어머니의 성과 본을 따른 자녀는 어머니가 속한 종중의 구성원이 된다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 박정화 대법관)는 A씨가 B종중을 상대로 낸 종원지위확인소송(2017다260940)에서 원고승소 판결한 원심을 지난달 26일 확정했다. 민법상 친족 범위에 父系·母系 차별하지 않아 당초 아버지의 성과 본을 따라 출생신고가 됐던 A씨는 성년이 된 후 가정법원에 성·본 변경 허가 신청을 내 어머니의 성과 본을 따르겠다고 했다. 법원은 이를 허가했고, 이에 따라 A씨는 성·본 변경신고를 했다. A씨 측은 이후 B종중에 종원 자격을 인정해달라고 했지만, B종중이 거부하자 소송을 냈다. 소송에서는 민법 제781조 6항에 따라 성과 본이 모(母)의 성과 본으로 변경된 성년인 자녀가 모(母)가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하게 된 후손으로서 종중의 구성원이 되는지 여부가 쟁점이 됐다. 재판부는 "대법원 전원합의체 판결(2002다1178)에 따라 종중에 관한 관습법 중 구성원을 성년 남성만으로 제한한 부분은 효력을 상실했고, 조리 상 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성도 종원이 된다고 보게 됐다"면서 "마찬가지로 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습도 법적 규범으로서 효력을 가진 관습법으로 남아 있다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 父의 성·본 따른 후손과 달리 판단할 수 없어 이어 "헌법 이념에 따라 1990년 1월 개정 민법에서는 부계혈족과 모계혈족을 차별하지 않고 친족의 범위를 규정했고, 2005년 3월 개정된 민법에서는 양성평등이라는 헌법이념과 시대에 부합하지 않는 호주제를 폐지하고 자녀의 성과 본은 부성주의를 원칙으로 하면서도 자녀의 복리를 위해 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 법원의 허가를 받아 성과 본을 변경할 수 있도록 한 점 등을 보면 모(母)의 성·본을 따라 종중의 공동선조와 성·본을 같이 하게 된 후손의 종원 자격을 부(父)의 성·본을 따른 후손과 달리 판단할 수는 없다"고 설명했다. 그러면서 "부모가 혼인신고 시 모(母)의 성·본을 따르기로 협의한 경우에는 자(子)는 출생 시부터 모(母)의 성·본을 따른다고 규정하고 있는데, 이처럼 출생 시부터 모(母)의 성·본을 따르게 된 경우 자녀는 모(母)가 속한 종중의 구성원이 된다고 봐야 하므로 출생 후 자녀의 복리를 위해 성·본을 변경할 필요가 있어 법원의 허가를 받아 변경한 경우에도 달리 볼 이유가 없다"며 "법원의 허가를 받아 모(母)의 성과 본을 따르기로 변경된 자녀는 부(父)가 속한 종중에서 탈퇴하게 돼 출생 후 모(母)의 성·본으로 변경된 경우 모(母)가 속한 종중의 구성원이 될 수 없다고 본다면 종중의 구성원 자격을 박탈하는 것이 돼 헌법상 평등의 원칙에 반한다"고 판시했다.

어머니의 성(姓)으로 바꾼 자녀도 어머니가 소속된 종중의 종원으로 인정해야 한다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사18부(재판장 노정희 부장판사)는 이모(29)씨가 A종중을 상대로 "종원으로 인정해달라"며 낸 종원지위확인소송(2017나2015421)에서 1심과 마찬가지로 최근 원고승소 판결했다. 이씨는 지난 2014년 서울가정법원의 허가를 받아 자신의 성을 아버지의 성인 김씨에서 어머니 성인 이씨로 바꿨다. 혼인신고 때 자녀의 성을 어머니의 성과 본으로 하는 협의가 있다면 자녀가 어머니의 성과 본을 따를 수 있고, 아버지 성과 본을 따르더라도 자녀의 복리를 위해 법원의 허가를 받아 성을 바꿀 수 있다. 어머니의 성과 본으로 변경한 이씨는 2015년 어머니가 소속된 A종중에 종원 자격을 부여해달라고 요청했다. 그러나 A종중은 "종중은 본질적으로 부계혈족을 전제로 하는 종족단체"라며 "공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손이더라도 모계혈족인 이씨는 종원 자격이 없다"고 거부했다. 이씨는 이에 소송을 냈다. 법원은 이씨의 종원 자격을 인정했다. 재판부는 "이씨는 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 혈족이고, 종중에 관한 대법원 판례와 성·본 변경 제도의 취지를 볼 때 이씨가 여성 종원의 후손이더라도 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 구성되는 종중의 구성원이 될 수 있다고 보는 것이 조리(條理)에 합당하다"고 밝혔다. 이어 "설사 여성 종원의 후손은 여성 종원이 속한 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습이나 관습법이 있었더라도 이는 변화된 우리 전체 법질서에 부합하지 않아 정당성과 합리성을 상실했다"고 판시했다.

