성 전환 수술을 받은 트렌스젠더의 호적상 성별의 변경을 대법원이 허용할지에 대해 세간의 이목이 쏠리고 있다. 대법원은 오는 18일 오후 2시 대법정에서 이용훈 대법원장과 대법관 전원이 참여하는 가운데 전문가를 초청해 사법사상 처음으로 성전환자의 성별정정 심리를 열 예정이다. 비공개로 열리는 이날 심리에는 이무상 교수(연세대 의과대학 비뇨기과)와 박영률 목사(국가발전기독연구원장)가 참고인으로 출석할 예정이다. 대법원은 특히 구체적인 사건에 관해서는 일체 심리를 하지 않고 이들로부터 성전환자와 호적정정에 관한 경험과 의견을 들을 예정이다. 현재 대법원에는 여성에서 남성으로 성전환해 다른 여성과 동거하고 있는 50대 여성과 남성에서 여성으로 성전환한 30대 남성 등 모두 세 건의 사건이 계류 중이다. ◇성전환자 규모와 실태= 현재 우리나라 성전환자는 1,000명 정도지만 실제 성별 정정을 허가받은 사람은 극소수에 불과하다. 하지만 2002년 12월 가수 하리수씨의 성별 정정이 허가된 이후 매년 신청이 늘어나고 있다. 2004년 서울가정법원 등 전국 법원에 22건이 접수돼 10건이 허가됐고 지난해에는 26건 중 15건이 받아들여졌다. 연도 2002년 2003년 2004년 2005년 건수 2 23 10 15 성전환자증 환자들은 1,000~3,000만원에 이르는 수술비용을 들여 성전환수술을 받더라도 호적상의 성별이 바뀌지 않는 이상 정상적 사회생활을 할 수 없다. 혼인신고가 불가능할 뿐만 아니라 자영업이나 연예계가 아니면 취업이 곤란한 형편이다. ◇성 정정사건의 쟁점= 현행 민법이나 호적법에는 성의 개념을 정하는 규정이 없기 때문에 주로 학설에 의존해 왔다. 과거에는 성염색체 ‘XY’가 남성, ‘XX’는 여성이라는 전제에서 성은 출생과 더불어 결정되고 불변하는 것이라는 성염색체설이 지배적이었다. 그러나 최근 의학 발달로 성 결정은 성염색체와 신체 외관은 물론 심리적 및 정신적 성, 사회생활에서 수행하는 주관적·개인적 성 역할 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다는 사회통념설이 지배적 학설로 바뀌었다. 이에 따라 성전환자를 법률적으로 어떻게 볼 것인가와 현행 법령상으로도 성별정이 가능한가 여부가 이번 사건의 쟁점이다. ◇외국 입법례= 유럽에서는 스웨덴이 지난 72년 최초로 ‘성별의 확정에 관한 법률’을 제정한데 이어 독일과 이탈리아 네덜란드, 영국 등이 각각 성전환법을 제정해 성전환자의 성별 정정을 제도적으로 허용하고 있다. 미국은 각 주별로 다른 입법과 판결이 존재하고 있으며, 일본은 2004년 호적정정을 허용하지 않던 종래의 입장을 변경, 특례법을 만들어 시행하고 있다. ◇국내 동향= 하리수씨가 호적정정을 허가받은 2002년 김홍신 전 의원이 ‘성전환자 성별변경 등에 관한 특례법’을 대표발의 했으나 찬반 양론이 팽팽히 맞서 입법에 난항을 겪다가 회기만료로 자동폐기됐다. 하급심 판례로는 지난 89년 청주지법에서 성별정정을 허가해준 사례가 있으나 이는 염색체구조에 이상이 있는 경우여서 엄격한 의미의 ‘성전환자 성별정정’로 볼 수 없다. 따라서 90년 천안지원 허가결정이 첫 사례로 보고 되고 있다. 2003년 정읍지원은 김모씨에 대한 호적정정사건에서 “별도의 입법조치가 없더라도 헌법 제9조 인간의 존엄과 가치, 행복을 추구할 권리, 헌법 제34조1항 인간다운 생활을 할 권리 등으로부터 성전환자의 성별정정 청구권을 도출할 수 있다”며 “성전환수술에 의해 최종적 성이 확정된 시점에서는 당초의 호적부상 성별기재는 착오에 의한 것으로 볼 수 있다”고 밝혔다. 따라서 당시 매우 진보적인 이론을 구성해 인용결정을 내려 큰 관심을 끌었다. ◇영향 및 의미= 대법원은 이번 사건에서 성전환자의 호적 변경에 대해 명확한 법률적 잣대를 마련할 것으로 보인다. 이 경우 사법적극주의의 대표적인 사례로 기록될 것으로 보인다. 또 남녀의 구별을 전제로 하고 있는 병역법과 민법상 약혼연령, 행형법상 격리수용, 근로기준법상 야간·유해작업 등 금지조항 등 우리 법질서에도 상당히 큰 영향이 예상된다. ‘남성에서 여성으로 성전환수술을 받은 자는 강간죄의 객체가 아니다’라는 지난 96년 대법원판결(96도791)을 변경하는 계기가 될지도 관심을 끌고 있다. 