민사소송을 내려는 사람이 변호사에게 소송을 위임하고 소제기 전에 사망한 경우에도 상속인은 소송수계(訴訟受繼)를 할 수 있으므로 법원은 소를 각하해서는 안 된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 박병대 대법관)는 보도연맹사건으로 남편을 잃은 김모씨가 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2014다210449)의 수계를 신청한 아들 정모씨 형제의 상고를 받아들여 소 각하 판결한 2심 판결을 깨고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 이들은 "어머니가 1심 개시 전에 사망했다는 이유로 소송수계를 인정하지 않고 각하 판결을 내린 것은 부당하다"고 주장하며 상고했었다. 재판부는 "당사자가 사망하더라도 민사소송법 제95조 1호에 따라 소송대리권은 소멸하지 않으므로, 당사자가 사망한 것을 모르고 제기한 소도 적법하고 소제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다"고 밝혔다. 또 "상속인들로부터 항소심 소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 않은 채 사망한 당사자 명의로 항소장 등을 제출했더라도 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 하자가 치유된다"고 설명했다. 이어 "사망한 김씨는 보도연맹사건 희생자의 아내로서 소송을 진행하기 위해 A법무법인을 선임한 뒤 사망했는데, A법무법인은 김씨의 사망 사실을 모른 상태에서 김씨를 원고 중 한 사람으로 표시해 소를 제기했다고 볼 여지가 충분하다"며 "1심 판결 선고 후 김씨의 상속인인 정씨 형제가 B법무법인을 소송대리인으로 선임해 김씨 패소 부분에 대해 김씨 명의로 항소를 제기함으로써 종전 소송행위의 하자도 치유됐다고 봐야 한다"고 판시했다. 또 "원심은 소송위임장의 작성일 등을 조사해 김씨가 사망 전에 A법무법인에 이 소송을 위임한 사실이 있는지 심리했어야 하고, 소송위임이 인정된다면 정씨 형제의 소송수계신청을 받아들여 본안판단을 했어야 하는데도 이러한 점을 심리하지 않고 소송이 부적법하다는 이유로 각하판결을 내린 것은 위법하다"고 지적했다. A법무법인은 보도연맹사건 희생자의 아내인 김씨 등 유가족 185명을 대리해 2012년 6월 22일 국가를 상대로 손해배상소송을 내 1심에서 일부승소했다. 하지만 2심은 "김씨가 A법무법인에 2012년 6월 소송을 맡긴 뒤 같은 달 11일 사망했다"며 "김씨의 소장이 1심 법원에 접수되기 전에 김씨가 사망했으므로 김씨의 소는 부적법하다"며 김씨의 소송을 각하했다.

앞으로는 법원에서 성(姓)·본(本) 변경 결정을 받기가 어려워질 전망이다. 대법원이성·본 변경시 발생할 수 있는 사회관계에서의 혼란과 당사자가 입을 수 있는 불이익 등을 반드시 심리하라고 했기 때문이다. 그동안 일선 법원은 당사자의 의사를 최우선 요소로 판단해 성·본 변경을 비교적 쉽게 허가해왔다. 대법원 특별3부(주심 박보영 대법관)는 딸 A(30)씨의 성·본 변경을 허가한 법원 결정에 대해 친아버지 B(54)씨가 "딸의 성·본 변경 허가를 취소해달라"며 낸 특별항고사건(2014으4)에서 A씨가 어머니의 성·본을 따를 수 있도록 허가한 원심을 깨고 최근 사건을 광주가정법원으로 돌려보냈다. 