1. 들어가며 뉴스를 통해 가수들이 소속사와 체결한 전속계약의 효력이 없다는 확인을 구하는 소송을 제기하였다는 소식을 종종 접할 수 있다. 보통 전속계약의 기간이 지나치게 길고 수익 분배나 위약금 조항 또한 소속된 가수에게 지나치게 불리하게 규정되어 있다는 것이 주된 이유다. 이와 관련하여 최근 공정거래위원회 표준전속계약서를 기초로 작성된 전속계약서는 유효하다는 취지의 판결이 있었다. 2. 사안의 개요 원고들은 2012. 7. 2. 소속사 A와 전속계약을 체결(이하 '이 사건 전속계약')하였고, 그로부터 약 한달 뒤인 2012. 8. 9. 첫번째 음반을 발매하여 ○○○○라는 이름의 2인조 그룹으로 가수활동을 시작하였다. 이후 2013. 10. 16. 소속사 A는 피고에게 흡수합병되었다. 원고들은 2015. 8. 경 피고에게 이 사건 전속계약의 효력 부존재 확인의 소를 제기하였는데, 그 구체적인 주장은 다음과 같다. ① 이 사건 전속계약의 계약기간이 첫 번째 음반 출시일로부터 7년으로 정하고 있어 지나치게 장기이고, ② 원고들의 계약 위반에 대해서만 과도한 손해배상액을 예정하고 있으며, ③ 계약체결이나 활동 일정에 대해 원고들은 피고의 결정에 따르도록 정하고 있어 원고들의 활동을 비정상적으로 강요하고 있고, ④ 지식재산권 등의 권리귀속이나 수익분배도 현저히 균형을 잃었기 때문에, 이 사건 전속계약은 민법 제103조에 위반되는 것이다. 3. 법원의 판단 법원은 원고들의 위 ① 내지 ④ 주장에 대하여 다음과 같이 판시하여 원고들의 청구를 기각하였다. ① 공정거래위원회는 연예인 단체 및 현직 연예인들로부터 충분한 의견수렴 과정을 거쳐 대중문화예술인 표준전속계약서를 작성하여 공표하였는데, 위 표준전속계약서는 기본적으로 계약기간 자체에는 제한을 두고 있지 않고 다만 7년이 넘으면 가수가 계약 해지를 주장할 수 있는 것으로 정하고 있는 점, 연예기획사로서는 초기에 많은 투자비용을 지출하게 되고 그 투자비용 회수를 위해 일정한 전속기간을 정하는 것은 필수불가결할 것으로 보이는 점 등을 고려하면 이 사건 전속계약의 계약기간 7년은 부당하게 장기로 정해진 것으로 보이지 않는다. ② 연예기획사가 상당한 시간과 비용을 투자하여 대중의 인기를 얻은 가수가 무단으로 계약을 이탈하는 경우 연예기획사는 큰 손해를 입게 될 수밖에 없는데 연예기획사의 입장에서는 그 구체적인 손해를 입증하기 어려우므로 손해배상액을 예정해둘 필요가 있고, 만약 손해배상액의 예정이 지나치게 과도하다면 법원이 적절히 감액할 수도 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 전속계약의 손해배상액의 예정은 과도하다고 보이지 않는다. ③ 연예기획사가 연예업무의 처리에 관한 서비스를 제공하고 연예인은 매니저를 통해서만 연예활동을 해야 하는 것이 전속계약의 주요 내용이므로 이 사건 전속계약의 관련 조항은 전속계약의 본질적인 내용을 구성하는 것일 뿐 원고들에게 비정상적인 활동을 강요하는 것이 아니다. ④ 공정거래위원회가 공표한 표준전속계약서도 계약기간 중에 연예기획사가 개발, 제작한 콘텐츠는 연예기획사에 귀속되며, 연예인의 실연이 포함된 콘텐츠의 이용을 위해 필요한 권리는 연예기획사에 부여된다고 규정하고 있어, 이 사건 전속계약의 지식재산권의 권리귀속에 관한 규정은 현저히 균형을 잃은 것으로 볼 수 없다. 또한 음반 및 영상물에 대한 제작비용을 모두 피고가 투입하고 있는 점 등을 고려하면 이 사건 전속계약서의 수익분배 조항도 합리성이 있어 보인다. 4. 해설 전속계약은 연예인이 연예기획사에게 상당기간 전속되는 대신 연예기획사가 매니지먼트 비용부터 각종 홍보, 출연 교섭 등에 필요한 비용까지 모두 부담하는 구조의 계약이다. 연예산업의 경우 연예기획사가 발굴?육성한 연예인이 대중의 인기를 얻어 수익을 창출하는 경우는 매우 극소수인 만큼 투자위험도가 높은 산업이므로 연예기획사의 투자를 유인하기 위해서는 일정 기간의 전속기간을 정할 필요가 있다. 하지만, 연예인의 입장에서는 교섭력이 약한 신인시절에 연예기획사와 체결한 전속계약에 지나치게 오랜 기간 구속되는 것은 직업선택의 자유와 경제활동의 자유 등이 제약된다고 볼 수도 있다. 공정거래위원회가 공표한 표준전속계약서는 이러한 입장들을 고려하기 위하여 연예산업계로부터 의견수렴을 거쳐 작성된 것이므로 표준전속계약서에 따라 체결된 전속계약서는 일응 유효한 것으로 볼 수 있다고 생각한다. 위 법원은 이러한 점을 고려하여 가수와 소속사 사이의 전속계약이 속칭 노예계약인지 여부를 그계약서가 표준전속계약서를 기초로 작성되었는지를 기준으로 판단하였다는 점에서 의미가 있다고 본다. 다만 표준전속계약서를 기초로 하여 작성하였는지 여부가 매우 중요한 판단기준이 되기는 하겠지만, 위 판결에도 불구하고 전속계약의 유효여부는 구체적인 사안에 따라 다르게 판단될 여지가 여전히 남아있다고 여겨진다.

