국민의 재판청구권과 법원의 사법권 모든 국민은 기본권으로서 재판청구권을 갖는다(헌법 27조). 법률상의 쟁송(爭訟)을 심판하는 사법권은 법원의 권한에 속한다(헌법 101조, 법원조직법 2조). 자력구제(自力救濟)가 금지되는 법치국가에서 불법행위의 피해자는 법원에 민사소송을 제기하여 권리를 구제받을 수 있다. 물론 그 불법행위가 범죄로 인한 것이라면 민사소송 이외에 검찰이나 경찰에 고소를 할 수도 있다. 이동통신사의 통신자료 제출 거부 및 이에 대한 제재 M씨는 아내 F씨의 불륜 상대방인 L씨를 피고로 하여 인천지방법원에 손해배상청구소송을 제기했다. M씨는 아내의 전화에 찍힌 L씨의 휴대전화 번호만 알 뿐 이름과 주소를 알지 못해 L씨의 인적사항을 비워둔 채 소장을 제출했다. 법원은 피고의 인적사항을 보완하라며 M씨에게 보정명령을 내렸고, M씨는 이동통신사에 L씨의 인적사항을 요청하는 문서제출명령 신청을 법원에 했다. 법원은 이동통신사에 해당번호에 대한 '개통여부, 성명, 주민등록번호, 주소'를 알려달라는 문서제출명령을 내렸으나, 이동통신사 S는 고객정보를 제공할 수 없다고 거부했다. 이동통신사 S는 2015년 중반 무렵부터 지속적으로 법원의 요구를 거부해 왔다. 종전에는 주로 사실조회를 법원에 신청하였는데, 이동통신사 S가 회신을 거부한 이후 문서제출명령을 신청하는 형식으로 통화내역 조회를 요구했는데, 이동통신사 S는 이마저도 거부해 왔던 것이다. 이에 M씨 사건(2016가단235144)을 심리하던 인천지방법원 민사7단독 오현석 판사는 최근 이동통신사 S에 과태료 500만원을 부과했다. 민사소송법은 문서제출명령에 따르지 않을 경우 500만원 이하의 과태료에 처하도록 규정하고 있다(민사소송법 351조, 318조, 311조 1항). 재판청구권과 기본권의 제한 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장이나 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다(헌법 37조 2항). 법치주의에서 국민의 자유와 권리를 제한하려면 법률에 근거가 있어야 하고, 그 제한 정도가 큰 것은 법원이 관여하도록 하고 있다. 체포나 구속에 대하여는 헌법에서 영장에 의하도록 규정하고 있고, 금융거래정보(금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률)나 과세정보(국세기본법, 지방세기본법) 그리고 의료정보(의료법) 등 특히 중요한 법익과 관련된 사항이라도 법원의 제출명령이나 문서제출명령이 있는 경우에는 자료 제공이 가능하도록 법률에서 규정하고 있다. 한편, 판결이 확정되면 기판력이 생겨 사건의 당사자는 물론 법원도 확정된 판결과 다른 판단을 할 수 없다. 이와 같은 기판력의 정당화 근거를 소송당사자로서 절차상 권리의무의 존부에 대하여 변론을 하고 소송을 수행할 권능과 기회를 보장해 준 것에서 찾아야 한다는 견해가 우세하다. 양쪽 당사자에게 변론의 권능과 기회가 주어진 이상 패소 결과를 다시 다투는 것은 공평의 관념 내지 신의칙에 반한다는 것이다. 재판청구권이라는 기본권을 기판력이라는 이름으로 제한하려면 소송 당사자에게 절차적인 권리가 보장되어야 한다는 것이다. 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니하고(헌법 17조) 통신의 비밀을 침해받지 아니한다(헌법 18조). F씨도 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 자유를 갖고, 이동통신사 S는 직업수행의 자유 내지 영업의 자유를 갖지만(헌법 15조), M씨의 재판청구권이나 법원의 사법권과 관련하여 법률에 의하여 제한을 받는다. 금융거래정보제출명령 등에 대한 거부와 제재 가능성 A씨는 보험회사에 근무하는 아내 B씨와 이혼소송을 하게 되었다. 이혼과 함께 재산분할이 문제된 사건에서 A씨는 최근 수년간 자신의 급여가 입금된 직후 출금된 사실을 알게 된 후 B씨가 근무하는 보험회사에 금융거래정보제출명령신청을 하였다. 그러나 보험회사는 제출명령에 대한 회신을 하지 않았고, 법원이 수차례 독촉을 하였으나 변론종결 때까지 끝내 회신이 도착하지 않았다. 이 경우 법원은 앞서 본 바와 같이 가사소송법 12조, 민사소송법 351조, 318조, 311조 1항에 의하여 500만원 이하의 과태료에 처할 수 있을까? ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(금융실명법) 4조 1항 1호의 ‘제출명령’을 민사소송법 제347조의 ‘문서제출명령’으로 본다면 과태료 제재가 가능할 것이다. 그렇지 않다면 관련 법률(법원조직법, 민사소송법, 금융실명법 등)에 사법절차를 방해하는 행위에 대하여 형벌이나 행정벌 등 제재를 가하는 규정이 보완되어야 할 것이다. 법원의 적극적인 권한 행사 필요성 법원은 검찰이나 경찰과는 달리 물리력을 거의 보유하고 있지 않다. 법원의 권력은 권위에서 나온다. 헌법과 법률을 지키려는 국민의 의지와 이에 기초한 다른 국가기관의 협력이 뒷받침되어야 법원의 권위가 설 수 있다. 법원이 국민을 위하여 그 권한을 제대로 행사하는 것은 법원이 권위를 세우는 출발점이 될 것이다. 1년6개월 가까이 법원의 문서제출명령을 따르지 않은 이동통신사가 법원으로부터 아무런 제재를 받지 않았다는 것은 매우 개탄스러운 일이다. 그렇기에 인천지방법원 민사7단독의 적극적인 민사소송법 적용을 쌍수를 들어 환영한다. 변호사는 국가기관인 법원과는 비교도 되지 않을 정도로 힘이 적다. 변호사의 힘은 오직 법원을 포함한 국가기관을 비롯한 수범자에 대하여 헌법과 법률을 지키라고 요구할 수 있는 법률지식을 갖고 있고, 그 지위가 헌법과 법률에 의하여 보장된다는 것이다. 이동통신사의 문서제출명령 거부 행태가 1년6개월 가까이 지속된 것에 대한 변호사(소송대리인)의 책임은 법원보다 작다고 할 수 없다. 새로운 헌법, 새로운 법률도 좋지만 현행 헌법과 현행 법률을 제대로 지키는 것이 더욱 중요하다. 이것은 지금 당장 누구나 할 수 있는 일이다.