개별 가구에 대한 생계비 지원액을 산출할 때 근로능력이 있는 가구원이 있다는 이유로 실제로 벌어들이지도 않은 '추정소득'을 인정해 지원액을 감액하는 것은 무효라는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정12부(재판장 이승한 부장판사)는 최근 장모(83)씨가 서울시 중랑구청장을 상대로 낸 생계비 등 지급 청구소송(2013구합51800)에서 "장씨에 대한 중랑구청의 급여변경결정처분은 법령상 아무런 근거가 없어 무효"라며 원고승소 판결했다. 장씨는 부인 김모씨, 아들과 함께 거주하고 있는데, 중랑구청은 이 중 아들에 대해 국민기초생활보장법상의 '근로능력이 있는 수급자'에 해당한다고 판단해 아들이 '자활에 필요한 사업에 참가할 것'을 조건으로 생계급여를 지급한다고 통지했다. 그러나 아들이 자활사업참여 조건을 이행하지 않자 중랑구청은 월 79만4880원의 소득이 있는 것으로 추정해 "추정소득이 상향 조정됨에 따라 장씨 가구에 대한 급여액을 하향 조정한다"며 장씨 가구의 생계·주거급여를 기존의 월 42만2380원에서 7만6880원으로 감액하는 급여변경통지를 했다. 국민기초생활 보장법 제30조2항은 근로능력이 있는 수급자에 대해서는 자활근로에 참여할 것을 조건으로 생계급여를 지급하고 조건을 이행하지 않을 경우 수급자 본인의 생계급여의 전부 또는 일부를 지급하지 않도록 하고 있다. 재판부는 판결문에서 "개별가구의 급여액을 산출하기 위해 그 개별가구의 최저생계비에서 소득인정액을 공제함에 있어서, 소득인정액에 포함되는 '개별가구의 소득평가액'에서의 소득은 그 개별가구의 구성원이 실제로 벌어들이는 근로소득, 사업소득, 재산소득, 기타소득이라는 각 소득을 의미할 뿐"이라며 "근로능력이 있는 수급자가 자활사업에 참여하지 않는다는 이유로 그에게 일정한 소득이 있는 것으로 추정해 추정소득 부과처분을 할 수 있는 아무런 법령상의 근거가 없다"고 밝혔다. 재판부는 "조건부수급자의 조건 불이행 시 생계급여 부지급에 관한 규정인 동법 제30조2항은 조건부수급자 본인의 생계급여를 지급하지 않는 것으로서 조건부수급자에 대한 추정소득 부과와는 전혀 무관한 규정"이라며 "법률과 시행령, 시행규칙 어디에도 추정소득 부과에 관한 아무런 근거규정도 존재하지 않는 만큼 추정소득 부과처분은 당연무효에 해당한다"고 밝혔다. 행정법원 관계자는 "최근 생활고 문제로 목숨을 끊은 '세 모녀 사건'처럼 근로능력이 있다는 이유로 추정소득이 인정돼 국가의 지원을 받지 못하고 어려움을 겪고 있는 사람들에게 도움이 될 것"이라고 말했다.

