- 서울고등법원 2012나85849 판결 - 본 대상판결은 법령이 정하는 이주대책대상자에 해당하는지 여부를 판단하는 기준시점이 되는 법정 이주대책기준일에 대하여 판시를 한 대법원 2015. 10. 15.선고 2015다27330 판결의 법리 및 취지가 구체적으로 확인된 판결에 해당한다. 대법원은 위 2015. 10. 15.선고 2015다27330 판결을 통하여 기존에 이주대책 대상자의 범위 등을 결정한 대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089 전원합의체 판결을 좀 더 구체화한 바 있다. 대법원은 최근 '공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있는 날'에 해당하는 법정이주대책 기준일은 구 도시개발법 제7조, 구 도시개발법 시행령 제9조의2에 따른 '도시개발구역의 지정에 관한 공람공고일'이라고 봄이 타당하다는 판결을 선고하였다. 대법원은 그 이유에 관하여 법령이 정하는 이주대책 대상자에 해당되는 지를 판단하는 기준은 각 공익사업의 근거 법령에 따라 개별적으로 특정되어야 하고, 강행규정인 이주대책의 수립 등에 관한 공익사업법령의 적용대상은 일관성 있게 정해져야 하므로 그 기준이 되는 개별 법령의 법정이주대책 기준일은 하나로 해석함이 타당한 점(만약 그와 반대로 이를 둘 이상으로 보아 사업시행자가 그 중 하나를 마음대로 선택할 수 있다고 한다면 사업마다 그 기준이 다르게 되어 혼란을 초래하고 형평에 반하는 결과를 낳을 수 있어 바람직하지 못하다)에 더하여 택지개발 사업의 진행절차와 그 사업 시행에 따른 투기적 거래를 방지할 정책적 필요성 때문이라고 설명하였다. 그리고 대상판결은 위 대법원 판례가 선고된 이후 처음 선고되는 하급심 판결로서 그 사실관계는 다음과 같다. 서울 송파구 장지동 일대는 2002. 5. 6. 택지개발예정지구지정 공람공고를 거쳐, 2002. 12. 6. 건설교통부 고시로 택지개발예정지구로 지정되었고, 2003. 10. 6. 서울특별시고시로 개발계획승인이 고시되었다. 원고 A씨는 그가 2002. 12. 30. 취득하여 그때부터 거주한 건물이 위 장지지구 택지개발사업지구에 편입되자, 사업시행자인 피고 B의 2003. 10. 30.자 이주대책공고에 따라 B와 사이에 협의보상에 응하고 2004. 2. 13. 국민주택 특별공급을 신청하여 B로부터 장지지구 아파트 입주권을 부여받았다. 원고 A씨는 2007. 10. 9. 피고 B와 사이에 아파트 분양계약을 체결한 뒤 주택가격 중 융자금을 공제한 나머지 분양금 전액을 모두 납부하였다. 이후 원고 A씨는, 구 공익사업을 위한 토지 등 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '구 공익사업법'이라고 함) 제78조 제4항에 따르면 이주대책의 내용에 생활기본시설이 포함되어야 하고 이에 필요한 비용은 사업시행자인 B가 부담하여야 함에도, B는 이주대책대상자인 A로 하여금 생활기본시설 설치비용이 포함된 분양대금을 납입하게 하였다며 그 설치비용 상당액에 대한 부당이득반환을 구하는 본 건 소송을 제기하였다. 전통적인 손실보상이 토지소유권의 상실에 대한 소극적인 의미에서의 금전보상에 치중하는 반면, 오늘날 손실보상 영역은 금전보상 뿐만 아니라 원래의 생활 상태 회복이라는 정책적이고 적극적인 생활보상 측면으로 진화하고 있다. 종래의 생활 기반이 통째로 사라지게 될 뿐 아니라 사업지구 인근의 지가는 개발사업의 영향이나 부동산시장의 가격왜곡, 토지 등의 공급부족으로 재산권에 대한 보상금만으로 피보상자가 인근에 종전과 같은 토지 및 주거 등 대체물을 마련한다는 것은 쉽지 않게 되었고 결국 원래의 거주환경이나 생계회복 등을 마련하여 주는 조치가 사회·정책적 요청으로 필요하게 되었다. 이와 같은 시대적·정책적 요청을 반영하여 주거용 건축물을 공익사업에 제공함으로써 생활의 근거를 상실하게 된 사람들에 대하여 생활보상의 일환으로, 본 대상판결에서 문제되는 '이주대책'이라는 제도가 등장하게 된 것이다. 이와 같은 적극적 보상을 받아야 하는 자들의 범위를 어디까지로 한정할 것인가의 문제 또한 정책적인 부분이라 할 것인데, 관련 법령에 이주대책대상자가 되는 기준일에 관한 명확한 내용이 없다. 이에 대법원은 부득이 해석을 통하여 법령이 정한 이주대책대상자에 해당되는지를 판단하는 기준이 되는 법정 이주대책기준일에 관한 판시하였다. 대법원에서 이주대책이 필요한 자들을 구체적으로 구분하는 시점을 '도시개발구역의 지정에 관한 공람공고일'이라고 보아 기준일의 하나로 해석한 이유는 이주대책이라는 용어가 나온 취지가 기존의 생활터전을 잃어버린 자들에게 전과 동일한 수준의 생활을 보상하여야 한다는 입법정책적인 측면이라는 점과, 그 기준 시기가 명확하지 않음으로 인하여 발생할 수 있는 법정안정성 침해의 우려 등을 고려한 것이다. 대법원에서는 내심 공람공고로 인하여 해당 지역에 개발 행위가 진행될 것이 어느 정도 구체화된 이후에 해당 지역 내 건물에서 거주를 시작하였다면, 그 거주자는 개발행위가 발생할 것을 알았거나 알 수 있었던 상태에서 거주를 한 것이라고 볼 수 있다고 판단하여 그와 같은 자는 이주대책대상자로서 보호할 필요가 없다고 판단한 것으로 보인다. 그리고 대법원의 이와 같은 판단의 취지와 정확히 부합한 판례가 대상판결이 아닌 듯싶다. 대상판결에서의 원고 A는 공람 공고일인 2002. 5. 6. 이후인 2002. 12. 30. 무허가 건물을 매입하고 그때부터 위 건물에 전입하여 거주를 하였는바, 이미 해당 지구에 개발계획이 수립되었음을 알았거나 알 수 있었던 자로서 과연 이와 같은 자를 이주대책대상자로서 보호할 것인지 여부가 문제 되었다. 대상판결의 재판부는 최근 선고된 대법원의 판례의 취지를 충실히 따라 공람 공고일 이후에 거주를 시작하여 이미 개발계획에 관하여 알고 있었던 A에게는 손실보상의 적극적 측면에 해당하는 생활보상까지는 필요하지 않는다고 보아, A를 법령에서 정한 이주대책대상자에 해당하지 않는다고 판단하고 원고 청구를 기각하였다.