- 헌재 2016. 9. 29. 2014헌바254, 공보 제240호, 1474-1482. - 1. 출·퇴근 하는 직장인들의 이야기다. 걸어서 혹은 대중교통을 이용해 출·퇴근하는 근로자, 자기 차를 운전해 출·퇴근 하는 근로자가 사고를 당했을 때 생기는 문제다. 업무상 재해로 인정할 수 있는지 다툼이 되었다. 2. 심판대상 조항은 산업재해보상보험법(이하 '산재법') 제37조 제1항 제1호 다목이다. 제37조(업무상의 재해의 인정 기준) ① 근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 부상·질병 또는 장해가 발생하거나 사망하면 업무상의 재해로 본다. 다만, 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 업무상 사고 다. 사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리하에서 출·퇴근 중 발생한 사고 사업장 규모나 재정 부족 또는 사업주의 의사나 근로자 개인 사정 등으로 출·퇴근용 차량 혹은 그에 준하는 교통수단을 지원받지 못하는 근로자가 많다. 그런 경우에는 비록 산재보험에 가입되어 있더라도 출·퇴근 재해에 대해 보상받지 못 한다고 정하고 있다. 3. 대법원은 종래 해석을 통해 출·퇴근 재해가 인정되기 위한 기준을 제시해 왔다. 산재법상 '업무상 재해' 정의 조항에서 요건을 끌어냈다. 근로자가 출·퇴근 할 때 사업주의 지배·관리하에 있어야 한다며 기준을 엄격하게 추출했다. 즉, "사업주가 제공한 교통수단을 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 출·퇴근 과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우"라야 한다고 판시했다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2005두12572 전원합의체 판결 등). 4. 대법원이 판시한 요건은 입법으로 반영됐다. 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정되어 2008. 7. 1.부터 시행된 산재법 제37조는 업무상 재해의 인정기준을 구체적으로 정의했다. '출·퇴근 재해'에 대해서, "사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리하에서 출·퇴근 중 발생한 사고"라고 규정했다. 대법원이 제시했던 문구 그대로다. 개정이유에서는, 업무상 재해 인정기준을 법률에 명확히 규정함으로써 업무상 재해 인정여부를 둘러싼 논란이 해소될 것으로 기대된다고 밝혔다. 5. 입법자의 기대와 달리 논란은 끊이지 않았다. 판례에 대한 찬반이 법률개정 논박으로 바뀌었을 뿐이다. 헌법재판소에서 위헌을 구하는 청구도 이어졌다. 헌법재판소는 앞선 2013. 9. 26. 선고 2012헌가16결정에서 합헌이라고 판단했다. "출·퇴근 재해를 업무상 재해로 인정함으로써 초래될 산재보험 재정지출 증가", "산재보험에 관한 광범위한 입법형성권"을 언급하면서, 심판대상 조항이 헌법에 반하지 않는다고 결정했다. 헌법불합치 의견이 5인으로 더 많았지만, 위헌선언에 필요한 6인에 미달해 합헌결정이 내려졌다. 6. 이번 헌법재판소 2016. 9. 29. 선고 2014헌바254 결정은 3년 전 결론을 뒤집은 셈이다. 헌법재판소는 심판대상 조항이 평등원칙에 위배되어 헌법에 반한다고 결론 지었다. '사업주가 제공하거나 그에 준하는 교통수단을 이용하여 출·퇴근하는 혜택을 받은 산재보험 가입 근로자'와 그렇지 못한 산재보험 가입 근로자는 본질적으로 같은 근로자라고 보았다. 그럼에도 교통수단을 제공받는 것과 같은 혜택을 받지 못한 근로자는 통상적인 출·퇴근 중에 재해를 입어도 업무상 재해로 인정받지 못한다는 점에서 차별취급이 존재하고, 차별을 정당화할 수 있는 합리적 근거를 찾기 어렵다고 보았다. 그렇다면, 교통수단 관련 혜택을 받은 근로자의 출·퇴근 재해만 업무상 재해로 인정하는 산재법은 합리적 이유 없이 비혜택근로자에게 경제적 불이익을 주면서 자의적으로 차별하는 것이므로, 헌법상 평등원칙에 위배된다고 판단해 헌법불합치결정을 내렸다. 7. 재판관 3인은 여전히 합헌의견을 고수했다. 우선, 비혜택근로자를 산재보험 대상에서 제외하는 것은 업무상 재해의 법리에 비추어 볼 때 당연하다는 입장을 밝혔다. 하지만 쉽게 동의하기 어렵다. 대법원은 줄곧 '공무원'이 출·퇴근하던 중 입은 재해를 공무상 재해로 인정해 왔다(대법원 1993. 6. 29. 선고 92누19309 판결 등). 일을 하기 위해 직장과 집을 오고 간다는 점에서, 공무원과 다른 근로자 사이에 본질적인 차이가 있을 수 없다. 출·퇴근은 근로자가 노무를 제공하기 위해 주거지와 근무지 사이를 왕복하는 반복 행위다. 노무를 제공하기 위해 반드시 거쳐야 하는 필수 과정이다. 직장이 없으면 통근이 없다. 통근이 없으면 노무 제공도 없다. 근무지나 출·퇴근 시각은 근로자가 자유로이 정할 수 없다. 사업주의 결정과 방침에 구속된다. 그렇기 때문에 출·퇴근 행위의 업무종속성을 인정해야 한다는 견해가 유력하다(대법원 2007.9. 28. 선고 2005두12572 전원합의체 판결 반대의견). 대법원은, 업무행위 자체가 아니더라도 사회통념상 업무행위에 수반되는 합리적 행위라면 사업주의 지배·관리하에 있는 것으로 보아 휴게시간 중 사업장 밖에서 발생한 재해에 대해서도 업무상 재해로 인정한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005두6423 판결 등). 출·퇴근 행위 역시 업무에 수반되는 합리적 행위로 노무제공과 밀접불가분의 관계에 있다. 출·퇴근 재해를 제외하는 이유로, 업무상 재해의 법리상 당연하다고 말하기는 어렵다고 생각한다. 9. 나아가 소수의견은, 헌법상 평등원칙은 국가가 언제 어디서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 상황이나 제도개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하는 것은 아니라고 한다. 국가는 합리적 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 단계적 개선을 추진하는 길을 선택할 수 있다는 종전 헌법재판소 선례(헌재 1998. 12. 24. 98헌가1결정, 헌재 2001.6. 28. 99헌바32결정 등)를 원용했다. 이처럼 국가가 단계적 개선을 추진하는 구체적인 방법을 선택할 수 있다는 이론은, 현재의 차별을 잠정적이고 불가피한 현실로 규정함으로써 결국 차별을 정당화하는 강력한 근거가 된다. 이 사건에서도 소수의견은, 비혜택근로자 보호를 위해 통상의 출·퇴근 재해를 업무상 재해에 포함하는 것이 바람직하다고 하더라도, 국가는 단계적 제도개선을 추진할 수 있는 입법형성권이 있으므로 평등원칙위배로 귀결되는 것은 아니라고 보았다. 헌법재판소도 종래 단계적 실시를 평등원칙 위배로 볼 수 없다는 입장을 여러번 취했다. 예컨대, 상시 사용 근로자수가 4인 이하인 사업장에서는 근로기준법 적용을 받지 못하게 되는 경우가 있어 일견 차별이 생긴다 하더라도 점진적 제도 개선으로 인한 부득이한 현상이므로 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다고 판단했다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310 결정). 중학교 의무교육을 단계적으로 확대실시하도록 한 입법에 대해서도, 전면실시할 때 수반되는 국가 재정부담을 고려한 불가피한 조치로 평등원칙 위배가 아니라고 판단했다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27 결정). 10. 국가가 단계적 제도개선을 하는 구체적 방법을 선택할 수는 입법형성권을 보유하고 있다는 사실만으로, 차별취급의 합헌성을 단언해서는 안 된다고 생각한다. 입법자가 택한 방법으로 발생한 잠정적인 차별은, 실질적 평등에 부합하는 한도에서 정당화될 수 있을 것이다. 점진적 개선을 위해 단계를 나눈 기준과 우선 순위 선택에 합리성이 있어야 한다. 가령, 섬이나 외딴 지역이 아니라 대도시의 부유한 동네 중학교부터 먼저 의무교육혜택을 주었더라도, 단계적 실시의 불가피성을 이유로 합헌으로 판단되었을지 의문이다. 예를 들어, 대규모 사업장에는 근로기준법상의 규제를 하지 않으면서 4인 이하 사업장부터 우선 근로기준법상 규제를 강화했더라도, 단계적 제도개선을 이유로 차별이 정당화되었을지 의문이다. 출·퇴근용 통근버스는 영세한 회사 근로자보다 대기업 근로자에게 더 많이 제공되는 현실이 존재한다. 교통수단을 제공받지 못하는 근로자를 보호할 필요가 더 크다. 그럼에도 단계적 조치는 그와 반대의 순서로 취해지는 이유가 무엇인지, 입법자는 납득할 만한 답을 할 수 있어야 한다. 단지 국가가 단계적 입법을 형성할 권한을 보유하고 있다는 이유만으로, 교통 수단을 제공받는 혜택받은 근로자를 더 먼저 보호하는 입법이 정당하다는 결론으로 직행하기는 어렵다. 과도기적 임시조치라는 이유는, 차별을 정당화하는 충분조건이 될 수 없다. '과도기'의 잠정적인 차별 역시 헌법에 부합해야 한다. 재원이 유한한 현실에서, 입법자는 흔히 과도기를 되뇌이며 타협한다. 입법은 대개 과도기에 놓여 있다. 과도기 입법의 합헌성이, 어쩌면 더 중요하고 긴절하다. 11. 3년만에 헌법재판소의 결론이 변경된 직접적인 이유는 안창호 재판관이 견해를 바꿔 헌법불합치 의견에 가담했기 때문이다. 법정의견에 대한 보충의견으로 견해를 변경한 이유를 따로 밝혔다. 평등원칙 위반여부에 대해 자의금지원칙에 따른 합리성 심사를 하면 종전과 같이 합헌으로 귀결될 수밖에 없지만, 강화된 평등심사 기준을 적용해 보면 평등원칙에 위배되므로 헌법불합치로 견해를 변경한다고 말했다. 여기서 말하는 강화된 평등심사 기준은 지금까지와는 다른 새로운 관점이다. 종래 헌법재판소는, 평등원칙 위배 심사를 할 때 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되면 엄격한 비례심사를 하고, 그 외에는 자의금지원칙에 의한 합리성 심사를 해 왔다. 보충의견에 담긴 심사기준은 이러한 틀을 넘어선다. 산재보험수급권처럼 사회 보장수급권과 관련된 영역의 평등심사에서는 심사강도를 좀 더 강화된 수준으로 높일 필요성, 산재보험수급권의 잠재적 재산권성을 고려해 심사강도를 좀 더 높일 필요성을 언급하면서, 자의금지보다는 강화된 심사잣대를 적용해야 한다고 보았다. 비혜택근로자를 차별하는 것의 합리성 여부를 살펴보는 데에서 더 나아가 강화된 심사를 한다고 하면서, ① 보호영역의 특성, ② 보호의 긴절성, ③ 보호수준의 적절성을 고려하여, 비혜택근로자를 차별하는 데에 헌법상 허용될 만한 정당하고 충분한 이유가 없으므로 평등원칙에 위배된다고 판단했다. 이러한 강화된 심사기준은, 자의금지원칙에 터잡은 합리성 심사 혹은 차별취급의 비례성 심사와 구분된다. 12. 보충의견과 달리 법정의견은 합리성 심사에 머물렀다. 합리성 심사보다 더 강화된 심사기준을 적용하지 않았다. 보충의견이 제시한 더 강화된 심사, '정당하고 충분한 이유 심사'는 법정의견으로 반영되지 않은 한계가 있다. 나아가, 어떤 경우에 자의금지보다 강화된 심사를 해야 하는지, 심사의 세부기준은 무엇인지도 아직 명확하지 않아 보인다. 그럼에도 새로운 심사기준 제안은, 양자택일의 이분법적인 평등원칙위배 심사구조에 의미있는 균열을 일으킬 수 있는 시도라고 생각한다. 특히 이러한 심사기준은 주로 사회적 기본권 보호와 관련해 입법형성권을 부여받은 입법자가 순차로 단계적 조치를 취할 때 합헌성을 판단하는 심사기준으로 유효하게 작동할 수 있다고 본다. '정당하고 충분한 이유 심사'의 기준으로 언급된 세 가지 요소는, 단계적 조치의 합헌성을 심사할 수 있는 잣대로 치환될 수 있다. ① '보호영역의 특성'은 사회적 기본권 보장을 위한 단계적 개선이 문제되는 영역에서 적용하는 것으로, ②'보호의 긴절성'은 단계를 구분하는 경계의 합헌성에 대한 심사기준으로, ③ '보호수준의 적절성'은 어떤 대상자를 우선 순위에 둘 것인를 판단하는 심사기준으로 기능할 수 있다고 생각한다. 아울러 이와 같은 심사기준은 사회적 기본권 침해여부에도 마찬가지로 적용하는 방안을 고려할 수 있다. 이 사건에서 헌법재판소는 산재보험수급권 침해를 정면으로 판단하지 않고 평등원칙 위배여부를 살펴보는 심사를 했다. 이처럼 우회된 심사를 한 한계는, '정당하고 충분한 차별이유' 심사가 사회적 기본권 침해여부에 대한 심사와 다를 바 없게 되면 자연스럽게 극복할 수 있을 것이다. 평등원칙 위배를 심사하는 두 가지 방법, 합리성 심사와 엄격한 비례심사를 넘어서는 제3의 길이 더욱 정교해지길 기대한다.