- 서울 중앙지법 2015고합974 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 - □사건개요 투자 자문 회사인 이솜투자자문 주식회사의 실질적 대표인 송00등 회사 간부5명이 "해외 선물투자를 통해 원금과 매월 약 2.5% 상당의 투지 수익금을 보장하겠다"는 원금보장문구가 명시된 투자일임계약서, 이면계약서를 이용하거나, 지금까지 단 한 번도 손실이 난 적이 없음을 강조하는 방법 등으로 투자자들을 모집하여, 2015. 3경부터 2015. 8경까지 사이에 투자자 2,993명으로부터 합계 138,031,000,000원을 받아 이를 편취하였다는 사안으로, 실질적 대표인 송00은 징역 13년, 다른 간부들에 대하여는 징역 4~7년의 중형을 선고하고 아울러 피해액 배상을 명함. □판결 요지 원금 및 이자를 보장하겠다는 약속은 실현 불가능한 거짓이라고 인정한다. 조직적으로 투자 설명회를 개최하고 선순위 투자자들에 대하여 원금 및 이자를 제때 지급한 것처럼 모양을 가춘 것은 나중에 투자한 사람들의 돈을 이용하여 이른바 "돌려 막기"를 한 것으로 판단한다. 이숨투자자문은 합법적인 금융기관을 가장한 유사금융사기단체였다. 피고인 송○○등은 투자자문업 및 투자일임업의 등록이 되어 있던 미도투자자문을 인수하는 방식으로 이숨투자자문을 '우회등록' 하였다. 피고인 송○○와 조○○가 이미 금고 이상의 실형을 받거나 자본시장법위반 등으로 기소되어 임원 및 대주주가 될 수 없었던 상황에서, 피고인 안○○을 명목상 대표이사로 내세우고, 주식 대부분을 피고인 송○○ 가족들의 명의나 가장납입에 의한 방법으로 취득하였고, 피고인 조○○는 '이한영'이라는 가명을 쓰는 방식으로 불법성을 감추었다. 회사의 얼굴로 장시영 등 이름이 알려진 전문가를 내세웠고, 언론사기자들에게 청탁하여 높은 수익률을 내는 것처럼 대대적으로 홍보하였다. 홍보영상을 제작하거나, 리치아카데미를 통하여 투자기법을 강의하기도 하고, 한국골프대학(KGU)과 산학협약MOU를 체결하는 등 피해자들이 신뢰할 수밖에 없는 외관을 창출하였다. 그러나 이미 많은 위법성을 안고 있던 계약서들은 제대로 설명되지도, 지켜지지도 아니하였고, 트레이더들은 전문가들이 아니었으며, 유사수신범행을 통해 투자금을 모집· 예탁받은 이숨프라임계좌는 편취금을 빼돌리기 위한 '밑 빠진 독'이었다. 투자금은일부만이 해외선물거래에 사용되었고, 수익금은 후순위 투자자들의 투자금을 원천으로한 '돌려막기'로 지급된 것이었다. 그 모든 것들이, 그럴 듯해 보이는 거대한 연극무대의 뒤편에서 투자자들의 투자금을 빼돌리기 위한 무대장치들에 불과하였다. 따라서 피고인들에 대하여 '특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점'이 인정 된다 □해설 이 사건의 핵심 쟁점은 피고인들이 동원한 최첨단 투자 기법에 의한 이익 창출 선전 행위에 대하여 사기죄의 구성요건인 '기망행위'를 인정할 수 있는지 여부이다. 법원은 이를 판단하기 위한 자료로 이숨투자자문 소속 트레이더들이 거래한 내역, 투자자들이 회사가 제공한 '프라임시스템'을 통하여 확인한 거래내역이 실제의 해외선물거래였는지 여부를 확인하였고, 나아가 투자금을 혼합 관리한 것에 대한 평가, 투자금의 사용처, 투자금 모집과정에서 홍보?설명한내용(원금보장약정의 인정 여부)도 종합적으로 판단한 후 기망행위를 인정하였다. 피고인들은 이숨투자자문의 사업 내용은 기망행위가 아니며 이숨투자자문이 투자자들에게 제공한 홈트레이딩시스템인'뉴 프라임시스템' 혹은 '프라임퓨처스'가 보여주었던 거래내역이 거짓이라는 증거가 없고, 위 프라임시스템은 증권회사의 해외선물계좌와 실제로 연동되었다고 주장하였다. 특히 투자금이 선순위 투자자 혹은 리치파트너 투자자들에 대한 수익금 지급 및 투자금 반환을 위한 이른바 '돌려막기'에 사용되었다는 것은 추측에 불과하고, 구속된 상태에서 재판을 받는 바람에 투자금의 구체적인 운용방법과 사용처를 충분히 설명하지 못한 것일 뿐이라고 변소하였다. 그러나 법원은 위 변소를 받아드리지 아니하였다. 한 동안 다단계 판매 사기 행위가 성하다가 다단계의 실상이 어느 정도 알려지고 나서 사람들의 경계심이 높아지자 보다 차원 높은 집단사기 형태로 등장한 것이 금융사기 범죄이다. 선진 금융기법이란 선전을 앞세워 교묘하고 조직적인 설득으로 금융지식이 충분하지 못한 사람들을 현혹하기 시작한 것이다. 이들은 우선 일반인이 선뜻 이해하기 어려운 투자 기법을 도입한 것처럼 선전을 하면서 원금은 물론 고율의 이익을 보장한다는 약속으로 투자자들을 끌어모은다. 먼저 투자자로 나선 사람들에게는 약속한 이자를 제때 지급하여 신뢰를 얻고 투자자들 사이에 입소문이 퍼지면서 뒤를 이어 투자자들이 모여 든다. 나중에 투자 받은 금원은 선 투자자들의 이익 배당으로 충당하는 방법으로 어느 시기까지 유지되다가 어느 단계가 되면 필연적으로 지급 불능사태에 빠지게 된다. 그동안 범인들은 투자금중 상당한 부분을 빼돌려 이익을 챙겨놓는다. 최근의 금융사기 범죄는 우선 고도의 조직력과 전문 지식, 국제적 금융 네트웍을 이용하는 기동성 등으로 인해 수사 기관이 사전에 적발하는 것은 사실상 불가능하다. 어느 정도 투자금 모집 행위가 진행되다가 어느 단계에서 원금과 이자를 받지 못하게 된 피해자가 문제 삼은 시점에서 비로소 전모가 드러나기 시작한다. 이 경우에도 국제적 불경기, 금융 위기, 투자 위축 등 주변 사정으로 투자 영업이 원만치 못하였다고 변소하며 기망의 고의를 부정하는 경우가 대부분이고, 사전에 치밀한 변소 자료까지 준비해놓는 경우도 있어 수사 진행을 어렵게 한다. 나아가 어느 단계부터 투자자를 피해자로 인정할 것인지 명확치 아니하고 대량의 피해자를 상대로 피해 정도를 확인하는 절차도 쉽지가 않다. 이런 행위는 더 큰 돌려막기를 위한 새로운 범행으로 이어지며, 새로운 범행을 통해 편취한 자금으로 이전 사건 일부 피해자들과 합의하고 수사와 재판 과정에서 합의 내용은 유리한 자료로 활용하기도 한다. 이번 판결은 최근 금융 사기 조직의 범행 행태를 비교적 상세하게 분석하고 엄벌 의지를 표명하고 있는 점에서 주목할 만하다.