재판부는 결정문에서 "성·본 변경을 허가할지 여부를 판단할 때는 당사자의 의사뿐만 아니라 성·본 변경으로 인한 불이익도 함께 고려해 허가 여부를 신중하게 판단해야 한다"며 "당사자의 의사에만 주목해 청구를 인용하는 것은 잘못"이라고 밝혔다. 이어 "친부모가 이혼할 당시 A씨는 이미 만 22세의 성년으로서 부모 이혼 전부터 독자적으로 법원 허가를 받아 성·본 변경을 할 수 있었음에도 아버지인 B씨의 성·본을 사용해 이를 유지하기로 의사결정을 한 것으로 볼 수 있고 성·본 변경 신청 전까지 B씨와 혈연뿐만 아니라 실질적·사회적으로도 부녀관계로 생활해 왔다"면서 "이미 성인인 A씨가 성·본을 변경한다면 대학교에 이르기까지 장기간 자신의 학력과 교우관계 형성에 기초가 됐던 인격의 동일성에 변화가 생겨 사회생활에서 커다란 불편 내지 혼란을 겪을 수 있고, 타인에게 불필요한 호기심을 일으킬 수도 있는데 원심은 이에 대해 추가적인 심리를 하지 않았으므로 사건을 다시 심리·판단해야 한다"고 설명했다. 2008년 부모가 이혼한 이후 어머니와 살아온 A씨는 어머니가 동성동본인 새아버지와 결혼하자 "취업과 결혼을 앞두고 있어 어머니의 성과 본을 따르며 마음의 안정을 갖고 생활하고 싶다"며 어머니의 성과 본으로 바꾸기 위해 법원에 변경 신청을 냈다. 법원이 A씨의 신청을 받아들이자 친아버지인 B씨는 반발하며 대법원에 특별항고(불복할 수 없는 결정에 대해 판단이 부당하다는 이유로 대법원에 내는 이의)했다. 대법원 관계자는 "성과 본이 개인에게 가지는 의미나 중요성 등을 고려할 때 단순히 청구인의 의사에만 주목해 허가 여부를 판단할 것이 아니라 성·본 변경으로 인한 불행이나 불이익도 고려해 신중하게 판단해야 한다는 원칙을 확인한 판결로서 하급심의 심리방향을 제시했다는 의미가 있다"고 말했다. 하지만 그는 "자(子)의 복리를 위해 성·본 변경이 필요하다고 판단되고 다른 불순한 의도나 목적이 개입되어 있어 변경남용으로 볼 수 있는 경우가 아니라면 원칙적으로 변경을 허가하는 것이 상당하다고 한 종전 대법원 판례 입장에는 변화가 없다"고 강조했다. 자녀의 성·본 변경은 호주제 폐지에 따라 2008년 1월부터 시행됐다. 2009년 12월 대법원이 자녀의 성·본 변경에 대해 "원칙적으로 허용해야 한다"는 판결(2009스23)을 내리면서 법원은 특별한 사유가 없는 한 변경을 허가해 왔다. 2010년 한해에만 8290건의 성·본 변경신청이 접수돼 87.3%인 7238건이 허가됐다. 2011년은 7493건 가운데 6485건(86.5%), 2012년에는 7354건 가운데 6498건(88.3%)이 인용됐다. 2013~2015년 사이에도 매년 75.4~85.6%의 높은 성·본 변경 허가율을 보이고 있다.

과세 당국의 '증여세 완전포괄주의(법에 별도의 면세규정을 두지 않는 한 상속·증여로 볼 수 있는 모든 거래에 세금을 물릴 수 있는 제도)'에 대해 대법원이 잇따라 제동을 걸었다. 공평과세를 구현하고 변칙적인 상속·증여에 선제적으로 대처하기 위해 포괄적인 증여 개념이 도입됐다고 해도 과세요건 법정주의와 관련한 납세자의 예측가능성을 보장하기 위해 무한정 적용해서는 안 된다는 취지다. 2003년 12월 30일 개정된 상속세 및 증여세법 제2조 3항 등은 재산의 무상이전 등 사실상 증여에 해당하면 증여세를 부과할 수 있도록 하는 완전포괄주의 과세제도를 규정하고 있다. 