이 사건 사안(대법원 2016. 4. 12. 선고 2015다69372 판결)은, 채권자가 채권자대위소송을 제기하기 하루 전에 채무자가 이미 별개의 소송을 통하여 제3채무자를 상대로 반소를 제기하였으나 이후 위 반소가 적법하게 취하된 경우에, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 동일한 권리를 행사한 위 채권자대위소송이 적법한지 여부에 관한 것이다. 우리 민법 제404조(채권자대위권) 제1항은 '① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.'고 규정하고 있다. 그리고 명문의 규정은 없으나 채권자대위권의 행사와 관련하여 우리 판례는, 채무자가 스스로 권리행사를 하고 있는 경우에까지 채무자의 재산관리의 자유를 부당하게 간섭케 하여 채권자에게 그 대위권의 행사를 허용할 수 없다는 취지에서 '채무자가 스스로 그의 권리를 행사하지 않고 있을 것'을 그 요건으로 요구한다. 즉, 우리 대법원은 '채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결 등 참조).'고 판시하고 있다. 이 사건 원심(서울중앙지방법원 2015나26763 판결)은, 이 사건 소송이 제기되기 하루 전에 이미 채무자가 제3채무자를 상대로 소송(반소)을 제기한 사실은 인정하면서도, 이후 채무자가 위 반소를 취하하였고 제3채무자인 상대방도 이에 동의하였으며, 그렇다면 반소가 취하되면 처음부터 소송이 계속되지 아니하였던 것과 같은 상태에서 소송이 종료되어 위 반소의 소송계속이 소급적으로 소멸되는바(민사소송법 제270조, 제267조 제1항), (이제는 채무자가 권리를 행사하는 것으로 볼 수 없다고 보아) 채권자의 채권자대위권 행사와 관련하여 채권자에게 당사자적격이 없다고는 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 이 사건 대법원(대법원 2016. 4. 12. 선고 2015다69372 판결)은, 채무자가 이미 반소를 제기한 후에 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 동일한 권리를 행사하며 제기한 이 사건 소는 당사자적격을 흠결하여 부적법 각하하여야 한다고 판시하였다. 채권자대위권의 인정 취지가 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있다는 점, 우리 대법원이 '채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소확정판결을 받았다고 하더라도 채권자는 채무자를 대위하여 권리를 행사할 당사자적격이 없으므로 채권자가 동일 소송물에 대한 채권자대위소송을 제기하면 그 소송은 각하된다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결).'고 하고 있는 점 등을 고려할 때에, 채무자가 반소를 제기한 후 설령 그 반소가 적법하게 취하되었다고 하더라도 반소 후에 제기된 채권자에 의한 채권자대위권의 행사는 부적법하다고 보아야 할 것이고 이러한 점을 판시한 이 대법원 판결은 타당하다고 생각된다. 참고로, 채무자가 제3채무자를 상대로 소송의 방법으로 자신의 권리를 행사하는 경우에 그 소송수행이 적절치 못한 때에는, 채권자는 자기의 이익보호를 위하여 참가의 방법(민사소송법 제71조 또는 제79조)에 의할 수밖에 없고, 그것이 사해행위에 해당하는 경우 채권자취소권(민법 제406조)에 의하여 권리보존을 꾀할 수 있음은 별개의 문제라 할 것이다.

대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다230372 판결 대상 판결은 국가나 지방자치단체 또는 공공 기관이 점유하는 토지에 관하여 취득시효의 완성이 문제되는 사안에서 그 점유 권원을 입증할 수 있는 해당 토지의 취득절차에 관한 서류가 흠결된 경우 자주점유의 추정과 번복에 대한 대법원의 확립된 법리를 한번 더 확인시켜주는 판결이다. 먼저 사실관계를 간략히 살펴보면 다음과 같다. 이 사건 원고 한국농어촌공사의 전신인 농업진흥공사는 영산강유역 종합개발계획 1차 사업으로 1974년 3월경부터 1986년 8월경까지 사이에 광주호를 설치하는 공사를 했다. 이 사건 토지는 위 광주호 설치 사업의 대상 지역에 포함돼 있었고, 현재도 광주호 내부에 있으며, 광주호는 한국농어촌공사가 점유·관리해 오고 있다. 위 광주호 설치 사업 당시 용지의 매수 업무는 담양군 등 사업구역에 포함된 지역의 행정기관이 담당하였다. 한편 이 사건 토지는 1915. 4. 8. 피고의 증조부에게 사정된 이후 계속 미등기 상태로 있었는데 피고는 사정된 때로부터 거의 100여년이 지난 2013. 5. 1. 증조부의 1순위 단독 상속인으로서 이 사건 토지에 관하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 그러자 원고는 피고를 상대로 점유취득시효 완성을 이유로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 사안이다. 이 사건의 1심에서는 원고의 점유가 평온,공연한 점유인지가 쟁점이 되었고 법원은 강폭,은비의 점유라는 피고의 항변을 배척하고 원고 승소판결을 하였다. 항소심에 와서는 원고의 점유가 자주점유에 해당하는지 여부가 본격적으로 다투어졌고 항소심 법원은 원고의 점유를 악의의 무단점유로 판단하여 1심 판결을 뒤집고 원고 패소판결을 내렸다. 상고심에서 최종적으로 이 사건을 심리한 대법원은 드러난 사실관계만으로는 원고의 자주점유의 추정이 번복되었다고 볼 수 없다고 판단하면서 사건을 원심으로 파기환송하였다. 이와 관련하여 부동산의 시효취득에 있어 국가나 지방자치단체 또는 공공기관의 점유가 자주점유에 해당하는지 여부에 대한 확립된 대법원의 법리는 다음과 같다. 【부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지이다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이다. 다만 국가나 지방자치단체 또는 공공 기관이 점유하는 토지에 관하여 취득시효의 완성이 주장되는 경우에 국가 등이 그 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가 등이 점유개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는 국가 등이 소유권취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유한 것이 증명되었다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 그러한 경우에는 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다.】 자주점유의 판단은 점유 권원의 객관적 성질에 의하여 정해지는데 이 사건에서는 원고가 피고의 증조부로부터 이 사건 토지를 매입한 서류 등을 제시하지 못하여 그 점유 권원이 무엇인지 드러나지 않았지만 민법 제197조 제1항에 의하여 일단 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고, 피고는 원고의 점유가 악의의 무단점유에 해당한다는 사실을 입증해야만 위 추정을 깰 수 있다. 