1. 사실관계 및 원심 판결 피고는 북한을 이탈해 대한민국에 정착하게 된 '새터민'으로, 2010. 3. 8. 보험회사인 원고와 월 보험료는 20,930원이고 입원일당 3만원의 보험금이 지급되는 장기상해보험계약을 체결하여 피보험자가 되었다. 이후 피고는 2010. 7. 6. 허리통증을 이유로 입원한 것을 시작으로 2014. 9. 25.까지 16회에 걸쳐 입원일수로는 383일 동안 입원치료를 받았고, 위 기간 중 입원일당 3만원씩 합계 10,860,000원의 보험금을 수령하였다. 그런데, 피고는 2010. 1. 7.부터 2014. 4. 14.까지 순차적으로 12건의 보험계약을 체결하였고, 특히 2010. 1. 7.부터 2010. 7. 29.까지 약 7개월 동안은 8건의 보험계약을 체결하였다. 또한, 피고가 입원기간 중 원고를 비롯한 전체 보험회사들로부터 받은 보험금은 합계 85,213,913원이었다. 원고는 피고가 다수 보험계약을 집중체결한 것에 보험금 부정취득의 목적이 있다며 민법 제103조에 따른 보험계약 무효확인 및 기지급 보험금의 반환을 구하는 소송을 제기하였고, 피고의 제1심 답변서 미제출로 무변론 승소판결이 선고되었다. 그런데 피고가 항소함에 따라, 위 사건에 대한 실질적인 판단은 항소심인 대상판결에서 다루어지게 되었다. 2. 대상판결의 요지 대상판결은 종래 대법원 판결 중 "다수의 보험계약을 통하여 보험금을 부정 취득할 목적으로 보험계약을 체결할 경우 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효"라고 본 판례(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다 23858 판결 등) 및 "보험금을 부정 취득할 목적으로 다수의 보험계약을 체결하였는지는 보험계약자의 직업 및 재산상태, 다수의 보험계약의 체결 경위, 보험계약의 규모, 보험계약 체결 후의 정황 등 제반사정에 기하여 추인된다"고 본 판례(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다12115 판결 등)를 법리적 근거로 들었다. 비록 피고가 다수의 보험계약을 체결하고 원고를 비롯한 보험회사들로부터 합계 85,213,913원의 보험금을 수령하였음은 사실이지만, 피고는"아무런 연고도 없는 대한민국에서 자기 몸에만 의존해 살다 다수의 TV홈쇼핑 광고를 접하면서 청약하게 되었다"는 가입경위, 일부 보험계약 해지 때문에 피고의 실제 월납입 보험료 합계액은 원고가 주장한 금액보다 상당히 적었던 점, 피고가 허위 또는 증상을 과장해 과잉입원을 했다는 증거가 없고 다른 보험회사들이 피고의 보험청구에 이의한 기록도 없었다는 점 등에 비추어, 대상판결은 피고에게는 보험금을 부정 취득할 목적이 추인되지 않는다면서 원심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하였다. 3. 판례 해설 보험은 동일한 위험에 놓인 다수의 사람들이 하나의 단체를 구성하고, 통계적 기초에 따라 위험을 합리적으로 분산하기 위한 제도이다. 그런데 보험단체에 가입하는 사람들 중에는 정보비대칭 현상을 악용하여 우연히 실현된 것인 양 사고를 가장하거나 사고를 과장하는 등의 방법으로 보험금을 편취하는 경우가 있어왔다. 손해보험의 경우, 상법 제669조, 제672조는 사기에 의해 체결된 초과보험, 중복보험을 무효로 할 수 있도록 규정하고 있으나, 위 규정은 인보험에는 적용되지 않는다. 따라서 보험계약자 겸 피보험자가 소득에 비해 과다한 보험료를 납입해가면서 다수의 생명보험계약을 체결하는 경우가 종종 발생한다. 이 때문에 대법원은 가령 생명보험금을 편취하기 위해 아내를 보험계약자 겸 피보험자, 보험수익자를 남편 포함 상속인으로 하는 보험계약을 체결하고 아내를 살해했다가 발각된 사건처럼 형사상 유죄판결이 나온 경우 생명보험계약은 사회질서에 반하여 무효라고 판시하였고(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다49064 판결 등), 이러한 직접적인 증거가 없는 경우에도 제반사정에 비추어 보험계약자의 반사회성을 추인하여 왔다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다69170, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다73237 판결 등 참조). 문제는 민법 제103조가 추상적인 일반규정으로서 수범자에게 충분한 예측가능성을 부여하지 못한다는 데에 있다. 대상판결에서 원고 보험회사는 목적의 반사회성 추인 법리에 맞추어 피고의 거래은행에 대하여는 보험금 수령내역 확인을 위해 금융거래정보제출명령신청을, 보험회사들을 상대로는 피고와 체결한 보험계약 내용 확인을 위해 사실조회신청을, 피고 주소지 관할 행정청을 상대로는 피고의 소득내역 확인을 위해 과세정보제출명령신청을, 국민보험공단 및 건강보험심사평가원을 상대로는 요양급여비용이 허위·부당청구된 것이 아닌지 여부를 확인하기 위해 사실조회신청을 하는 등 모든 최선을 다하였다. 다만, 그 회신 내용 중 일부는 원고에게 다른 일부는 피고에게 유리하였고, 결국 판결은 법관의 가치판단에 따라 좌우되고 말았다. 물론 위 가치판단에는 구체적 타당성이 있는 것으로 보이지만, 동일한 사실관계를 놓고 심급에 따라 전혀 다른 결론이 나올 가능성이 있다는 점 자체는 개인사업자로서 최대한 많은 보험상품 판매를 목표로 하는 보험설계사와 이들로부터 상담을 받고 계약서를 작성하는 보험청약자들 모두에게 규범적으로 어떤 식으로 행동하면 안 되겠다는 충분한 교훈을 제공하지는 못하는 것 같다. 따라서, 민법 제103조가 아닌 상법 보험편에 사기에 의한 보험계약 체결을 무효로 하는 규정을 입법화하는 노력이 필요할 것이다.

- 서울중앙지방법원 2016. 4. 1. 선고 2015가단5288886 판결 - 1. 사안의 개요 - 원고는 2015. 4. 21. 공인중개사인 피고 A, B의 중개로 서울 강남구 소재 ** 아파트 7동 1004호(이하, '이 사건 아파트')를 매매대금 10억 원에 매수하기로 하는 매매계약(이하, '이 사건 매매계약')을 체결하였고, 그 후 매수인에게 매매대금을 지급하였음. - 매매계약 당시 체결된 중개대상물 확인설명서에는 대상물건의 표시에 관한 "방향" 란에 "남서(기준: 베란다)"로 기재되어 있고, 이 설명서에 피고 A, B가 각 공인중개사로서 날인하였음. - 그런데 이 사건 아파트는 실제로 남향이 아니라 북동향의 아파트임. - 같은 아파트 단지 내 방향 차이로 인하여 가격이 약 36% 전후 차이나고, 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 아파트(북동향)의 시가는 9억 5,000만 원이었음. - 한편, 원고는 이 사건 아파트와 동일한 단지 내의 3동 101호에 거주하고 있었고, 이 사건 매매계약 체결 전에 이 사건 아파트를 방문하여 구조를 확인하였음. → 원고는 피고 A, B 및 **보증보험 주식회사, 한국공인중개사협회를 상대로 피고 A, B가 중개대상물에 대한 설명의무를 위반하는 과실을 범하여 적정시가와 지급한 매매대금의 차액인 5,000만 원의 손해를 입게 되었다고 주장하며 피고들에게 5,000만 원의 손해배상을 청구함. 2. 법원의 판단 가. 손해배상책임의 발생 법원은, "부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임과 같으므로 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2013. 6. 4. 법률 제11866호로 개정되기 전의 것) 제29조에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 같은 법 제25조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개대상물의 상태 ? 입지 및 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 등 참고)." 