대법원 행정3부(주심 권순일 대법관)는 A씨 등 8명이 강남세무서장 등을 상대로 낸 증여세 부과처분 취소소송 상고심(2014두47945)에서 원고승소 판결한 원심을 최근 확정했다. 2007년 A씨는 자녀들과 함께 B사를 설립했다. A씨가 5%의 지분을 갖고 나머지 95%의 지분은 자녀들이 나눠 가졌다. 2009년 A씨는 B사에 자신의 예금채권 577억원과 107억원 가량의 대여금 채권을 증여했다. 이 일로 B사 주식 가격이 1주당 500여만원에서 700여만원으로 200만원 정도 뛰었고 차액으로 얻은 이익은 230억원에 달했다. 자녀와 5대 95지분으로 회사설립… 2년 뒤 예금채권 등 회사에 증여 주가 올라 가족들 차액으로 얻은 230억대 이익에 증여세 131억 부과 대법원, "변칙적인 상속·증여로 볼 수 없다"… 원고 승소 원심 확정 과세 당국은 여기에 세금을 부과하려 했지만 정확하게 들어맞는 근거 조문이 없어 증여세 완전포괄주의를 적용했다. 주식평가액 차액을 증여세 부과 대상으로 파악하고 131억원의 증여세를 부과했다. 이에 A씨 등은 소송을 냈다. 재판부는 "A씨가 자녀들과 함께 설립한 B사에 정기예금과 채권 등을 증여해 자녀들이 보유하고 있던 B사 주식이 올라 자녀들이 이익을 얻은 행위는 증여세 완전포괄주의 아래에서는 증여에 해당하지만, 이를 무한정 적용할 수는 없다"며 "구 상속세 및 증여세법 제41조 1항 등은 증여일 당시 수증 법인이 휴업·폐업 중이어야 하고 주주 등이 얻은 이익이 1억원 이상인 경우로 과세 대상을 한정하고 있는데 A씨 자녀들은 이에 해당하지 않아 증여세를 납부하지 않아도 된다"고 밝혔다. 이어 "구 상속세 및 증여세법은 새로운 금융기법이나 자본거래 등의 방법으로 부를 무상 이전하는 변칙적인 상속·증여에 대처하기 위해 세법 고유의 포괄적인 증여 개념을 도입했지만, 과세대상이나 과세범위에 관한 사항은 종전 조항을 그대로 남겨뒀다"며 "이는 납세자의 예측가능성과 조세법률관계의 안정성을 도모하고 과세상의 혼란을 방지하려는 입법자의 의사가 반영된 것"이라고 설명했다. 대법원 행정3부(주심 김신 대법관)는 지난달에도 할아버지가 손자가 대주주로 있는 회사에 부동산을 증여해 그 회사의 주가가 올라 증여세가 문제된 사건(2013두13266)에서 같은 이유로 이를 변칙증여로 보고 무조건 증여세를 물려서는 안 된다고 판결한 바 있다.<본보 2015년 10월 29일자 5면 참고>

금치산자(禁治産者)인 할머니가 공증인을 상대로 손해배상소송을 냈지만 패소했다. 할머니는 "후견감독인의 동의가 없는데도 후견인인 손자에게 허위의 약속어음을 공증해줬다"고 주장했지만, 법원은 공증인이 후견감독인의 동의 여부를 확인하지 않은 것은 잘못이라고 인정하면서도 이를 '중대한 과실'이라고는 보기는 어렵다며 공증인의 책임을 인정하지 않았다. 공증인은 공증업무에서 공무원의 지위를 갖기 때문에 공증인에게 직접 배상책임을 묻기 위해서는 국가배상법 제2조 등에 따라 공증인의 고의 또는 중과실이 인정돼야 한다. 박모(84)씨는 2009년 1월 금치산 선고를 받았다. 박씨의 후견인으로 손자인 백모씨가 선임됐지만 백씨는 딴 마음을 품었다. 할머니인 박씨의 돈을 빼돌리기 위해 노모씨에게 5억원을 빌린 것처럼 꾸민 뒤 이를 담보하기 위해 박씨 명의로 허위의 약속어음을 발행하고 A법무법인의 공증담당 변호사를 찾아가 공증까지 받았다. 이 약속어음에는 강제집행 인낙(기일 내로 돈을 갚지 않으면 강제집행을 해도 좋다는 의미) 취지가 담겨 있었다. 