1. 사실관계 지방공기업인 피고는 2013. 3. 4. 토지판매촉진 관련 업무를 담당할 마케팅 전문가 채용공고를 내면서, 계약기간 1년이고 실적이 우수한 자는 무기계약직으로 전환한다는 근로조건을 기재하였다. 원고들은 다른 회사에서 정직원으로 근무하던 중 위 채용공고를 보고 마케팅 전문가로 입사지원을 했고, 2013. 3. 25. 피고와 계약기간이 2013. 3. 25.부터 2014. 3. 24.까지인 근로계약을 체결했다. 원고들은 기존 직장을 퇴사한 후 피고 마케팅실에서 일하며 피고의 부채를 크게 감소시키는 성과를 올렸다. 피고의 여러 임직원들은 이들의 실적이 좋다는 평가를 내렸으며, 마케팅실에서 이들을 무기계약직으로 전환해달라는 내부문건을 작성한 적도 수차례 있었다. 원·피고는 2014. 3. 24. 위 계약을 2015. 3. 24.까지 1회 연장 갱신하였다. 그런데, 위 갱신기간의 만료를 앞둔 2015. 3. 19. 피고는 원고들을 포함한 계약직 마케팅 전문가 7명에게 채용공고와 달리'사무지원원 직종전환신청'을 안내하였다. 안내를 받은 사람들 중 일부는 직종전환신청을 하여 무기계약직인 사무지원원이 되었다. 그러나, 원고들은 "피고가 채용공고를 따르지 않고 자신들을 다른 직종의 무기계약직으로 전환시키려 하는 것은 부당하다"며 민원을 제기하였다. 피고가 민원을 받아들이지 않고 2015. 3. 24. 원고들에게 근로계약 만료를 통지하자, 원고들은 피고를 상대로 근로자 지위의 확인 등을 구하는 소송을 제기하였다. 2. 원심판결의 요지 원고들이 피고의 근로자의 지위에 계속 있음을 주장하는 논거는 다음의 두 가지이다. 첫째, 원·피고는 실적이 우수한 마케팅 전문가에 대해서는 무기계약직으로 전환하는데 합의했다. 둘째, 원고들에게는 '실적이 우수할 경우 피고가 원고를 무기계약직으로 전환할 것'이라는 정당한 기대권이 있다. 첫 번째 논거에 대하여, 원심판결은 채용공고에 기재된 문언은 실적우수자를 무기계약직으로 전환한다는 확정적 의사표시가 아니고, 근로계약서에도 실적우수자를 무기계약직으로 전환한다는 규정이 없으며, 피고 마케팅실에서 인사팀으로 보낸 무기계약직 전환요청 공문은 내부적 업무처리과정에서 작성된 것에 불과하고, 실제 합의가 있었다면 왜 무기계약직 전환 대신 계약기간만 1년 연장했겠느냐며, 원·피고 사이에 무기계약직 전환의 합의는 없었다고 판단했다. 두 번째 논거에 대하여, 원심판결은 이 사건의 원고들에게는 무기계약직 전환에 대한 정당한 기대권이 인정될 수 없다고 보았다. 왜냐하면, ① 근로계약서에는 피고에게 무기계약전환의무가 있다는 규정이 없고, ② 구체적인 내용이 기재되어 있지 않은 채용공고 문언만으로 원·피고 간에 일정한 요건이 충족되면 무기계약직으로 전환된다는 신뢰관계가 형성될 수도 없으며, ③ 일정 요건이 갖추어지면 무기계약직으로 전환되는 관행도 없었고, ④ 원고들이 피고로부터 다른 직종으로의 무기계약직 전환신청을 권유받았으나 이를 거절했기 때문이다. 3. 대상판결의 요지 그런데, 항소심인 대상판결은 위 두 번째 논거에 있어 원심이 밝힌 법리를 인용하면서도 전혀 반대의 견론을 내렸다. 원고들에게는 '실적이 우수하다면, 피고가 나를 무기계약직으로 전환해줄 것'이라는 정당한 기대권이 있는데, 피고가 무기계약직 전환을 거절함으로써 위 기대권을 부당하게 침해했다는 것이다. 구체적으로 대상판결은 ① 채용공고 당시 피고에게는 실적우수자를 무기계약직으로 전환하겠다는 확정적인 의사가 존재했고, 피고 스스로 근로계약 체결 이후 채용공고의 문구에 법적 구속력이 있음을 인식하였다는 여러 정황이 보이는 점 ② 애초 성과우수자를 무기계약직으로 전환할 의사가 있어 채용공고를 냈던 것이니, 피고는 당연히 성과우수자 평가기준을 만들 의무가 있고 피고의 의무불이행을 원고의 불이익으로 돌리는 것은 타당하지 않다는 점 ③ 피고 측 임직원들은 지속적으로 '실적우수자는 무기계약직으로 전환될 것'이라는 신뢰를 보였고, 피고가 단기계약직 직원 등을 무기계약직으로 전환한 전례가 있었던 점 ④ 다른 회사의 정규직 사원이었던 원고들이 신분상 불이익을 감수하면서까지 피고와 근로계약을 체결하고 열심히 일해 성과를 얻은 이유는 피고가 성과우수자를 무기계약직으로 전환해주리라 신뢰했기 때문인바, 이러한 신뢰는 피고가 적극적·지속적으로 부여하였다는 점에서 특별히 보호받을 필요성이 있다는 점을 이유로 들었다. 결국 대상판결은 원심판결을 취소하고, 원고들이 피고의 기간의 정함이 없는 근로자 지위에 있음을 확인하였다. 다만 피고는 현재 대법원에 상고한 상태이다. 4. 판례해설 원심판결 및 대상판결은 기본적으로 같은 법리를 따른다. 원심판결은 2011년 대법원 판례(대법원 2011.4.14. 선고 2007두1729 판결)가 밝힌 기간제근로자의 갱신기대권의 법리 즉, "기간제 근로자는 기간의 만료로 당연퇴직 되는 것이 원칙이나, 예외적으로 계약 등에 근로계약 갱신에 대한 근거규정이 있거나 근로관계 갱신에 대한 신뢰관계가 형성되어 있다면 근로계약이 갱신되리라는 기대권을 가진다. 기대권이 정당한 이유 없이 침해되면 부당해고와 마찬가지의 효력이 생긴다"는 법리를 무기계약직 전환의 경우에도 유추적용하였고, 대상판결은 위 법리의 유추적용에 동의하되, 신뢰관계의 형성에 대하여는"계약이 갱신될 수 있다거나 무기계약직으로 전환될 수 있다는 근로자의 기대 또는 신뢰가 사용자의 지속적이면서 적극적인 행위에 의하여 유도되었고, 근로자가 희생을 감수하면서 사용자에 의하여 유도된 방향으로 상당 기간 일정한 행위를 하였다면, 위와 같은 근로자의 기대 또는 신뢰는 특별히 보호될 필요가 있다"는 부수적인 법리를 새롭게 밝혔다는데 그 의의가 있다. 권리(權利)라는 것은 일정한 이익을 향유하기 위하여 법에서 인정한 힘인데, 노동관계법규 어디에도 근로자에게 갱신기대권을 부여한다는 명문규정은 없다. 다만, 판례는 일정한 요건 하에 사회적 약자인 근로자의 보호를 위하여 갱신기대권을 인정하고 있는 것으로 보인다. 근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정되어야 한다는 근로기준법 제4조가 현실에서 관철되지 못하고 있는 점에 비추어 볼 때, 근로자에게 갱신기대권을 인정하는 것은 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 노동법의 입법 취지에 반하지 않는다고 할 것이다.