라고 전제한 다음, ① 원고가 부동산중개사무소에 "남향"인 아파트의 매수를 원한다고 하면서 중개를 요청하자, 피고 A, B는 원고에게 이 사건 아파트를 소개한 점, ② 이 사건 아파트는 북동향임에도 불구하고 중개대상물 확인 설명서에는 남서향으로 기재되어 있고, 피고 A, B는 이 설명서에 날인한 점, ③피고 A, B는 그로 인하여 과태료의 행정처분을 받은 점, ④ 원고의 배우자 김진현은 중개인으로부터 이 사건 아파트가 남향이라는 설명을 들었다고 증언한 점, ⑤ 아파트의 방향은 주거 환경과 밀접한 관련이 있어 매매계약 체결여부에 중요한 판단기준이 되는 점, ⑥ 같은 아파트 단지 내 방향차이로 인한 아파트 가격이 약 36% 전후로 차이나는 점 등을 종합하여 보면, 피고 A, B는 중개대상물인 이 사건 아파트의 방향을 제대로 확인하여 원고에게 그 방향에 대하여 정확하게 설명할 의무가 있음에도 불구하고 이를 잘못 설명하였거나 중개대상물의 확인 설명서에 그에 관한 사항을 잘못 기재한 과실이 있다고 봄이 상당하다고 판시하며, 피고 A, B는 원고가 입게 된 매매대금 차액 상당의 재산상 손실을 배상할 책임이 있고, 피고 보험회사와 피고 협회는 각 보험자 및 공제사업자로서 피고 A, B와 공동하여 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였음. 나. 책임의 제한 법원은, 원고가 이 사건 매매계약이 체결되기 전 이 사건 아파트와 동일한 단지내의 3동 101호에 거주하고 있었으며, 이 사건 아파트를 방문하고 구조를 확인하여 이 사건 아파트가 남향이 아니라는 사정을 알 수 있었으므로, 원고에게 이 사건 아파트 방향에 대하여 스스로 확인해보지 아니하고 공인중개사의 말만 믿고 매매계약을 체결한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 원고가 입은 손해의 발생 및 확대의 원인이 되었다고 보아 피고들의 책임을 60%로 제한하였음. 3. 이 판결의 의의 공인중개사인 피고 A, B가 남향의 아파트를 찾고 있던 원고에게 북동향인 이 사건 아파트를 남향으로 소개하였고, 중개대상물 확인설명서에도 "남서향"이라고 기재하여 날인한 것은 명백한 과실이다. 이 사건의 핵심은, 원고가 이 사건 아파트와 같은 단지에 살고 있었고, 매매계약 체결 전에 이 사건 아파트를 방문하여 구조를 확인한 점을 어느 정도까지 감안하여 피고들의 책임을 제한할 것인지라 할 것이다. 우선, 같은 단지에 살고 있는 원고가 직접 이 사건 아파트에 방문하여 구조를 확인하였는데도, 북동향인 이 사건 아파트의 방향을 "남향"으로 알고 매매계약을 체결한 점을 보면, 이 사건 아파트는 그 방향을 쉽게 판별하기 어려운 특이성이 있는 것으로 추측된다. 필자가 사실관계를 좀더 확인해보니 이 사건 아파트가 위치한 7동은 "一자형"의 구조로 1~4호까지 가로로 배치되어 있는데, 1~3호까지는 베란다가 남쪽으로 나 있는 반면, 각층의 4호만 베란다가 북동향으로 배치되어 있었다. 매수인의 사정상 매매계약 체결 전에 매수할 아파트를 방문하여 구조, 방향 등을 확인하지 못한 채 공인중개사가 제공한 정보만 믿고 매매계약을 체결하는 경우도 종종 볼 수 있는바, 이러한 상황에서 공인중개사가 아파트의 방향을 잘못 설명하여 매수인이 방향 차이에 따른 차액 상당의 손해를 입었다면 공인중개사의 책임이 제한될 여지는 아예 없을 것이다. 이러한 경우와 이 사건을 비교하여 보았을 때, 원고가 이 사건 아파트와 같은 단지에 살고 있었고, 직접 이 사건 아파트를 방문하여 구조를 확인하였다고 하여, 부동산 거래의 전문가인 피고 중개업자들의 책임을 50% 이하로 떨어뜨릴 수 있을 것인가? 원고의 잘못이 중개업자들의 잘못과 같거나 더 크다고 볼 수 있을 것인가? (한편, 원고가 같은 단지의 주민으로서 이 사건 아파트를 방문하여 구조 등을 직접 확인한 점은 중요한 책임제한의 사유인바, 피고들이 60% 이상의 책임을 부담해야 한다고 보기는 어렵다.) 특히 피고 A, B는 이 사건 아파트가 속한 단지의 거래를 전문적으로 중개해왔을 것으로 보이는데, 그렇다면 "남향"을 원하는 원고에게 4호라인만 특이하게 북동향으로 배치된 7동 소재 매물을 소개함에 있어 더더욱 주의를 기울여야 할 의무가 있었다고 보아야 할 것이다. 이 사건은 피고들의 항소로 현재 항소심이 진행되고 있다. 원고의 연령, 직업, 경력, 경험 등을 고려하여 보았을 때, 원고가 공인중개사인 피고 A, B보다 이 사건 아파트의 방향을 더 정확하게 알 수 있었다고 볼 만한 특별한 사정이 항소심에서 새롭게 밝혀진다면, 제1심이 인정한 책임비율이 바뀔 수도 있을 것이다. 그러나 제1심이 인정한 사실관계를 전제로 한다면, 같은 아파트 단지에 거주하면서 이 사건 아파트를 방문하여 구조를 확인한 원고의 잘못을 감안하여 피고들의 책임을 60%로 제한한 제1심의 판단에 수긍할 수 있다.

-서울행정법원 2016. 3. 18. 선고 2015구합9766 판결 1. 기초사실 원고의 시아버지인 망 박○○(이하 '망인')은 1958년 해군에 입대해 1967년에는 월남전에 파병되기도 하며 약 30년 동안 군에 복무했다. 망인이 2014년 국가유공자로 등록되고 이듬해 사망하자, 원고는 피고 국립서울현충원장에게 망인을 국립묘지에 안장해 달라고 신청했다. 피고는 국립묘지 안장대상심의위원회(이하 '심의위원회')에 대상여부에 대한 심의를 의뢰했다. 심의의원회는, 망인이 1961년 고등군법회의에서 전시도망죄로 징역 5월에 집행유예 1년형을 선고받은 사실(이하 '이 사건 범죄')을 들어, 국립묘지의 영예성을 훼손한다며 비대상자로 의결했다. 이에 피고가 국립묘지에 안장할 수 없다는 비대상자 결정을 통보(이하 '이 사건 처분')하자, 원고는 취소소송을 제기해 이 사건 처분의 위법성을 다투었다. 2. 판결의 의미 원고는, 이 사건 범죄는 상관의 잘못을 망인 탓으로 돌리자 휴가 후 복귀를 하지 않아 발생하였고 9개월 뒤 자수했으므로 범행경위에 참작할 사유가 있다는 점을 지적했다. 나아가 망인이 1962년경 특별사면을 받은 사실을 강조했다. 망인이 30여년간 군복무를 성실히 수행해 무공훈장을 비롯해 10차례 상훈을 받고 국가유공자로도 지정된 점을 들어 이 사건 처분에는 재량권 범위를 넘어서 남용한 잘못이 있다고 주장했다. 그러나 서울행정법원은 원고 주장을 받아들이지 않았다. 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」(이하 '국립묘지법') 제5조와 제10조는, 심의위원회의 설치 근거를 마련하고 안장 제외사유인 '국립묘지의 영예성 훼손 여부'에 대한 판단 권한을 부여하고 있다. 이처럼 '영예성 훼손'이라는 불확정개념을 사용하면서도 구체적 심사 기준은 따로 마련되어 있지 않아서 처분의 적법성에 대한 논란이 분분하게 되었다. 행정청이 특정 처분을 할 때 어떤 사실이 이와 같은 불확정 요건에 해당하는지는 일의적으로 판단하기 어렵다. 그렇기 때문에 행정청의 전문적·기술적·정책적 판단이 종국적으로 존중되고 법원의 심사는 제한되는 경향이 있으며, '판단여지'라는 이론으로 설명되곤 한다. 판례는 판단여지설을 명시적으로 받아들이고 있지는 않지만 그 논리를 수용해, 성적평가, 근무평정과 같은 사람의 인격·적성·능력에 대한 판단, 주로 예술과 문화와 같은 분야에서 독립한 합의제기관의 구속적 가치평가, 미래예측적 성질을 지니는 정책결정 등에서 위원회의 판단이 현저히 객관성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 심의결과를 존중함이 옳다는 태도를 취하고 있다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012두19571 판결, 대법원 1992. 4. 24. 선고 91누6634 판결 등 참조). 이 사건에서도 법원은 위원회의 심의 과정과 결정 결과에 사회통념상 받아들이기 어렵다는 등 현저히 객관성을 결여했다는 특별한 사정은 없다는 이유로 처분의 적법성을 인정함으로써 행정위원회의 책임과 전문성을 존중하는 태도를 취했다.