민법 제950조에 따르면 후견인이 피후견인을 대리해 돈을 빌리거나 보증을 하는 등 피후견인이 '의무만을 부담하는 행위'를 하거나 '소송행위' 등을 할 때는 후견감독인(당시 친족회)의 동의를 받도록 하고 있지만, 공증인은 약속어음 발행에 후견감독인의 동의가 있는지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 공증을 해줬다. 노씨는 공증받은 약속어음을 근거로 법원으로부터 채권압류 및 전부명령을 받아 박씨가 갖고 있던 예금 5억원을 강제집행해 돈을 빼돌린 뒤 박씨와 나눠가졌다. 하지만 백씨의 패륜 행각은 곧 꼬리를 잡혔고 두 사람은 공정증서원본불실기재 혐의 등으로 재판에 넘겨졌다. 백씨에게는 징역 1년6월의 실형이 선고됐고, 노씨에게는 징역 1년6월에 집행유예 2년이 선고됐다. 이후 박씨는 손자인 백씨와 공모자 노씨, 그리고 허위 약속어음을 공증해준 A법무법인을 상대로 "5억원의 손해를 연대해 배상하라"며 소송을 냈다. 1심은 "공증담당 변호사에게 고의나 중과실이 있었다고 볼 수 없다"며 박씨와 노씨에 대해서만 손해배상책임을 인정했다. 박씨는 항소했지만 역시 패소했다. 서울고법 민사17부(재판장 이창형 부장판사)는 15일 박씨의 항소를 기각했다(2015나11337). 재판부는 판결문에서 "공증인이 후견감독인의 동의 없이 후견인의 촉탁에 따라 강제집행 인락의 의사표시가 포함된 약속어음 공정증서를 작성한 것은 법령 위반으로 과실이 인정된다"면서도 "공증인이 약간의 주의만 했다면 손쉽게 약속어음 공정증서 촉탁에 후견감독인의 동의가 있었는지를 알 수 있는 서면을 제출 받을 수 있었음에도 이를 제출받지 않아 손해가 발생했다는 점 등이 인정되기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "백씨가 박씨의 후견인이자 손자였으며, 후견감독인의 동의가 필요한 행위에 약속어음 공정증서 촉탁 행위가 포함되는지도 문언상 불분명해 공증인에게 중과실이 있다고 보기 어렵다"고 설명했다.

곧 태어날 아이와 행복한 가정을 꿈꾸던 예비 신부가 시어머니가 요구한 억대 지참금 문제로 한의사 예비 신랑과 갈등을 겪다 파경을 맞았다. 법원은 남자 측에 잘못이 있다며 아이 양육비와 위자료를 물렸다. 한의사 A(34)씨와 은행원 B(33·여)씨는 대학생이던 2001년 만나 연인이 됐다. 두 사람은 2008년 8월 함께 여행을 다녀온 뒤 B씨가 임신하자 결혼을 서두르기로 하고 그해 10월 집안 어른들과 상견례를 가졌다. 결혼식 날짜도 두 달 뒤로 잡았지만 예기치 못한 걸림돌이 발생했다. 아들을 한의사로 키운 A씨의 어머니가 며느릿감이 성에 차지 않은 것이다. 상견례를 마치고 온 당일 A씨의 어머니는 아들을 통해 B씨에게 2억5000만원의 지참금을 마련해 오라고 했다. 신혼살림을 A씨 소유의 서울 양천구 한 아파트(면적 83.23m²·약 25평)에 차리려면 세입자를 내보내야 하니 그 전세금 2억5000만 원을 마련해오라는 것이었다. 혼수 비용을 7000만원 정도로 예상했던 B씨는 느닷없는 거액의 지참금 요구에 당황했다. B씨는 "갑자기 그렇게 큰 돈을 마련할 수는 없다"며 자신의 친정 아버지 소유의 아파트(면적 84.44m²)에서 살면 어떻겠느냐고 제안했지만 A씨 측은 거절했다. 결혼식 장소를 두고도 마찰을 빚었다. 당초 B씨는 예식장을 한화63시티 국제회의장으로 잡았다. 하지만 A씨의 어머니는 "격에 맞지 않는다"며 아들에게 예식장을 취소시키고 서울 강남구 리츠칼튼호텔로 다시 잡았다. 