등록상표의 지정상품에 대하여 등록상표 자체가 아니라 다른 문자가 부가된 상표를 사용하였던 경우, 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에서 규정하고 있는 '등록상표를 그 지정상품에 사용"하는 경우에 해당하는지 여부 특허법원 2016. 1. 15. 선고 2015허5364 등록취소(상) 판결 이 사건 등록상표는 ''와 같이 마름모꼴의 입체적 형상에 푸른색의 색채가 결합된데 비하여, 지정상품에 대하여 실제 그 제조, 판매 등에 사용한 표장들(이하 '실사용상표')은 그 제품 표면에 "Pfizer"나 "VGR" 등의 문자가 부가된 경우, 거래 통념상 이 사건 등록상표의 지정상품에 대하여 이 사건 등록상표와 동일성 범위 내에 있는 실사용상표가 사용됨으로써 이 사건 등록상표가 사용된 것이라고 보아야 한다는 취지의 판결이다. 사안은 다음과 같다. 이 사건 등록상표는 심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 상표권자·전용사용권자 또는 통상사용권자 중 어느 누구에 의해서도 그 지정상품에 대하여 사용된 사실이 없으므로 상표법 제73조 제1항 제3호에 따라 그 등록이 취소되어야 한다는 취지의 이 사건 등록상표에 대한 등록취소심판 청구가 있었다. 특허심판원은 실사용상표는 그 제품 표면의 "Pfizer"나 "VGR" 등의 문자 부분으로 말미암아 이 사건 등록상표의 동일성 범위 내에서 사용된 상표라고 할 수 없다는 이유를 들어 심판청구를 인용하는 내용의 심결을 하였다. 원고는 실사용상표에는 이 사건 등록상표와 같은 푸른색 마름모꼴의 입체적 형상뿐만 아니라, 원고의 상호인 "PFIZER"의 약자인 "pfizer"나 상품명인 "Viagra"의 약자인 "VGR"과 같은 문자들이 음각되어 있기는 하나, 그 입체적 형상 역시 문자 부분과는 구별되어 동일성과 독립성을 유지한 채 그대로 사용되고 있다고 보아야 하므로 이 사건 등록상표는 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 판단한 위 심결은 취소되어야 한다는 취지의 소를 제기하였다. 이에 대하여 특허법원은 위 특허심판원 심결과 상반된 판시를 하면서 이 사건 등록상표는 그 지정상품 중 하나인 성기능장애 치료용 약제에 대하여 이 사건 취소심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용되어 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당하지 않는다고 인정하였다. 이 사건에서 주된 관련 쟁점은, 이 사건 등록상표와 달리 실사용상표에는 "Pfizer"나 "VGR" 등의 문자 부분이 부가되어 있는데, 이 경우에도 실사용상표를 "이 사건 등록상표의 동일성 범위 내에서 사용된 상표"라고 할 수 있는지 여부이다. 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에서 "등록상표를 그 지정상품에 사용"하는 경우라 함은 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고, 동일한 상표라고 함은 등록상표 그 자체뿐만 아니라 거래 사회통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 포함하나, 유사상표를 사용한 경우는 포함되지 않는다(대법원 1995. 4. 25. 선고 93후1834 전원합의체 판결 참조). 이와 관련하여 대법원은 등록상표가 반드시 독자적으로만 사용되어야 할 이유는 없으므로 다른 상표나 표지와 함께 등록상표가 표시되었다고 하더라도 등록상표가 상표로서의 동일성과 독립성을 지니고 있어 다른 표장과 구별되는 식별력이 있는 한 등록상표의 사용에 해당한다고 판시한 바 있다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96후92 판결). 이 때 등록상표에 부가된 부분이 상표권자의 다른 등록상표인 경우에도 등록상표가 상표로서의 동일성과 독립성을 지니고 있어 그 식별력이 있는 한 등록상표의 사용에 해당한다는 것이 대법원의 입장이다(대법원 1996. 7. 26. 95후2077 판결). 대법원은 1996. 10. 11. 선고96후92 판결에서 'UNi SPORTS'라는 영문자를 상단에 표시하고 그 밑에 등록상표인 '' 상표를 표시한 상표를 사용하였다면, 그 문자 부분과 도형 부분은 일체불가분적으로 결합되어 있지 아니하고 그 결합으로 인하여 새로운 특정한 관념을 형성하는 것도 아니어서 분리 관찰될 수 있는 것이므로, 등록상표인 도형 부분은 위 영문자 부분과는 구별되어 그 동일성과 독립성이 유지되고 있다 할 것이어서, 결국 위 상표를 사용함으로써 등록상표를 사용한 것이라고 판시하였다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96후92 판결). 위 대법원 판결들에 의하면, 도형으로 이루어진 등록상표에 다른 문자가 부가되어 사용된 경우에도 그 문자 부분과 도형 부분이 일체불가분적으로 결합되어 있지 아니하고 그 결합으로 인하여 새로운 특정한 관념을 형성하는 것도 아니어서 분리 관찰될 수 있다면, 등록상표인 도형 부분은 문자 부분과는 구별되어 그 동일성과 독립성이 유지되고 있다 할 것이어서, 결국 문자가 부가된 상표를 사용한 경우라도 이를 들어 등록상표의 사용이 아니라고 할 수는 없으므로, 결국 거래 통념상 등록상표와 동일성 범위 내에 있는 상표를 사용함으로써 등록상표를 사용한 것으로 인정된다는 점을 알 수 있다. 이 사건으로 돌아와 보면, 실사용상표에서 위 문자 부분은 모두 일반적인 글씨체로 음각된 것에 불과하여 일반 수요자나 거래자가 알약 자체의 형태에는 관심을 갖지 않을 정도로 강렬한 인상의 외관을 지닌다고 보기는 어렵고, 마름모꼴 알약 제품과 어떠한 연결 관계도 없이 단지 상하좌우에 일정 여백을 남기고 중앙에 위치시킨 것으로서 입체적 형상과 불가분하게 결합되어 있다거나, 그와 같은 결합에 의하여 새로운 관념을 형성한다고 볼 수도 없으므로 위 특허법원 판결은 종래의 대법원 견해를 따른 것으로서 타당한 것으로 보인다.