의학계에서는 성전환증을 “해부학적인 성과 정신적 성에서 성적 주체성의 불일치를 주 증상으로 하는 성정체성장애를 말하는 것으로, 선천적인 해부학적인 성에 대해 지속적으로 불편감과 부적절감을 느끼며, 최소 2년 이상 반대되는 성의 일원으로 살아가고자 하며 1,2차적 성징을 제거하고 상대 성징을 얻으려는 집착에 사로잡혀 있는 상태”로 정의하고 있다. 성전환자는 이러한 성전환증을 치료하기 위해 성전환수술을 받은 사람을 말한다. 이는 성염색체가 정상인과 다르게 태어나는 경우 양성의 생식기나 성기를 갖고 태어나는 경우와 다를 뿐만 아니라 동성에게 성적 지향을 느끼는 동성에나 성도착증과도 다른 개념이다.

민법 시행 이전에 존재하던 '상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸한다'는 내용의 관습은 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 대법원은 이와함께 이같은 내용의 관습이 법적 규범인 관습법으로서의 효력이 있는 것으로 보아 이를 적용할 수 있다고 판시한 종전 판례(☞80다1392,☞91다5792,96다8079)는 변경했다. 대법원 전원합의체(주심 姜信旭 대법관)는 24일 서모씨(82) 등 4명이 "참칭상속인으로부터 부동산을 증여받아 무효"라고 주장하며 윤모씨(50)를 상대로 낸 소유권이전등기등 청구소송 상고심(☞2001다48781)에서 원고패소판결을 내린 원심을 파기하고, 사건을 대구지법으로 되돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 "민법이 시행되기 전에 존재하던 관습중 '상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸한다'는 내용의 관습을 적용하면 20년 경과 후에 상속권 침해행위가 있을 때에는 침해행위와 동시에 진정상속인은 권리를 잃고 구제를 받을 수 없는 결과가 돼 소유권은 원래 소멸시효의 적용을 받지 않는다는 권리의 속성에 반할 뿐만 아니라 진정상속인으로 하여금 참칭상속인에 의한 재산권침해를 사실상 방어할 수 없게 만드는 결과가 돼 불합리하고, 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없는 만큼 이러한 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "그럼에도 불구하고 이 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정하고 이를 적용해 원고들의 이 사건 청구가 상속개시일로부터 20년이 경과됨으로써 소멸됐다고 판단한 원심에는 관습법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다"며 덧붙였다. 이에 대해 徐晟, 趙武濟, 柳志潭, 尹載植, 裵淇源 대법관은 "관습법이 다른 법령에 의해 변경, 폐지되거나 그와 모순, 저촉되는 새로운 내용의 관습법이 확인되지 아니한 이상 법원으로서는 민법 시행 전에 있어서의 상속에 관한 법률관계에 해당되는 상속회복청구에 대하여 이 관습법을 적용할 수 밖에 없다"며 "관습이 불합리하고 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없어 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 하여 이 사건 관습을 법적 규범인 관습법으로 확인, 선언한 판례들을 변경하는 방법으로 관습법의 효력을 부인하여 이를 적용하지 아니하고자 하는 다수의견에는 찬성할 수 없다"는 등의 이유로 반대의견을 냈다. 서씨는 지난 1960년 부모의 사망으로 자신의 친정이 무후가가 될 것이 염려되자 어머니 장모씨의 사망신고가 돼 있지 않은 것을 이용, 한국전쟁 당시 사망한 또 다른 서모씨를 사후양자로 입양했다. 이후 서씨는 94년 장씨 앞으로 돼 있던 경북상주시 소재 임야 등을 정리하는 과정에서 사후양자 서씨의 자녀들이 상속지분만큼 소유권이전등기를 경료받게 되자 이들에 대한 소유권이전등기는 무효인 만큼 이들로부터 증여받은 피고 윤씨의 등기 역시 원인무효라고 주장하며 조카들과 함께 진정명의회복을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 내 1,2심에서 패소하자 상고했다.