그러나 지참금 갈등 때문에 어느 쪽도 예약금을 내지 않아 예약이 취소됐다. 결국 B씨는 결혼식도 올리지 못한 채 2009년 5월 딸을 낳았다. 육아휴직을 하고 홀로 아이를 키웠지만 A씨는 생활비는 커녕 양육비도 주지 않았다. 결국 B씨는 법적 대응에 나섰다. 2010년 10월 법원은 A씨에게 과거 양육비로 1000만원, 딸이 성인이 될 때까지 단계적으로 매달 50만원, 70만원, 100만원씩을 지급하라고 조정했다. B씨는 이듬해 11월 A씨와 A씨의 어머니를 상대로 위자료청구소송(2012르3777)도 냈다. 서울고법 가사3부(부장판사 이승영)는 10일 "A씨는 1000만원, A씨의 어머니는 500만원을 B씨에게 지급하라"고 원고일부승소 판결했다고 밝혔다. 재판부는 판결문에서 "A씨측이 혼전 임신 때문에 결혼에 매달릴 수 밖에 없는 B씨에게 감당하기 어려운 돈을 요구하고 아이의 양육책임마저 지지 않았다"며 "A씨는 약혼 해제로 B씨가 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다"고 밝혔다. 또 "A씨의 어머니 역시 두 사람의 약혼 관계에 주도적으로 개입해 파탄에 이르게 한 책임이 있다"면서 "혼인은 독립적인 두 사람이 서로에 대한 애정을 바탕으로 하나의 가정을 꾸리는 것이고 그 과정에서 부모는 보조적인 역할에 머무르는 게 이상적"이라고 설명했다.

혼인 취소를 원인으로 하는 손해배상소송은 가정법원 관할이지만, 적법한 혼인 당사자가 중혼 했던자를 상대로 낸 손해배상소송은 민사법원 관할이라는 서울고법 판결이 나왔다. 고법은 가정법원이 가사조사절차 등을 거쳐 1심 판결을 내렸더라도 합의관할이나 변론관할이 생길 수 없으므로 항소심은 1심 판결을 파기하고 사건을 민사법원으로 이송해야 한다는 점을 분명히 했다. 서울고법 가사1부(재판장 이광만 부장판사)는 지난 8일 본처인 김모(84·여)씨가 이중 혼인신고(중혼) 했던 후처 이모(72·여)씨를 상대로 낸 '혼인취소를 원인으로 한 위자료' 청구소송 항소심(2012르3661)에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 사건을 서울동부지법으로 이송했다. 재판부는 판결문에서 "혼인의 취소를 원인으로 하는 손해배상청구는 가정법원의 전속관할이지만, 이번 사건은 원고인 김씨가 자신의 혼인이 취소됨으로 인해 입은 손해의 배상을 구하는 것이 아니라 중혼이 취소된 이씨를 상대로 손해배상을 구하는 것으로 민법상의 손해배상 청구인 민사사건"이라고 밝혔다. 재판부는 "가정법원이 민사사건을 관할할 수 있다고 할 경우 심리절차상 혼란을 가중시킬 뿐 아니라 당사자에게 회복할 수 없는 피해를 줄 우려가 있다"며 "이러한 혼선을 근원적으로 예방하고 바로잡는 방법은 전속관할 위반을 이유로 1심 판결을 취소하고, 이 사건을 관할 지방법원에 이송해 다시 심리하는 것"이라고 지적했다. 재판부는 민사사건이 가정법원에 제기됐을 때 피고가 동의하거나 관할위반의 항변 없이 본안에 대해 변론한 경우 가정법원에 합의관할·변론관할이 생길 수 있다는 견해도 받아들일 수 없다고 판단했다. 재판부는 "가사소송법 제3조1항은 사건이 가정법원과 지방법원 중 어느 법원 관할에 속하는지 명백하지 않은 경우 공통되는 고등법원이 관할법원을 지정한다고 규정하고 있다"며 "가정법원에 민사사건의 합의관할 또는 변론관할이 생길 수 있다면 이 법조항의 입법취지를 몰각시키는 결과를 초래한다"고 설명했다.