대법원 2015. 11. 19. 선고 2012다114776 전원합의체 판결 「도시 및 주거환경정비법」(이하 '도시정비법')에 의하면 정비사업조합은 정비사업구역 내 토지 등 소유자 중 분양신청을 하지 아니하는 등으로 인해 분양대상에서 제외된 자에 대하여 그가 가지는 토지, 건축물 등의 권리에 대하여 현금으로 청산해야 한다(도시정비법 제47조 제1항). 이 때 사업시행자인 정비사업조합이 부담하는 청산금 지급의무와 토지 등 소유자가 부담하는 권리제한등기 없는 소유권이전의무는 공평의 원칙상 동시이행의 관계에 있다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결 참조). 이러한 법리를 토대로 정비사업조합에서는 토지 등 소유자가 근저당권을 말소하지 않을 경우 청산금 전액에 대하여 동시이행항변권에 근거해 지급을 거부했고, 법원은 이를 정당하다고 판시하였다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 등). 그러나 최근 대법원은 이와 같은 취지의 기존 판례를 대법관 전원의 일치된 의견으로 변경하였다. 대법원은 ① 도시정비법 상 현금청산제도는 정비사업의 원활한 수행을 위해 토지 등 소유자의 의사와 무관하게 진행되고, ② 현금청산 과정에서 조합과 협의가 되지 않으면 조합에 근저당권을 인수시키는 내용으로 계약관계를 형성할 기회를 얻지 못하며, ③ 소유권이전등기를 받고 토지 등을 인도받은 조합은 민법 제364조에 의하여 근저당권의 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수도 있고, ④ 정비사업조합은 사업수행을 위하여 필요한 경우 토지 등 소유자에게 청산금 중 권리제한등기를 말소하는 데 필요한 금액을 공제한 나머지 금액만 지급하고 토지등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 구할 수 있는 점을 종합할 때토지 등 소유자가 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합은 말소되지 아니한 근저당권의 채권최고액 또는 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무액에 해당하는 청산금액에 대하여만 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다고 판시하였다(대법원 2015. 11. 19. 선고 2012다114776 전원합의체판결). 이번전원합의체 판결은 청산금 지급 및 권리제한 없는 소유권이전등기의무의 관계에 관하여 동시이행항변권의 행사 범위를 구체화한 점에 의의가 있다. 위 판결은 토지 등 소유자가 토지에 대한 소유권이전 및 인도의무를 마친 사안에 관한 것이므로 해당 의무를 이행하지 아니한 토지 등 소유자에 대하여는 여전히 조합은 청산금 전액에 대한 지급 거절이 가능하다. 한편 현금청산에 관한 도시정비법 제47조는 재건축조합 뿐 아니라 재개발조합에도 적용되는 것이지만 현금청산은 주로 재건축조합에서 문제된다. 재개발조합의 경우 현금청산에 관한 협의가 이루어지지 않은 토지 등 소유자에 대하여는 수용절차를 통해 소유권을 획득하며, 조합이 조합원으로부터 신탁등기를 받는 예가 별로 없어 위 판시 내용이 적용될 일이 적을 것으로 보인다. 재개발조합에 관하여는 조합이 상당 기간 수용재결절차를 진행하지 않을 때 현금청산 대상인 토지 등 소유자가 재결신청을 해 달라는 청구를 하는 것에 관한 판결례 들이 축적되고 있어 수용에 관한 법리를 중심으로 청산에 관한 법률관계가규율되는점에서 재건축조합과 차이가 있는 점을 주목할 필요가 있다(대표적으로 최근 선고된 대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48877 판결 등 참조).

대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결 (세월호 사건) 배가 기울어 침몰될 위기 상황에서 승객들에게는 선내에 대기하라는 방송을 내보내고 여타 선원들과 함께 먼저 배에서 내린 세월호 선장에 대하여 부작위 및 미필적 고의에 의한 살인죄를 인정하고, 나머지 간부 선원들에 대하여는 살인죄 대신 유기치사죄를 인정한 광주고등법원 판결을 그대로 유지한 대법원 전원합의체 판결이 선고되었다. 작위범의 내용을 부작위에 의하여 실현하는 부진정부작위범이 성립하기 위해서는 먼저 작위의무의 존재가 전제되어야 하고, 나아가 그 부작위가 작위와 동등하게 평가될 수 있어야 한다. 이 사건에서 대법원은 부작위에 의한 살인죄에 있어서 그 전제가 되는 작위의무 및 부작위가 작위와 동등한 가치가 있는 것으로 평가되기 위한 구체적인 요건 내지 기준으로 피해자가 자신의 생명을 위협하는 상황에 대처하여 스스로를 보호할 능력이 없고, 피고인이 그와 같은 상황을 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 사망이라는 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있어야 한다는 점을 제시하였다. 한편, 고의는 인식이나 의사의 정도에 따라 목적이나 계획에 의한 1급 고의, 구성요건이 실현되리라는 것을 확실히 알고 행위를 한 2급 고의, 구성요건의 실현 여부가 불확정적인 미필적 고의로 나누어 볼 수 있다. 그 중 미필적 고의는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하였다는 점에서는 인식 있는 과실과 같으나, 양자는 결과 발생을 용인하는지 여부에서 차이가 있다는 것이 통설이자 판례이다. 어떠한 경우에 예견된 결과 발생을 용인하였다고 볼 수 있는지에 관하여 판단기준으로 제시된 것이 프랑크의 표식이다. <발생할 가능성이 있는 결과가 확실히 발생하는 것이라고 가정하였을 때 본인이 어떻게 행동할 것인가>라는 문제에 대하여 "그렇게 되더라도 나는 하겠다"고 한다면 미필적 고의를 인정할 수 있다는 것이다. 종래 대법원은 살인죄에 있어서의 고의에 관하여 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로도 인정되는 것이라고 판시하여 왔다. 