- 대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다222149 사건에 관하여 - 1. 사건의 개요 가. 원고 포함 수 인의 토지주들은 A건설사와 토지 위에 20세대의 아파트를 신축하되, 그 중 토지주들이 지정하는 7세대를 제외한 13세대를 공사대금 명목으로 지불하기로 함. 나. 그 이후 이 사건 아파트 개별 세대에 대하여 토지주들 각자를 5분의 1 지분 소유권자로 하는 소유권보존등기를 경료하였으나, A건설사로부터 분양받은 수분양자 등이 아파트를 점유하고 있었음. 다. 이에 토지주들은 점유자들을 상대로 건물 인도소송을 제기하였으나(제1소송), 위 점유자들 중 일부(이하 수분양자)는 분양에 관한 처분권한을 가진 A건설사한테서 매수하였으므로 자신의 점유는 정당한 권원에 기한 점유라고 주장하고, 이와 같은 주장이 받아들여져 토지주들의 수분양자에 대한 청구는 기각되고 해당 사건 판결은 확정됨. 라. 이후 A건설사는 제1소송의 피고들 중 일부였던 수분양자에 대하여 분양계약무효확인 소송을 제기하여 승소 확정되었음(제2소송, 이때 무효사유는 분양계약이 A건설사를 대리할 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되었음을 인정할 만한 증거가 없다는 것이었음) 마. 이후 토지주들(이 사건 원고)은 제2소송의 피고였던 수분양자(이 사건 피고)를 상대로 다시 한 번 건물인도소송을 제기함. 2. 원심 법원 및 대법원의 판단 가. 원심의 판단 이 사건 원고의 청구에 대하여, 원심 법원은 이 사건 피고들이 점유권원이라고 주장한 제2소송의 분양계약이 무효임이 무효확인소송을 통해 확인되었고, 이는 제1소송의 사실심 변론종결 이후에 발생한 사유이며, 제1소송의 기판력은 이 사건에 미치지 않는다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 대법원은 이 사건 피고들이 부동산을 점유할 정당한 권원의 존부(분양계약의 효력 유무)는 제1소송의 변론종결 전에 존재하던 사유이고 이는 제1소송에서 공격방어방법으로 주장할 수 있던 사유에 불과하며, 위 분양계약이 무효인지에 대한 법적 평가가 담긴 제2소송의 확정판결이 제1소송의 변론종결 이후에 있었다고 하여 변론종결 후에 발생한 새로운 사유로 볼 수 없다고 판단하였다(즉, 원심법원의 판단은 제1소송의 기판력에 저촉). 3. 해설 가. 기판력의 의미 "법적 안정성"의 필요에 따라, '일정한 사항에 대한 일정시점의 판단으로서 일정한 사람을 구속하는' 기판력이 발생한 이후에는, "변론종결" 이전에 존재한 사실관계를 주장할 수 없게 된다. 다만, 사람과 사람 사이의 관계는 시간이 흘러감에 따라 변할 수 있는 것이기 때문에 "일정한 시점(변론종결)" 이후에 '새롭게' 발생한 것이 있으면 당사자는 다시 소송을 제기할 수 있고, 법원은 기판력이 발생한 판결과 다르게 판단할 수 있다. 이때 '새롭게 발생한 것'의 범위는 "사실관계"만을 포함하는 것이고, "사실관계에 대한 평가"는 포함하지 않는다. 만일, 사실관계가 이미 변론종결 전에 존재하였다면 그 사실관계에 대한 평가가 변론종결 이후에 변경되었다고 하더라도 위 평가의 변경을 이유로 다시 소송을 제기할 수 없는 것이다. 나. 본 대법원 판결의 의의 본 대법원의 판결은 이와 같은 기판력의 "시적 범위(표준시)"의 의미를 다시 한 번 확인하는 내용의 판결이다. 대법원은 계약의 효력 존부는 이 사건 원고가 제1소송에서 충분히 이 사건 피고의 점유 권원과 관련하여 주장할 수 있던 것이라고 판단한 것으로 해석된다. 즉, 이 사건 원고가 변론종결 이전에, '분양계약은 A건설사를 대리할 정당한 권한이 없는 사람에 의하여 체결되었다'라는 것을 주장하여, 위 대리인의 대리권 유무 및 분양계약의 효력에 대한 법적 평가를 구했어야 했다는 뜻이다.

- 서울중앙지방법원 2016.7.21. 선고 2014가합60526 판결 - 1. 사건의 개요 전국 단위 산업별 노동조합인 원고의 산하에 있는 각 지회의 사업장에서 교섭대표노동조합(이하 '교섭대표노조'라고 함)으로 결정된 기업별 노동조합들이 사용자들과 단체협약을 체결하는 과정에서 노동조합 및 노동관계조정법(이하 '노조법'이라 함) 제29조의4 제1항의 공정대표의무(교섭창구단일화 절차에 참여한 노동조합에 대하여 합리적 이유 없는 차별을 하지 아니할 의무)를 위반함으로써, 원고는 헌법이 보장하는 단체교섭권 및 단체협약권을 사실상 박탈당하는 정신적 손해를 입었다고 주장하면서 8곳의 노동조합(교섭대표노조)을 상대로 손해배상(위자료) 청구를 하였다. 나아가 원고는 3곳의 회사에서 체결된 단체협약들은 그 체결 과정이 사회질서에 반하여 민법 제103조에 의해 무효라고 주장하면서 그 확인을 구하였다. 2. 판결의 요지 가. 공정대표의무 위반 여부의 판단 기준 이 사건 판결은 공정대표의무의 도입 취지, 소수노조의 보호 필요성 등을 고려할 때, 교섭대표노조와 사용자는 단체교섭을 하고 단체협약을 체결하며 이를 집행하는 일련의 과정에서 소수노조의 의견을 충분히 수렴하는 등의 절차적 공정대표의무는 물론, 협약의 구체적인 내용을 정함에 있어서도 합리적 이유 없이 소수노조를 차별하지 아니할 실체적 공정대표의무를 부담한다고 하면서, 절차적 및 실체적 공정대표의무 위반 여부를 판단하는 구체적인 기준을 아래와 같이 설시하였다. ⑴ 절차적 공정대표의무 위반 여부 판단 기준 교섭대표노조는 교섭요구안에 대한 의견을 수렴하고 이를 확정하는 과정에서 신의성실의 원칙에 입각하여 교섭창구단일화 절차에 참여한 노동조합 등에 대하여 의견을 제출할 기회를 충분히 부여하고 협의하여야 할 뿐만 아니라 교섭요구안 결정 이유 등에 대하여 설명할 의무가 있다. 그러나 교섭대표노조에게는 교섭요구안 의제를 선택하고 구체적 협상을 하는 과정에서 재량권이 인정된다고 보아야 하므로, 구체적인 의제나 개별적인 협상 절차에까지 무조건적으로 소수노조의 의견을 수렴해야 하거나 참여를 보장해야 할 의무까지 존재하는 것은 아니고, 그 절차적 보장이 형식적인 것에 그치거나 특별히 소수노조에게 핵심적이고 중요한 의제임에도 불구하고 의견수렴 절차를 충분히 거치지 않는 등 신의성실의 원칙에 비추어 교섭대표노조의 재량권 범위를 일탈하는 경우에는 절차적 공정대표의무를 위배한 것이라고 보아야 한다. ⑵ 실체적 공정대표의무 위반 여부 판단 기준 소수노조는 단체협약의 규범적 부분뿐만 아니라 노조활동에 관한 부분에 대하여도 단체교섭권을 행사하지 못하고 단지 교섭대표노조가 사용자와 협상을 통하여 얻어내는 결과물을 기다릴 수밖에 없는 처지라는 점을 고려할 때, 교섭대표노조와 사용자가 체결한 단체협약이 일단 차별적으로 보일 경우 그 차별의 합리성에 관하여는 보다 엄격하게 판단하여야 하고, 특히 그 내용이 노조의 기본적 활동에 관한 것일 때에는 더욱 그러하다. 나. 구체적 사안에 대한 판단 ⑴ 이 사건 판결은 단체협약에서 노사협의, 노사합의 등의 주체가 되는 노동조합을 교섭대표노조로 한정한 것, 노동조합 창립기념일을 교섭대표노조의 창립기념일로 제한한 것은 실체적 공정대표의무를 위반하여 합리적 이유 없이 소수노조를 차별한 것이라고 판단하였다. 단체협약에서 근로시간면제 시간의 70%를 교섭대표노조에게 우선 배정하고 나머지 30%를 교섭창구단일화 절차에 참여한 다른 노조의 조합원 수에 비례하도록 정한 것도 각 노조의 조합원 수를 비교하여 볼 때 실체적 공정대표의무 위반에 해당한다고 판단하였다. 원고가 제세한 단체교섭요구안에 대하여 교섭대표노조가 어떠한 응답도 해주지 않은 행위, 교섭대표노조가 최종적으로 마련한 단체교섭요구안을 원고에게 알려주거나 설명해 주지 않은 행위, 사용자와의 단체교섭 진행 과정도 전혀 알려주지 않은 행위 등에 대하여는 절차적 공정대표의무를 위반한 것으로 인정하였다. 