"성전환자들의 호적을 고쳐줘야 한다"는 고종주(高宗柱) 부산가정지원장의 주장은 우리 사회가 들춰내기 꺼려했던 성전환자들의 인권 문제에 대해 그동안 사회 변화에 다소 더디게 반응해왔던 법원 내부에서 정면으로 문제삼았다는 데 의의가 있다. 또, 성전환자들의 근본적인 인권 보호를 위해 특별법 제정 등 입법조치가 시급하다는 기본적인 해결방안 외에 성문규정의 의미를 과감하게 확대해석, 실질적인 법 창조적 기능을 발휘해야 한다는 주장이어서 주목된다. 高 지원장은 "성전환자들도 엄연히 사회의 한 구성원으로 존재하고 있는데도 편견에 사로잡힌 우리 사회는 그들의 인권 문제를 심각하게 생각해오지 않았던 실정"이라며 "이제는 이유 있는 그들의 장애를 이해하고, 극복하기 위한 노력에 협력해야 한다"며 논문 작성 동기를 설명했다. 또 "대한의사협회의 자료에 따르면 우리나라에서도 80년대말을 전후해 성전환수술이 도입된 이래 3백∼4백명 정도의 성전환증 환자가 수술을 받았고 현재도 4천5백여명의 성전환증 환자가 존재하고 있다"며 "지금까지 성전환자들에 대한 호적정정 허가가 단 3건이었다는 것을 감안하면 현재 수많은 성전환자들이 그들이 누릴 수 있는 기본적 인권을 보장받지 못한 채 살아가고 있는 실정"이라고 밝혔다. <법원의 태도> 지난 96년 대법원 제1부(주심 정귀호·鄭貴鎬 대법관)는 성전환자 수술로 여자가 된 피해자 A씨를 강간한 혐의로 기소된 B씨등에 대한 상고심(96도791)에서 "A씨가 성전환 수술을 받아 여자의 외형을 갖았다고는 하지만 A씨의 성염색체가 남자의 것인 이상, 강간죄가 성립하지 않는다"며 검사의 상고를 기각했다. 당시 재판부는 판결문에서 "피해자가 비록 어릴 때부터 정신적으로 여성에의 성귀속감을 느껴 왔고 성전환 수술로 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 개인적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있다 할지라도, 기본적인 요소인 성염색체의 구성이나 수술 후에도 여성으로서의 생식능력은 없는 점, 그리고 이에 대한 사회 일반인의 평가와 태도 등 여러 요소를 종합적으로 고려하면 피해자를 사회통념상 여자로 볼 수는 없다"고 밝혀 '성염색체의 형태'를 판단의 기준으로 삼았다. 또, 성전환수술에 따른 성별정정을 신청한 사건들에서 우리 하급심 법원들도 "성염색체의 구성에 따라 성별이 구분된다"며 기각 결정을 내렸었다. <高 지원장의 반박> 하지만, 이러한 판례의 '성염색체에 의한 성별결정'에 대해 高 지원장은 먼저 강간 사건의 대법원 판례를 예로 "성전환증 환자로 판명돼 성전환 수술 외에 치료 방법이 없다는 판단에서 시행된 성전환 수술자체는 정당한 치료행위인 이상 형법 제20조의 정당행위에 해당한다"는 전제에서 "당시 피해자가 여성에 대해 성귀속감을 느껴오다 성전환수술을 받고 2∼3년동안 여자로서 생활해 성전환의 요건을 구비하고 있었는데도 대법원 스스로 제시한 성별 구분의 기준을 전체적으로 참작하지 않고 '생물학적 결정론'에 치우쳐 여자로 인정하지 않은 잘못이 있다"고 밝혔다. 