이로써 마치 대법원이 구성요건적 결과 발생의 가능성을 예견하는 것만으로도 미필적 고의를 인정한 것처럼 보일 수 있지만, 실제 그 사안들은 칼로 피해자의 목이나 간과 같은 치명적인 부위를 강하게 찌른 경우와 같이 충분히 확정적인 고의를 인정할 수 있는 사안이었다. 그런데 이 사건에서 대법원은 부진정부작위범의 고의는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 그 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하고, 이러한 예견 또는 인식 등은 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다고 판시하여 살인죄에 있어서도 결과 발생을 용인하였을 때 미필적 고의가 인정됨을 분명히 밝혔다. 세월호 선장에 대하여는 대법관 전원 일치로 미필적 고의에 의한 살인죄를 인정한 반면, 1, 2등 항해사 및 기관장의 경우에는 선박의 총책임자인 선장과는 달리 사태를 지배하는 지위에 있었다고 보기 어려워 그들의 부작위를 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가하기 어려울 뿐만 아니라 유기의 고의를 넘어 살인의 미필적 고의로 선장의 부작위에 의한 살인행위에 공모 가담하였다고 단정하기 어렵다는 이유로 다수의견이 살인죄 대신 유기치사죄를 인정하였다. 이에 대하여 소수의견은 1, 2등 항해사의 경우에는 비상상황에서 선장을 보좌하여 선원들을 지휘하고 유사시 선장의 직무를 대행할 책임을 지고 있어 승객 등의 생명을 보호할 법적 지위와 작위의무에 있어 선장에 준하는 것으로 평가할 수 있고, 사고 당시 선장이 자신의 역할을 방기하고 있었으므로 선장의 직무를 대행할 책임이 발생하였다고 볼 수 있는 시점부터는 선장을 대행하여 대피명령을 할 권한과 책임이 있었음을 이유로 선장의 부작위에 의한 살인행위에 암묵적으로 공모 가담한 공동정범으로 보아야 한다는 입장이다. 이와 관련하여 다수의견에 대한 보충의견은 선장의 경우 세월호가 복원력을 완전히 상실하고 해경 구조대가 도착하여 더 이상 승객 등의 퇴선을 미룰 이유가 없는 상황에서 선내대기를 해제하지 아니한 채 자신이 먼저 퇴선하였을 뿐만 아니라 해경에 선내 대기상황을 알리지도 않는 등 승객 등의 사망을 바라지 않는 선장이라면 도저히 취할 수 없는 행동을 하였다는 점에서 그러한 결과 발생을 용인하는 내심의 의사까지 있었다고 볼 수 있는 반면, 1, 2등 항해사의 경우에는 그들이 선장의 지휘 감독을 받는 위치에 있었고, 당시 선장이 조타실에서 엔진정지를 지시하고 구조대와의 교신상황을 주시하면서 선내 대기 안내방송을 지시하는 등 선장으로서의 권한을 실제로 행사하고 있었던 것으로 보인다는 점에서 승객 등의 사망이라는 결과 발생을 용인하는 내심의 의사가 있었음이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하다는 의견을 제시하였다. 누군가를 살해하려 한다는 것은 매우 이례적일 뿐만 아니라 정상적인 심리 상태가 아니라는 점에서 계획적인 모살의 경우가 아니라면 행위 당시 살의가 있었는지는 그 행위자 스스로도 뭐라 말하기 어려울 수 있다. 그 때문에 작위에 의한 살인에 있어서도 공격 부위와 정도, 사용된 흉기 등 도구의 종류, 범행의 동기, 사후 행동 등 겉으로 드러난 정황에 비추어 살의의 유무를 규범적으로 평가하여 판단할 수밖에 없다. 그런데 부작위에 의한 살인의 경우에는 살의의 유무를 판단할 위와 같은 직접적인 정황들이 부족할 뿐만 아니라 그에 앞서 그 부작위가 살인과 같은 것으로 평가되어야 하는데, 양자의 판단 모두 매우 신중을 기하지 않을 수 없다. 다수의견과 소수의견이 각기 제시한 판결이유만 놓고 보면 양자 사이에 판단의 전제가 된 사실인정 면에서 상당한 차이가 있는 것처럼 보이지만, 실제로는 전제가 된 사실인정의 차이라기보다는 부작위 및 미필적 고의에 의한 살인을 인정함에 있어 신중에 신중을 기할 수밖에 없는 고민이 표출된 것이라고 할 수 있다.

서울행정법원 2015.10.27. 선고 2015구단54448 판결 최근 서울행정법원에서는 건설회사의 근로자가 회사에서 마련해 준 숙소에서 공사현장까지 자건거를 타고 출근하다가 승용차에 치어 부상을 당하였더라도 업무상 재해로 볼 수 없다는 판결을 선고하였다(서울행정법원 2015.10.27. 선고 2015구단54448 판결). 사안은 다음과 같다. 건설회사의 형틀목공 및 현장반장으로 근무하던 근로자가 숙소에서 공사현장으로 자전거를 타고 출근하다가 승용차와 부딪히는 사고로 부상을 입게 되어 근로복지공단에 요양신청을 하였는데, 근로복지공단은 이 사건 사고가 업무상 사고가 아니라고 보아 요양신청을 불승인하는 처분을 하였다. 이에 근로자가 불복하여 서울행정법원에 근로복지공단의 요양불승인처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 위 사건을 심리한 서울행정법원(행정2단독)은 출퇴근 중에 발생한 재해가 업무상 재해가 되기 위해서는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 출퇴근 과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우여야 하는데, 이 사건에서는 근로자가 출퇴근용으로 이용한 자전거의 구입비용 내지 유지비용을 회사가 지급해 주지 않았고, 숙소에서 공사현장까지는 자전거가 아니라 도보로도 충분히 출근할 수 있는 거리였으며, 정해진 출근시간이 꼭 자전거를 이용할 수밖에 없는 이른 시간이라고도 할 수 없고, 자전거가 출퇴근 외에도 공사현장의 업무에 사용되었다고 볼 수도 없다는 이유로, 이 사건 사고를 당한 근로자의 출근과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 보기 부족하여 요양신청을 불승인한 근로복지공단의 처분은 위법하지 않다고 판단하여, 근로자의 청구를 기각하였다. 