이에 따라 법원은 3곳의 교섭대표노조에 대하여는 공정대표의무 위반으로 인하여 원고가 입은 정신적 손해에 대한 위자료로 각 500만 원을 지급할 것을 명하였다. ⑵ 원고보다 고작 1명의 조합원이 더 많다는 이유로 교섭대표노조의 지위를 취득한 노동조합의 경우에는 절차적으로 더욱 강화된 공정대표의무를 부담한다고 할 것임에도 교섭요구안에 대한 공지나 설명, 잠정합의안에 대한 설명 등을 불이행함으로써 절차적 공정대표의무를 위반하고 있다고 판단되나, 사용자와 사이에서 단체협약이 체결되지 않아 위와 같은 공정대표의무 위반으로 인한 원고의 손해가 아직 현실적으로 확정되었다고 보기는 어렵다는 이유로, 원고의 손해배상 청구는 배척하였다. ⑶ 하지만 법원은 ①교섭대표노조가 교섭창구단일화 절차에 참여한 다른 노조의 공동교섭 요구에 응할 의무까지는 없고, 이를 인정하는 것은 사실상 교섭대표노조의 지위를 부정하는 것과 같다는 점, ②교섭대표노조는 노조법에 의해 독자적으로 사용자와 단체교섭을 진행하고 단체협약을 체결할 수 있는 권한을 부여받아 자신의 사무로서 사용자와 단체교섭 및 단체협약을 체결하는 것이지, 교섭창구단일화 절차에 참여한 다른 노조로부터 위 권한을 위임받아 타인의 사무로서 사용자와 단체교섭 및 단체협약을 체결하는 것은 아니라는 점, ③교섭대표노조의 규약에 교섭창구단일화 절차에 참여한 다른 노조의 조합원들의 찬반의사에 구속되어야 한다는 규정이 없는 점, ④교섭대표노조가 단체협약을 체결함에 있어 교섭창구단일화 절차에 참여한 다른 노조의 의견을 수렴할 의무가 있다고 하여 더 나아가 그 동의까지 받아야 할 의무는 인정되지 않고, 이를 인정하는 것은 사실상 법이 부여한 교섭대표노조의 교섭체결권을 부정하는 것과 같은 점 등을 근거로 내세워, 나머지 4곳의 교섭대표노조에 대하여는 공정대표의무 위반 사실을 인정하기 어렵다는 이유로 원고의 손해배상 청구를 기각하였다. ⑷ 단체협약 무효 확인 청구에 관하여는 공정대표의무 위반이 인정된다고 하더라도 그 자체로 단체협약이 무효로 되는 것은 아니고, 그와 같이 체결된 단체협약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 받아들이지 않았다. 3. 판결에 대한 평가 이 사건 판결은 노조법 제29조의4 제1항에서 정한 공정대표의무 위반 여부를 판단하는 기준을 절차적 기준과 실체적 기준으로 나누어 구체적으로 설시하면서, 공정대표의무를 위반한 교섭대표노조의 소수노조에 대한 불법행위 손해배상책임을 인정하였다는 점에서 의미가 큰 판결이라고 할 수 있다. 하지만 이 사건 판결에서 공정대표의무를 위반한 단체협약의 사법상 효력을 인정한 점에 관하여는 납득하기 어려운바, 노조법에서 교섭대표노조와 사용자에게 공정대표의무를 부여한 것은 헌법상 노동3권의 보장에 어긋나지 않도록 교섭창구단일화제도의 위헌성을 최소화하기 위한 데에 그 취지가 있으므로, 공정대표의무를 위반한 단체협약은 강행법규 위반으로 사법상 무효라고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 교섭대표노조의 단체교섭 및 단체교섭 체결권한이 노조법에 의해 독자적으로 부여된 것으로 보아야 하는지, 아니면 교섭창구단일화 절차에 참여한 다른 노조와 사이에서 법정 위임관계가 성립된 것으로 보아야 하는지는 논란이 되고 있는 문제인바, 앞으로 대법원이 어떠한 입장을 취할 것인지 귀추가 주목된다.

- 대법원 2015다 253986 퇴직금 지급 청구의 소 - 야쿠르트 위탁판매원이 계약상대방인 회사를 상대로 퇴직금과 연차수당을 청구한 사건에서, 대법원은 위탁판매원들이 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다고 판단한 원심의 결론을 그대로 유지하는 판결을 하였다. 위 사건은 피고 회사와 야쿠르트와 같은 유제품을 고객에게 배달하거나 판매하고 그 대금을 피고에게 전달하는 내용의 위탁판매계약을 체결하고 약 12년간 일한 위탁판매원이 위탁판매계약이 종료되자 자신이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 주장하며 회사를 상대로 연차수당과 퇴직금을 청구한 사건이었다. 야쿠르트 위탁판매원이 근로기준법상의 근로자에 해당되는지 여부가 쟁점이 된 위 사건에서, 원심, 항소심, 대법원 모두 위탁판매원인 원고가 근로기준법상의 근로자가 아니라고 판시하였다. 근로자성 여부를 판단함에 있어 계약형태가 근로계약인지, 위탁계약인지 등 계약 형식을 기준으로 판단하는 것이 아니라 실질적인 내용을 기준으로 판단하여야 하는 것으로 해석되고 있다. 근로자성 여부가 문제된 사건에서 대법원은 "근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다"(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2011. 7. 14.선고 2009다 37923 판결)라고 판시함으로써, 근로기준법상 근로자성 판단에 대한 해석기준을 제시한 바 있다. 이러한 대법원의 해석기준은 위 사건에도 그대로 적용되었다. 위 사건의 내용을 구체적으로 보면, 원고와 같은 위탁판매원들은 오전 8시 이전에 관리점에 출근하여 유제품을 전동카트에 싣고 고정고객에게 배달을 하고, 그 이후에는 오후 4시경까지 남은 제품을 일반 고객에게 판매하는 형태로 일하였다. 위탁판매원들은 고정 고객 및 일반 고객으로부터 받은 제품대금을 모두 피고 회사에게 전달하였고, 피고 회사로부터 위탁판매계약에 따른 각종 수수료를 지급받았다. 위탁판매원들이 지급받은 수수료는 매월 제품판매금액의 일정비율을 지급하는 방식으로 산정되었다. 위탁판매원들은 피고 회사로부터 근무복과 제품 운반을 위한 전동카트를 제공받았는데, 위탁판매원이 받아야 할 수수료에서 전동카트 유지·관리비 명목으로 일정 금원이 공제되었다. 또한 위탁판매원들에 대해서는 일반 직원들과 달리 취업규칙 등 복무규정이 적용되지 않았으며 그에 따라 복무규정에 따른 제제를 부과할 수도 없었다. 위탁판매원들에게 수수료를 지급할 때 사업소득 형태로 수수료가 지급되었다. 이러한 사정들을 토대로 법원은 위탁판매원이 피고 회사와의 관계에서 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없다고 판단하였다. 다른 한편으로는 근로자로 볼 만한 사정, 즉 피고회사가 위탁판매원에게 근무복을 제공한 점, 적립형 보험의 보험료 및 상조회비를 일부 지원한 점, 매월 2회 정도의 교육을 한 점, 관리점 내에 일정표를 게시하고 서약서를 징구한 점이 인정되었지만, 이러한 사정들만으로는 원고가 피고 회사로부터 구체적인 지휘·감독을 받은 것으로 볼 수 없다고 판단되었다. 결국, 위 사건에서 위탁판매원이 출퇴근 시간에 크게 구애받지 않고 배달 및 판매 일을 함으로써 구체적인 업무지시나 감독을 받지 않은 점, 위탁판매원에게 지급된 수수료의 성격이 근로제공의 대가로 보기 어려움 점에 결론에 영향을 미친 것으로 보인다. 이 사건과 같은 분쟁은 주로 계약이 종료된 후에 퇴직금 및 미지급 임금을 청구하는 사건, 또는 계약종료를 통고받자 실질적으로 해고에 해당한다고 다투는 사건들에서 발생되고 있다. 주로 전형적인 근로제공의 근무형태가 아니라 영업실적에 따라 대가가 지급되는 업종에서 많이 나타나고 있다. 대부분 형식적으로는 위탁계약 또는 위임계약의 형태로 체결된 경우가 많으며, 근로소득이 아닌 사업소득의 형태로 대가를 지급하며, 기본급이 정해져 있는 것이 아니라 실적에 따라 대가가 지급되는 경우가 많다. 예를 들면, 골프장캐디, 보험설계사, 채권추심인, 퀵서비스 배달원, 지입차주, 학원강사, 미용사, 헬스트레이너 등 여러 종류의 직종에서 근로자성 여부가 문제된 사례가 많다. 유의하여야 할 점은 특정 업종에 대한 근로자성 판단이 동일 업종의 타 사건에 그대로 적용되지는 않는다는 점이다. 실제로 채권추심원의 근로자성 여부가 문제된 사건에서 근로기준법상의 근로자로 인정된 사건이 있는가 하면(대법원 2015.7.9.선고 2012다20550판결), 근로자로 인정되지 않은 사건도 존재한다(대법원 2015.9.10.선고 2013다 40612·40629판결). 야쿠르트 위탁판매원의 경우에도 이 사건과 달리 지급된 수수료의 성격이 근로제공의 대가로 볼 만한 간접사실이 많이 존재하는 사건에서는 결론을 달리하여 근로자로 인정될 가능성도 있다. 결국, 근로자성 여부가 쟁점이 된 사건에서 근로자성 여부를 판단함에 있어서는 근로의 대가인 임금을 목적으로 한 것인지(임금소득 목적), 사용자의 지배·관리 아래 근로를 제공한 것인지(사용종속관계)를 주요 기준으로 하여, 이 기준에 부합되는지 여러 간접사실을 토대로 판단될 수밖에 없을 것이다.