항소심은, 1)이 사건 토지에 관한 토지대장이 멸실된 바 없이 모두 보존되어 있고 원고가 이 사건 토지를 광주호 댐의 부지로 점유하기 시작할 무렵 위 토지대장에는 이 사건 토지의 소유자가 피고의 증조부로 기재되어 있는 점 2) 위 토지대장에는 원고 또는 원고가 권리의무를 승계한 농업진흥공사, 농업기반공사, 한국농촌공사 등이 소유권을 취득하였음을 뒷받침할 기재가 전혀 나타나 있지 않은 점 3)원고는 이 사건 토지를 정당한 절차에 따라 협의취득 또는 수용했다고 주장할 뿐 그 토지에 관하여 매입이나 기부채납 등 당시의 국유재산법이나 지방재정법 등에서 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟았다거나 그러한 가능성이 있음을 뒷받침할 만한 객관적인 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 점 4)원고는 피고가 2013. 5. 1. 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 마칠 때까지 아무런 조치를 취하지 아니하였는데 이는 원고가 진정한 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 않은 것으로 볼 수 있다는 점 등을 이유로 이 사건 토지에 대한 원고의 자주점유 추정은 번복되었다고 판단하였다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 대법원은 이 사건을 파기하면서 1)원고가 이 사건 토지와 그 인근에 있는 다른 2필지의 토지를 농업진흥공사가 A로부터 매수하는 것을 내용으로 하는 1984. 3. 9.자 매도증서 및 그 대금을 같은 날 A에게 모두 지급한 것으로 되어 있는 영수증을 보관하고 있는데 A는 실존 인물이고 피고와 같은 종중원이며 한 동네에 거주한 사람으로 짐작되는 점 2)위 다른 2필지는 모두 1973. 3. 27. 토지수용을 원인으로 하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 점 3)위 2필지 이외에 광주호 설치 사업 대상지역에 포함된 토지 중 피고가 증조부로부터 상속받아 피고 명의로 등기되어 있던 또 다른 2필지 토지의 등기원인도 1973. 3. 27. 토지수용으로 되어 있는 점 4)1976년경 용지 매수업무를 담당한 담양군수가 그 업무를 추진하면서 작성한 여러 종류의 공문서들이 남아 있고, 이 사건 토지도 '토지 및 지장물건 조서', '용지매수비 사유조서', '토지 소유자 명단' 등 목록에 다른 여러 필지의 토지들과 함께 기재되어 있는 점 5)피고는 미등기 상태로 남아 있던 이 사건 토지에 관하여 2013. 5. 1. 소유권보존등기를 마친 무렵까지 원고의 이 사건 토지에 대한 점유,관리에 대하여 별다른 이의를 제기한 바가 없는 점 6)농업진흥공사가 다른 토지는 적법하게 매수하면서 이 사건 토지만 불법적인 방법으로 취득하려고 하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없는 점 등을 근거로 들었다. 대법원은 위와 같은 이유로 원고가 이 사건 토지의 취득절차에 관하여 공부상 소유자와 일치하지 않는 A를 매도인으로 한 매도증서를 제시할 뿐 권리관계와 정확하게 일치하는 근거서류를 제시하지는 못하고 있다고 하더라도, 이 사건 토지의 점유 경위와 용도, 인근 토지의 수용보상 내역 등을 감안하면 원고의 전신인 농업진흥공사가 이 사건 토지의 소유권 취득을 위한 적법한 절차를 거쳤을 가능성을 배제할 수 없으므로 원고의 적법 점유의 추정이 번복되었다고 보기에는 매우 부족하다고 판시하였다. 요컨대 항소심은 이 사건 토지에 관하여 피고의 증조부가 소유자로 기재된 토지대장이 보존되어 있고 거기에 원고의 소유권 취득을 뒷받침할 근거가 전혀 없는 상황에 주목한 반면, 대법원은 이 사건 토지를 제외한 인근의 4필지 토지 모두 1973년경 수용을 원인으로 소유권이전등기가 경료되었고 이 사건 토지에 관하여는 84년경 피고와 같은 종중원 A가 작성한 매도증서와 영수증이 존재하는 사정까지 고려할 때 원고가 적법한 절차에 의하여 소유권을 취득하였을 가능성이 있다고 본 것이고, 이는 이전의 다른 유사한 사건들(대법원 2010.8.19. 선고 2010다33866 판결,2014.3.27. 선고 2012다30168 판결 등)에서 대법원이 내린 판단과 궤를 같이하는 타당한 판결로 보인다.

- 서울 중앙지법 2015고합974 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 - □사건개요 투자 자문 회사인 이솜투자자문 주식회사의 실질적 대표인 송00등 회사 간부5명이 "해외 선물투자를 통해 원금과 매월 약 2.5% 상당의 투지 수익금을 보장하겠다"는 원금보장문구가 명시된 투자일임계약서, 이면계약서를 이용하거나, 지금까지 단 한 번도 손실이 난 적이 없음을 강조하는 방법 등으로 투자자들을 모집하여, 2015. 3경부터 2015. 8경까지 사이에 투자자 2,993명으로부터 합계 138,031,000,000원을 받아 이를 편취하였다는 사안으로, 실질적 대표인 송00은 징역 13년, 다른 간부들에 대하여는 징역 4~7년의 중형을 선고하고 아울러 피해액 배상을 명함. □판결 요지 원금 및 이자를 보장하겠다는 약속은 실현 불가능한 거짓이라고 인정한다. 조직적으로 투자 설명회를 개최하고 선순위 투자자들에 대하여 원금 및 이자를 제때 지급한 것처럼 모양을 가춘 것은 나중에 투자한 사람들의 돈을 이용하여 이른바 "돌려 막기"를 한 것으로 판단한다. 이숨투자자문은 합법적인 금융기관을 가장한 유사금융사기단체였다. 피고인 송○○등은 투자자문업 및 투자일임업의 등록이 되어 있던 미도투자자문을 인수하는 방식으로 이숨투자자문을 '우회등록' 하였다. 피고인 송○○와 조○○가 이미 금고 이상의 실형을 받거나 자본시장법위반 등으로 기소되어 임원 및 대주주가 될 수 없었던 상황에서, 피고인 안○○을 명목상 대표이사로 내세우고, 주식 대부분을 피고인 송○○ 가족들의 명의나 가장납입에 의한 방법으로 취득하였고, 피고인 조○○는 '이한영'이라는 가명을 쓰는 방식으로 불법성을 감추었다. 회사의 얼굴로 장시영 등 이름이 알려진 전문가를 내세웠고, 언론사기자들에게 청탁하여 높은 수익률을 내는 것처럼 대대적으로 홍보하였다. 홍보영상을 제작하거나, 리치아카데미를 통하여 투자기법을 강의하기도 하고, 한국골프대학(KGU)과 산학협약MOU를 체결하는 등 피해자들이 신뢰할 수밖에 없는 외관을 창출하였다. 그러나 이미 많은 위법성을 안고 있던 계약서들은 제대로 설명되지도, 지켜지지도 아니하였고, 트레이더들은 전문가들이 아니었으며, 유사수신범행을 통해 투자금을 모집· 예탁받은 이숨프라임계좌는 편취금을 빼돌리기 위한 '밑 빠진 독'이었다. 투자금은일부만이 해외선물거래에 사용되었고, 수익금은 후순위 투자자들의 투자금을 원천으로한 '돌려막기'로 지급된 것이었다. 그 모든 것들이, 그럴 듯해 보이는 거대한 연극무대의 뒤편에서 투자자들의 투자금을 빼돌리기 위한 무대장치들에 불과하였다. 