출퇴근 중 사고의 업무상 재해 인정 여부에 관하여 대법원은 출퇴근 중의 근로자는 일반적으로 그 방법과 경로를 선택할 수 있어 사용자의 지배 또는 관리하에 있다고 할 수 없으므로 업무상 재해에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 사용자가 근로자에게 제공한 차량 등의 교통수단을 이용하거나 사용자가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하여 근로자의 출퇴근 과정이 사용자의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 업무상 재해로 인정할 수 있다는 입장을 견지해 왔다(대법원 1997.11.14. 선고 97누13009 판결, 대법원 1999.12.24. 선고 99두9025 판결, 대법원 2006.6.27. 선고 2004두9838 판결 등). 이러한 대법원의 태도에 대하여는 출퇴근은 근로자가 업무를 하기 위하여 반드시 필요한 시간이고 출퇴근이 없으면 업무 또는 근로자 있을 수 없어서, 근로자의 출퇴근행위는 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 것이므로 합리적인 방법과 경로에 의한 출퇴근행위는 그 출퇴근수단의 성질을 따짐이 없이 업무상 재해에 해당하는 것으로 보아야 한다는 비판론이 제기되었다. 하지만 대법원 2007.9.28. 선고 2005두12572 전원합의체 판결에서 '산업재해보상보험법에서 근로자가 통상적인 방법과 경로에 의하여 출퇴근하는 중에 발생한 사고를 업무상 재해로 인정한다는 특별한 규정을 따로 두고 있지 않은 이상, 근로자가 선택한 출퇴근 방법과 경로의 선택이 통상적이라는 이유만으로 출퇴근 중에 발생한 재해가 업무상 재해로 될 수는 없고, 출퇴근 중에 발생한 재해가 업무상 재해로 되기 위하여는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 출퇴근 과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우라야 한다'는 견해가 다수의견을 이루어 종전 판례의 입장을 그대로 유지하였다. 다만 대법원은 사용자가 출퇴근용으로 묵인하여 온 교통수단을 이용한 경우, 사용자의 지시에 의하여 통상적인 출근시간 전에 긴급하게 출근한 경우, 출퇴근 도중에 업무를 수행한 경우, 출퇴근에 이용된 교통수단이 업무 수행에 필요한 경우 등에는 예외적으로 업무상 재해로 인정하고 있었으며, 위 전원합의체 판결 이후에는 외형상으로는 출퇴근 방법과 그 경로의 선택이 근로자에게 맡겨진 것으로 보이는 경우라고 하더라도, ① 출퇴근 도중에 업무를 행하게 한 경우, ② 통상적인 출퇴근시간 이전 또는 이후에 업무와 관련한 긴급한 사무처리를 하게 하는 경우, ③ 기타 업무의 특성이나 근무지의 특수성 등으로 출퇴근의 방법 등에 선택의 여지가 없는 경우 등 실제로는 그것이 근로자에게 유보된 것이라고 볼 수 없어 사회통념상 아주 긴밀한 정도로 업무와 밀접·불가분의 관계에 있다고 판단되는 경우에는, 그러한 출퇴근 중에 발생한 재해와 업무 사이에는 직접적이고도 밀접한 내적 관련성이 존재하여 그 재해는 사업주의 지배·관리 아래 업무상 사유로 발생한 것이라고 볼 수 있다는 판단기준을 세워서(대법원 2009.5.28. 선고 2007두2784 판결, 대법원ㅤ2010.4.29.선고ㅤ2010두184ㅤ판결 등), 근로자의 출퇴근 중의 사고를 업무상 재해로 인정하는 범위를 조금씩 확대하는 추세를 보이고 있다. 이 사건 서울행정법원의 판결은 위에서 살펴본 출퇴근 중 사고의 업무상 재해 인정 여부에 관한 대법원 판례의 법리를 기본적으로 충실하게 따른 것으로 평가된다. 이 사건의 경우 근로자가 출퇴근용으로 이용한 자전거의 구입비용이나 유지비용을 회사에서 지급해주지는 않은 것으로 드러난 상황에서, 회사에서 근로자가 출근수단으로 자전거를 이용하는 것을 묵시적으로 허용해 왔거나 근로자가 자전거를 출퇴근용으로 뿐만 아니라 공사현장의 업무에도 사용한 사실을 증명하지 못한다면, 현재 대법원 판례의 판단기준상 근로자가 승소하기는 힘든 사안이라고 생각한다.

(서울고등법원 2015. 7. 1. 선고 2013나2015966 판결과 대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다61401 판결과의 비교를 중심으로) 1. 들어가며 대법원은 2015년 2월 26일 전원합의체 판결을 통해 근로자파견과 관련하여 KTX 여승무원 사건 2건, 현대자동차 아산공장 사건, 남해화학 사건 등 총 4개의 판결을 선고하였고, 5가지의 근로자파견 관계 판단기준을 설시하였다. 즉, ① 제3자가 당해 근로자에 대해 직ㆍ간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘ㆍ명령을 하는지, ② 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었는지, ③ 원고용주가 작업 투입 근로자 선발, 근로자 수, 교육 및 훈련, 작업ㆍ휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정권한을 독자적으로 행사하는지, ④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고, 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 근로자의 업무와 구별되고, 그 업무에 전문성ㆍ기술성 있는지, ⑤ 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위해 독립적 기업조직이나 설비 갖추는지 등이다. 그런데 위 전원합의체 판결이 선고된 이후 제조업이 아닌 서비스업에서 근로자파견 관계를 인정한 하급심 판결(이하 '대상판결')이 선고되었다. 따라서 아래에서는 대상판결에 대해 살펴보고, 대상판결과 거의 유사한 사실관계 하에서 대상판결 이전에 선고된 대법원 판결과의 비교를 통해 판례가 제시한 근로자파견의 기준의 실효성에 대해 다시 한번 살펴본다. 2. 대상판결의 개요 가. 사실관계 원고들(22명)은 용역업체인 A, B 소속으로 대부분 피고 은행의 임원 전속 운전기사로 근무하였다. 원고들은 담당 임원의 근무지가 변경될 경우 피고와 A, B가 체결한 용역계약의 관할 구역에 따라 A에서 B로, B에서 A로 소속을 변경하기도 하였다. 