1. 들어가며 뉴스를 통해 가수들이 소속사와 체결한 전속계약의 효력이 없다는 확인을 구하는 소송을 제기하였다는 소식을 종종 접할 수 있다. 보통 전속계약의 기간이 지나치게 길고 수익 분배나 위약금 조항 또한 소속된 가수에게 지나치게 불리하게 규정되어 있다는 것이 주된 이유다. 이와 관련하여 최근 공정거래위원회 표준전속계약서를 기초로 작성된 전속계약서는 유효하다는 취지의 판결이 있었다. 2. 사안의 개요 원고들은 2012. 7. 2. 소속사 A와 전속계약을 체결(이하 '이 사건 전속계약')하였고, 그로부터 약 한달 뒤인 2012. 8. 9. 첫번째 음반을 발매하여 ○○○○라는 이름의 2인조 그룹으로 가수활동을 시작하였다. 이후 2013. 10. 16. 소속사 A는 피고에게 흡수합병되었다. 원고들은 2015. 8. 경 피고에게 이 사건 전속계약의 효력 부존재 확인의 소를 제기하였는데, 그 구체적인 주장은 다음과 같다. ① 이 사건 전속계약의 계약기간이 첫 번째 음반 출시일로부터 7년으로 정하고 있어 지나치게 장기이고, ② 원고들의 계약 위반에 대해서만 과도한 손해배상액을 예정하고 있으며, ③ 계약체결이나 활동 일정에 대해 원고들은 피고의 결정에 따르도록 정하고 있어 원고들의 활동을 비정상적으로 강요하고 있고, ④ 지식재산권 등의 권리귀속이나 수익분배도 현저히 균형을 잃었기 때문에, 이 사건 전속계약은 민법 제103조에 위반되는 것이다. 3. 법원의 판단 법원은 원고들의 위 ① 내지 ④ 주장에 대하여 다음과 같이 판시하여 원고들의 청구를 기각하였다. ① 공정거래위원회는 연예인 단체 및 현직 연예인들로부터 충분한 의견수렴 과정을 거쳐 대중문화예술인 표준전속계약서를 작성하여 공표하였는데, 위 표준전속계약서는 기본적으로 계약기간 자체에는 제한을 두고 있지 않고 다만 7년이 넘으면 가수가 계약 해지를 주장할 수 있는 것으로 정하고 있는 점, 연예기획사로서는 초기에 많은 투자비용을 지출하게 되고 그 투자비용 회수를 위해 일정한 전속기간을 정하는 것은 필수불가결할 것으로 보이는 점 등을 고려하면 이 사건 전속계약의 계약기간 7년은 부당하게 장기로 정해진 것으로 보이지 않는다. ② 연예기획사가 상당한 시간과 비용을 투자하여 대중의 인기를 얻은 가수가 무단으로 계약을 이탈하는 경우 연예기획사는 큰 손해를 입게 될 수밖에 없는데 연예기획사의 입장에서는 그 구체적인 손해를 입증하기 어려우므로 손해배상액을 예정해둘 필요가 있고, 만약 손해배상액의 예정이 지나치게 과도하다면 법원이 적절히 감액할 수도 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 전속계약의 손해배상액의 예정은 과도하다고 보이지 않는다. ③ 연예기획사가 연예업무의 처리에 관한 서비스를 제공하고 연예인은 매니저를 통해서만 연예활동을 해야 하는 것이 전속계약의 주요 내용이므로 이 사건 전속계약의 관련 조항은 전속계약의 본질적인 내용을 구성하는 것일 뿐 원고들에게 비정상적인 활동을 강요하는 것이 아니다. ④ 공정거래위원회가 공표한 표준전속계약서도 계약기간 중에 연예기획사가 개발, 제작한 콘텐츠는 연예기획사에 귀속되며, 연예인의 실연이 포함된 콘텐츠의 이용을 위해 필요한 권리는 연예기획사에 부여된다고 규정하고 있어, 이 사건 전속계약의 지식재산권의 권리귀속에 관한 규정은 현저히 균형을 잃은 것으로 볼 수 없다. 또한 음반 및 영상물에 대한 제작비용을 모두 피고가 투입하고 있는 점 등을 고려하면 이 사건 전속계약서의 수익분배 조항도 합리성이 있어 보인다. 4. 해설 전속계약은 연예인이 연예기획사에게 상당기간 전속되는 대신 연예기획사가 매니지먼트 비용부터 각종 홍보, 출연 교섭 등에 필요한 비용까지 모두 부담하는 구조의 계약이다. 연예산업의 경우 연예기획사가 발굴?육성한 연예인이 대중의 인기를 얻어 수익을 창출하는 경우는 매우 극소수인 만큼 투자위험도가 높은 산업이므로 연예기획사의 투자를 유인하기 위해서는 일정 기간의 전속기간을 정할 필요가 있다. 하지만, 연예인의 입장에서는 교섭력이 약한 신인시절에 연예기획사와 체결한 전속계약에 지나치게 오랜 기간 구속되는 것은 직업선택의 자유와 경제활동의 자유 등이 제약된다고 볼 수도 있다. 공정거래위원회가 공표한 표준전속계약서는 이러한 입장들을 고려하기 위하여 연예산업계로부터 의견수렴을 거쳐 작성된 것이므로 표준전속계약서에 따라 체결된 전속계약서는 일응 유효한 것으로 볼 수 있다고 생각한다. 위 법원은 이러한 점을 고려하여 가수와 소속사 사이의 전속계약이 속칭 노예계약인지 여부를 그계약서가 표준전속계약서를 기초로 작성되었는지를 기준으로 판단하였다는 점에서 의미가 있다고 본다. 다만 표준전속계약서를 기초로 하여 작성하였는지 여부가 매우 중요한 판단기준이 되기는 하겠지만, 위 판결에도 불구하고 전속계약의 유효여부는 구체적인 사안에 따라 다르게 판단될 여지가 여전히 남아있다고 여겨진다.