'삼성가(家) 상속분쟁' 소송에서 이건희(70) 삼성전자 회장 측이 제출한 '상속재산 분할 협의서'를 두고 형제들 사이에 재산 분할협의가 있었는지에 대해 법정 공방이 벌어졌다. 서울중앙지법 민사32부(재판장 서창원 부장판사)는 지난 25일 이 회장을 상대로 형 이맹희(81) 전 제일비료 회장과 누나 이숙희(77)씨 등이 낸 주식인도소송(2012가합503883)의 세 번째 변론을 열었다. 이날 이 회장 측은 창업주인 이병철 선대회장이 타계하고 2년 후인 1989년에 작성된 '상속재산 분할협의서'를 제출했다. 협의서에는 '제일합섬 주식 7만5425주는 차남인 고(故) 창희씨에게, 전주제지 주식 7만4632주는 장녀인 인희(84) 한솔그룹 고문에게 상속한다'는 등의 주식 분배내용이 담겨 있다. 이 회장 측은 "창업주가 생전에 삼성그룹 주요계열사 주식들은 이 회장이 단독으로 승계하도록 정했고, 다른 자녀에게는 그들에게 분배할 기업의 주식 등 적정한 재산을 생전에 분재했다"며 "모든 공동상속인이 이런 선대회장의 유지를 받아들였고, 분할 협의서는 이런 내용을 재확인 한 것"이라고 주장했다. 선대회장 타계 당시 공동상속인들 간에 이번 사건 차명주식을 포함한 주요계열사 주식을 이 회장이 단독 상속하는 내용의 상속재산분할협의가 이뤄졌다는 것이다. 하지만 이맹희씨 측은 "협의서에 차명주식에 대한 언급이 없는 것은 오히려 유족들 간에 차명주식에 대한 분할협의가 없었다는 증거"라며 "이 회장이 단독상속했다면 협의서에 '나머지 상속재산 일체를 이 회장에게 귀속한다'는 문장을 넣으면 되는데, 그 문장이 없는 것은 차명주식을 포함한 나머지 재산을 단독상속하지 않았다는 증거가 된다"고 반박했다. 또 "협의서는 날인만 있을 뿐 서명이나, 공증된 흔적도 없으며 작성일도 연도만 있을 뿐 구체적 일시가 없다"며 "이맹희·숙희씨는 해당 문건을 보거나 받은 기억도 없고, 현재 보유하고 있지도 않다"고 협의서의 진정성에 대해 강한 의문을 제기했다. 한편 이날 재판부는 "차명주식을 어떻게 한 것이 상속권 침해인지를 정리해 달라"며 "차명주식을 실명 전환하기 전 제3자에게 처분한 것도 상속권 침해가 없다고 보는지에 관한 입장을 명확히 해달라"고 이맹희씨 측에 요구했다. 이어 이 회장 측에는 "주식 취득 일자를 조사해 상속재산과 취득 일자 증빙자료를 제출하라"고 했다. 이날 재판부는 2008년 삼성 특별검사 수사 자료 중에서 특검팀 계좌 추적으로 확인된 금융 자료, 이건희 회장 등의 특검 진술조서, 공판조서 등을 증거로 채택했다. 다음 변론은 8월 29일 열린다.

결혼전 아내가 불임수술을 받은 사실을 남편에게 알리지 않았더라도 이혼사유가 되지 않는다는 법원판결이 나왔다. 이번 판결은 아내의 출산불능은 이혼사유가 될 수 없으며, 자녀출산 역시 부부공동생활의 결과일뿐 목적이 될 수 없다는 점을 분명히 했다는 점에서 유사사건에서도 큰 영향을 미칠 것으로 보인다. 서울가정법원 가사1단독 김태의 판사는 최근 아내가 불임수술을 받고도 이를 숨겨 혼인관계가 파탄에 이르렀다며 남편 A(44)씨가 아내 B(48)씨를 상대로 낸 이혼소송(☞2009드단112360)에서 원고패소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "B씨가 A씨와 동거를 시작하기 이전에 불임수술을 받았고 동거를 시작할 당시 이를 A씨에게 알리지 않은 사실은 인정되나 B씨가 불임수술로 인해 영구적으로 출산할 수 없게 되었다는 점을 인정할 자료가 없는 이상 이같은 사실만으로 이혼사유가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 출산불능은 법률상 이혼사유가 될 수 없다"며 "오히려 A씨의 여자관계로 인해 부부사이의 혼인관계가 악화된 것으로 보인다"고 밝혔다. A씨와 B씨는 지난 95년 만나 동거생활을 하다 2002년 혼인신고를 통해 부부가 됐다. 둘은 자녀는 없었지만 단란한 생활을 꾸려나갔다. 하지만 행복하던 가정생활은 지난해 10월 남편 A씨가 갑자기 가출하면서 깨졌다. A씨는 가출 한달 뒤 다른 여자와 사귀고 있다며 B씨에게 이혼을 요구했지만, B씨는 "가정으로 돌아오라"며 매달렸다. 이에 A씨는 "아내가 심각한 의부증을 앓고 있고 결혼전 불임수술을 받고도 이를 숨겨 가정생활이 파탄났다"며 소송을 냈다.