위장결혼으로 입국했으나 실제로 가정을 꾸리고 화목한 결혼생활을 하고 있다면 이주여성의 귀화를 허가해야 한다는 판결이 나왔다. 중국인 여성 조모(42)씨는 2004년 10월 한국인 장모(55)씨와 혼인신고를 하고 다음 해 1월 한국에 입국했다. 하지만 이들의 결혼은 조씨가 한국에 입국하기 위해 꾸며진 위장결혼이었다. 결국 조씨 부부의 위장결혼은 탄로가 났고, 부부는 2009년 공전자기록 불실기재 및 공전자기록 행사 혐의로 형사법정에 섰다. 이들의 재판을 담당한 재판부는 조씨가 입국 뒤 계속 남편과 동거하며 결혼생활을 유지하고 있고, 남편의 아들들도 조씨를 '새어머니'라고 부르며 가족으로 받아들이고 있는 점을 참작해 이들의 결혼을 인정하고 벌금 150만원의 선고유예 판결했다. 하지만 법원의 판결을 받고 나서 조씨의 한국국적 취득은 더 어려워졌다. 조씨는 2007년에 귀화신청을 했지만, 법무부는 2년 동안이나 시간을 끌다 법원의 유죄판결을 근거로 들며 '범죄경력'을 이유로 조씨의 귀화를 거부했다. 조씨는 2010년 다시 귀화신청을 했지만 역시 같은 이유로 거부당하자 지난해 10월 소송을 냈다. 서울행정법원 행정2부(재판장 윤인성 부장판사)는 지난 9일 조씨가 법무부장관을 상대로 낸 귀화불허처분 취소소송(2012구합35641)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "위장결혼이라는 범죄는 가볍지 않지만, 조씨가 입국 후 남편과 실제로 가정을 이뤄 가족들과 화목한 가정을 꾸리고 있다"며 "조씨를 우리 국가공동체의 구성원으로 받아들이는 데 지장이 있는 품성이 아닌 이상, 조씨의 귀화를 허락하지 않아 가족들의 법적 지위를 불안하게 할 필요는 없다"고 밝혔다.

헌법재판소는 법률과 같은 효력을 갖는 관습법(慣習法)에 대해서도 위헌심판을 할 수 있다는 첫 결정이 나왔다. 관습법은 사회 생활에서 습관이나 관습이 굳어져 사회 구성원으로부터 법적 확신에 의한 지지를 받아 법규범으로서의 지위를 갖게 된 것을 말한다. 하지만 대법원은 2007년 '관습법은 헌재가 위헌법률심판을 할 수 있는 대상이 아니다'라고 판단해 두 기관의 마찰이 예상된다. 더욱이 대법원은 관습법이 효력을 갖기 위해서는 판례에 의해 그 존재가 확인돼야 한다는 입장이어서 이번 헌재 결정에 따르면 대법원이 확인한 관습법을 헌재가 효력을 부정할 수 있다는 논리가 성립된다. 판례에 의해 확인된 관습법으로는 수목이나 미분리과실에 대한 공시방법인 명인방법, 관습법상 법정지상권, 분묘기지권, 동산의 양도담보, 사실혼 등이 있다. 헌재는 지난달 28일 관습법에 의해 분재청구권을 인정받지 못한 이모씨 등 2명이 상속에 관한 관습법에 대해 낸 헌법소원사건(2009헌바129)에서 각하결정을 내렸다. 분재청구권이란 호주가 사망하면 그의 전재산이 호주상속인에게 이전되고 차남 이하의 상속인들은 호주상속인에 대해 재산의 분배를 청구할 권한이 생기는 것을 말한다. 관습법상 분재청구권은 여성에게 인정되지 않아 남녀평등의 원칙에 위배된다는 지적이 제기돼왔다. 헌재는 결정문에서 "헌법 제111조와 헌법재판소법 제68조2항 등은 위헌심판의 대상을 '법률'이라고 규정하고 있는데, 여기서 법률이라고 하는 것은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률 뿐만 아니라 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등도 포함된다"고 밝혔다. 이어 "법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위헌심판의 대상으로 삼음으로써 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 합헌적인 법률에 의한 재판을 가능하게 해 궁극적으로는 국민의 기본권 보장에 기여할 수 있게 된다"며 "이씨 등에게 적용된 관습법은 법률과 같은 효력을 가지므로 당연히 헌법소원심판대상이 되고, 단시 형식적인 의미의 법률이 아니라는 이유로 그 예외가 될 수는 없다"고 설명했다. 