국민의 재판청구권과 법원의 사법권 모든 국민은 기본권으로서 재판청구권을 갖는다(헌법 27조). 법률상의 쟁송(爭訟)을 심판하는 사법권은 법원의 권한에 속한다(헌법 101조, 법원조직법 2조). 자력구제(自力救濟)가 금지되는 법치국가에서 불법행위의 피해자는 법원에 민사소송을 제기하여 권리를 구제받을 수 있다. 물론 그 불법행위가 범죄로 인한 것이라면 민사소송 이외에 검찰이나 경찰에 고소를 할 수도 있다. 이동통신사의 통신자료 제출 거부 및 이에 대한 제재 M씨는 아내 F씨의 불륜 상대방인 L씨를 피고로 하여 인천지방법원에 손해배상청구소송을 제기했다. M씨는 아내의 전화에 찍힌 L씨의 휴대전화 번호만 알 뿐 이름과 주소를 알지 못해 L씨의 인적사항을 비워둔 채 소장을 제출했다. 법원은 피고의 인적사항을 보완하라며 M씨에게 보정명령을 내렸고, M씨는 이동통신사에 L씨의 인적사항을 요청하는 문서제출명령 신청을 법원에 했다. 법원은 이동통신사에 해당번호에 대한 '개통여부, 성명, 주민등록번호, 주소'를 알려달라는 문서제출명령을 내렸으나, 이동통신사 S는 고객정보를 제공할 수 없다고 거부했다. 이동통신사 S는 2015년 중반 무렵부터 지속적으로 법원의 요구를 거부해 왔다. 종전에는 주로 사실조회를 법원에 신청하였는데, 이동통신사 S가 회신을 거부한 이후 문서제출명령을 신청하는 형식으로 통화내역 조회를 요구했는데, 이동통신사 S는 이마저도 거부해 왔던 것이다. 이에 M씨 사건(2016가단235144)을 심리하던 인천지방법원 민사7단독 오현석 판사는 최근 이동통신사 S에 과태료 500만원을 부과했다. 민사소송법은 문서제출명령에 따르지 않을 경우 500만원 이하의 과태료에 처하도록 규정하고 있다(민사소송법 351조, 318조, 311조 1항). 재판청구권과 기본권의 제한 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장이나 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다(헌법 37조 2항). 법치주의에서 국민의 자유와 권리를 제한하려면 법률에 근거가 있어야 하고, 그 제한 정도가 큰 것은 법원이 관여하도록 하고 있다. 체포나 구속에 대하여는 헌법에서 영장에 의하도록 규정하고 있고, 금융거래정보(금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률)나 과세정보(국세기본법, 지방세기본법) 그리고 의료정보(의료법) 등 특히 중요한 법익과 관련된 사항이라도 법원의 제출명령이나 문서제출명령이 있는 경우에는 자료 제공이 가능하도록 법률에서 규정하고 있다. 한편, 판결이 확정되면 기판력이 생겨 사건의 당사자는 물론 법원도 확정된 판결과 다른 판단을 할 수 없다. 이와 같은 기판력의 정당화 근거를 소송당사자로서 절차상 권리의무의 존부에 대하여 변론을 하고 소송을 수행할 권능과 기회를 보장해 준 것에서 찾아야 한다는 견해가 우세하다. 양쪽 당사자에게 변론의 권능과 기회가 주어진 이상 패소 결과를 다시 다투는 것은 공평의 관념 내지 신의칙에 반한다는 것이다. 