따라서 피고인들에 대하여 '특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점'이 인정 된다 □해설 이 사건의 핵심 쟁점은 피고인들이 동원한 최첨단 투자 기법에 의한 이익 창출 선전 행위에 대하여 사기죄의 구성요건인 '기망행위'를 인정할 수 있는지 여부이다. 법원은 이를 판단하기 위한 자료로 이숨투자자문 소속 트레이더들이 거래한 내역, 투자자들이 회사가 제공한 '프라임시스템'을 통하여 확인한 거래내역이 실제의 해외선물거래였는지 여부를 확인하였고, 나아가 투자금을 혼합 관리한 것에 대한 평가, 투자금의 사용처, 투자금 모집과정에서 홍보?설명한내용(원금보장약정의 인정 여부)도 종합적으로 판단한 후 기망행위를 인정하였다. 피고인들은 이숨투자자문의 사업 내용은 기망행위가 아니며 이숨투자자문이 투자자들에게 제공한 홈트레이딩시스템인'뉴 프라임시스템' 혹은 '프라임퓨처스'가 보여주었던 거래내역이 거짓이라는 증거가 없고, 위 프라임시스템은 증권회사의 해외선물계좌와 실제로 연동되었다고 주장하였다. 특히 투자금이 선순위 투자자 혹은 리치파트너 투자자들에 대한 수익금 지급 및 투자금 반환을 위한 이른바 '돌려막기'에 사용되었다는 것은 추측에 불과하고, 구속된 상태에서 재판을 받는 바람에 투자금의 구체적인 운용방법과 사용처를 충분히 설명하지 못한 것일 뿐이라고 변소하였다. 그러나 법원은 위 변소를 받아드리지 아니하였다. 한 동안 다단계 판매 사기 행위가 성하다가 다단계의 실상이 어느 정도 알려지고 나서 사람들의 경계심이 높아지자 보다 차원 높은 집단사기 형태로 등장한 것이 금융사기 범죄이다. 선진 금융기법이란 선전을 앞세워 교묘하고 조직적인 설득으로 금융지식이 충분하지 못한 사람들을 현혹하기 시작한 것이다. 이들은 우선 일반인이 선뜻 이해하기 어려운 투자 기법을 도입한 것처럼 선전을 하면서 원금은 물론 고율의 이익을 보장한다는 약속으로 투자자들을 끌어모은다. 먼저 투자자로 나선 사람들에게는 약속한 이자를 제때 지급하여 신뢰를 얻고 투자자들 사이에 입소문이 퍼지면서 뒤를 이어 투자자들이 모여 든다. 나중에 투자 받은 금원은 선 투자자들의 이익 배당으로 충당하는 방법으로 어느 시기까지 유지되다가 어느 단계가 되면 필연적으로 지급 불능사태에 빠지게 된다. 그동안 범인들은 투자금중 상당한 부분을 빼돌려 이익을 챙겨놓는다. 최근의 금융사기 범죄는 우선 고도의 조직력과 전문 지식, 국제적 금융 네트웍을 이용하는 기동성 등으로 인해 수사 기관이 사전에 적발하는 것은 사실상 불가능하다. 어느 정도 투자금 모집 행위가 진행되다가 어느 단계에서 원금과 이자를 받지 못하게 된 피해자가 문제 삼은 시점에서 비로소 전모가 드러나기 시작한다. 이 경우에도 국제적 불경기, 금융 위기, 투자 위축 등 주변 사정으로 투자 영업이 원만치 못하였다고 변소하며 기망의 고의를 부정하는 경우가 대부분이고, 사전에 치밀한 변소 자료까지 준비해놓는 경우도 있어 수사 진행을 어렵게 한다. 나아가 어느 단계부터 투자자를 피해자로 인정할 것인지 명확치 아니하고 대량의 피해자를 상대로 피해 정도를 확인하는 절차도 쉽지가 않다. 이런 행위는 더 큰 돌려막기를 위한 새로운 범행으로 이어지며, 새로운 범행을 통해 편취한 자금으로 이전 사건 일부 피해자들과 합의하고 수사와 재판 과정에서 합의 내용은 유리한 자료로 활용하기도 한다. 이번 판결은 최근 금융 사기 조직의 범행 행태를 비교적 상세하게 분석하고 엄벌 의지를 표명하고 있는 점에서 주목할 만하다.

특허법원 2016. 4. 8. 선고 2015허8417 거절결정(상) 판결 이 사건 출원상표·서비스표 ""(이하 '이 사건 출원상표')는 그 지정상품·서비스업(이하 '그 지정상품 등')과 관련한 광고 문안이나 구호를 나타내는 것이어서 그 지정상품 등의 출처를 식별할 수 없고, 특정인에게 이러한 표장에 대한 독점권을 부여하는 것은 공익상으로도 적절하지 않으므로, 이 사건 출원상표는 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당하여 상표등록을 받을 수 없다는 판결이다. 이 사건 출원상표는 원고가 미국 특허청에 '표장의 국제등록에 관한 마드리드협정에 대한 의정서'에 의한 국제출원을 하여 세계지식재산권기구(WIPO)의 국제 사무국에 의하여 국제등록되었고, 그 국제출원서에 지정국 중 하나로 되어있던 우리나라의 특허청에서 이에 대한 상표등록출원의 심사절차가 진행되게 되었다. 특허청 심사관은 이 사건 출원상표는 그 지정상품 등의 성질(품질, 효능)을 직접적으로 표시하고 있고, 구호 또는 광고성 문구로 인식되므로 자타 식별력이 없는 상표에 해당하여 상표법 제6조 제1항 제3호 및 제7호에 해당하여 상표등록을 받을 수 없다는 이유로 거절결정을 하였다. 이에 원고는 불복심판을 청구하였고, 특허심판원은 이 사건 출원상표는 그 지정상품 등과 관련한 광고 문안이나 구호를 나타내는 것이어서 그 지정상품 등의 출처를 식별할 수 없고, 이러한 표장은 누구나 사용하고 싶어 하기 때문에 특정인에게 독점권을 부여하는 것은 공익상으로도 적절하지 않으므로, 이 사건 출원상표는 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당하여 상표등록을 받을 수 없다는 심결을 하였다. 원고는 이 사건 출원상표 ""는 미국, 일본 등에서 상표등록을 받았고, 누구나 사용하는 구호나 표어가 아니라 실제로 원고만이 사용하고 있으므로 식별력이 있다고 주장하며 특허법원에 심결취소 소송을 제기하였고, 이에 대하여 특허법원은 특허심판원의 심결이 정당하다고 판결하였다. 상표법 제6조 제1항 제7호는 제1호 내지 제6호에 해당하지 아니한 상표라도 자기의 상표와 타인의 상표를 식별할 수 없는 상표, 즉 특별현저성이 없는 상표는 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있는데, 상표가 특별현저성을 가진 상표인가 여부는 어느 상표가 일정한 상품과의 관계에 있어서 일반수요자가 당해 상품에 대하여 그 상품의 출처를 인식할 수 있느냐 없느냐에 따라 결정된다(대법원 1994. 9. 27. 선고 94후906 판결 등 참조). 이 사건 출원상표 ""는 4개의 영어 단어로 이루어진 문자 표장으로서, 출원일을 기준으로 중학교 학생 수준만 되어도 충분히 그 의미를 이해할 수 있다. 또한, 그 지정상품 등인 '과학 또는 의학연구용 시약 등'은 모두 과학 또는 의학 분야의 실험 및 연구활동과 밀접한 관련을 가지고 있어서 이 사건 출원상표는 품질이나 효능과 무관한 별도의 식별력 있는 구성이 전혀 포함되어 있지 않다. 따라서 이 사건 출원상표와 관련하여 일반 수요자나 거래자는 이 사건 출원상표를 구호 또는 선전문구로 인식하게 될 가능성이 매우 높으며, 이러한 선전문구는 해당 업계의 누구나 상품 또는 서비스업의 광고 등에 사용하고 싶어 할 것이 분명하므로, 특정인에게 이를 독점시키는 것 역시 공공의 이익이라는 관점에서 바람직하지 않다고 판단하였다. 이 사건 판시와 같이 일반수요자들이 흔히 쓰일 수 있는 구호나 광고문안 정도로 인식하거나 그 지정상품의 성질(품질, 효능)을 직접적으로 표시한 표장에 해당하는 경우에는 상표법상의 식별력을 인정할 수 없으므로 상표등록을 받을 수 없다는 것이 판례의 일관된 입장이다. 대법원 1994. 12. 22. 