다만 헌재는 "대법원은 이씨 등이 분재청구권을 가진다고 하더라도 소 제기 이전에 이미 소멸시효 10년이 완성됐다고 판단했다"며 "판결이 확정된 이상 이 사건에서 문제되는 소멸시효 완성 여부에 관해 더 이상 다툴 수 없고, 이씨 등에게 적용된 관습법이 헌법에 위반되는지 여부는 이 사건에서 재판의 전제가 되지 않는다"고 판단했다. 하지만 이정미 재판관은 각하의견을 낸 재판관 7명과는 달리 본안판단을 해야한다는 의견을 냈다. 이 재판관은 "민법은 소멸시효 기산점이 '권리를 행사할 수 있는 때'로부터 진행한다고 규정하고 있는데, 헌재가 이씨 등에게 적용된 관습법에 대해 위헌결정을 하기 전까지 이씨 등은 호주 상속인을 상대로 분재청구권을 행사할 수 없었으므로 아직 소멸시효가 완성되지 않아 관습법 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라서 재판의 전제성이 인정된다"고 설명했다. 앞서 대법원은 지난 2007년 헌법소원 청구인인 이씨 등이 낸 위헌법률심판제청신청(2007카기134)을 각하하면서 "위헌심사의 대상이 되는 법률은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률을 의미하고, 민사에 관한 관습법은 법원에 의해 발견되고 성문의 법률에 반하지 않는 경우에 한해 적용되는 것"이라며 "관습법이 헌법에 위반되는 경우 법원이 관습법의 효력을 부인할 수 있으므로 관습법은 헌법재판소의 위헌법률심판 대상이 아니다"라고 밝혔다. 임지봉 서강대 교수는 "헌법재판소가 국회 제정 법률이 아니라는 이유만으로 국민의 기본권을 침해하고 있는 관습법의 위헌심판 대상성을 인정하지 않는다면 국민의 기본권 보호 기관으로서 의무를 져버리는 것이기 때문에 이번 결정은 타당하다고 본다"고 말했다.

외국인이 한국인과 오랫동안 정상적인 결혼생활을 했더라도, 동생의 위장결혼을 도와줘 형사판결을 받은 전과가 있다면 우리국적을 허가하지 않더라도 정당하다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 국적법에서 간이귀화와 일반귀화의 요건으로 공통적으로 요구하고 있는 '품행이 단정할 것'의 의미에 대해 제시한 판결로 향후 상급심의 최종판단이 주목된다. 서울고법 행정4부는 최근 귀화신청을 한 중국인 A씨가 "6년간 정상적인 혼인생활을 유지해 국적법의 간이귀화요건을 충족했다"며 법무부장관을 상대로 낸 국적신청불허가처분취소 청구소송 항소심(☞2009누39027)에서 1심과 같이 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "국적법 제6조2항, 제5조3호는 간이귀화, 일반귀화의 요건 중 하나로서 '품행이 단정할 것'을 들고 있다"며 "이는 당해 외국인의 성별, 연령, 직업, 가족, 경력, 전과관계 등 여러가지 사정을 종합적으로 고려해 볼 때 그를 우리 국가공동체의 구성원으로 인정해 주권자의 한 사람으로 받아들임에 있어 지장이 없는 품성과 행동을 보이는 것이라고 해석함이 상당하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "중국인인 원고가 6년간 국내에서 대한민국 국민과 혼인생활을 유지하고 있으나 원고가 남동생의 위장결혼에 관여한 사실이 인정된다"며 "원고는 남동생의 위장결혼을 주선한 이에게 대가로 800만원을 줘 잘못된 혼인신고를 한 혐의로 약식기소돼 벌금 300만원의 약식명령을 받아 지난해 4월 확정됐다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "이런 범행내용이나 시기를 비춰볼 때 법무부가 국적을 허가하지 않는 처분을 할 당시를 기준으로 원고는 장차 우리사회의 구성원이 되는 데 지장이 없는 품성과 행동을 갖추고 있다고 보기 어렵다"며 "이점에서 원고는 국적법 소정의 간이귀화요건을 충족하지 않았다고 판단된다"고 설명했다. 2003년 한국인과 결혼한 A씨는 2007년 법무부에 간이귀화를 신청했으나 불허가처분을 받았다. 이에 불복해 서울행정법원에 소송을 냈으나 1심에서 패소했다.

