이 사건 사안(대법원 2016. 4. 12. 선고 2015다69372 판결)은, 채권자가 채권자대위소송을 제기하기 하루 전에 채무자가 이미 별개의 소송을 통하여 제3채무자를 상대로 반소를 제기하였으나 이후 위 반소가 적법하게 취하된 경우에, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 동일한 권리를 행사한 위 채권자대위소송이 적법한지 여부에 관한 것이다. 우리 민법 제404조(채권자대위권) 제1항은 '① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.'고 규정하고 있다. 그리고 명문의 규정은 없으나 채권자대위권의 행사와 관련하여 우리 판례는, 채무자가 스스로 권리행사를 하고 있는 경우에까지 채무자의 재산관리의 자유를 부당하게 간섭케 하여 채권자에게 그 대위권의 행사를 허용할 수 없다는 취지에서 '채무자가 스스로 그의 권리를 행사하지 않고 있을 것'을 그 요건으로 요구한다. 즉, 우리 대법원은 '채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결 등 참조).'고 판시하고 있다. 이 사건 원심(서울중앙지방법원 2015나26763 판결)은, 이 사건 소송이 제기되기 하루 전에 이미 채무자가 제3채무자를 상대로 소송(반소)을 제기한 사실은 인정하면서도, 이후 채무자가 위 반소를 취하하였고 제3채무자인 상대방도 이에 동의하였으며, 그렇다면 반소가 취하되면 처음부터 소송이 계속되지 아니하였던 것과 같은 상태에서 소송이 종료되어 위 반소의 소송계속이 소급적으로 소멸되는바(민사소송법 제270조, 제267조 제1항), (이제는 채무자가 권리를 행사하는 것으로 볼 수 없다고 보아) 채권자의 채권자대위권 행사와 관련하여 채권자에게 당사자적격이 없다고는 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 이 사건 대법원(대법원 2016. 4. 12. 선고 2015다69372 판결)은, 채무자가 이미 반소를 제기한 후에 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 동일한 권리를 행사하며 제기한 이 사건 소는 당사자적격을 흠결하여 부적법 각하하여야 한다고 판시하였다. 채권자대위권의 인정 취지가 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있다는 점, 우리 대법원이 '채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소확정판결을 받았다고 하더라도 채권자는 채무자를 대위하여 권리를 행사할 당사자적격이 없으므로 채권자가 동일 소송물에 대한 채권자대위소송을 제기하면 그 소송은 각하된다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결).'고 하고 있는 점 등을 고려할 때에, 채무자가 반소를 제기한 후 설령 그 반소가 적법하게 취하되었다고 하더라도 반소 후에 제기된 채권자에 의한 채권자대위권의 행사는 부적법하다고 보아야 할 것이고 이러한 점을 판시한 이 대법원 판결은 타당하다고 생각된다. 참고로, 채무자가 제3채무자를 상대로 소송의 방법으로 자신의 권리를 행사하는 경우에 그 소송수행이 적절치 못한 때에는, 채권자는 자기의 이익보호를 위하여 참가의 방법(민사소송법 제71조 또는 제79조)에 의할 수밖에 없고, 그것이 사해행위에 해당하는 경우 채권자취소권(민법 제406조)에 의하여 권리보존을 꾀할 수 있음은 별개의 문제라 할 것이다.