- 대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다230597 판결 - 1. 사건의 개요: 민청학련 사건 피해자 가족 13명이 국가를 상대로 제기한 손해배상청구 사건 가. 민청학련 사건 1974년 전국민주청년학생연맹 명의로 유신정권에 반대하는 유인물이 배포되자 정부가 학생과 지식인, 종교인 등을 주동자로 지목해 180명을 구속기소하고 8명에게 사형을 선고한 사건. 당시 이 철 전 코레일 사장 등은 불법 연행·체포 및 강제구금됐으며 수사관들로부터 밤샘 수사와 구타, 각종 고문 등 가혹행위를 받고 결국 허위자백해 중형을 선고받음. 나. 소 제기까지의 경과 (1) 국가정보원 산하 과거사건진실규명을통한발전위원회는 2005년 12월 "민청학련 사건은 학생들의 반정부 시위를 '공산주의자들의 배후조종을 받는 인민혁명 시도'라고 왜곡한 뒤 학생운동을 탄압했다"고 공식 발표함. (2) 이 전 사장 등 민청학련 피해자들은 재심을 통해 지난 2010년 10월과 2011년 8월 무죄 및 면소 판결을 받음. (3) 피해자 가족들은 2013년 8월 '국가의 불법행위로 피해를 입었다'며 국가를 상대로 위자료 8억5,000만원을 청구하는 소송을 제기함. 2. 법원의 판단 가. 1심, 항소심, 대법원 모두 피고의 소멸시효 항변을 받아들여 원고들의 청구를 배척함. 대법원은, 원고들이 피고의 소멸시효 항변을 저지할 수 있는 상당한 기간 내에 권리를 행사한 것으로 볼 수 없으므로 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하다고 판시한 다음, 상고이유 주장과 같이 소멸시효항변의 권리남용에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다고 판단하며, 원고들의 상고를 기각함. 나. 함께 선고된 대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다204522 판결 '아람회' 사건 피해자 정해숙씨와 가족들이 제기한 손해배상 사건에서, 대법원은 소멸시효가 완성되었다는 피고의 항변을 받아들여, "국가는 정씨의 동생 3명에게 8,229만원씩을 지급하라"고 판결한 원심을 파기하고 원고 패소 취지로 서울고등법원에 환송함. * 아람회 사건: 5·18 광주민주화운동의 진상을 알릴 목적으로 반국가단체를 조직했다며 정씨 등을 처벌한 1980년대 대표적 용공조작 사건. 정씨는 당시 징역 5년을 선고받음. 정씨는 2009년 5월 재심을 통해 무죄 확정 판결을 받았고 2011년 6월 국가를 상대로 손해배상청구 소송을 제기함. 3. 이 판결의 의의 가. 과거사 손해배상청구 사건의 소멸시효를 재심판결확정 후 6개월로 본 기존 대법원 입장의 재확인 판례해설 대상 판결인 대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다230697 판결과 같은 날 선고된 2013다204522 판결은, 재심에서 무죄판결을 받은 사건에 대한 손해배상청구권의 소멸시효를 재심확정판결일로부터 6개월이라고 최초로 판단한 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결과 궤를 같이 하고 있다. 과거사 손해배상청구 사건의 소멸시효에 대한 대법원의 입장은 다음과 같다. - 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위 등으로 수집된 증거 등에 기초하여 공소가 제기되고 유죄판결이 확정되었으나 뒤늦게 재심사유의 존재 사실이 밝혀지고 재심절차에서 무죄판결이 확정된 경우에, 재심무죄판결이 확정될 때까지는 채권자가 국가를 상대로 손해배상청구를 할 것을 기대할 수 없는 사실상의 장애사유가 있다고 볼 것임. 따라서 그 손해배상청구에 대하여 채무자인 국가가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 권리남용으로서 허용될 수 없다. - 다만 채권자는 특별한 사정이 없는 한 그러한 장애가 해소된 재심무죄판결 확정일로부터 민법상 시효정지의 경우에 준하는 6개월의 기간 내에 권리를 행사하여야 한다. 이때 그 기간 내에 권리행사가 있었는지는 원칙적으로 손해배상을 청구하는 소를 제기하였는지 여부를 기준으로 판단할 것이다. 다만 재심무죄판결이 확정된 경우에 채권자로서는 민사상 손해배상청구에 앞서, 그보다 간이한 절차라고 할 수 있는 '형사보상 및 명예회복에 관한 법률'(이하 '형사보상법'이라 한다)에 따른 형사보상을 먼저 청구할 수 있다. - 채권자가 재심무죄판결 확정일로부터 6개월 내에 손해배상청구의 소를 제기하지는 아니하였더라도 그 기간 내에 형사보상법에 따른 형사보상청구를 한 경우에는 소멸시효의 항변을 저지할 수 있는 권리행사의 '상당한 기간'은 이를 연장할 특수한 사정이 있다고 할 것이고, 그 때는 형사보상결정 확정일로부터 6개월 내에 손해배상청구의 소를 제기하면 상당한 기간 내에 권리를 행사한 것으로 볼 수 있다. 다만 이 경우에도 그 기간은 권리행사의 사실상의 장애사유가 객관적으로 소멸된 재심무죄판결 확정일로부터 3년을 넘을 수는 없다고 보아야 한다. 나. 입법 미비로 인한 혼란과 그에 대한 입장정리 아직까지도 과거사와 관련한 배상과 보상을 위한 특별법 제정 등 입법이 이루어지지 않고 있는바, 피해자와 가족들은 1990년대부터 국가를 상대로 손해배상청구소송을 제기해왔다. 민법 제766조는 불법행위로 인한 손해배상청구권은 손해나 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있고, 국가재정법 제96조는 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것은 5년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있는데, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결 전에는 대법원 및 하급심에서 손해배상청구권의 소멸시효를 재심 무죄 확정일로부터 3년으로 보아 국가의 손해배상책임을 인정한 사례가 다수 있었다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다204522 판결의 1심과 항소심 역시 국가의 소멸시효 항변을 배척하고 배상책임을 인정함). 대법원은 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결에서 "민법상 시효정지의 경우에 준하는 6개월"의 기간 내에 권리를 행사하여야 한다고 판단하였는데, 이에 대하여 민법 학계에서는 과거사 사건을, 일단 진행한 기간은 그대로 유효하고 다만 일정한 사유(전쟁, 천재지변 등)가 존재하는 때부터 일정기간(6개월) 내에 소멸시효가 완성하지 않도록 하는 "시효정지"에 준하여 보는 것이 적절한지에 대한 의문과 함께("시효중단"은 중단사유가 생기면 그 때까지 진행하였던 소멸시효 기간은 진행하지 않았던 것과 마찬가지로 되고 중단사유가 종료한 때부터 소멸시효가 새로 진행함), 손해배상청구권의 소멸시효는 재심판결확정 후 최소한 3년으로 보는 것이 합리적이고, 법리에 부합한다는 입장이 지배적이다. 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결 이후 과거사 손해배상청구권의 소멸시효는 재심판결확정일로부터 6개월인 것으로 정리되었고, 하급심 역시 그에 따라 국가의 손해배상책임 존부를 판단하고 있다. 한편, 위 대법원 판결 이후 6개월 소멸시효로 인해 배상을 받지 못한 피해자들은 헌법재판소에 헌법소원을 제기하여 결과를 기다리고 있다.

- 서울 중앙지법 2015고합974 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 - □사건개요 투자 자문 회사인 이솜투자자문 주식회사의 실질적 대표인 송00등 회사 간부5명이 "해외 선물투자를 통해 원금과 매월 약 2.5% 상당의 투지 수익금을 보장하겠다"는 원금보장문구가 명시된 투자일임계약서, 이면계약서를 이용하거나, 지금까지 단 한 번도 손실이 난 적이 없음을 강조하는 방법 등으로 투자자들을 모집하여, 2015. 3경부터 2015. 8경까지 사이에 투자자 2,993명으로부터 합계 138,031,000,000원을 받아 이를 편취하였다는 사안으로, 실질적 대표인 송00은 징역 13년, 다른 간부들에 대하여는 징역 4~7년의 중형을 선고하고 아울러 피해액 배상을 명함. □판결 요지 원금 및 이자를 보장하겠다는 약속은 실현 불가능한 거짓이라고 인정한다. 조직적으로 투자 설명회를 개최하고 선순위 투자자들에 대하여 원금 및 이자를 제때 지급한 것처럼 모양을 가춘 것은 나중에 투자한 사람들의 돈을 이용하여 이른바 "돌려 막기"를 한 것으로 판단한다. 이숨투자자문은 합법적인 금융기관을 가장한 유사금융사기단체였다. 피고인 송○○등은 투자자문업 및 투자일임업의 등록이 되어 있던 미도투자자문을 인수하는 방식으로 이숨투자자문을 '우회등록' 하였다. 피고인 송○○와 조○○가 이미 금고 이상의 실형을 받거나 자본시장법위반 등으로 기소되어 임원 및 대주주가 될 수 없었던 상황에서, 피고인 안○○을 명목상 대표이사로 내세우고, 주식 대부분을 피고인 송○○ 가족들의 명의나 가장납입에 의한 방법으로 취득하였고, 피고인 조○○는 '이한영'이라는 가명을 쓰는 방식으로 불법성을 감추었다. 