선고 94후555 판결은 출원상표 "drink in the sun"에 대하여, 그 지정상품인 과일주스 등과 관련하여 볼 때 "태양 아래에서 마셔라"라는 뜻의 단순한 권유문으로 직감될 것이어서 일반수요자들로서는 이를 흔히 쓰일 수 있는 구호나 광고문안 정도로 인식할 수 있어 상표만에 의하여 그 상품의 출처를 인식하기 어렵다고 할 것이므로 상표법상의 식별력을 인정할 수 없다고 판시하였다. 대법원은 "no more tangles"(대법원 2000. 4. 21. 선고 98후386 판결)와 "believe it or not"(대법원 1994. 11. 18. 선고 94후173 판결), "it's magic"(대법원 1994. 9. 27. 선고 94후906 판결)에 대해서도 같은 취지로 상표등록을 받을 수 없다고 하였다. 그런데, 상표법 제6조 제1항 제7호는 특별현저성이 없는 상표는 등록받을 수 없다는 것을 의미할 뿐이므로, 어떤 표장이 그 사용상태를 고려하지 않고 그 자체의 관념이나 그 지정상품과의 관계 등을 객관적으로 살펴볼 때에는 특별현저성이 없는 것으로 보이더라도, 출원인이 그 표장을 사용한 결과 수요자나 거래자 사이에 그 표장이 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것으로 현저하게 인식되기에 이른 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 표장은 상표법 제6조 제1항 제7호의 특별현저성이 없는 상표에 해당하지 않게 되고, 그 결과 상표등록을 받는 데 아무런 지장이 없다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005후339 판결 참조). 위 법리에 따라 특허법원은, 원고가 판매한 제품의 포장지나 광고지, 쇼핑백, 캘린더 등에 "That's Good Science!"라는 문구를 표시해 온 사실은 인정되나, 제품 포장지 상단에 제품명과 제조사 표시와 같이 출처를 나타내는 표장이 별도로 명시되어 있는 상태에서 이 사건 출원상표를 하단 구석에 함께 표시한 경우 수요자들은 이 사건 출원상표보다는 제조사 표시를 상품 출처로 인식할 가능성이 높다는 이유로 이 사건 출원상표의 사용에 의한 식별력 취득도 부인하였다. 또한 이 사건 판결에는 판시되어 있지 않으나, 출원상표가 다른 나라에서 등록되었다 하더라도 상표의 특별현저성 유무 판단은 각 국의 법제, 거래 기타 일반사회의 실정 및 시대적 변천에 따라 독자적으로 할 수 있는 것이며, 우리나라 상표법상으로는 위와 같은 사정을 참작하여 그 등록적격의 여부를 결정하여야 할 것이므로 우리나라와 상표법제 및 일반 사회 실정을 달리하는 다른 나라에서 출원상표가 등록되었다는 사유만으로는 우리나라에 있어서도 반드시 그 등록을 허용하여야 하는 이유가 될 수 없다는 것이 판례의 일관된 입장이므로(대법원 1994. 9. 27. 선고 94후708 판결 등 참조), 이 사건 판결과 같이 이 사건 출원상표의 등록 가부는 우리 상표법에 의하여 판단하여야 할 것이지 미국, 일본 등의 상표등록에 구애받을 것은 아니다. 결론적으로 이 사건 출원상표 ""는 그 지정상품과 관련하여 관념이 직감되는 문장으로 일반수요자들이 이를 출처의 표시로 인식하기 어렵고, 이러한 문구는 모든 사람에게 그 사용이 개방되어야 하는 표현으로 공익상 어느 한 사람에게 독점시키는 것은 적절하지 않으며, 속지주의 원칙에 따라 출원상표의 등록 가부는 우리 상표법에 의하여 독립적으로 판단하여야 할 것이므로, 이 사건 판결은 종래의 대법원 견해를 따른 것으로서 타당한 것으로 보인다.

1. 사실관계 및 원심 판결 피고는 북한을 이탈해 대한민국에 정착하게 된 '새터민'으로, 2010. 3. 8. 보험회사인 원고와 월 보험료는 20,930원이고 입원일당 3만원의 보험금이 지급되는 장기상해보험계약을 체결하여 피보험자가 되었다. 이후 피고는 2010. 7. 6. 허리통증을 이유로 입원한 것을 시작으로 2014. 9. 25.까지 16회에 걸쳐 입원일수로는 383일 동안 입원치료를 받았고, 위 기간 중 입원일당 3만원씩 합계 10,860,000원의 보험금을 수령하였다. 그런데, 피고는 2010. 1. 7.부터 2014. 4. 14.까지 순차적으로 12건의 보험계약을 체결하였고, 특히 2010. 1. 7.부터 2010. 7. 29.까지 약 7개월 동안은 8건의 보험계약을 체결하였다. 또한, 피고가 입원기간 중 원고를 비롯한 전체 보험회사들로부터 받은 보험금은 합계 85,213,913원이었다. 원고는 피고가 다수 보험계약을 집중체결한 것에 보험금 부정취득의 목적이 있다며 민법 제103조에 따른 보험계약 무효확인 및 기지급 보험금의 반환을 구하는 소송을 제기하였고, 피고의 제1심 답변서 미제출로 무변론 승소판결이 선고되었다. 그런데 피고가 항소함에 따라, 위 사건에 대한 실질적인 판단은 항소심인 대상판결에서 다루어지게 되었다. 2. 대상판결의 요지 대상판결은 종래 대법원 판결 중 "다수의 보험계약을 통하여 보험금을 부정 취득할 목적으로 보험계약을 체결할 경우 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효"라고 본 판례(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다 23858 판결 등) 및 "보험금을 부정 취득할 목적으로 다수의 보험계약을 체결하였는지는 보험계약자의 직업 및 재산상태, 다수의 보험계약의 체결 경위, 보험계약의 규모, 보험계약 체결 후의 정황 등 제반사정에 기하여 추인된다"고 본 판례(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다12115 판결 등)를 법리적 근거로 들었다. 비록 피고가 다수의 보험계약을 체결하고 원고를 비롯한 보험회사들로부터 합계 85,213,913원의 보험금을 수령하였음은 사실이지만, 피고는"아무런 연고도 없는 대한민국에서 자기 몸에만 의존해 살다 다수의 TV홈쇼핑 광고를 접하면서 청약하게 되었다"는 가입경위, 일부 보험계약 해지 때문에 피고의 실제 월납입 보험료 합계액은 원고가 주장한 금액보다 상당히 적었던 점, 피고가 허위 또는 증상을 과장해 과잉입원을 했다는 증거가 없고 다른 보험회사들이 피고의 보험청구에 이의한 기록도 없었다는 점 등에 비추어, 대상판결은 피고에게는 보험금을 부정 취득할 목적이 추인되지 않는다면서 원심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하였다. 3. 판례 해설 보험은 동일한 위험에 놓인 다수의 사람들이 하나의 단체를 구성하고, 통계적 기초에 따라 위험을 합리적으로 분산하기 위한 제도이다. 그런데 보험단체에 가입하는 사람들 중에는 정보비대칭 현상을 악용하여 우연히 실현된 것인 양 사고를 가장하거나 사고를 과장하는 등의 방법으로 보험금을 편취하는 경우가 있어왔다. 손해보험의 경우, 상법 제669조, 제672조는 사기에 의해 체결된 초과보험, 중복보험을 무효로 할 수 있도록 규정하고 있으나, 위 규정은 인보험에는 적용되지 않는다. 따라서 보험계약자 겸 피보험자가 소득에 비해 과다한 보험료를 납입해가면서 다수의 생명보험계약을 체결하는 경우가 종종 발생한다. 