한편, 피고 은행은 직접 고용한 운전기사들도 있었고, 원고들과 동일한 임원 차량 운전업무에 종사하였다. 원고들은 피고 은행으로부터 직접적인 지휘ㆍ감독을 받았으므로 피고 은행과 근로자파견 관계가 성립하고, 사용사업주인 피고가 2년을 초과하여 원고들을 사용하여 직접 고용할 의무가 있으므로 고용의 의사표시 및 피고 소속 운전기사들과의 임금 차액을 청구하였다. 나. 원심판결(서울중앙지방법원 2013. 7. 9. 선고 2012가합525166 판결) 원심판결은 원고들과 피고의 관계가 근로자파견관계이므로 고용의 의사표시를 해야 하고, 고용의무가 발생한 이후부터의 손해배상 청구는 동종 유사업무를 수행하는 피고 근로자들의 근로조건에 대한 구체적인 주장이나 입증이 없다는 이유로 기각했다. 다. 대상판결 서울고등법원은 아래의 사정을 종합하여 볼 때, 원고들과 피고의 관계가 근로자파견 관계에 있으므로 고용의 의사표시를 해야 한다고 판단하였다. ① 피고가 원고들이 수행할 담당 임원을 결정하고 소속 회사까지 변경하게 하는 등 근무장소와 업무의 배치ㆍ변경에 관한 일반적 권한을 가진 점, 피고가 직접 용역업체를 통하지 않고 피고가 직접 원고들에게 운행구간, 운행시각 등을 정해 구체적인 업무지시를 하고 원고로부터 직접 근태, 운행실적, 사고 여부 등을 보고받은 점 등을 근거로 업무수행 자체에 대한 구속력 있는 지시를 하였다.② 원고들이 피고 소속 운전기사들과 사실상 동일한 운전업무를 수행했으므로 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다. ③ 위탁업무의 내용이 차량운전 외에 운행횟수, 노선 등이 구체화되어 있지 않고 용역계약서에 포괄적인 규정까지 두어 업무의 범위를 확정하기 어렵고, 수수료 산정방식이 일의 완성도를 측정할 수 있는 일체의 기준이 없어 일반적인 위탁 또는 도급계약의 보수 산정방식과 다르다. ④ 피고가 차량, 업무수행에 필요한 제 비용, 사무실과 집기까지 무상으로 부담한 반면, 용역업체는 고유기술이나 설비, 자본 등을 투입한 바 없다. 또한, 대상판결은 사용사업주인 피고가 직접 고용의무를 불이행하는 경우 고용의무발생일부터 직접 채용시까지 손해배상 책임을 인정하였다. 손해액은 파견근로자를 직접 고용했을 때의 임금 상당액이고, 이는 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 사용사업주(피고)의 운전기사에게 적용되는 임금 상당액으로 보았다. 3. 검토 대상판결은 대법원 전원합의체 판결 이후 제조업이 아닌 서비스업에서 근로자파견을 인정한 점에서 특수성이 있기는 하지만 새로운 이론이나 그 외의 특별한 점은 없는 것으로 보인다. 다만, 대상판결이 선고되기 얼마 전에 대법원에서 대상판결과 거의 유사한 사안에서 근로자파견 관계를 부정하였다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다61401 판결) . 이 판결은방송사의 임원, 직원들이 이용하는 차량을 운전하는 용역업체 직원들이 불법파견을 이유로 소송을 제기한 것인데, 사실관계에 있어서 대상판결과 결정적인 차이점은 없는 것으로 보인다. 대상판결과 방송사 판결의 사실관계를 비교해 보면 아래와 같다. 위 사실관계의 비교에서 보는 바와 같이, 하나는 도급(용역)계약이고 다른 하나는 근로자파견으로 볼만큼 결정적인 차이를 발견하기 어렵다. 가장 큰 차이점이라면, 방송사 판결의 경우 운전업무를 수행하지 않는 용역업체 현장사무소 직원 4명이 차량 배차 등의 업무를 수행했다는 점이다. 그러나 방송사 판결에서도 인정한 바와 같이, 실질적으로는 피고(도급인) 직원이 직접 차량에 탑승해야 구체적인 행선지, 이동거리, 대기시간을 알 수 있어서 사실상 구체적인 배차는 피고 직원에 의해 이루어 졌다는 점에서는 대상판결과 큰 차이가 없다. 오히려 방송사 판결에서는 대상판결보다 파견 관계로 추정될 사실관계도 존재하는데, 용역계약의 종료로 새로운 용역업체가 선정되었으나 기존 운전자 대부분이 새로운 용역업체로 소속을 변경한 점, 임원 차량 운전자의 경우 용역업체가 후보 운전자를 3-5배수로 선발하면 그 임원이 직접 운전자를 선정한 점, 방송사 직원들의 지시에 따라 교통법규 위반을 감행하기도 한 점, 피고 직원이 운전기사에게 운전업무가 아닌 피고의 업무를 지시하기도 한 점, 원고(운전자)이 직접 피고로부터 회식비 지원을 받은 점, 원고들이 피고의 체력단련실ㆍ구내식당을 이용한 점 등이다. 그럼에도 불구하고, 대법원은 이러한 사정은 '승객의 구체적인 지시에 따라 업무를 수행하지 않을 수 없는 운전업무의 특수성 때문이지, 사용사업주로서의 지휘ㆍ명령권을 행사한 것은 아니다'라고 판단하였다. 반면, 대상판결은 운전업무의 특성상 피고 임원들이 원고들에게 개별적인 지시를 할 수 밖에 없는 점을 '피고가 원고들에게 직접적인 업무상 지휘ㆍ감독을 한 것'의 출발점으로 삼고 있는 것으로 보인다. 이와 같이 근로자파견에 대한 법원의 판결은 법률전문가조차도 근로자파견의 실질적인 기준이 무엇인지 예측하거나 그 결론을 예측하기가 사실상 불가능할 정도이다. KTX 여승무원 전원합의체 판결에서도 원심판결에서 인정한 동일한 사실관계를 바탕으로 전혀 다른 평가를 하고 결론을 달리하였는데, 동일한 사실관계를 바라보는 기준에 따라 정 반대의 결론을 내린 것이다. 근로자를 보호하기 위한 측면에서는 판례의 입장을 이해할 수 있으나,판결을 통해양 당사자가 체결한 계약의 내용과 달리 근로자파견 관계를 인정하는 것은 일종의 형성적 판결에 해당하므로 법적 안정성 측면에서는 상당한 위험이 있다. 특히, 계약 관계가 단순히 민법상 도급이 아니면 파견으로 양분하기 어려운 비전형계약이 상당히 존재하고, 사업의 특성상 파견 근로자를 사용하기 어렵거나 파견이 허용되지 않는 업무도 존재한다는 점도 고려할 필요가 있다. 따라서 불법파견의 문제는 실무상 그 기준을 파악하기 어려운 작금의 현실에서 법원(법관)의 주관적 관점에 따라 결론이 좌우되어서는 안 될 것이다. 그 대안으로 ① 법원이 현실적이고 더욱 구체적인 근로자 파견의 기준을 제시하는 방안, ② 파견 대상 업종을 확대하여 적법한 파견 제도를 이용하도록 유도하는 방안, ③ 입법을 통해 해결하는 방안 등을 고려해 볼 수 있다(물론 위 3가지 방식 모두 현실적으로 쉽지 않는 방안이다). 