또, 호적공부의 성별정정 신청 사건들에 대한 법원의 기각 결정들에 대해서도 "호적법 제120조에 따라 성별도 정정 대상이 된다"며 "사람의 법률상 성을 결정할 때는 생물학적인 요소에 사회적·심리적 요소를 더해 합리적으로 결정해야 할 것이므로 일정한 요건을 전제로 성전환 수술을 받은 사람들에 대해서도 성별 정정을 허가해야 한다"고 주장했다. <외국 동향> 이미 유럽등 선진국에서 모두 인정되고 있다. 1931년 세계최초로 독일에서 성전환수술이 시행된 이후 세계 각국에서는 20년 전부터 성전환 특별법등의 제정으로 성전환자를 이해하기 위한 움직임이 나타났다. 특히 독일과 스웨덴에서는 특별법 제정이후 개명과 성별 정정을 인정하고 있는 추세고, 프랑스나 미국에서도 전문 의료기관이 설립되고 법적으로도 구제 조치가 이뤄지고 있는 실정이다. <우리나라의 입법 동향> 이에 말맞춰 우리나라에서도 몇몇 국회의원들이 호적법 개정이나 특별법 제정을 검토하고 있는 것으로 알려졌다. 한나라당 김홍신 의원도 현재 성전환자들의 성별정정을 위한 입법조사 단계에 있다.

6살인 유아의 증언능력과 관련, 관심을 끌었던 '일본인 현지처 살해사건'에 대해 대법원에서도 진술의 신빙성이 받아 들여졌다. 대법원제3부(주심 李林洙대법관)는 지난달26일 일본인 현지처인 金모씨(당시 28세)를 살해하고 불을 지른 혐의등으로 무기징역을 선고받은 李성진씨의 상고를 기각, 무기징역을 선고한 원심을 확정했다.(99도3786) 이번 판결은 그간 유아의 증언능력과 관련, 진술의 신빙성에 대해 시각차이를 보이던 대법원의 입장을 명확히 한 것으로 해석돼 유아의 증언능력에 따른 진술의 신빙성과 관련된 문제는 이것으로 일단락된 것으로 보인다. 재판부는 판결문에서 "이 사건 당시는 만 4세6개월 남짓, 제1심에서의 증언 당시는 만 6세11개월 남짓된 피해자인 딸 김△양(일본명 미나끼)의 증언능력을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 유아의 증언능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다"고 밝혔다. 유아의 증언에 대해 신빙성을 인정한 판결로는 "사고당시 만 3년3개월 남짓, 증언 당시는 만 3년6개월 남짓된 강간치상죄의 피해자인 여아가 피해상황에 관하여 비록 구체적이지는 못하지만 개괄적으로 물어본 검사의 질문에 이를 이해하고 고개를 끄덕이는 형식으로 답변함에 대하여 증언능력이 있다"(91도579)고 본 예가 있다. 이에 반해 유아의 증언에 대해 신빙성을 부인한 판결로는 "사건당시 4세가 안된 피해자가 자신의 과거 경험사실을 기억해 그에 따라 진술할 수 있는 능력은 정상인에 비해 미약하다고 할 것이어서 그 피해자의 일관되지 않고 표현도 분명하지 않은 진술만으로 범죄사실을 인정하는데 합리적 의심을 배제할 정도의 증명에 이르렀다고 보기 어렵다"(92도874)는 예가 있다. 李씨는 지난96년8월22일 金씨의 집에서 돈을 빌리는 문제로 다투던중 격분, 金씨와 딸의 머리를 벽에 찧어 金씨는 사망하고 딸은 기절, 미수에 그친후 강도의 소행으로 위장한 뒤 불을 지른 혐의로 기소 됐었다.