이 때문에 대법원은 가령 생명보험금을 편취하기 위해 아내를 보험계약자 겸 피보험자, 보험수익자를 남편 포함 상속인으로 하는 보험계약을 체결하고 아내를 살해했다가 발각된 사건처럼 형사상 유죄판결이 나온 경우 생명보험계약은 사회질서에 반하여 무효라고 판시하였고(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다49064 판결 등), 이러한 직접적인 증거가 없는 경우에도 제반사정에 비추어 보험계약자의 반사회성을 추인하여 왔다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다69170, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다73237 판결 등 참조). 문제는 민법 제103조가 추상적인 일반규정으로서 수범자에게 충분한 예측가능성을 부여하지 못한다는 데에 있다. 대상판결에서 원고 보험회사는 목적의 반사회성 추인 법리에 맞추어 피고의 거래은행에 대하여는 보험금 수령내역 확인을 위해 금융거래정보제출명령신청을, 보험회사들을 상대로는 피고와 체결한 보험계약 내용 확인을 위해 사실조회신청을, 피고 주소지 관할 행정청을 상대로는 피고의 소득내역 확인을 위해 과세정보제출명령신청을, 국민보험공단 및 건강보험심사평가원을 상대로는 요양급여비용이 허위·부당청구된 것이 아닌지 여부를 확인하기 위해 사실조회신청을 하는 등 모든 최선을 다하였다. 다만, 그 회신 내용 중 일부는 원고에게 다른 일부는 피고에게 유리하였고, 결국 판결은 법관의 가치판단에 따라 좌우되고 말았다. 물론 위 가치판단에는 구체적 타당성이 있는 것으로 보이지만, 동일한 사실관계를 놓고 심급에 따라 전혀 다른 결론이 나올 가능성이 있다는 점 자체는 개인사업자로서 최대한 많은 보험상품 판매를 목표로 하는 보험설계사와 이들로부터 상담을 받고 계약서를 작성하는 보험청약자들 모두에게 규범적으로 어떤 식으로 행동하면 안 되겠다는 충분한 교훈을 제공하지는 못하는 것 같다. 따라서, 민법 제103조가 아닌 상법 보험편에 사기에 의한 보험계약 체결을 무효로 하는 규정을 입법화하는 노력이 필요할 것이다.

- 대상 결정 : 대법원 2016. 3. 11.자 2014모2521 형사보상 기각결정에 대한 재항고 - 1. 사안의 개요 甲은 편의점 종업원으로 일하던 중 손님이 놓고 간 가방을 가지고 가 절취하였다는 공소사실로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(절도)죄로 기소되어 1심에서 징역 1년 6월을 선고받고 항소하였다. 항소심에서는 甲이 손님이 떨어뜨리고 간 가방을 자신이 가질 생각으로 들고 가 점유이탈물을 횡령하였다는 내용의 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경이 이루어졌는데, 항소심은 예비적 공소사실을 점유이탈물횡령죄의 유죄로 인정하여 甲에게 벌금 300만 원을 선고하면서 주위적 공소사실인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(절도)의 점에 대하여는 판결 이유에서 무죄로 판단하였다. 위 항소심판결이 확정되자, 甲이 형사보상을 청구하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 주위적 공소사실을 판결 이유에서 무죄로 판단하고 예비적 공소사실을 유죄로 선고한 경우는 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(이하, '형사보상법'이라 한다) 제2조 제1항이 정한 '무죄재판을 받은 경우'에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 형사보상청구를 기각하였다. 3. 대상 결정의 요지 헌법 제28조는 "형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다."고 규정하고, 형사보상법 제2조 제1항은 "형사소송법에 따른 일반 절차 또는 재심이나 비상상고 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 미결구금을 당하였을 때에는 이 법에 따라 국가에 대하여 그 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다."고 규정하고 있다. 이와 같은 형사보상법 조항은 그 입법취지와 목적 및 내용 등에 비추어 재판에 의하여 무죄의 판단을 받은 자가 그 재판에 이르기까지 억울하게 미결구금을 당한 경우 보상을 청구할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 판결 주문에서 무죄가 선고된 경우뿐만 아니라 판결 이유에서 무죄로 판단된 경우에도 미결구금 가운데 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여는 보상을 청구할 수 있고, 다만 형사보상법 제4조 제3호를 유추적용하여 법원의 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있다. 3. 대상 결정의 의의 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 무죄가 선고된 경우에도 형사보상의 대상이 되는 것이고, 다만 법원은 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요한 미결구금이 있었는지를 판단하여 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있음은 형사보상법 제2조 제1항, 제4조 제3호의 해석상 명백하다. 여기서 더 나아가, 판결 주문이 아닌 판결 이유에서 무죄가 선고된 경우에도 형사보상을 인정할 수 있는지가 문제되는데, 대상 결정이 이를 긍정한 대법원의 첫 결정이다. 그동안 하급심에서는 판결 이유에서 무죄가 선고된 경우에 형사보상을 인정한 사례가 있었는데, 대표적인 것이 서울고등법원 2007. 3. 22.자 2006코17 결정[각공2007.5.10.(45), 1101], 서울고등법원 1999. 9. 29.자 99코14 결정[하집1999-2, 926]이며, 모두 이 사건 사안과 같이 예비적 공소사실이 유죄로 인정된 경우에 관한 것이다. 형사보상의 기본이념이 재판에 의하여 무죄의 판단을 받은 자가 그 재판에 이르기까지 억울하게 미결구금을 당한 경우 보상을 청구할 수 있도록 하는 것이므로, 판결 이유에서만 무죄로 판단된 경우에도 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 볼 수 있는 구금일수가 있을 때에는 그 미결구금에 대하여 판결 주문에서 무죄가 선고된 경우와 마찬가지로 형사보상을 청구할 수 있다고 보는 것이 당연한 논리적 귀결이라 할 것이다. 한편, 헌법재판소의 위헌결정(헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25) 이후 미결구금일수가 전부 본형 등에 산입되므로(실제 이 사건에서 149일에 달하는 판결선고 전 구금일수 전부가 위 벌금 300만 원에 관한 노역장유치기간에 자동적으로 산입됨), 주문 무죄인지 이유 무죄인지를 불문하고 전부 무죄판결을 받은 경우가 아닌 이상에는 형사보상법 제4조 제3호의 직접 또는 유추적용을 통하여 보상청구의 전부 또는 일부가 기각될 것으로 예상된다.