최근 서울중앙지방법원은 2인 조합의 잔존 조합원이 탈퇴 조합원을 상대로 동업 당시 발행하던 잡지와 유사한 제호의 잡지를 발행하는 것을 금지해달라는 청구를 기각하였다(서울중앙지방법원 2016. 4. 1. 선고 2015가합576455). 사안의 개요는 다음과 같다. 원고와 그 매형인 피고는 2000년경 경마·경륜예상지를 발행하여 판매하기로 하는 동업약정(이하 '이 사건 동업'이라고 한다)을 하고 '가속도 win 경마', '광명 경륜', '가속도 경륜신바람'이라는 제호(이하 '이 사건 기존 제호'라고 한다)의 경마·경륜예상지를 발행하여 판매하였다. 그러던 중 피고는 2015. 2. 23.경 이 사건 동업에서 탈퇴한다는 통보를 하였고, 이후 '가속도 경마', '광명 돔 경륜', '가속도 win 경륜신바람'이라는 제호(이하 '피고 사용 제호'라 한다)의 경마·경륜예상지를 발행하여 판매하고 있다. 이에 원고가 피고를 상대로 유사한 제호의 경쟁 잡지를 발행, 판매 또는 배포금지를 청구하였다. 원고는 청구원인으로 ① 2인 조합에서 탈퇴한 피고에게는 이 사건 동업체에서 발행한 것과 유사한 경마·경륜예상지를 발행하지 않을 신의칙상 의무가 있다, ② 피고가 이 사건 동업에서 탈퇴함으로써 이 사건 제호를 사용할 권리는 잔존 조합원인 원고에게 귀속되었는데, 피고가 이 사건 기존 제호와 유사한 피고 사용 제호를 사용하여 경마·경륜예상지를 발행하는 것은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가), (나)목의 부정경쟁행위에 해당한다, ③ 그 외 원고는 피고가 원고의 영업비밀을 침해했다는 주장도 하고 있지만, 1심 판결은 원고가 주장하는 것들이 영업비밀인지를 인정할 근거가 없다고 배척하였는바 이 부분은 생략한다. 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709판결). 따라서 이 사안의 경우 이 사건 기존 제호에 대한 권리는 잔존 조합원인 원고에게 귀속된다. 문제는 동업관계에서 탈퇴한 조합원에게 동업 당시 발행하던 제호와 유사한 제호를 사용하지 않을 의무가 있는지 여부인데, 민법상 조합 관련 조항에 이런 내용은 없다. 이런 점 때문에 원고도 신의칙상 의무를 주장한 것이겠지만, 2인 조합에서 탈퇴할 경우 잔존 조합원과 탈퇴자 사이에는 잔존 조합원 단독소유로 되는 조합재산 등을 포함하여 탈퇴로 인한 계산을 하는 것이 일반적이고, 그 계산과정에서 이와 같은 문제는 별도의 약정을 통해 해결될 수 있을 것이라는 점, 신의칙 위반은 예외적이고 보충적으로 인정된다는 점 등을 감안하면 원고 주장과 같은 신의칙상 의무는 인정하기 어렵다고 판단된다. 피고의 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가), (나)목의 부정경쟁행위에 해당하기 위해서는 우선 보호대상이 되는 타인의 상품 또는 영업임을 표시하는 표지(이 사건 기존 제호)가 국내에 널리 인식된 것이어야(주지성이 있어야) 한다. 여기의 '국내에 널리 인식된 상표·상호'라 함은 국내 전역에 걸쳐 모든 사람들에게 주지되어 있음 을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하며, 널리 알려진 상표 등인지 여부는 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지 여부가 기준이 된다(대법원 2012. 5. 9. 선고 2010도6187판결). 실무상 주지성은 해당 표지의 사용기간, 해당 표지를 이용한 제품의 매출액, 해당 표지에 대한 광고 비용 등을 근거로 판단하는 경우가 많다. 따라서 해당 표지를 사용한 기간이 10년 이상이라고 하더라도 해당 표지를 이용한 제품의 매출액이나 해당 표지에 대한 광고 비용 등이 크지 않다면 주지성이 부정되는 경우가 많다(일례로 대법원 2014. 8. 28. 선고 2013도10713 판결은 화장품의 표지로 15년 동안 사용되기는 했으나 매출액이 연간 25억 원, 해당 표지가 신문기사나 방송 등에 소개된 정도인 경우 주지성을 부정하고 있다). 또한 문제된 표지가 단순한 문자나 숫자의 결합으로 이루어졌거나 상품의 성질을 표시한 것에 불과하여 식별력이 없거나 미약한 상표 또는 상품표지가 사용된 결과 국내에 널리 인식되기에 이른 경우에는 원래 독점시킬 수 없는 표지에 권리를 부여하는 것이므로 그 기준을 엄격하게 해석 적용하여야 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도10562 판결). 1심 판결은 '이 사건 기존 제호 중 '광명 경륜' 제호의 경륜예상지는 2014. 12.경에 이르러 매주 약 20,000부가 발행되고 그 중 90% 이상이 판매된 사실은 인정되지만, 그 판매실적은 그 제호의 식별력 때문이 아니라 다른 예상지들과 차별화된 판매방식(경기장이나 영업소에서 판매되는 다른 잡지들과 달리 노점상에서 판매하는 방식) 및 가격(다른 잡지의 1/2수준)에 힘입은 바가 큰 것으로 보이는 점, 특히 '광명 경륜'이라는 표지는 지리적 명칭인 '광명'과 경륜예상지 발행 판매 영업의 대상인 '경륜'이 결합된 것이어서 주지성 여부를 판단함에 있어 엄격한 기준을 적용할 필요가 있는 점' 등을 근거로 이 사건 기존 제호는 주지성을 획득하지 못하였다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다. 판결문상으로는 국내에서 발행되는 경마·경륜예상지의 종류, 판매량 및 판매대금, 그 중 이 사건 기존 제호가 차지하는 비율, 이 사건 기존 제호 잡지 판매로 인한 매출액, 이 사건 기존 제호와 관련하여 광고했는지 여부 등은 확인되지 않는다. 또한 '광명 경륜'을 검색하더라도 광명에 있는 경륜장, 경륜 결과 등이 나올 뿐 이 사건 기존 제호의 잡지가 쉽게 검색되지도 않는 바, 이런 상황이라면 이 사건 기존 제호들이 주지성을 획득했다고 보기는 어렵다고 판단된다.