재판청구권이라는 기본권을 기판력이라는 이름으로 제한하려면 소송 당사자에게 절차적인 권리가 보장되어야 한다는 것이다. 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니하고(헌법 17조) 통신의 비밀을 침해받지 아니한다(헌법 18조). F씨도 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 자유를 갖고, 이동통신사 S는 직업수행의 자유 내지 영업의 자유를 갖지만(헌법 15조), M씨의 재판청구권이나 법원의 사법권과 관련하여 법률에 의하여 제한을 받는다. 금융거래정보제출명령 등에 대한 거부와 제재 가능성 A씨는 보험회사에 근무하는 아내 B씨와 이혼소송을 하게 되었다. 이혼과 함께 재산분할이 문제된 사건에서 A씨는 최근 수년간 자신의 급여가 입금된 직후 출금된 사실을 알게 된 후 B씨가 근무하는 보험회사에 금융거래정보제출명령신청을 하였다. 그러나 보험회사는 제출명령에 대한 회신을 하지 않았고, 법원이 수차례 독촉을 하였으나 변론종결 때까지 끝내 회신이 도착하지 않았다. 이 경우 법원은 앞서 본 바와 같이 가사소송법 12조, 민사소송법 351조, 318조, 311조 1항에 의하여 500만원 이하의 과태료에 처할 수 있을까? ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(금융실명법) 4조 1항 1호의 ‘제출명령’을 민사소송법 제347조의 ‘문서제출명령’으로 본다면 과태료 제재가 가능할 것이다. 그렇지 않다면 관련 법률(법원조직법, 민사소송법, 금융실명법 등)에 사법절차를 방해하는 행위에 대하여 형벌이나 행정벌 등 제재를 가하는 규정이 보완되어야 할 것이다. 법원의 적극적인 권한 행사 필요성 법원은 검찰이나 경찰과는 달리 물리력을 거의 보유하고 있지 않다. 법원의 권력은 권위에서 나온다. 헌법과 법률을 지키려는 국민의 의지와 이에 기초한 다른 국가기관의 협력이 뒷받침되어야 법원의 권위가 설 수 있다. 법원이 국민을 위하여 그 권한을 제대로 행사하는 것은 법원이 권위를 세우는 출발점이 될 것이다. 1년6개월 가까이 법원의 문서제출명령을 따르지 않은 이동통신사가 법원으로부터 아무런 제재를 받지 않았다는 것은 매우 개탄스러운 일이다. 그렇기에 인천지방법원 민사7단독의 적극적인 민사소송법 적용을 쌍수를 들어 환영한다. 변호사는 국가기관인 법원과는 비교도 되지 않을 정도로 힘이 적다. 변호사의 힘은 오직 법원을 포함한 국가기관을 비롯한 수범자에 대하여 헌법과 법률을 지키라고 요구할 수 있는 법률지식을 갖고 있고, 그 지위가 헌법과 법률에 의하여 보장된다는 것이다. 이동통신사의 문서제출명령 거부 행태가 1년6개월 가까이 지속된 것에 대한 변호사(소송대리인)의 책임은 법원보다 작다고 할 수 없다. 새로운 헌법, 새로운 법률도 좋지만 현행 헌법과 현행 법률을 제대로 지키는 것이 더욱 중요하다. 이것은 지금 당장 누구나 할 수 있는 일이다.