타가에 출계했어도 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중의 구성원이 된다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 성과 본이 같은 집안에서 대를 잇기 위해 양자로 출계한 것이지만 판결취지에 따르면 성과 본을 달리해 양자로 간 경우에도 친부가 속한 종중의 구성원이 될 수 있게 된다. 특히 이번 판결은 출계한 자와 자손들은 친가의 생부를 공동선조로 해 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없다(☞81다584 등)는 종전 대법원판례와 다른 것이어서 대법원의 최종 판단이 주목된다. 서울고법 민사17부(재판장 곽종훈 부장판사)는 지난 1일 경주최씨충재공파 만령화수회가 "출계자의 후손은 종중원이 될 수 없다"며 최모씨 등 4명을 상대로 낸 종중회원확인소송 항소심(☞2009나4000)에서 1심과 마찬가지로 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "현행 가족법상 입양으로 인해 양자와 양친 사이에 친족관계가 발생해도 친생부모와 여전히 친자관계가 소멸하지 않을 뿐더러 상속인의 지위를 상실하지 않는다"며 "구 관습에 의하더라도 양자는 양자연조(養子緣組)의 날로부터 양친의 적자인 신분을 취득하지만 실가의 부모 기타의 혈족과 사이에서 친족관계를 상실하지 않았다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "대법원은 전원합의체판결로 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 장녀가 재사주재자가 된다고 판시(☞2007다27670)한 바 있고, 공동선조와 성과 본을 같이하는 후손은 성별의 구별없이 성년이 되면 당연히 구성원이 된다고 판단(☞2002다1178)했다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "타가에 출계한 자 및 그 후손들도 엄연히 '생가의 공동선조와 성과 본을 같이하는 후손'인 이상 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 된다"면서 "타가에 출계한 자와 자손은 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중에는 속하지 않는다는 종래의 관습 내지 관습법은 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 않아 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로 더 이상 효력을 가질 수 없다고 봐야 한다"고 설명했다. 재판부는 출계여부에 대해서도 "경주최씨중앙종친회에서 가장 신뢰할 수 있다고 인정한 경주최씨대동보인 갑진보에는 소송을 당한 최씨 등의 선조인 세항이 인경의 양자로 출계했다는 기재가 없다"며 인정하지 않았다. 만령화수회는 경주최씨 만령을 중시조로 하는 종중이고, 소송을 당한 최씨 등은 만령의 7세 종손인 세항의 자손들이다. 만령화수회는 종중 소유의 시흥시 소재 토지 가운데 일부 지분을 세항의 자손들에게 명의신탁했다. 그런데 세항의 자손들 중 한명이 2002년 만령화수회 종중회장에서 물러난 후 분쟁이 생겼다. 종중에서는 일부 족보에서 세항이 15촌되는 인경의 양자로 출계했다고 기재돼 있는 것을 근거로 세항의 자손들은 종중원이 아니라고 주장한 것이다. 세항의 후손들은 출계한 사실이 없다며 다퉜고 종중은 지난 2007년4월 소송을 내 1심에서 증거부족으로 패소했다.