1. 기초적 사실관계 A대학교의 총장 甲은 2013. 3. 17. 노조설립을 주도하던 이모씨에게 전화해 "노조는 만들지 마세요"라고 말하고, 2013. 3. 18. 대회의실에서 전체 직원들을 상대로"노조를 절대 만들지 말아 달라"는 취지로 말하였다. 그럼에도 불구하고 이모씨의 주도로 2013. 3. 23. 노조는 설립되었고, A대학교의 총장 甲은 노동조합 및 노동관계조정법(이하'노조법'이라 함)상 부당노동행위 위반으로 약식기소되었다. A대학교의 총장 甲은 정식재판을 청구하여 제1심에서는 무죄판결을 받았으나 항소심에서 벌금 200만원 유죄로 원심판결이 파기되었고, 대법원은 2016. 3. 24. 상고를 기각함으로써 유죄가 확정된 사건이다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도15146 판결). 2. 해 설 노조법 제81조 제4호에서 사용자는 "근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위"를 금지하고 있다. 이 사건에서 문제가 된 부당노동행위는 A대학교의 총장 甲이 노동조합을 설립하기 1주일 전에 직원 이모에게 직접 전화를 걸어 노조 설립을 만류하고, 다음 날 전체 직원 회의에서 노조 설립은 국가 재정지원을 중단시켜 결국 구조조정에 이를 수 있다고 말한 사실로서, 사용자로서 노동조합 조직에 개입하였다는 것이다. 헌법 제21조 제1항은 언론의 자유를 보장하고 있고 A대학교의 총장 甲은 당해 노조설립에 관하여 자신의 의견을 자유로이 표현할 자유를 가진다. 그러나 헌법 제33조 제1항은 근로3권을 보장하고 있어 사용자가 근로자의 근로3권을 침해할 경우에는 노조법에 따라 부당노동행위로서 형사처벌되므로 현실에서는 양 기본권의 충돌과 조화, 이익형량이 문제된다. 판례는"사용자가 연설, 사내방송, 게시문, 서한 등을 통하여 의견을 표명하는 경우 표명된 의견의 내용과 함께 그것이 행하여진 상황, 시점, 장소, 방법 및 그것이 노동조합의 운영이나 활동에 미치거나 미칠 수 있는 영향 등을 종합하여 노동조합의 조직이나 운영 및 활동을 지배하거나 이에 개입하는 의사(意思)가 인정된다면 부당노동행위가 성립한다. 또 그 지배·개입으로서 부당노동행위의 성립에 반드시 근로자의 단결권 침해라는 결과 발생까지 요하는 것은 아니다"라고 판시하여 고의를 범죄성립요건의 주된 요소로 보되, "그러나 사용자 또한 자신의 의견을 표명할 수 있는 자유를 가지고 있으므로, 사용자가 노동조합의 활동에 대하여 단순히 비판적 견해를 표명하거나 근로자를상대로 집단적인 설명회 등을 개최하여 회사의 경영상황 및 정책방향 등 입장을 설명하고 이해를 구하는 행위는 거기에 징계 등 불이익의 위협 또는 이익제공의 약속 등이 포함되어 있거나 다른 지배·개입의 정황 등 노동조합의 자주성을 해칠 수 있는 요소가 연관되어 있지 않는 한, 사용자에게 노동조합의 조직이나 운영 및 활동을 지배하거나 이에 개입하는 의사가 있다고 가볍게 단정할 것은 아니다"라고 판시하여 고의의 성립 범위를 제한하고 있다(대법원 2013.1.10. 선고 2011도15497 판결). A대학교의 총장 甲이 직원 이모씨에게"노조를 만들지 마라"고 전화한 행위, 전체 직원들에게 구조조정에 이를 수 있다고 말한 행위를 놓고 제1심은 단순히 비판적 견해를 제시한 것으로 보았고, 항소심 및 상고심은 부당노동행위로 본 것이다. 미국의 태프트-하틀리법 제8조 (C)는 사용자의 노사관계 발언에 보복?폭력의 위협 등의 불이익 제공 또는 이익의 제공이 포함되어 있지 아니하다면 지배·개입이 성립하지 않는다고 규정하고 있으나, 우리 판례는 위 불이익 제공 등이 명시적으로 현출되어 있지 않더라도 제반사정을 종합적으로 고려하여 노동조합의 자주성을 해칠 우려가 있는 경우에도 부당노동행위가 성립할 수 있음을 견지하고 있는 것이다. 현재로서는 사용자의 언론의 자유와 부당노동행위 성립의 문제는 그 판단의 경계가 불분명하고 예측가능성이 낮다는 문제점이 있다. 따라서, 사용자로서는 근로자의 노동조합 설립·운영에 따른 자신의 의견 개진에 있어서 조심하고 또 조심해야 할 것이다. (참고적으로 항소심 판결은 유죄 인정의 근거로 A대학교의 총장 甲이 직원 이모씨가 입사한 후 노조를 설립할 때까지 약 5년 동안 한 번도 휴대전화로 통화한 사실이 없는 점을 들었다. 따라서, 사용자들은 평소에도 직원들과 휴대전화로 개인적인 교류를 할 것을 권한다.)

명의신탁 등 타인의 명의를 빌려 법률행위를 하는 경제활동은 다양한 목적과 형태로 우리나라에서 오랜 관행으로 인정되어 왔다. 대법원도 종중 재산문제로 인정된 일제 강점기의 명의신탁이론을 해방이후에도 그대로 인정하여 왔다. 그럼에도 불구하고 타인의 명의를 빌려 법률행위를 하는 게 왜 문제가 될까? 조세포탈이나 조세회피 및 각종 공법적 규제의 회피수단, 강제집행면탈 등 탈법적 수단으로 사용되기 때문이다. 그래서 이에 대한 규제책으로 금융실명제를 도입하여 예금명의자를 예금주로 보고 있고, '부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률'을 제정하여 부동산명의신탁의 효력을 전면 부인하고 있다. 어느 경우든 명의자를 소유자로 보겠다는 것이다. 그렇다면 주식명의신탁의 경우도 동일한 논리여야 할 것이다. 그런 점에서 명의신탁 효력이 무효라는 2011. 9. 22. 선고된 대전고등법원 판결이 주목을 받았다. 이에 대해 과연 대법원이 어떻게 판단할 지 기대되었다. 최근 2015. 3. 10. 대법원 판결이 선고되었다(2011두26046 판결). 그러나 기대와는 달리 명의신탁의 효력이 무효라는 원심의 판단에 대한 아무런 언급 없이 단지 실질과세원칙만을 강조하여 명의를 빌린 자가 주주라는 결론을 내렸다. 주주 여부는 그 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 지배하는지 여부를 기준으로 판단한다는 것뿐이었다. 대법원의 고민이 느껴진다. 현재 우리나라는 종교계뿐만 아니라 다양한 경제주체들이 차명부동산과 차명주식을 보유하고 있는 실정이다. 그러니 대법원 입장에선 상당히 신중할 수밖에 없었을 것으로 보인다. 이 사건의 경우 갑이 회사를 설립하면서 주식 100% 중 95%는 자신이 보유하고 나머지 5%는 친구에게 양도하면서 친구와는 자신의 의사에 따라 의결권을 행사하고, 요청이 있으면 즉시 주식을 반환한다는 '주식명의신탁약정'을 체결해 놨다. 갑은 그 후 5년 내에 친구로부터 다시 양도 받아 주식 100%를 보유하게 되었는데 이에 대하여 과세관청은 갑의 주식 소유비율이 이전보다 5% 증가되었으므로 그에게 간주취득세를 부과하였다. 그러자 갑은 회사 설립시부터 자신의 소유였던 주식을 반환 받은 것에 불과하므로 새롭게 취득한 것이 아니라고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 과세관청의 손을 들어주었다. 그 근거는 현행법상 명의신탁을 유효로 볼 근거법령은 어디에서도 찾아볼 수 없고, 오히려 민법 제103조의 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이거나 민법 제108조의 통정허위표시로서 무효이거나, 민법 제186조 물권변동에 관한 형식주의를 취하는 현행 물권법체계에서도 허용될 수 없으므로 주식명의신탁은 무효라는 점을 전제로 한 후 상법상 주식인수의 요식성 및 외관주의 이념, 민법상 의사표시에 관한 표시주의 원칙, 자기책임의 원칙을 근거로 하여 명의자를 주주로 봐야 한다고 판단하였다. 원심은 오히려 명의자를 주주로 보는 것이 주식명의신탁을 악용한 탈세·탈법행위를 방지하고 주식인수거래의 정상화, 투명화를 도모하기 위해서라도 절실히 요구된다고 하였다. 오히려 대법원이 명의신탁을 유효로 보기 때문에 악용을 방지하고자 여러 대책들이 강구되고 그게 또 문제가 되는 현실을 볼 때 원심판결이 주는 메시지가 더 크다고 생각한다. 