- 서울중앙지방법원 2016. 4. 1. 선고 2015가단5288886 판결 - 1. 사안의 개요 - 원고는 2015. 4. 21. 공인중개사인 피고 A, B의 중개로 서울 강남구 소재 ** 아파트 7동 1004호(이하, '이 사건 아파트')를 매매대금 10억 원에 매수하기로 하는 매매계약(이하, '이 사건 매매계약')을 체결하였고, 그 후 매수인에게 매매대금을 지급하였음. - 매매계약 당시 체결된 중개대상물 확인설명서에는 대상물건의 표시에 관한 "방향" 란에 "남서(기준: 베란다)"로 기재되어 있고, 이 설명서에 피고 A, B가 각 공인중개사로서 날인하였음. - 그런데 이 사건 아파트는 실제로 남향이 아니라 북동향의 아파트임. - 같은 아파트 단지 내 방향 차이로 인하여 가격이 약 36% 전후 차이나고, 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 아파트(북동향)의 시가는 9억 5,000만 원이었음. - 한편, 원고는 이 사건 아파트와 동일한 단지 내의 3동 101호에 거주하고 있었고, 이 사건 매매계약 체결 전에 이 사건 아파트를 방문하여 구조를 확인하였음. → 원고는 피고 A, B 및 **보증보험 주식회사, 한국공인중개사협회를 상대로 피고 A, B가 중개대상물에 대한 설명의무를 위반하는 과실을 범하여 적정시가와 지급한 매매대금의 차액인 5,000만 원의 손해를 입게 되었다고 주장하며 피고들에게 5,000만 원의 손해배상을 청구함. 2. 법원의 판단 가. 손해배상책임의 발생 법원은, "부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임과 같으므로 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2013. 6. 4. 법률 제11866호로 개정되기 전의 것) 제29조에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 같은 법 제25조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개대상물의 상태 ? 입지 및 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 등 참고)." 라고 전제한 다음, ① 원고가 부동산중개사무소에 "남향"인 아파트의 매수를 원한다고 하면서 중개를 요청하자, 피고 A, B는 원고에게 이 사건 아파트를 소개한 점, ② 이 사건 아파트는 북동향임에도 불구하고 중개대상물 확인 설명서에는 남서향으로 기재되어 있고, 피고 A, B는 이 설명서에 날인한 점, ③피고 A, B는 그로 인하여 과태료의 행정처분을 받은 점, ④ 원고의 배우자 김진현은 중개인으로부터 이 사건 아파트가 남향이라는 설명을 들었다고 증언한 점, ⑤ 아파트의 방향은 주거 환경과 밀접한 관련이 있어 매매계약 체결여부에 중요한 판단기준이 되는 점, ⑥ 같은 아파트 단지 내 방향차이로 인한 아파트 가격이 약 36% 전후로 차이나는 점 등을 종합하여 보면, 피고 A, B는 중개대상물인 이 사건 아파트의 방향을 제대로 확인하여 원고에게 그 방향에 대하여 정확하게 설명할 의무가 있음에도 불구하고 이를 잘못 설명하였거나 중개대상물의 확인 설명서에 그에 관한 사항을 잘못 기재한 과실이 있다고 봄이 상당하다고 판시하며, 피고 A, B는 원고가 입게 된 매매대금 차액 상당의 재산상 손실을 배상할 책임이 있고, 피고 보험회사와 피고 협회는 각 보험자 및 공제사업자로서 피고 A, B와 공동하여 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였음. 나. 책임의 제한 법원은, 원고가 이 사건 매매계약이 체결되기 전 이 사건 아파트와 동일한 단지내의 3동 101호에 거주하고 있었으며, 이 사건 아파트를 방문하고 구조를 확인하여 이 사건 아파트가 남향이 아니라는 사정을 알 수 있었으므로, 원고에게 이 사건 아파트 방향에 대하여 스스로 확인해보지 아니하고 공인중개사의 말만 믿고 매매계약을 체결한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 원고가 입은 손해의 발생 및 확대의 원인이 되었다고 보아 피고들의 책임을 60%로 제한하였음. 3. 이 판결의 의의 공인중개사인 피고 A, B가 남향의 아파트를 찾고 있던 원고에게 북동향인 이 사건 아파트를 남향으로 소개하였고, 중개대상물 확인설명서에도 "남서향"이라고 기재하여 날인한 것은 명백한 과실이다. 이 사건의 핵심은, 원고가 이 사건 아파트와 같은 단지에 살고 있었고, 매매계약 체결 전에 이 사건 아파트를 방문하여 구조를 확인한 점을 어느 정도까지 감안하여 피고들의 책임을 제한할 것인지라 할 것이다. 우선, 같은 단지에 살고 있는 원고가 직접 이 사건 아파트에 방문하여 구조를 확인하였는데도, 북동향인 이 사건 아파트의 방향을 "남향"으로 알고 매매계약을 체결한 점을 보면, 이 사건 아파트는 그 방향을 쉽게 판별하기 어려운 특이성이 있는 것으로 추측된다. 필자가 사실관계를 좀더 확인해보니 이 사건 아파트가 위치한 7동은 "一자형"의 구조로 1~4호까지 가로로 배치되어 있는데, 1~3호까지는 베란다가 남쪽으로 나 있는 반면, 각층의 4호만 베란다가 북동향으로 배치되어 있었다. 매수인의 사정상 매매계약 체결 전에 매수할 아파트를 방문하여 구조, 방향 등을 확인하지 못한 채 공인중개사가 제공한 정보만 믿고 매매계약을 체결하는 경우도 종종 볼 수 있는바, 이러한 상황에서 공인중개사가 아파트의 방향을 잘못 설명하여 매수인이 방향 차이에 따른 차액 상당의 손해를 입었다면 공인중개사의 책임이 제한될 여지는 아예 없을 것이다. 이러한 경우와 이 사건을 비교하여 보았을 때, 원고가 이 사건 아파트와 같은 단지에 살고 있었고, 직접 이 사건 아파트를 방문하여 구조를 확인하였다고 하여, 부동산 거래의 전문가인 피고 중개업자들의 책임을 50% 이하로 떨어뜨릴 수 있을 것인가? 원고의 잘못이 중개업자들의 잘못과 같거나 더 크다고 볼 수 있을 것인가? (한편, 원고가 같은 단지의 주민으로서 이 사건 아파트를 방문하여 구조 등을 직접 확인한 점은 중요한 책임제한의 사유인바, 피고들이 60% 이상의 책임을 부담해야 한다고 보기는 어렵다.) 특히 피고 A, B는 이 사건 아파트가 속한 단지의 거래를 전문적으로 중개해왔을 것으로 보이는데, 그렇다면 "남향"을 원하는 원고에게 4호라인만 특이하게 북동향으로 배치된 7동 소재 매물을 소개함에 있어 더더욱 주의를 기울여야 할 의무가 있었다고 보아야 할 것이다. 이 사건은 피고들의 항소로 현재 항소심이 진행되고 있다. 원고의 연령, 직업, 경력, 경험 등을 고려하여 보았을 때, 원고가 공인중개사인 피고 A, B보다 이 사건 아파트의 방향을 더 정확하게 알 수 있었다고 볼 만한 특별한 사정이 항소심에서 새롭게 밝혀진다면, 제1심이 인정한 책임비율이 바뀔 수도 있을 것이다. 그러나 제1심이 인정한 사실관계를 전제로 한다면, 같은 아파트 단지에 거주하면서 이 사건 아파트를 방문하여 구조를 확인한 원고의 잘못을 감안하여 피고들의 책임을 60%로 제한한 제1심의 판단에 수긍할 수 있다.