종손의 이복 형 또는 누나도 제사를 주재할 수 있는 길이 열렸다. 대법원이 입장을 변경해 종래 종손이 우선적으로 제사를 승계해야 한다는 관습법과 대법원 판결들이 더 이상 효력을 유지할 수 없게 됐기 때문이다. 대법원 전원합의체(주심 박시환 대법관)는 지난 20일 최모(59)씨가 “선친의 유골을 돌려달라”며 이복형제 3명을 상대로 낸 유체인도소송 상고심(2007다27670)에서 이같이 판시하고 원고승소 판결한 원심을 20일 확정했다. 재판부는 판결문에서 “상속인들간의 협의와 무관하게 적장자(嫡長子)가 우선적으로 제사를 승계하던 종래의 관습은 가족 구성원인 상속인들의 자율적인 의사로 이뤄진 협의결과를 무시하는 것이고 적서(嫡庶)간의 차별을 두는 것”이라며 “개인의 존엄과 평등을 기초로 한 오늘날의 가족제도에 부합하지 않아 더 이상 관습 내지 관습법으로서의 효력을 유지할 수 없게 됐고, 이에 터잡은 종래의 대법원판결 역시 더 이상 판례법으로서의 효력을 유지할 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “현재 우리 사회 구성원들 사이에서 협의가 되지 않는 경우에는 장남 내지 장손자가 제사주재자가 되고, 아들이 없으면 장녀가 제사주재자가 된다는 점이 널리 용인되고 있는 것으로 보인다”면서 “동등한 지위에 있는 사람들 사이에서는 연장자를 우선하는 것이 우리의 전통적인 미풍양속이자 일반적인 사회적 통념이라는 점 등에 비춰보면 협의가 되지 않는 경우에는 적서를 불문하고 장남 내지 장손자가, 공동상속인들 중 아들이 없다면 딸이 제사주재자가 된다고 보는 것이 사회통념상 상대적으로 정당성이 있고, 예측가능성도 확보된다”고 판단했다. 재판부는 “원심이 망인의 장남인 최씨가 종손의 지위에서 망인에 대한 제사주재자가 된다고 판시한 것은 잘못이나 어차피 망인의 공동상속인들 사이에서 제사주재자에 관한 협의가 이뤄지지 않은 이상 망인의 장남인 최씨가 제사주재자가 된다는 점에 따라 결론에 있어 정당하다”고 판시했다. 이에 대해 박시환·전수안 대법관은 "공동상속인들 간에 협의가 되지 않으면 일반적 의사결정방법인 공동상속인들의 다수결에 의해 제사주재자를 정하는 것이 가장 적절하다"며 반대의견을 냈다. 또 김영란·김지형 대법관은 "공동상속인들 간에 협의가 되지 않으면 법원이 개개 사건에서 모든 관련된 사정을 종합적으로 고려해 누가 제사주재자인지를 심리·판단해야한다"는 이유로 반대의견을 냈다. 한편 대법원은 이번 사건에서 피상속인이 유언으로 유골 처분방식이나 매장장소를 지정했더라도 제사주재자가 이를 반드시 따라야 할 법률적 의무가 없다는 점을 명확히 했다. 재판부는 판결문에서 "피상속인의 유체·유골은 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산인 분묘와 함께 제사주재자에게 승계되고, 피상속인이 생전에 자신의 유체·유골의 처분방법이나 매장장소를 지정한 경우, 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 이상 그 의사는 존중돼야 하나, 이러한 의무는 도의적인 것에 그친다"면서 "제사주재자가 무조건 이에 구속돼야 하는 법률적 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "망인의 영혼이 떠나고 남은 유체·유골에 대한 매장·관리·제사·공양 등은 그 제사주재자를 비롯한 유족들의 망인에 대한 경애·추모 등 개인적인 감정에 의해 이뤄지는 것이고, 망인의 유체·유골은 제사주재자에게 승계되는 것"이라면서 "그에 관한 관리 및 처분은 종국적으로는 제사주재자의 의사에 따라 이뤄져야 한다"고 판시했다. 반면 박시환·전수안 대법관은 반대의견에서 "제사주재자라고 해서 망인의 생전의사를 무시하고 마음대로 유체를 처분하는 것은 다른 유족들의 망인에 대한 경애·추모의 정을 훼손하는 행위"라며 "사자의 인격권을 인정하는 범위가 점차 확대되고 있는 추세에 비춰 보더라도 유체·유골의 처분 등에 관한 망인의 생전 의사에 법률적 구속력을 인정하는 것이 타당하다"고 밝혔다. 또 안대희·양창수 대법관도 "망인이 생전에 자신의 유체·유골의 처분방법이나 매장장소를 결정하는 것은 '사후적 인격보호' 또는 '인격권에서 파생되는 신체에 대한 자기결정권'의 한 내용으로서 사망 후에도 보장돼야 하므로 망인의 생전의 의사표시는 제사주재자에게도 법률적 구속력이 있다"며 반대의견을 냈다. 최씨의 아버지는 1947년 본처와 결혼해 3남3녀를 뒀으나 지난 61년부터 별거에 들어간 뒤 다른 여자와 44년 동안 1남2녀를 두고 살다 2006년께 사망했다. 최씨의 이복형제들은 망인의 유언에 따라 경기도 모 공원묘지에 매장했다. 이를 뒤늦게 안 원고 최씨는 "아버지를 선산에 모셔야 한다"며 이복형제를 상대로 유체인도소송을 내 1.2심에서 승소했었다.