마지막으로, 대상판결에서의 아쉬운 점을 몇 가지 살펴보도록 한다. 대상판결은 원고들이 피고 소속 근로자(운전기사)들과 사실상 동일한 운전업무를 수행했다는 이유로 '하나의 운전인력 단위로서 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다'고 판단하였다. 그러나 근로자들이 원청의 사업에 실질적으로 편입되었는지 여부는 단순히 원청 소속 근로자들과 동일한 업무를 수행하는지 여부만으로 결정할 것이 아니다. 대법원 전원합의체 판결에서는 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었는지 여부를 판단하기 위한 예시로 ① '당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성'되어 ② '직접 공동작업'을 할 것을 제시하였다. 따라서 대상판결에서도 원고들이 피고 사업에 실질적으로 편입되었는지 여부를 판단하기 위해서는 원고들이 피고 소속 운전기사들과 같은 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하거나 피고 소속 운전기사들이 결원이 발생할 때 원고들이 그 업무에 투입되었는지 등의 구체적인 사정을 검토했어야 했다. 그런데도 대상판결은 단순히 원고들이 피고 소속 운전기사와 동일한 업무를 수행한다는 점만으로 피고 사업에 실질적으로 편입되었다고 판단한 것은 아쉬운 점이다. 또한, 대상판결은 수수료 산정이 일의 완성도를 기준으로 하지 않아 전형적인 도급계약과 다르다는 점을 근로자 파견 인정의 근거로 삼았다. 그러나 실무에서는 오히려 전형적인 민법상 도급계약보다는 도급, 위탁, 위임 등 여러 가지 성격이 복합된 비전형 계약이 더 많이 체결되고 있다. 그런데도 대상판결은 수수료 산정방식이 전형적인 도급계약과 다르다는 점을 근로자파견의 근거로 삼은 것은 문제가 있다고 본다. 왜냐하면, 양 당사자가 체결한 계약의 내용과 달리 판결을 통해 적극적으로 근로자 파견 관계를 인정하는 것이므로, 전형적인 도급계약의 내용과 다르다는 점을 이유로 근로자 파견관계를 인정할 것이 아니라 근로자 파견으로 인정될 적극적인 점이 입증되어야 근로자 파견 관계로 인정해야 할 것이다. 실제로 다른 판례(방송사 판결, KTX 여승무원 판결, 인천국제공항공사 판결 )에서는 수수료 산정방식이 전형적인 도급계약의 방식과 다르다는 점을 근로자 파견의 인정 근거로 삼지 않았다. 끝.

부부가 혼인 중 공동으로 형성한 적극재산은 없고 대출금 채무 합계 4,800여만원이 재산분할 대상 소극재산이라고 주장하면서 그 50%에 해당하는 2,400여만원의 지급을 구한 사안에서 법원(서울가정법원 2013드단57682 이혼 및 위자료 등)은 재산분할 청구를 기각했다. 위 사안에서 재산분할을 구하는 원고는 은행, 신용카드사, 보험회사 등으로부터 각종 대출(카드론, 현금서비스 포함)을 수차례 받고 이를 변제하는 것을 반복하였다. 채무에 대한 재산분할과 관련하여 대법원은 "부부가 이혼하는 경우 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 '일상가사에 관한 것' 이외에는 원칙적으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 '공동재산의 형성·유지에 수반하여 부담한 채무'인 때에는 청산의 대상이 된다"고 판시해 왔다(대법원 2006.9.14. 선고 2005다74900 판결 등). 한편, 대법원은 이혼 당사자 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하는 등으로 재산상태를 따져 본 결과 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하는 경우 소극재산을 분할할 수 없다는 종전의 판례를 변경하였다. 즉, 대법원 2013.6.20. 선고 2010므4071 전원합의체 판결은 "법원은 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다"고 판시하면서도 "다만 재산분할 청구 사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 되므로, 재산분할에 의하여 채무를 분담하게 되면 그로써 채무초과 상태가 되거나 기존의 채무초과 상태가 더욱 악화되는 것과 같은 경우에는 채무부담의 경위, 용처, 채무의 내용과 금액, 혼인생활의 과정, 당사자의 경제적 활동능력과 장래의 전망 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무를 분담하게 할지 여부 및 분담의 방법 등을 정할 것이고, 적극재산을 분할할 때처럼 재산형성에 대한 기여도 등을 중심으로 일률적인 비율을 정하여 당연히 분할 귀속되게 하여야 한다는 취지는 아니"라고 판시하였다. 서울가정법원 2013드단57682 판결은 분할을 요구한 채무 중 대부분은 별거 이후 발생하였거나 혼인기간 중 발생한 것으로 볼 정황이 드러나지 아니한 채무라는 이유로 분할대상에서 배척하였고, 혼인기간 중(별거 전) 발생한 것으로 볼 수 있는 채무는 약 600만원이 있지만 비교적 소액인데다가 대법원 2010므4071 판결에서 설시한 이유를 들어 채무를 분담하게 할 필요성이 없다고 판시하였다. 위 판결은 별거 이후에 부담한 채무를 분할대상에서 배척한 것은 종래 대법원 및 하급심 실무를 확인하는 차원이라고 볼 수 있으나, 대법원 2010므4071 전원합의체 판결의 취지가 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우 막연히 채무를 나눌 수 있다는 잘못된 기대를 바로잡은 것에 의미가 있다. 특히 위 사안에서 혼인기간 중(별거 전) 발생한 것으로 볼 수 있는 채무 약 600만원에 대하여는 약 300만원씩(50%) 분할을 명할 여지도 있으나, 대법원 2010므4071 전원합의체 판결에서 설시한 이유에 터 잡아 채무 전액에 대하여 분할을 명하지 않은 것은 위 전원합의체 판결이 구체적으로 재판규범으로 작동하고 있음을 보여준 의미있는 판결이라 할 것이다.