회사의 얼굴로 장시영 등 이름이 알려진 전문가를 내세웠고, 언론사기자들에게 청탁하여 높은 수익률을 내는 것처럼 대대적으로 홍보하였다. 홍보영상을 제작하거나, 리치아카데미를 통하여 투자기법을 강의하기도 하고, 한국골프대학(KGU)과 산학협약MOU를 체결하는 등 피해자들이 신뢰할 수밖에 없는 외관을 창출하였다. 그러나 이미 많은 위법성을 안고 있던 계약서들은 제대로 설명되지도, 지켜지지도 아니하였고, 트레이더들은 전문가들이 아니었으며, 유사수신범행을 통해 투자금을 모집· 예탁받은 이숨프라임계좌는 편취금을 빼돌리기 위한 '밑 빠진 독'이었다. 투자금은일부만이 해외선물거래에 사용되었고, 수익금은 후순위 투자자들의 투자금을 원천으로한 '돌려막기'로 지급된 것이었다. 그 모든 것들이, 그럴 듯해 보이는 거대한 연극무대의 뒤편에서 투자자들의 투자금을 빼돌리기 위한 무대장치들에 불과하였다. 따라서 피고인들에 대하여 '특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점'이 인정 된다 □해설 이 사건의 핵심 쟁점은 피고인들이 동원한 최첨단 투자 기법에 의한 이익 창출 선전 행위에 대하여 사기죄의 구성요건인 '기망행위'를 인정할 수 있는지 여부이다. 법원은 이를 판단하기 위한 자료로 이숨투자자문 소속 트레이더들이 거래한 내역, 투자자들이 회사가 제공한 '프라임시스템'을 통하여 확인한 거래내역이 실제의 해외선물거래였는지 여부를 확인하였고, 나아가 투자금을 혼합 관리한 것에 대한 평가, 투자금의 사용처, 투자금 모집과정에서 홍보?설명한내용(원금보장약정의 인정 여부)도 종합적으로 판단한 후 기망행위를 인정하였다. 피고인들은 이숨투자자문의 사업 내용은 기망행위가 아니며 이숨투자자문이 투자자들에게 제공한 홈트레이딩시스템인'뉴 프라임시스템' 혹은 '프라임퓨처스'가 보여주었던 거래내역이 거짓이라는 증거가 없고, 위 프라임시스템은 증권회사의 해외선물계좌와 실제로 연동되었다고 주장하였다. 특히 투자금이 선순위 투자자 혹은 리치파트너 투자자들에 대한 수익금 지급 및 투자금 반환을 위한 이른바 '돌려막기'에 사용되었다는 것은 추측에 불과하고, 구속된 상태에서 재판을 받는 바람에 투자금의 구체적인 운용방법과 사용처를 충분히 설명하지 못한 것일 뿐이라고 변소하였다. 그러나 법원은 위 변소를 받아드리지 아니하였다. 한 동안 다단계 판매 사기 행위가 성하다가 다단계의 실상이 어느 정도 알려지고 나서 사람들의 경계심이 높아지자 보다 차원 높은 집단사기 형태로 등장한 것이 금융사기 범죄이다. 선진 금융기법이란 선전을 앞세워 교묘하고 조직적인 설득으로 금융지식이 충분하지 못한 사람들을 현혹하기 시작한 것이다. 이들은 우선 일반인이 선뜻 이해하기 어려운 투자 기법을 도입한 것처럼 선전을 하면서 원금은 물론 고율의 이익을 보장한다는 약속으로 투자자들을 끌어모은다. 먼저 투자자로 나선 사람들에게는 약속한 이자를 제때 지급하여 신뢰를 얻고 투자자들 사이에 입소문이 퍼지면서 뒤를 이어 투자자들이 모여 든다. 나중에 투자 받은 금원은 선 투자자들의 이익 배당으로 충당하는 방법으로 어느 시기까지 유지되다가 어느 단계가 되면 필연적으로 지급 불능사태에 빠지게 된다. 그동안 범인들은 투자금중 상당한 부분을 빼돌려 이익을 챙겨놓는다. 최근의 금융사기 범죄는 우선 고도의 조직력과 전문 지식, 국제적 금융 네트웍을 이용하는 기동성 등으로 인해 수사 기관이 사전에 적발하는 것은 사실상 불가능하다. 어느 정도 투자금 모집 행위가 진행되다가 어느 단계에서 원금과 이자를 받지 못하게 된 피해자가 문제 삼은 시점에서 비로소 전모가 드러나기 시작한다. 이 경우에도 국제적 불경기, 금융 위기, 투자 위축 등 주변 사정으로 투자 영업이 원만치 못하였다고 변소하며 기망의 고의를 부정하는 경우가 대부분이고, 사전에 치밀한 변소 자료까지 준비해놓는 경우도 있어 수사 진행을 어렵게 한다. 나아가 어느 단계부터 투자자를 피해자로 인정할 것인지 명확치 아니하고 대량의 피해자를 상대로 피해 정도를 확인하는 절차도 쉽지가 않다. 이런 행위는 더 큰 돌려막기를 위한 새로운 범행으로 이어지며, 새로운 범행을 통해 편취한 자금으로 이전 사건 일부 피해자들과 합의하고 수사와 재판 과정에서 합의 내용은 유리한 자료로 활용하기도 한다. 이번 판결은 최근 금융 사기 조직의 범행 행태를 비교적 상세하게 분석하고 엄벌 의지를 표명하고 있는 점에서 주목할 만하다.

- 대상 결정 : 서울중앙지방법원 2016인1 인신보호 결정 - 1. 사건의 개요 ① A의 모(母)는 A가 정신질환의 증상을 보이자 이 사건 병원에 방문하였고, 정신건강의학과전문의로부터 A의 입원치료를 권유받았다. ② A의 부모는 며칠 후 A를 병원으로 이송하기 위하여 사설응급업체에 출동을 요청하였는데, 사설응급업체의 직원은 A가 병원으로 가는 것을 거부하자, A의 부모 동의를 받아 A를 결박하여 이 사건 병원으로 이송하였다(이하, 이 사건 병원 이송행위라 함). ③ A의 부모는 A의 입원에 동의하였고, 정신건강의학과전문의는 A를 대면 진찰한 후 입원이 필요하다고 판단하여 정신보건법 제24조 제1항(보호의무자에 의한 입원)에 따라 A를 이 사건 병원에 입원시켰다. 2. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 두 가지이다. 하나는 A에 대한 최초 수용의 적법 여부이고, 다른 하나는 입원치료의 필요성이 인정되는지 여부이다. 3. 대상 결정의 요지 가. 정신건강의학과전문의의 대면 진찰·진단과 정신의료기관의 장의 입원 결정이 없는 상태에서는 정신보건법 제24조를 근거로 정신질환자에게 물리력을 행사하여 강제로 병원으로 이송할 수 없다. 나. 입원 당시 A의 자해·타해 위험성이 매우 커서 자의입원, 보호의무자에 의한 입원, 시장·군수·구청장에 의한 입원의 절차를 거칠 수 없을 만큼 상황이 급박하였다고 볼 만한 자료가 없고, 의사와 경찰관의 동의 역시 없었던 것으로 보이므로, 응급입원의 요건이 충족되지 않았다. 다. 또한 강제입원에 앞서 ① 자발적으로 정신과 치료를 받도록 설득하여 보거나, ② 그것이 여의치 않을 경우 정신건강의학과전문의와 상담하여 정신보건법 제25조에 따라 시장·군수·구청장에 의한 입원절차를 취하거나, ③ 긴급한 경우에는 정신보건법 제26조에 따라 의사와 경찰관의 동의를 얻어 응급입원절차를 취하거나, ④ 경찰공무원에게 경찰관직무집행법 제4조 제1항에 기하여 정신병원에의 긴급구호조치를 취하도록 요청할 수 있었다고 보이므로, 이 사건 병원 이송행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 없다고 평가하기 어렵다. 라. 결론적으로, A의 부모가 A의 의사에 반하여 사설응급업체를 통하여 A를 결박하여 병원으로 이송한 이 사건 병원 이송행위는 위법하고, 따라서 사후적으로 정신보건법 제24조에 따른 보호의무자에 의한 입원의 요건을 갖추었다고 하더라도 A에 대한 최초 수용은 위법하며, A를 계속 수용할 필요성도 인정되지 않는다. 3. 대상 결정의 의의 인신보호법은 위법한 행정처분 또는 사인에 의한 시설에의 수용으로 인하여 부당하게 인신의 자유를 제한당하고 있는 개인의 구제절차를 마련함으로써 헌법이 보장하고 있는 국민의 기본권을 보호하는 것을 목적으로 하는 법률로서, 피수용자에 대한 수용이 위법하게 개시되거나 적법하게 수용된 후 그 사유가 소멸되었음에도 불구하고 계속 수용이 되어 있는 때에는 피수용자 등은 법원에 구제를 청구할 수 있는데(인신보호법 제1조, 제3조), 대상결정은 A의 구제신청에 관한 판단이다. 정신보건법은 모든 정신질환자는 인간으로서 존엄과 가치를 보장받고(제2조 제1항), 입원치료가 필요한 정신질환자에 대하여는 항상 자발적 입원이 권장되어야 한다(제2조 제5항)고 천명하면서, 정신질환자의 입원방법으로 자의입원(제23조), 보호의무자에 의한 입원(제24조), 시장·군수·구청장에 의한 입원(제25조), 응급입원(제26조)을 규정하고 있다. 대상결정은, A의 입장에서는 결박되어 병원으로 이송되는 순간부터 자신의 자유로운 의사에 반하여 신체의 자유가 구속되는 것이므로 그 때부터 수용이 개시된 것으로 보아야 하는데, A에 대한 최초 수용이 응급입원의 요건을 갖추지 못하였고 다만 최초 수용 이후에 보호의무자에 의한 입원 요건을 갖추었을 뿐이라고 판단한 다음, A의 의사에 반하는 이 사건 병원 이송행위를 위법하다고 보았다. 그리고 병원으로 이송된 후 정신보건법 제24조에 의한 입원 절차를 거쳤다고 하더라도 이 사건 병원 이송행위의 위법이 치유될 수 없으며, 이 사건 병원 이송행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위에 해당하지도 않는다고 판단하였다. 정신병원 강제입원 제도를 둘러싸고, 신체의 자유·자기결정권을 침해하고 오용·남용의 우려가 있으므로 위헌이라는 주장과 이에 반하여 인권을 보호하기 위한 제도로서 치료목적으로 기본권을 제한하는 것은 불가피하므로 합헌이라는 주장이 맞서고 있는데, 대상판결은 정신보건법 제24조 소정의 보호의무자에 의한 입원의 요건을 갖춘 입원조치에 대하여 정신질환자가 저항하는 때에 비로소 정신의학적·사회적으로 보아 상당하다고 인정되는 범위 내의 물리력의 행사가 허용된다는 대법원 판례(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등)의 법리에 따라 정신질환자의 인권보장을 위한 정당한 판단을 한 것이다.