- 대법원 2016. 3. 24. 선고 2014다10113 판결 - 이 사건은 환자가 치과에서 마취 주사를 이용한 부분 마취 후 좌측 상?하악 제3대구치를 발치하는 시술(이 사건 시술)을 받은 후 혀의 좌측 전방 2/3의 지각 둔마, 이상 감각 및 통증의 장애(이 사건 장애)를 보인 사건이다. 이에 대해 원심(2013나7960)은, 이 사건 장애는 이 사건 시술 직후에 나타난 것으로서, 그 발생 부위가 이 사건 시술을 하면서 행한 국소마취 부위와 밀접하며, 발치 시 설신경의 손상은 i) 마취 시 주사침에 의해 손상되는 경우와 ii) 설신경의 해부학적 위치가 하악구치의 설측 골판에 부착되어 지나가는 환자에서 발치시에 얇은 설측 골판이 파절되어 신경이 손상되는 경우가 있는데, 원고의 경우에는 설측 골판의 파절 여부를 알 수 없을 뿐만 아니라 설신경의 해부학적 위치가 하악구치와 가깝게 붙어 있는 환자는 아니었다는 점 등을 들어 시술 과정에서 설신경을 손상시킨 의료상 과실을 인정하고, 나아가 위 시술과 관련하여 설명의무를 위반하여 원고의 자기결정권 또한 침해하였다고 판단하였다. 그런데 이에 대하여 대법원은 ① 발치시 설신경의 손상은 마취 시 주사침에 의한 손상 또는 발치시 얇은 설측 골판이 파절되면서 신경이 손상되는 두 가지 원인에 의하여 발생될 수 있는 점, ② 설측 골판이 파절되어 설신경이 손상되는 경우는 진료상의 부주의에 의해서도 발생이 가능하지만, 해부학적으로 설측 골판이 매우 얇거나 부족한 경우 및 설신경이 골판에 밀착하여 지나가는 경우에는 단순 발치로도 설신경이 손상받을 수 있어 이러한 손상은 치료과정에서의 불가항력인 손상으로 평가되는 점, 그런데 ③ 원고의 경우 발치 과정에서 설측 골판이 파절되었는지 여부나 설측 골판의 형태를 확인할 수 없는 점, 특히 ④ 원심은 원고의 설신경의 해부학적 위치가 하악구치와 가깝게 붙어 있지 않다고 보았으나, 원고의 설신경의 해부학적 위치를 확인할 수 있는 객관적 자료가 없는 점 등을 들어, 원심이 개연성이 있다고 보기 어려운 사정들을 가지고 막연하게 과실을 추정하여 손해배상책임을 인정한 것은 잘못이라는 취지로 판시하고, 다만 위 시술 당시 설명의무를 위반하여 원고의 자기결정권을 침해하였다고 판단한 것은 정당하다고 판시하였다. 판례는 의료행위와 관련한 과실의 추정 및 인과관계의 추정과 관련하여, 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 의한 것이라고 추정하는 것도 가능하다고 하겠으나, 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니라는 입장을 취해왔다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다13843 판결 참조). 이 사건의 경우, 이 사건 장애가 발생한 원인으로는 마취 과정에서 피고가 주사침을 하치조신경 부위가 아닌 설신경 방향 쪽으로 잘못 찌름으로서 설신경이 손상되어 발생하였을 가능성과 원고의 설신경이 설측 골판에 밀착하여 지나가는 경우 등 그 해부학적 원인 때문에 발치 과정에서 설측 골판이 파절되면서 일어난 불가피한 손상일 가능성이 모두 존재한다. 여기에 위 판례의 태도를 적용해 보면, 이 사건 시술 이후 설신경 손상으로 이 사건 장애가 발생한 것으로 보이는 등 원심이 근거로 들고 있는 사정들은 이 사건 시술과 이 사건 장애 사이의 인과관계를 추정할 수 있는 사유가 될 수는 있을 것으로 보이나(인과관계의 추정은 가능), 발치 과정에서 설측 골판이 파절되었는지 여부나 설측 골판의 형태를 확인할 수 없고, 원고의 설신경의 해부학적 위치를 확인할 수 있는 객관적 자료가 없는 등 원심이 든 사정들이 해부학적 원인에 의한 불가항력적인 손상의 발생 가능성을 배제하고 시술 상의 과실을 추정할 수 있을 정도로 개연성 있는 사정들이라고 보기는 어렵다고 판단된다(과실은 추정되지 않음). 이 사건 대법원 판결은 과실 및 인과관계의 추정에 관한 기존의 입장을 재확인한 것으로서, 그 결론은 타당하다고 보인다.