대법원은 18일 용인李씨사맹공파 여성 5명이 "출가한 여성도 종중원으로 인정해 달라"며 종회를 상대로 낸 종회회원확인소송 상고심(☞2002다1178)에 대해 사법사상 처음으로 공개변론을 열었다. 이날 변론은 崔鍾泳 대법원장과 대법관 12명 전원이 참석하는 전원합의체로 진행됐으며, 2백30여명의 방청객들이 대법정을 가득 메워 뜨거운 관심을 나타냈다. 이날 여성측 소송대리인인 黃德南 변호사는 "현대사회에서는 여성들 역시 성묘와 제례에 사실상 참여하고 있는 만큼 여성에 대해서만 종중원 자격을 인정하지 않는 것은 헌법이 규정하고 있는 남녀평등의 원칙에 어긋난다"고 주장했다. 이에 대해 종중측 閔京植 변호사는 "종중의 본질은 공동선조에 대한 분묘수호와 제사를 모시는 것"이라며 "출가한 여성이 사실상 종중원으로 권리와 의무를 행사하지 못하고 있는 만큼 인정해서는 안 된다"고 반박했다. 이어 참고인으로 나온 이승관 성균관 전례연구위원장은 "우리나라는 부계혈통을 계승하는 부권중심제도의 국가이므로 구성원은 당연히 최고 조상을 중심으로 한 남자 후손들이라는 점은 재론의 여지가 없다"며 "종중 재산을 후손들의 소유권의 목적물로 생각할 수는 없으며, 후손들은 영속적 보존의무만이 있을 뿐"이라고 밝혔다. 반면 이덕승 안동대법대 교수는 "헌법상 양성평등의 원칙과 개정 가족법의 취지 및 변화하는 종중의 관습에 비춰볼 때 특별한 규정이 없는 종중의 경우 성년이상의 종원이면 남녀 구별없이 종회원의 자격을 인정하는 방향으로 판례를 변경하는 것이 타당하다"고 주장했다. 이어 이진기 숙명여대법대 교수도 "성년·미성년을 불문하고 공동선조의 후손은 출생으로 종중회원이 되며, 사망으로 그 자격을 상실하는 것이므로 종중회원의 자격을 성년남성으로 제한한 대법원판례는 변경될 필요가 있다"며 "하지만 기혼여성과 타가에 입적한 피입양자는 각각 혼인과 입양으로 인해 종중회원 자격을 상실토록 해야한다"고 진술했다. '딸들의 반란'으로 불리는 이번 사건은 李씨종회가 지난 99년3월 소유임야를 3백50억원에 매각한 뒤 재산을 분배하면서 성년남자에게는 1억5천만원씩 지급한 반면 미성년자와 출가한 여성에 대해서는 1천6백여만원에서 5천5백만원씩 차등지급하면서 불거졌으며, 1·2심 법원은 여성들에게 패소판결을 내렸었다. 지금까지 대법원판례는 "종중은 공동선조의 분묘수호, 제사, 종원 상호간의 친목을 목적으로 해 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 혈족 아닌 자나 여자는 종중의 구성원이 될 수 없다"는 태도(92다30153, 95다34842 판결 등)를 일관되게 취하고 있다.