대법원 2013마1412 판결에 관하여 법원판단 가. 민사집행법 제288조 제1항은 제1호에서 '가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때'(이하 '제1호 사유'라 한다)에 가압류를 취소할 수 있도록 규정하면서, 제3호에서 '가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때'(이하 '제3호 사유'라 한다)에도 가압류를 취소할 수 있도록 규정하고 있다. 채권자가 가압류결정이 있은 후 그 보전의사를 포기하였거나 상실하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 제1호 사유인 '사정이 바뀐 때'에 해당하여 가압류를 취소할 수 있는데(대법원 1998. 5. 21. 선고 97다47637 전원합의체 판결 등 참조), 제3호 사유는 채권자가 보전의사를 포기 또는 상실하였다고 볼 수 있는 전형적인 경우로 보아 이를 가압류취소 사유로 규정한 것이다. 이와 같은 규정의 취지는, 가압류는 권리관계가 최종적으로 실현될 때까지 긴급하고 잠정적으로 권리를 보전하는 조치에 불과하므로, 채권자로 하여금 채권의 보전에만 머물러있지 말고 채권의 회수·만족이라는 절차까지 진행하여 법률관계를 신속히 마무리 짓도록 하고, 채권자가 이를 게을리 한 경우에는 채무자가 가압류로 인한 제약으로부터 벗어날 수 있도록 하려는 데에 있다. 위와 같은 민사집행법 제288조 제1항의 규정 내용과 그 취지에 비추어 보면, 제3호 사유를 반드시 본안의 소를 제기하여 확정판결이라는 집행권원을 취득하는 경우로 한정할 이유가 없고, 이와 더불어 집행력이 있는 집행권원에 집행문을 부여받으면 가압류가 본압류로 이행될 수 있고, 또한 이를 가지고 가압류의 목적이 된 부동산이 매각되는 등의 절차에 따라 공탁된 가압류채권자에 대한 배당금에 대하여 지급위탁을 받아 그 배당금을 출급할 수 있다는 점까지 보태어 보면, 소송과정에서 확정판결과 같은 효력이 있는 조정이나 재판상 화해가 성립하는 경우뿐만 아니라 집행증서와 같이 소송절차 밖에서 채무자의 협력을 얻어 집행권원을 취득하는 경우에도 가압류채권자가 채권의 실현 내지 회수의사를 가졌음이 명백하다면 가압류 집행 후 3년 내에 본안의 소를 따로 제기하지 아니하였더라도 제3호 사유에 해당한다고 할 수 없다. 다만 이 경우 집행권원은 가압류의 본안에 관한 것이어야 하므로, 집행권원에 표시된 권리는 가압류의 피보전권리와 청구기초의 동일성이 인정되어야 한다. 다. 위와 같은 사실관계를 본 법리에 비추어 살펴보면, 피신청인은 이 사건 가압류의 집행 후 3년 내인 2011. 2. 23. 집행권원에 해당하는 이 사건 공정증서를 취득하였고, 이 사건 공정증서에 표시된 권리인 공사대금 3억 4,968만 원의 채권은 이 사건 가압류의 피보전권리와 청구기초의 동일성이 인정되므로 제3호 사유에 해당한다고 할 수 없다. 판례해설 이 사건에서 가압류 채권자는 가압류 등기 이후 소를 제기하였다가 상고심 계속 중 본안소송을 취하하면서 채무자에 대하여 공정증서를 받았다. 결국 이 사건의 쟁점은 민사집행법 제288조 1항 3호의 '가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때'에서 위 '본안의 소'에 본안의 소를 제기하였다가 취하한 이후 공정증서를 받은 경우를 포함하는지 여부로 귀결된다. 대법원에서는 민사집행법 제288조 제1항의 규정 내용을 고려하여 보면 제3호 사유를 반드시 본안의 소를 제기하여 확정판결이라는 집행권원을 취득하는 경우로 한정할 필요가 없고, 집행권원을 받은 경우를 포함할 수 있을 뿐만 아니라 여기서 의미하는 집행권원이라고 함은 "공정증서"를 받은 경우도 포함하기 때문에 3호 사유에 해당하지 않는다고 판시하였다. 그러나 법조문을 보면, 민사집행법 제288조 제1항은 분명히 "3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때"라고 규정되어 있고, 민사소송법 제267조에서는 소취하의 효과로서 "취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다" 라고만 규정되어 있을 뿐이다. 더 나아가 대법원에서는 위와 같은 법조문의 규정과 명확히 다른 해석을 도출하기 위하여 "3호"의 사유는 채권자가 보전의사를 포기 또는 상실하였다고 볼 수 있는 전형적인 경우로 보아 이를 가압류 취소 사유로 규정하고 있을 뿐이라고 판시하였으나, 우리 입법자는 민사집행법 제288조의 각호 사유로서 다음 세 가지 즉 "1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때", "2. 법원이 정한 담보를 제공한 때" 그리고 "3호"를 각기 별개로 규정하고 있어 대법원에서 언급하는 해석방법은 다소 무리가 있어 보인다. 그 외에도 대법원의 해석에 관하여 법리적으로 납득되지 않은 부분이 있고이에 대하여 조만간 평석을 통하여 지적하고자 한다.