상속세및증여세법상의 명의신탁 증여의제 규정이 그 예이다. 명의신탁을 통해 조세회피를 하면 수탁자에게 과징금이 아니라 증여세라는 세금을 과세하여 이를 막겠다는 발상으로 입법이 되었다. 그러나 세정현실에선 오히려 경제적 약자에 대한 가혹한 세금폭탄으로 변질이 되어 그 위헌성이 계속 주장되고 있다. 예를 들면, 갑은 첫 직장으로 들어간 회사의 사장 을에게 증권계좌를 만들어 주었는데, 을은 갑의 증권계좌로 주식을 취득하고 양도하는 주가조작을 하였다. 이 경우 소득의 실질은 누가 봐도 을에게 있고 갑에게 이익이 없음에도, 세법은 이익이 을에게서 갑으로 증여된 것으로 보아 경제적 약자인 갑에게 수억 원의 증여세를 과세하는 게 다반사다. 경제적 약자에게 수억 원의 세금을 부과해 봐도 그들은 세금부담능력이 애당초 없는 사람들이다 보니 징수실익도 없음에도 불구하고 그들을 이용하는 사람보다 이용당하는 사람들의 고통만 가중되기도 한다. 실질이 없는데도 과세하는 것은 실질과세원칙에 반하는 것이라고 의문을 제기해도 명의신탁 증여의제 규정에서는 예외를 인정한 것이라고 한다. 그런데도 소유의 실질은 변함없이 신탁자에게 있다는 게 판례다. 한마디로 실질과세원칙은 법리의 일관성 보다는 형식과 실질이 분리하여 조세회피하는 경우를 원천적으로 막아 세수확보를 하겠다는 게 입법취지다. 그렇다면 더더욱 명의신탁을 무효로 봐야 하지 않을까 싶다. 무효라면 명의자가 자기 소유라는 주장을 할 수 없기 때문에 함부로 명의신탁을 악용할 수 없을 것이다. 세정현실에선 실질과세원칙이 '일반조항으로 도피'처럼 구체적인 개별세법의 근거를 제시하지 않아도 이 원칙만을 내세워 만병통치약처럼 남용하는 경우가 적지 않다. 과세관청은 거의 대부분 돈의 흐름만을 추적하여 실질을 판정하고 있지만 과연 실질의 개념에 대해 진지하게 고민한 사람이 얼마나 있을까 의문이다. 갑이 자기 돈으로 취득한 재산을 임대하고 양도한 경우 그 대금을 추적한 결과 대부분의 돈이 갑을 거쳐 을에게 흘러가고 그 중 일부가 배우자 병에게 흘러들어간 사실이 확인된 경우 실무에선 을에게 실질과세원칙을 적용하는 방법은 간단하다. 돈의 대부분이 을에게 귀속되었다고 보면 된다. 갑이 취득하고 임대하고 양도한 법률행위에 대해서는 을이 갑에게 명의신탁한 것으로 보인다고 하면 된다. 그래서 실질과세원칙상 을이 납세의무자가 된다고 하는 식이다. 과세가 참 쉽다. 조세법률주의가 정착되기 이전에는 과세하기 위해선 경제적 실질만으로 판단할 수밖에 없었지만 과연 21세기가 지나는 지금도 그와 같은 전근대적 상황인지 의문을 제기하고 싶다. 조세법률주의가 확립된 이제는 대법원도 명의신탁의 효력이 유효인지 무효인지 여부와 실질과세원칙의 실질의 개념이 과연 법적 실질인지 경제적 실질인지 여부를 구분하여 확실히 판단해주는 게 시급하다고 본다. 실질과세원칙은 도깨비 방망이다.

서울중앙지방법원 2016. 4. 1. 선고 2015가합 512178 판결 1. 사건 개요 원고 A를 포함한 611명은 A를 선정당사자로 하여 피고 삼성물산을 상대로 재산상 손해(주위적 청구) 또는 위자료(예비적 청구)의 배상으로 약 89억원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 과거 삼성에버랜드는 2014년 7월경 상호를 제일모직으로 변경하였고 2015년 2월경 삼성물산을 흡수합병하면서 상호를 현재의 삼성물산으로 변경하였다. 합병 전 제일모직은 2014년 12월경 주식을 유가증권시장에 상장하면서 신주를 공모하고 기존 주식을 일반에 매출하였는데 총 모집,매출 주식의 20%에 해당하는 5,749,990주는 우리사주조합을 통하여 조합원들에게 배정되었다. 당시 상장으로 제일모직 주식은 공모가 53,000원의 두 배가 넘는 113,000원에 장을 마감했다. 원고들은 과거 삼성에버랜드 식품사업부에서 근무하다가 2013년 12월경 삼성에버랜드에서 분할되어 신설된 삼성웰스토리로 전적한 직원들인데, 위 회사분할이 근로자 보호를 위한 법령규정을 잠탈하여 위법하게 이루어졌고 회사측의 기망과 협박으로 어쩔 수 없이 삼성웰스토리로 전적하게 되어 우리사주를 배정받지 못하였다고 주장하였다. 2. 판결 요지 이 사건을 심리한 법원은 원고들의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각하였다. 우선 위 회사분할이 우리사주 제도에 관한 근로복지기본법의 규정을 잠탈하기 위한 방편으로 이루어졌는지에 관하여는, 피고 회사가 특히 원고들에게 우리사주를 배정하지 않기 위해서 전적시키고 회사분할을 하였다고 볼만한 특별한 사정이 인정되지 않는다고 판단하였다. 또한 회사분할 당시 피고 회사 식품사업부 인사팀장 등이 원고들에게 몇 년내에는 유가증권시장에 상장할 계획이 없을 것이라는 취지로 말한 바 있다고 하더라도, 그 당시 피고 회사가 실제로 상장할 계획을 가지고 있었다고 인정할만한 증거가 부족하므로 기망행위로 볼 수 없다고 판단하였다. 나아가 피고 회사가 회사분할을 추진하는 과정에서 전적 권유에 응하지 않는 경우 어떤 불이익을 입을 수 있다는 취지의 설명을 하였다는 사정만으로 피고 회사가 원고들에게 협박행위를 하였다고 보기 어렵고 이로 인하여 원고들이 외포된 상태에서 전적동의서를 제출하였다고 보기도 어렵다고 판단하였다. 3. 판결 해설 이 판결이 선고되고 나서 며칠 후에는 과거 삼성에버랜드에서 근무하다가 이 사건 원고들과 비슷한 시기에 에스원(삼성에버랜드로부터 건물 관리사업 인수)으로 전적한 직원 223명이 피고 회사를 상대로 우리사주를 배정받을 권리를 침해당했다며 낸 손해배상 청구소송에서도 이 사건과 유사한 이유로 청구기각 판결이 선고되었다. 두 사건 모두 과거 삼성에버랜드에 근무하다가 현재 소속된 회사로 전적한 직원들이 자신의 의사에 반하여 강제로 전적되는 바람에 제일모직의 상장에 따른 우리사주를 배정받지 못하게 된 손해에 대한 배상을 구하였으나 주장을 뒷받침할만한 증거가 부족하여 손해배상의 범위는 따져보지도 못하고 패소판결을 받은 것이다. 원고들 입장에서 심정적으로는 전적을 반겼을리 없을 것이고 전적된 후에 곧바로 단행된 주식상장 과정에서 우리사주를 배정받아 차익을 실현할 기회까지 차단당했으니 그 상실감은 클 것이다. 하지만 그러한 불이익이 법적으로 권리 침해에 해당하는 것을 입증하여 손해배상을 받기까지는 가야할 길이 먼 것이다. 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적은, 종래에 종사하던 기업과 사이의 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이므로, 동일 기업 내의 인사이동인 전근이나 전보와 달라 특별한 사정이 없는 한 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생긴다.(대법원 2006.01.12. 선고 2005두9873 판결) 이 사건에서 외형상 원고들의 전적동의서는 구비되어 있는 것으로 보인다. 결국 변론주의 원칙상 전적동의서의 작성이 사기,강박 등 하자있는 의사표시에 기한 것이라는 주장을 뒷받침할 수 있는 증거를 제출해야 하는 문제가 남는다. 마찬가지로 피고 회사가 악의적으로 원고들에게 우리사주를 배정하지 않기 위해서 전적시켰다는 사정도 원고측이 입증해야 한다. 또한 이 사건에서는 손해배상책임 자체가 인정되지 않았기 때문에 판단하지 않았지만, 손해배상의 범위와 관련하여 주식이 상장되어 시장 상황에 따라 우연히 가격이 오른 사정을 과연 재산상 손해라고 볼 수 있는지 아니면 위자료 배상에 그쳐야 하는지, 재산상 손해가 인정되더라도 손해액 산정을 위한 손해발생 시점을 언제로 잡아야 하는지 등과 관련하여 어려운 문제가 기다리고 있다. 이 사건은 현재 원고측이 항소하지 않은 상태이고 만일 항소를 하게 된다면 문서제출명령 신청 등을 통하여 추가적인 입증자료 수집에 주력해야 할 것으로 보인다.