"성전환자들의 호적을 고쳐줘야 한다"는 고종주(高宗柱) 부산가정지원장의 주장은 우리 사회가 들춰내기 꺼려했던 성전환자들의 인권 문제에 대해 그동안 사회 변화에 다소 더디게 반응해왔던 법원 내부에서 정면으로 문제삼았다는 데 의의가 있다. 또, 성전환자들의 근본적인 인권 보호를 위해 특별법 제정 등 입법조치가 시급하다는 기본적인 해결방안 외에 성문규정의 의미를 과감하게 확대해석, 실질적인 법 창조적 기능을 발휘해야 한다는 주장이어서 주목된다. 高 지원장은 "성전환자들도 엄연히 사회의 한 구성원으로 존재하고 있는데도 편견에 사로잡힌 우리 사회는 그들의 인권 문제를 심각하게 생각해오지 않았던 실정"이라며 "이제는 이유 있는 그들의 장애를 이해하고, 극복하기 위한 노력에 협력해야 한다"며 논문 작성 동기를 설명했다. 또 "대한의사협회의 자료에 따르면 우리나라에서도 80년대말을 전후해 성전환수술이 도입된 이래 3백∼4백명 정도의 성전환증 환자가 수술을 받았고 현재도 4천5백여명의 성전환증 환자가 존재하고 있다"며 "지금까지 성전환자들에 대한 호적정정 허가가 단 3건이었다는 것을 감안하면 현재 수많은 성전환자들이 그들이 누릴 수 있는 기본적 인권을 보장받지 못한 채 살아가고 있는 실정"이라고 밝혔다. <법원의 태도> 지난 96년 대법원 제1부(주심 정귀호·鄭貴鎬 대법관)는 성전환자 수술로 여자가 된 피해자 A씨를 강간한 혐의로 기소된 B씨등에 대한 상고심(96도791)에서 "A씨가 성전환 수술을 받아 여자의 외형을 갖았다고는 하지만 A씨의 성염색체가 남자의 것인 이상, 강간죄가 성립하지 않는다"며 검사의 상고를 기각했다. 당시 재판부는 판결문에서 "피해자가 비록 어릴 때부터 정신적으로 여성에의 성귀속감을 느껴 왔고 성전환 수술로 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 개인적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있다 할지라도, 기본적인 요소인 성염색체의 구성이나 수술 후에도 여성으로서의 생식능력은 없는 점, 그리고 이에 대한 사회 일반인의 평가와 태도 등 여러 요소를 종합적으로 고려하면 피해자를 사회통념상 여자로 볼 수는 없다"고 밝혀 '성염색체의 형태'를 판단의 기준으로 삼았다. 또, 성전환수술에 따른 성별정정을 신청한 사건들에서 우리 하급심 법원들도 "성염색체의 구성에 따라 성별이 구분된다"며 기각 결정을 내렸었다. <高 지원장의 반박> 하지만, 이러한 판례의 '성염색체에 의한 성별결정'에 대해 高 지원장은 먼저 강간 사건의 대법원 판례를 예로 "성전환증 환자로 판명돼 성전환 수술 외에 치료 방법이 없다는 판단에서 시행된 성전환 수술자체는 정당한 치료행위인 이상 형법 제20조의 정당행위에 해당한다"는 전제에서 "당시 피해자가 여성에 대해 성귀속감을 느껴오다 성전환수술을 받고 2∼3년동안 여자로서 생활해 성전환의 요건을 구비하고 있었는데도 대법원 스스로 제시한 성별 구분의 기준을 전체적으로 참작하지 않고 '생물학적 결정론'에 치우쳐 여자로 인정하지 않은 잘못이 있다"고 밝혔다. 또, 호적공부의 성별정정 신청 사건들에 대한 법원의 기각 결정들에 대해서도 "호적법 제120조에 따라 성별도 정정 대상이 된다"며 "사람의 법률상 성을 결정할 때는 생물학적인 요소에 사회적·심리적 요소를 더해 합리적으로 결정해야 할 것이므로 일정한 요건을 전제로 성전환 수술을 받은 사람들에 대해서도 성별 정정을 허가해야 한다"고 주장했다. <외국 동향> 이미 유럽등 선진국에서 모두 인정되고 있다. 1931년 세계최초로 독일에서 성전환수술이 시행된 이후 세계 각국에서는 20년 전부터 성전환 특별법등의 제정으로 성전환자를 이해하기 위한 움직임이 나타났다. 특히 독일과 스웨덴에서는 특별법 제정이후 개명과 성별 정정을 인정하고 있는 추세고, 프랑스나 미국에서도 전문 의료기관이 설립되고 법적으로도 구제 조치가 이뤄지고 있는 실정이다. <우리나라의 입법 동향> 이에 말맞춰 우리나라에서도 몇몇 국회의원들이 호적법 개정이나 특별법 제정을 검토하고 있는 것으로 알려졌다. 한나라당 김홍신 의원도 현재 성전환자들의 성별정정을 위한 입법조사 단계에 있다.