이 사건 사안(대법원 2016. 4. 12. 선고 2015다69372 판결)은, 채권자가 채권자대위소송을 제기하기 하루 전에 채무자가 이미 별개의 소송을 통하여 제3채무자를 상대로 반소를 제기하였으나 이후 위 반소가 적법하게 취하된 경우에, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 동일한 권리를 행사한 위 채권자대위소송이 적법한지 여부에 관한 것이다. 우리 민법 제404조(채권자대위권) 제1항은 '① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.'고 규정하고 있다. 그리고 명문의 규정은 없으나 채권자대위권의 행사와 관련하여 우리 판례는, 채무자가 스스로 권리행사를 하고 있는 경우에까지 채무자의 재산관리의 자유를 부당하게 간섭케 하여 채권자에게 그 대위권의 행사를 허용할 수 없다는 취지에서 '채무자가 스스로 그의 권리를 행사하지 않고 있을 것'을 그 요건으로 요구한다. 즉, 우리 대법원은 '채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결 등 참조).'고 판시하고 있다. 이 사건 원심(서울중앙지방법원 2015나26763 판결)은, 이 사건 소송이 제기되기 하루 전에 이미 채무자가 제3채무자를 상대로 소송(반소)을 제기한 사실은 인정하면서도, 이후 채무자가 위 반소를 취하하였고 제3채무자인 상대방도 이에 동의하였으며, 그렇다면 반소가 취하되면 처음부터 소송이 계속되지 아니하였던 것과 같은 상태에서 소송이 종료되어 위 반소의 소송계속이 소급적으로 소멸되는바(민사소송법 제270조, 제267조 제1항), (이제는 채무자가 권리를 행사하는 것으로 볼 수 없다고 보아) 채권자의 채권자대위권 행사와 관련하여 채권자에게 당사자적격이 없다고는 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 이 사건 대법원(대법원 2016. 4. 12. 선고 2015다69372 판결)은, 채무자가 이미 반소를 제기한 후에 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 동일한 권리를 행사하며 제기한 이 사건 소는 당사자적격을 흠결하여 부적법 각하하여야 한다고 판시하였다. 채권자대위권의 인정 취지가 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있다는 점, 우리 대법원이 '채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소확정판결을 받았다고 하더라도 채권자는 채무자를 대위하여 권리를 행사할 당사자적격이 없으므로 채권자가 동일 소송물에 대한 채권자대위소송을 제기하면 그 소송은 각하된다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결).'고 하고 있는 점 등을 고려할 때에, 채무자가 반소를 제기한 후 설령 그 반소가 적법하게 취하되었다고 하더라도 반소 후에 제기된 채권자에 의한 채권자대위권의 행사는 부적법하다고 보아야 할 것이고 이러한 점을 판시한 이 대법원 판결은 타당하다고 생각된다. 참고로, 채무자가 제3채무자를 상대로 소송의 방법으로 자신의 권리를 행사하는 경우에 그 소송수행이 적절치 못한 때에는, 채권자는 자기의 이익보호를 위하여 참가의 방법(민사소송법 제71조 또는 제79조)에 의할 수밖에 없고, 그것이 사해행위에 해당하는 경우 채권자취소권(민법 제406조)에 의하여 권리보존을 꾀할 수 있음은 별개의 문제라 할 것이다.

