비난을 면할 수 없다(이에 대하여는 반대의견이 자세히 언급하고 있으므로 이를 참조). 또한 그 동안 실무상 위 조사보고서등을 서증으로 제출받아 증거조사한 다음 이 증거에 의하여 월수입을 인정하여 왔는데, 위 조사보고서등의 각 존재및 그 기재내용이 법원에 현저한 사실이라고 한다면, 그동안의 관행은 불요증사실을 증거에 의하여 인정한 잘못된것으로 되고, 앞으로는 위 조사보고서등이 비치되어 있는 법원에서는 이를 서증으로 제출받지 말고 법원에 현저한 사실로서 확정하는 새로운 관행을 만들어야 하는 문제가 발생한다. (3)다만 대상판결이 추구하고자 하는 실용주의적인 관점을 달리 법리적으로 해결할 수는 없는 것일까? 그 하나는 대상판결의 반대의견이 적절하게도 지적하고 있는 바와 같이 석명권을 적절히 행사하여 이를 변론에 현출시키는 것이다. 다른 하나는 우리 민사소송법은 법원에서 직권으로 증거조사를 할 수 있는 권한을 부여하고 있고(제265조), 특히 판례(예컨대 대판1987년12월22일, 85다카2453, 공1988년 323)에 따르면 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리판단하여야 하므로, 당사자가 위 조사보고서등을 서증으로서 제출하지 아니하는 경우에는 법원이 이에 대하여 직권으로 증거조사를 하여 변론에 현출시키는 것을 생각할 수 있다.