대법원 2015. 12. 10. 선고 2012다16063 판결 대상판결은 민사소송의 피고가 비상근이사, 사외이사 또는 비상근감사로 이름만 올려둔 회사 사무실은 지속적인 '근무장소'라고 할 수 없으므로, 그곳으로 소장 부본을 보낸 것은 송달로서 부적법하고, 피고가 자신의 1, 2심 변호사에게 소송대리권을 위임하지 아니하였다는 주장을 상고이유로 삼은 경우, 소송위임을 받은 것인지 의심해 볼 여지가 충분하다면 소송대리권의 흠결에 대하여 조사해 보았어야 한다는 취지이다(파기환송). 그 사안은 다음과 같다. B사는 A사 주식 26억여원 어치를 샀다가 A사가 상장 폐지돼 손해를 보자 A사의 비상근이사, 사외이사 또는 비상근감사인 황씨 등 9명을 상대로 "사업보고서에 재정상태를 제대로 기재하지 않는 바람에 본 투자손해를 입었으니 대신 배상하라"며 소송을 제기했다. 소장을 접수한 1심 법원은 소장 부본을 A사 본점 소재지로 보냈고 A사 직원이 이를 수령하면서 소송이 진행됐다. B사는 1,2심에서 승소했지만, 뒤늦게 소송 사실을 알게 된 황씨 등 6명(이하 '피고들')은 대법원에 상고하며 "생업이 따로 있어 A사에 상주하지 않는데도 법원이 소장 부본을 A사로 보내는 바람에 소송 진행 사실을 몰랐고 변론도 제대로 할 수 없었다. 1,2심 변호사에게 소송대리권도 위임하지 아니하였다"라고 주장했다. 대상판결은 민사소송법 제183조 제2항에 규정된 '근무장소'는 현실의 근무장소로서 고용계약 등 법률상 행위로 취업하고 있는 지속적인 근무장소라고 해석하고, 이 사건 소장 부본 송달은 다음과 같은 이유로 적법한 송달이 아니라고 보았다. 이 사건의 경우 ①피고들은 모두 A사의 비상근이사, 사외이사 또는 비상근감사인데 다른 주된 직업에 종사하고 있는 점, ②A사의 법인등기사항증명서에는 피고들의 주소가 등재되어 있지 아니한 점, ③원고는 소장에 피고들의 주소를 A사 본점 소재지로 기재하였고 제1심은 피고들에 대하여 소장 부본을 본점으로 송달하여 A사 직원이 이를 수령한 점에 비추어 보면, A사는 다른 주된 직업을 가지고 있으면서 사외이사 등의 직에 있는 피고들에게 지속적인 근무장소라고 할 수 없으므로, 민사소송법 제183조 제2항에 정한 '근무장소'에 해당한다고 볼 수 없고, 위 직원이 피고들에 대한 소장 부본을 본점 소재지에서 수령한 것을 민사소송법 제186조 제2항의 보충송달로서 효력이 있다고 볼 수도 없다라고 판단하였다. 또한 대상판결은 피고들의 대리인이 적법한 소송대리권을 위임받았는지에 대하여 심리하여야 한다고 판시하였다. 즉 소송대리인의 대리권 존부는 법원의 직권조사사항으로서, 사실심에서 변론종결시까지 당사자가 주장하지 아니한 직권조사사항에 해당하는 사항을 상고심에서 비로소 주장하는 경우에 그 직권조사사항에 해당하는 사항은 상고심의 심판범위에 포함되므로, 소송대리권 수여에 흠이 있는 경우에는 민사소송법 제424조 제1항 제4호의 절대적 상고이유에 해당한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다229061 판결 등 참조). 이 사건의 경우 ①법무법인 C는 상고심에서 피고들에 관하여 사임서를 제출하는 한편 피고들로부터는 소송대리권을 위임받지 아니하였음을 인정한 점, ②법무법인 C가 제1심부터 상고심까지 제출한 각 위임장에는 피고들의 주소로 A사 본점 소재지가 기재되어 있고, 막도장에 의한 것으로 보이는 인장이 날인된 점, ③법무법인 C는 원심까지 피고들을 위해서 귀책사유와 관련하여 실질적인 변론을 하지 아니한 점, ④피고들에 대하여 소장 부본의 송달을 적법한 송달로 보기 어려운 사정을 함께 종합하여 보면, 법무법인 C가 피고들로부터 소송위임을 받은 것인지 의심해 볼 여지가 충분하므로, 원심으로서는 피고들에 관한 소송대리권의 흠결에 대하여 조사해 보았어야 할 것이다라고 판단하였다.