서울 명문대학에 다니고 있는 여대생 A씨는 지난해 서울가정법원에 자신의 성(性)을 바꿔달라는 성별정정허가신청을 했다. 비록 몸은 여성이지만 자신의 성은 남성이라고 생각하며 살아왔던 A씨는 고심끝에 성전환수술까지 마쳤다. 고교시절 치마교복 밖에 없는 여고에 진학하게 되자 바지를 함께 입는 학교로 전학까지 갔던 A씨는 성인이 된 뒤 법원에 성별정정허가신청을 냈고 법원은 A씨의 요청이 타당하다고 판단해 이를 받아들였다. A씨처럼 여성에서 남성 또는 남성에서 여성으로 성별을 바꾸려는 성별정정허가신청이 최근 꾸준한 증가추세를 보이고 있다. 23일 서울가정법원(법원장 김대휘)에 따르면 지난 2002년 처음으로 관련 사건이 접수된 후 지금까지 8년간 들어온 성별정정허가신청은 모두 52건이다. 특히 2008년 10건에 이어 지난해 14건이 접수되는 등 최근 증가추세가 뚜렷하다. 올해에도 벌써 4건이 접수됐다. 전체의 절반이 넘는 사건이 최근 3년새 접수된 것이다. 신청자 대부분은 20대 중반에서 30대 초반이며 학생과 직장인이 대다수를 차지하고 있다. 성별허가결정률도 높은 편이다. 현재 계류 중이거나 취하된 2건을 제외한 50건 중 84%에 해당하는 42건에 대해 허가결정이 내려졌다. 이중 남성에서 여성으로 성별정정허가가 난 경우가 31건으로, 여성에서 남성으로 정정허가된 경우보다 3배가량 많았다. 이처럼 최근 성별정정허가신청이 꾸준히 늘고 허가결정률도 높은 이유는 지난 2006년 대법원 전원합의체 결정(2004스42) 이후 관련 예규가 생겼기 때문이다. 대법원은 당시 결정에서 "생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동겾쨉탛성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 정신적·사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 됐으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려해야 한다"며 성전환자의 호적정정을 받아들였다. 이 결정을 바탕으로 2007년 대법원은 가족관계등록예규로 '성전환자의 성별정정허가신청사건등 사무처리지침'을 만들어 성별정정허가기준을 명확히 하는 한편 각 법원에서 통일적인 사건처리가 이뤄지도록 했다. 만 20세이상의 행위능력자로서 자녀가 없고, 성장기부터 선천적인 생물학적 성과 자기의식이 불일치해 고통받아 온 사정이 인정되며, 성전환수술로 생식능력을 상실해 종전의 성으로 재전환할 개연성이 없거나 극히 희박하다고 인정되는 경우 등의 허가기준을 명시한 것이다. 통일적 기준이 마련되면서 성별정정을 원하는 사람들은 이 기준에 맞춰 신청을 할 수 있게 됐다. 김윤정 서울가정법원 공보판사는 "성별정정의 경우 본인의 의사가 가장 중요하기 때문에 1~2회 가량의 심문을 통해 성전환 의사가 확고한 것이 분명하게 확인되고 예규에서 명시한 첨부서류와 기준 등을 충족하는 경우에는 대체적으로 성별정정신청을 허가하는 편"이라고 설명했다.