- 대상 결정 : 서울중앙지방법원 2016인1 인신보호 결정 - 1. 사건의 개요 ① A의 모(母)는 A가 정신질환의 증상을 보이자 이 사건 병원에 방문하였고, 정신건강의학과전문의로부터 A의 입원치료를 권유받았다. ② A의 부모는 며칠 후 A를 병원으로 이송하기 위하여 사설응급업체에 출동을 요청하였는데, 사설응급업체의 직원은 A가 병원으로 가는 것을 거부하자, A의 부모 동의를 받아 A를 결박하여 이 사건 병원으로 이송하였다(이하, 이 사건 병원 이송행위라 함). ③ A의 부모는 A의 입원에 동의하였고, 정신건강의학과전문의는 A를 대면 진찰한 후 입원이 필요하다고 판단하여 정신보건법 제24조 제1항(보호의무자에 의한 입원)에 따라 A를 이 사건 병원에 입원시켰다. 2. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 두 가지이다. 하나는 A에 대한 최초 수용의 적법 여부이고, 다른 하나는 입원치료의 필요성이 인정되는지 여부이다. 3. 대상 결정의 요지 가. 정신건강의학과전문의의 대면 진찰·진단과 정신의료기관의 장의 입원 결정이 없는 상태에서는 정신보건법 제24조를 근거로 정신질환자에게 물리력을 행사하여 강제로 병원으로 이송할 수 없다. 나. 입원 당시 A의 자해·타해 위험성이 매우 커서 자의입원, 보호의무자에 의한 입원, 시장·군수·구청장에 의한 입원의 절차를 거칠 수 없을 만큼 상황이 급박하였다고 볼 만한 자료가 없고, 의사와 경찰관의 동의 역시 없었던 것으로 보이므로, 응급입원의 요건이 충족되지 않았다. 다. 또한 강제입원에 앞서 ① 자발적으로 정신과 치료를 받도록 설득하여 보거나, ② 그것이 여의치 않을 경우 정신건강의학과전문의와 상담하여 정신보건법 제25조에 따라 시장·군수·구청장에 의한 입원절차를 취하거나, ③ 긴급한 경우에는 정신보건법 제26조에 따라 의사와 경찰관의 동의를 얻어 응급입원절차를 취하거나, ④ 경찰공무원에게 경찰관직무집행법 제4조 제1항에 기하여 정신병원에의 긴급구호조치를 취하도록 요청할 수 있었다고 보이므로, 이 사건 병원 이송행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 없다고 평가하기 어렵다. 라. 결론적으로, A의 부모가 A의 의사에 반하여 사설응급업체를 통하여 A를 결박하여 병원으로 이송한 이 사건 병원 이송행위는 위법하고, 따라서 사후적으로 정신보건법 제24조에 따른 보호의무자에 의한 입원의 요건을 갖추었다고 하더라도 A에 대한 최초 수용은 위법하며, A를 계속 수용할 필요성도 인정되지 않는다. 3. 대상 결정의 의의 인신보호법은 위법한 행정처분 또는 사인에 의한 시설에의 수용으로 인하여 부당하게 인신의 자유를 제한당하고 있는 개인의 구제절차를 마련함으로써 헌법이 보장하고 있는 국민의 기본권을 보호하는 것을 목적으로 하는 법률로서, 피수용자에 대한 수용이 위법하게 개시되거나 적법하게 수용된 후 그 사유가 소멸되었음에도 불구하고 계속 수용이 되어 있는 때에는 피수용자 등은 법원에 구제를 청구할 수 있는데(인신보호법 제1조, 제3조), 대상결정은 A의 구제신청에 관한 판단이다. 정신보건법은 모든 정신질환자는 인간으로서 존엄과 가치를 보장받고(제2조 제1항), 입원치료가 필요한 정신질환자에 대하여는 항상 자발적 입원이 권장되어야 한다(제2조 제5항)고 천명하면서, 정신질환자의 입원방법으로 자의입원(제23조), 보호의무자에 의한 입원(제24조), 시장·군수·구청장에 의한 입원(제25조), 응급입원(제26조)을 규정하고 있다. 대상결정은, A의 입장에서는 결박되어 병원으로 이송되는 순간부터 자신의 자유로운 의사에 반하여 신체의 자유가 구속되는 것이므로 그 때부터 수용이 개시된 것으로 보아야 하는데, A에 대한 최초 수용이 응급입원의 요건을 갖추지 못하였고 다만 최초 수용 이후에 보호의무자에 의한 입원 요건을 갖추었을 뿐이라고 판단한 다음, A의 의사에 반하는 이 사건 병원 이송행위를 위법하다고 보았다. 그리고 병원으로 이송된 후 정신보건법 제24조에 의한 입원 절차를 거쳤다고 하더라도 이 사건 병원 이송행위의 위법이 치유될 수 없으며, 이 사건 병원 이송행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위에 해당하지도 않는다고 판단하였다. 정신병원 강제입원 제도를 둘러싸고, 신체의 자유·자기결정권을 침해하고 오용·남용의 우려가 있으므로 위헌이라는 주장과 이에 반하여 인권을 보호하기 위한 제도로서 치료목적으로 기본권을 제한하는 것은 불가피하므로 합헌이라는 주장이 맞서고 있는데, 대상판결은 정신보건법 제24조 소정의 보호의무자에 의한 입원의 요건을 갖춘 입원조치에 대하여 정신질환자가 저항하는 때에 비로소 정신의학적·사회적으로 보아 상당하다고 인정되는 범위 내의 물리력의 행사가 허용된다는 대법원 판례(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등)의 법리에 따라 정신질환자의 인권보장을 위한 정당한 판단을 한 것이다.

-서울행정법원 2016. 3. 18. 선고 2015구합9766 판결 1. 기초사실 원고의 시아버지인 망 박○○(이하 '망인')은 1958년 해군에 입대해 1967년에는 월남전에 파병되기도 하며 약 30년 동안 군에 복무했다. 망인이 2014년 국가유공자로 등록되고 이듬해 사망하자, 원고는 피고 국립서울현충원장에게 망인을 국립묘지에 안장해 달라고 신청했다. 피고는 국립묘지 안장대상심의위원회(이하 '심의위원회')에 대상여부에 대한 심의를 의뢰했다. 심의의원회는, 망인이 1961년 고등군법회의에서 전시도망죄로 징역 5월에 집행유예 1년형을 선고받은 사실(이하 '이 사건 범죄')을 들어, 국립묘지의 영예성을 훼손한다며 비대상자로 의결했다. 이에 피고가 국립묘지에 안장할 수 없다는 비대상자 결정을 통보(이하 '이 사건 처분')하자, 원고는 취소소송을 제기해 이 사건 처분의 위법성을 다투었다. 2. 판결의 의미 원고는, 이 사건 범죄는 상관의 잘못을 망인 탓으로 돌리자 휴가 후 복귀를 하지 않아 발생하였고 9개월 뒤 자수했으므로 범행경위에 참작할 사유가 있다는 점을 지적했다. 나아가 망인이 1962년경 특별사면을 받은 사실을 강조했다. 망인이 30여년간 군복무를 성실히 수행해 무공훈장을 비롯해 10차례 상훈을 받고 국가유공자로도 지정된 점을 들어 이 사건 처분에는 재량권 범위를 넘어서 남용한 잘못이 있다고 주장했다. 그러나 서울행정법원은 원고 주장을 받아들이지 않았다. 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」(이하 '국립묘지법') 제5조와 제10조는, 심의위원회의 설치 근거를 마련하고 안장 제외사유인 '국립묘지의 영예성 훼손 여부'에 대한 판단 권한을 부여하고 있다. 이처럼 '영예성 훼손'이라는 불확정개념을 사용하면서도 구체적 심사 기준은 따로 마련되어 있지 않아서 처분의 적법성에 대한 논란이 분분하게 되었다. 행정청이 특정 처분을 할 때 어떤 사실이 이와 같은 불확정 요건에 해당하는지는 일의적으로 판단하기 어렵다. 그렇기 때문에 행정청의 전문적·기술적·정책적 판단이 종국적으로 존중되고 법원의 심사는 제한되는 경향이 있으며, '판단여지'라는 이론으로 설명되곤 한다. 판례는 판단여지설을 명시적으로 받아들이고 있지는 않지만 그 논리를 수용해, 성적평가, 근무평정과 같은 사람의 인격·적성·능력에 대한 판단, 주로 예술과 문화와 같은 분야에서 독립한 합의제기관의 구속적 가치평가, 미래예측적 성질을 지니는 정책결정 등에서 위원회의 판단이 현저히 객관성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 심의결과를 존중함이 옳다는 태도를 취하고 있다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012두19571 판결, 대법원 1992. 4. 24. 선고 91누6634 판결 등 참조). 이 사건에서도 법원은 위원회의 심의 과정과 결정 결과에 사회통념상 받아들이기 어렵다는 등 현저히 객관성을 결여했다는 특별한 사정은 없다는 이유로 처분의 적법성을 인정함으로써 행정위원회의 책임과 전문성을 존중하는 태도를 취했다.