주택 등 종합부동산세액에서 공제되는 재산세액은 당해 법률의 시행령에 규정된 산식 및 동일한과세대상에 대하여 재산세와 종합부동산세를 2중으로 부과하지 않고자 하는 종합부동산세법령의 취지에 따라서 계산되어야 하고, 법령의 근거 없이 이에 반하여 규정된 시행규칙상 산식에 따라 산정하는 것은 적법하다고 볼 수 없다 -대법원 2015. 6. 23. 선고 2102두2986판결- 동일한 과세대상에 대하여 재산세와 종합부동산세를 2중으로 부과하지 않기 위하여 종합부동산세법과 시행령 등에 규정된 시행령 계산법에 따라서 공제되는 재산세액의 범위를 산정하여야 함에도 불구하고, 국세청은 종합부동산세법 시행규칙상에 공정시장가액 비율을 적용하는 방식의 시행규칙 계산법을 따로 만들어 적용하는 방식으로 시행령 등 관련 법령이 규정하고 있는 것 보다 공제되는 재산세액의 범위를 축소하였는데, 이러한 재산세액 산정에 근거한 조세부과처분은 비록 시행규칙에 규정된 산식에 따른 것이라고 하더라도 적법하다고 볼 수 없다는 취지의 판결이 선고되었다. 이 사건에서 종합부동산세법 시행령에 규정된 재산세액 공제 계산방법에 의하면 종합부동산세의 과세기준금액을 초과하는 부분에 대한 재산세액과 같은 부분에 대한 종합부동산세액의 계산에 있어서 서로 중첩되는 부분을 산정하여 공제하여야 하고, 더불어 종합부동산세 공정시장가액비율을 벗어나 종합부동산세 과세표준에서 제외된 부분에 대하여는 아예 종합부동산세가 부과되지 않으므로 중복 부과임을 이유로 공제되는 재산세액을 산정할 때 이 부분은 고려할 필요가 없다는 점 등을 종합하면, '(공시가격 - 과세기준금액) × 재산세와 종합부동산세의 공정시장가액비율 중 적은 비율 × 재산세율'의 산식에 따라 산정하여야 하고, 2009년의 경우 재산세 공정시장가액비율이 종합부동산세 공정시장가액비율보다 적거나 같았으므로 주택 등 종합부동산세액에서 공제되는 재산세액은 '(공시가격 - 과세기준금액) × 재산세 공정시장가액비율 × 재산세율'의 산식에 따라 산정하여야 한다. 그런데 국세청은 이에 반하여 주택 등 종합부동산세액에서 공제할 각각의 재산세액을 구 종합부동산세법 시행규칙에서 정한 '(공시가격 - 과세기준금액) × 종합부동산세 공정시장가액비율 × 재산세 공정시장가액비율 × 재산세율'의 산식으로 산정하였다. 이에 대법원은 2005. 1. 5. 부동산 보유세제 개편에 따라 도입된 종합부동산세의 취지는 과세대상 재산을 보유하는 자에게 먼저 낮은 세율로 지방세인 재산세를 부과하고 다시 국내에 있는 모든 과세대상을 합산하여 일정한 과세기준금액을 초과하여 부동산을 보유하는 자에게 높은 세율로 국세인 종합부동산세를 과세함으로써 부동산보유에 대한 조세부담의 형평을 제고하고 부동산의 가격안정을 도모하고자 하는 데에 있고, 재산세와 종합부동산세는 과세대상 재산의 보유라는 동일한 담세력을 바탕으로 한 조세이기 때문에 종합부동산세법은 종합부동산세 산출세액에서 재산세로 부과된 세액을 공제하도록 하였으며, 이에 따라 종합부동산세법 시행령에서는 공제되는 재산세액에 관한 계산방법을 규정하였는데, 과세기준금액을 초과하는 부분에 대하여 종합부동산세와 중복 부과되는 재산세액을 공제하려는 기본 취지에는 아무런 변화가 없는 한 시행령에 규정된 공제되는 재산세액의 계산방법이 일부 변경되었다고 하더라도 이러한 개정의 취지가 공제되는 재산세액의 범위를 축소?변경하려는 것이었다고 볼 수는 없다고 보고 있다. 대법원은 법령에서 행정처분의 요건 중 일부 사항을 부령으로 정할 것을 위임한 데 따라 시행규칙 등 부령에서 이를 정한 경우에 그 부령의 규정은 국민에 대해서도 구속력이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이지만, 법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분 요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우에는 그 부령의 규정은 행정청 내부의 사무처리 기준 등을 정한 것으로서 행정조직 내에서 적용되는 행정명령의 성격을 지닐 뿐 국민에 대한 대외적 구속력은 없다고 보아야 하고, 따라서 어떤 행정처분이 그와 같이 법규성이 없는 시행규칙 등의 규정에 위배된다고 하더라도 그 이유만으로 처분이 위법하게 되는 것은 아니라 할 것이지만, 반대로 어떤 행정처분이 그 규칙 등에서 정한 요건에 부합한다고 하여 반드시 그 처분이 적법한 것이라고 할 수도 없으며, 이 경우 처분의 적법 여부는 그러한 규칙 등에서 정한 요건에 합치하는지 여부가 아니라 일반 국민에 대하여 구속력을 가지는 법률 등 법규성이 있는 관계 법령의 규정을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91누4928판결 등 참조)고 판시하고 있다. 이러한 대법원의 입장은 법인세 부과처분이 근거를 둔 시행령의 규정이 모법인 법인세법의 규정 보다 납세자에게 불리한 방향으로 과세대상을 확장하거나 위임의 근거가 없는 경우에는 조세법률주의에 위반하여 무효라고 판단하는 입장과 일관되어 있다고 보인다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두17564 전원합의체 판결). 결론적으로 이 판결은 조세부과처분이라는 이 사건 행정처분이 비록 이 사건 시행규칙의 규정에 따라서 이루어졌다고 하더라도, 그것이 납세자에게 불리한 방향으로 과세대상을 확장하거나 공제범위를 축소하는 등 조세부과처분의 실질적 결과가 일반 국민에 대하여 구속력을 가지는 법규성이 있는 시행령 등 상위 법령의 규정에 위반되는 경우에는 조세법률주의 원칙에 따라서 이를 위법한 처분으로 보아야 한다는 것을 다시 확인하였다는 점에서 의미가 있다고 생각된다.