등록상표의 지정상품에 대하여 등록상표 자체가 아니라 다른 문자가 부가된 상표를 사용하였던 경우, 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에서 규정하고 있는 '등록상표를 그 지정상품에 사용"하는 경우에 해당하는지 여부 특허법원 2016. 1. 15. 선고 2015허5364 등록취소(상) 판결 이 사건 등록상표는 ''와 같이 마름모꼴의 입체적 형상에 푸른색의 색채가 결합된데 비하여, 지정상품에 대하여 실제 그 제조, 판매 등에 사용한 표장들(이하 '실사용상표')은 그 제품 표면에 "Pfizer"나 "VGR" 등의 문자가 부가된 경우, 거래 통념상 이 사건 등록상표의 지정상품에 대하여 이 사건 등록상표와 동일성 범위 내에 있는 실사용상표가 사용됨으로써 이 사건 등록상표가 사용된 것이라고 보아야 한다는 취지의 판결이다. 사안은 다음과 같다. 이 사건 등록상표는 심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 상표권자·전용사용권자 또는 통상사용권자 중 어느 누구에 의해서도 그 지정상품에 대하여 사용된 사실이 없으므로 상표법 제73조 제1항 제3호에 따라 그 등록이 취소되어야 한다는 취지의 이 사건 등록상표에 대한 등록취소심판 청구가 있었다. 특허심판원은 실사용상표는 그 제품 표면의 "Pfizer"나 "VGR" 등의 문자 부분으로 말미암아 이 사건 등록상표의 동일성 범위 내에서 사용된 상표라고 할 수 없다는 이유를 들어 심판청구를 인용하는 내용의 심결을 하였다. 원고는 실사용상표에는 이 사건 등록상표와 같은 푸른색 마름모꼴의 입체적 형상뿐만 아니라, 원고의 상호인 "PFIZER"의 약자인 "pfizer"나 상품명인 "Viagra"의 약자인 "VGR"과 같은 문자들이 음각되어 있기는 하나, 그 입체적 형상 역시 문자 부분과는 구별되어 동일성과 독립성을 유지한 채 그대로 사용되고 있다고 보아야 하므로 이 사건 등록상표는 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 판단한 위 심결은 취소되어야 한다는 취지의 소를 제기하였다. 이에 대하여 특허법원은 위 특허심판원 심결과 상반된 판시를 하면서 이 사건 등록상표는 그 지정상품 중 하나인 성기능장애 치료용 약제에 대하여 이 사건 취소심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용되어 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당하지 않는다고 인정하였다. 이 사건에서 주된 관련 쟁점은, 이 사건 등록상표와 달리 실사용상표에는 "Pfizer"나 "VGR" 등의 문자 부분이 부가되어 있는데, 이 경우에도 실사용상표를 "이 사건 등록상표의 동일성 범위 내에서 사용된 상표"라고 할 수 있는지 여부이다. 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에서 "등록상표를 그 지정상품에 사용"하는 경우라 함은 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고, 동일한 상표라고 함은 등록상표 그 자체뿐만 아니라 거래 사회통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 포함하나, 유사상표를 사용한 경우는 포함되지 않는다(대법원 1995. 4. 25. 선고 93후1834 전원합의체 판결 참조). 이와 관련하여 대법원은 등록상표가 반드시 독자적으로만 사용되어야 할 이유는 없으므로 다른 상표나 표지와 함께 등록상표가 표시되었다고 하더라도 등록상표가 상표로서의 동일성과 독립성을 지니고 있어 다른 표장과 구별되는 식별력이 있는 한 등록상표의 사용에 해당한다고 판시한 바 있다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96후92 판결). 이 때 등록상표에 부가된 부분이 상표권자의 다른 등록상표인 경우에도 등록상표가 상표로서의 동일성과 독립성을 지니고 있어 그 식별력이 있는 한 등록상표의 사용에 해당한다는 것이 대법원의 입장이다(대법원 1996. 7. 26. 95후2077 판결). 대법원은 1996. 10. 11. 선고96후92 판결에서 'UNi SPORTS'라는 영문자를 상단에 표시하고 그 밑에 등록상표인 '' 상표를 표시한 상표를 사용하였다면, 그 문자 부분과 도형 부분은 일체불가분적으로 결합되어 있지 아니하고 그 결합으로 인하여 새로운 특정한 관념을 형성하는 것도 아니어서 분리 관찰될 수 있는 것이므로, 등록상표인 도형 부분은 위 영문자 부분과는 구별되어 그 동일성과 독립성이 유지되고 있다 할 것이어서, 결국 위 상표를 사용함으로써 등록상표를 사용한 것이라고 판시하였다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96후92 판결). 위 대법원 판결들에 의하면, 도형으로 이루어진 등록상표에 다른 문자가 부가되어 사용된 경우에도 그 문자 부분과 도형 부분이 일체불가분적으로 결합되어 있지 아니하고 그 결합으로 인하여 새로운 특정한 관념을 형성하는 것도 아니어서 분리 관찰될 수 있다면, 등록상표인 도형 부분은 문자 부분과는 구별되어 그 동일성과 독립성이 유지되고 있다 할 것이어서, 결국 문자가 부가된 상표를 사용한 경우라도 이를 들어 등록상표의 사용이 아니라고 할 수는 없으므로, 결국 거래 통념상 등록상표와 동일성 범위 내에 있는 상표를 사용함으로써 등록상표를 사용한 것으로 인정된다는 점을 알 수 있다. 이 사건으로 돌아와 보면, 실사용상표에서 위 문자 부분은 모두 일반적인 글씨체로 음각된 것에 불과하여 일반 수요자나 거래자가 알약 자체의 형태에는 관심을 갖지 않을 정도로 강렬한 인상의 외관을 지닌다고 보기는 어렵고, 마름모꼴 알약 제품과 어떠한 연결 관계도 없이 단지 상하좌우에 일정 여백을 남기고 중앙에 위치시킨 것으로서 입체적 형상과 불가분하게 결합되어 있다거나, 그와 같은 결합에 의하여 새로운 관념을 형성한다고 볼 수도 없으므로 위 특허법원 판결은 종래의 대법원 견해를 따른 것으로서 타당한 것으로 보인다.