이혼소송중에 배우자가 바람을 피웠다면 간통죄로 처벌할 수 있을까. 대법원판례는 명백한 이혼의사의 합치가 있다면 간통죄로 처벌할 수 없다는 태도를 보이고 있다. 이 때문에 이혼의사합치 여부에 따라 유·무죄가 엇갈린다. A씨는 지난해 1월 남편 B씨의 끊임없는 폭행 등을 이유로 이혼소송을 제기했다. 그러자 B씨 역시 A씨를 상대로 이혼소송을 냈다. 그러던 어느날 A씨는 남편에게 다른 여자가 생겼다는 사실을 알고 간통죄로 고소했다. B씨와 내연녀는 1심에서 징역6월에 집행유예2년을 선고받았다. 그러나 B씨는 "부인과 이혼소송을 진행하면서 별거상태였고 간통 전에 이미 가사조사관 앞에서 이혼의사의 합치가 있었기 때문에 부인에게는 고소권이 없다"며 항소했다. 하지만 2심 재판부는 "부인이 B씨에 대해 무조건적인 이혼의사를 표명했기 보다는 유책배우자가 B씨라는 조건으로 한 이혼의 의사표명에 불과하고, 가사조사관의 조사보고서만으로 이혼의사의 표출을 넘어 간통종용의 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있다고 보기 어렵다"며 항소를 기각했다. 그러나 대법원은 "간통죄로 처벌할 수 없다"며 무죄를 선고했다. 대법원 형사3부(주심 안대희 대법관)는 최근 B(57)씨에게 유죄판결한 원심을 파기하고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다(☞2008도3599). 재판부는 판결문에서 "비록 법률적으로 혼인관계 계속중에 있더라도 당사자가 더이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고, 이혼의사의 명백한 합치가 있다면 상대방의 간통에 대한 사전동의라고 할 수 있는 '종용에 관한 의사표시'가 그 합의 속에 포함돼 있는 것으로 봐야한다"며 "이혼의사의 명백한 합의여부는 서면합의서가 작성된 경우 뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 사정상 혼인당사자 쌍방이 더이상 혼인관계를 유지할 의사가 없다고 판단될 경우 인정할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "일방 또는 쌍방이 제기한 이혼소송 계속중 가사조사관 앞에서 쌍방이 비록 위자료, 재산분할 등에 관해 의견차이가 있지만 각자 이혼의사를 명백히 진술했다면 적어도 이혼에 대해서는 명백한 합의가 있었다고 봐야한다"며 "가사조사관 조사보고서에 '쌍방이 이혼의 뜻을 같이 했다'고 명시돼 있고 A씨와 B씨가 이혼에 뜻을 같이 한 시점이 간통행위가 있었던 시점보다 앞이므로 결국 A씨가 B씨의 간통을 종용한 경우에 해당해 이 사건 고소는 적법하지 않다"고 지적했다. 이같이 대법원은 부부 양당사간의 이혼의사가 명백히 합치된 상태라면 간통죄로 처벌할 수 없다는 입장을 견지하고 있다. 유사한 사례로 부인 D씨는 남편과 별거하기로 합의한 후 아파트 소유명의를 남편 E씨에게 넘겨주고 둘째아이만 데리고 나왔다. 둘은 가정법원 조사관 앞에서 서로 이혼하기로 합의하고 판사의 확인판결일자까지 받은 상태였다. 그러던 중 D씨는 남편이 바람을 핀 사실을 알고 간통죄로 고소했으나 대법원은 D씨에 대해 "고소권이 없다"며 무죄를 선고했다(☞95도2819). 반면 대법원은 단순히 이혼소송을 제기했거나 반소로 이혼청구를 한 것만으로는 간통을 종용했다고 볼 수 없으므로 간통죄로 처벌할 수 있다는 입장이다. 이혼소송이 계속중인 상태에서는 혼인해소에 대한 의사변경 가능성이 여전히 존재한다고 판단한 것이다. 대법원은 2000년 아내와 이혼소송을 벌이던 중에 내연녀와 바람을 피워 간통죄로 고소된 사람에게 유죄를 선고했다. 당시 재판부는 "부인의 반소제기는 남편의 이혼요구를 조건없이 응낙한 것이 아니라 유책배우자가 남편임을 조건으로 이혼의사를 표명한 것"이라며 "이때는 간통의 종용이 있었다고 보기 어렵다"고 설시했다(☞2000도868).