대법원 2015. 12. 10. 선고 2012다16063 판결 대상판결은 민사소송의 피고가 비상근이사, 사외이사 또는 비상근감사로 이름만 올려둔 회사 사무실은 지속적인 '근무장소'라고 할 수 없으므로, 그곳으로 소장 부본을 보낸 것은 송달로서 부적법하고, 피고가 자신의 1, 2심 변호사에게 소송대리권을 위임하지 아니하였다는 주장을 상고이유로 삼은 경우, 소송위임을 받은 것인지 의심해 볼 여지가 충분하다면 소송대리권의 흠결에 대하여 조사해 보았어야 한다는 취지이다(파기환송). 그 사안은 다음과 같다. B사는 A사 주식 26억여원 어치를 샀다가 A사가 상장 폐지돼 손해를 보자 A사의 비상근이사, 사외이사 또는 비상근감사인 황씨 등 9명을 상대로 "사업보고서에 재정상태를 제대로 기재하지 않는 바람에 본 투자손해를 입었으니 대신 배상하라"며 소송을 제기했다. 소장을 접수한 1심 법원은 소장 부본을 A사 본점 소재지로 보냈고 A사 직원이 이를 수령하면서 소송이 진행됐다. B사는 1,2심에서 승소했지만, 뒤늦게 소송 사실을 알게 된 황씨 등 6명(이하 '피고들')은 대법원에 상고하며 "생업이 따로 있어 A사에 상주하지 않는데도 법원이 소장 부본을 A사로 보내는 바람에 소송 진행 사실을 몰랐고 변론도 제대로 할 수 없었다. 1,2심 변호사에게 소송대리권도 위임하지 아니하였다"라고 주장했다. 대상판결은 민사소송법 제183조 제2항에 규정된 '근무장소'는 현실의 근무장소로서 고용계약 등 법률상 행위로 취업하고 있는 지속적인 근무장소라고 해석하고, 이 사건 소장 부본 송달은 다음과 같은 이유로 적법한 송달이 아니라고 보았다. 이 사건의 경우 ①피고들은 모두 A사의 비상근이사, 사외이사 또는 비상근감사인데 다른 주된 직업에 종사하고 있는 점, ②A사의 법인등기사항증명서에는 피고들의 주소가 등재되어 있지 아니한 점, ③원고는 소장에 피고들의 주소를 A사 본점 소재지로 기재하였고 제1심은 피고들에 대하여 소장 부본을 본점으로 송달하여 A사 직원이 이를 수령한 점에 비추어 보면, A사는 다른 주된 직업을 가지고 있으면서 사외이사 등의 직에 있는 피고들에게 지속적인 근무장소라고 할 수 없으므로, 민사소송법 제183조 제2항에 정한 '근무장소'에 해당한다고 볼 수 없고, 위 직원이 피고들에 대한 소장 부본을 본점 소재지에서 수령한 것을 민사소송법 제186조 제2항의 보충송달로서 효력이 있다고 볼 수도 없다라고 판단하였다. 또한 대상판결은 피고들의 대리인이 적법한 소송대리권을 위임받았는지에 대하여 심리하여야 한다고 판시하였다. 즉 소송대리인의 대리권 존부는 법원의 직권조사사항으로서, 사실심에서 변론종결시까지 당사자가 주장하지 아니한 직권조사사항에 해당하는 사항을 상고심에서 비로소 주장하는 경우에 그 직권조사사항에 해당하는 사항은 상고심의 심판범위에 포함되므로, 소송대리권 수여에 흠이 있는 경우에는 민사소송법 제424조 제1항 제4호의 절대적 상고이유에 해당한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다229061 판결 등 참조). 이 사건의 경우 ①법무법인 C는 상고심에서 피고들에 관하여 사임서를 제출하는 한편 피고들로부터는 소송대리권을 위임받지 아니하였음을 인정한 점, ②법무법인 C가 제1심부터 상고심까지 제출한 각 위임장에는 피고들의 주소로 A사 본점 소재지가 기재되어 있고, 막도장에 의한 것으로 보이는 인장이 날인된 점, ③법무법인 C는 원심까지 피고들을 위해서 귀책사유와 관련하여 실질적인 변론을 하지 아니한 점, ④피고들에 대하여 소장 부본의 송달을 적법한 송달로 보기 어려운 사정을 함께 종합하여 보면, 법무법인 C가 피고들로부터 소송위임을 받은 것인지 의심해 볼 여지가 충분하므로, 원심으로서는 피고들에 관한 소송대리권의 흠결에 대하여 조사해 보았어야 할 것이다라고 판단하였다.