금치산자(禁治産者)인 할머니가 공증인을 상대로 손해배상소송을 냈지만 패소했다. 할머니는 "후견감독인의 동의가 없는데도 후견인인 손자에게 허위의 약속어음을 공증해줬다"고 주장했지만, 법원은 공증인이 후견감독인의 동의 여부를 확인하지 않은 것은 잘못이라고 인정하면서도 이를 '중대한 과실'이라고는 보기는 어렵다며 공증인의 책임을 인정하지 않았다. 공증인은 공증업무에서 공무원의 지위를 갖기 때문에 공증인에게 직접 배상책임을 묻기 위해서는 국가배상법 제2조 등에 따라 공증인의 고의 또는 중과실이 인정돼야 한다. 박모(84)씨는 2009년 1월 금치산 선고를 받았다. 박씨의 후견인으로 손자인 백모씨가 선임됐지만 백씨는 딴 마음을 품었다. 할머니인 박씨의 돈을 빼돌리기 위해 노모씨에게 5억원을 빌린 것처럼 꾸민 뒤 이를 담보하기 위해 박씨 명의로 허위의 약속어음을 발행하고 A법무법인의 공증담당 변호사를 찾아가 공증까지 받았다. 이 약속어음에는 강제집행 인낙(기일 내로 돈을 갚지 않으면 강제집행을 해도 좋다는 의미) 취지가 담겨 있었다. 민법 제950조에 따르면 후견인이 피후견인을 대리해 돈을 빌리거나 보증을 하는 등 피후견인이 '의무만을 부담하는 행위'를 하거나 '소송행위' 등을 할 때는 후견감독인(당시 친족회)의 동의를 받도록 하고 있지만, 공증인은 약속어음 발행에 후견감독인의 동의가 있는지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 공증을 해줬다. 노씨는 공증받은 약속어음을 근거로 법원으로부터 채권압류 및 전부명령을 받아 박씨가 갖고 있던 예금 5억원을 강제집행해 돈을 빼돌린 뒤 박씨와 나눠가졌다. 하지만 백씨의 패륜 행각은 곧 꼬리를 잡혔고 두 사람은 공정증서원본불실기재 혐의 등으로 재판에 넘겨졌다. 백씨에게는 징역 1년6월의 실형이 선고됐고, 노씨에게는 징역 1년6월에 집행유예 2년이 선고됐다. 이후 박씨는 손자인 백씨와 공모자 노씨, 그리고 허위 약속어음을 공증해준 A법무법인을 상대로 "5억원의 손해를 연대해 배상하라"며 소송을 냈다. 1심은 "공증담당 변호사에게 고의나 중과실이 있었다고 볼 수 없다"며 박씨와 노씨에 대해서만 손해배상책임을 인정했다. 박씨는 항소했지만 역시 패소했다. 서울고법 민사17부(재판장 이창형 부장판사)는 15일 박씨의 항소를 기각했다(2015나11337). 재판부는 판결문에서 "공증인이 후견감독인의 동의 없이 후견인의 촉탁에 따라 강제집행 인락의 의사표시가 포함된 약속어음 공정증서를 작성한 것은 법령 위반으로 과실이 인정된다"면서도 "공증인이 약간의 주의만 했다면 손쉽게 약속어음 공정증서 촉탁에 후견감독인의 동의가 있었는지를 알 수 있는 서면을 제출 받을 수 있었음에도 이를 제출받지 않아 손해가 발생했다는 점 등이 인정되기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "백씨가 박씨의 후견인이자 손자였으며, 후견감독인의 동의가 필요한 행위에 약속어음 공정증서 촉탁 행위가 포함되는지도 문언상 불분명해 공증인에게 중과실이 있다고 보기 어렵다"고 설명했다.

부부가 이혼하면서 '아파트를 제외한 기타 재산권은 남편 소유로 한다'라고 재산분할 약정을 했다면 부인은 자신이 소유한 모든 부동산을 남편에게 넘겨야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 민일영 대법관)는 지난 10일 황모(51)씨가 "재산분할 약정대로 토지소유권과 토지보상금을 넘겨달라"며 전 부인인 박모(52)씨를 상대로 낸 소유권이전등기소송 상고심(2011다36619)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 수원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "재산분할약정은 황씨와 박씨가 이혼에 따른 재산분할을 함에 있어 아파트는 박씨의 소유로, '기타 재산권'은 황씨의 소유로 분할함을 명시하고 있다"며 "'기타 재산권'은 문언의 의미상 원칙적으로 아파트를 제외한 모든 공동재산을 뜻하는 것으로 봐야 하며, 박씨의 부동산이 '기타 재산권'에 포함되지 않는다고 보기 위해서는 그와 같이 해석할 만한 분명한 근거가 있어야 한다"고 밝혔다.재판부는 이어 "박씨의 부동산을 제외한 재산들만을 분할의 대상으로 삼았다면 따로 재산권 분할 절차를 진행할 것이 없었음에도 약정서에 '재산권 분할, 자녀 부양 책임의 소재가 피고에게 있음을 확인하는 절차 등을 진행할 것을 합의함'이라고 기재했다"고 설명했다. 재판부는 "이는 재산분할약정이 박씨가 소유권이전 절차에 협조해야만 분할이 가능한 재산, 즉 박씨의 부동산을 황씨에게 이전하는 것을 포함하는 약정이었다고 볼 수 있는 유력한 근거가 된다"며 "이혼을 전제로 재산분할, 자녀 양육 등에 관한 약정을 하면서 굳이 박씨의 부동산만 재산분할 대상에서 제외할 아무런 합리적인 이유가 없다는 점에서 원심의 해석은 납득하기 어렵다"고 지적했다. 황씨와 박씨는 지난 2008년 3월 이혼을 하면서 자녀 부양 책임을 지는 대신 아파트는 박씨 소유로 하고, 나머지 '기타 재산권'은 황씨 소유로 하기로 합의각서를 작성했다. 황씨는 박씨 소유의 토지 19필지를 넘겨달라고 소송을 내 1심에서 승소했으나, 2심은 "자녀에 대한 부양책임을 박씨가 전적으로 부담하기로 했던 등을 고려하면 '기타 재산권'은 남편인 황씨가 자신의 명의로 소유하고 있거나 운영하면서 사실상 소유하고 있는 재산만을 지칭하는 것"이라며 원고패소 판결을 했다.

서울고법이 항소심으로는 처음으로 '아내 강간'을 인정하는 판결을 내리자, 대법원이 '부부 간에는 강간죄가 성립할 수 없다'는 종래 판례를 변경할 지 여부에 법조계의 관심이 쏠리고 있다. ◇ 아내 강간죄, 항소심서 첫 인정= 정모(40)씨는 지난 4월 술에 취해 귀가한 후 부인 이모(40)씨와 경제적 문제로 심하게 다투면서 이씨에게 상해를 입힌 후 한 차례 강제로 성관계를 했다. 검찰은 정씨를 강간치상죄로 기소했고 1심 법원은 정씨에게 징역 5년을 선고했다. 2심 재판을 맡은 서울고법 형사9부(재판장 최상열 부장판사)도 지난 22일 항소심으로는 처음으로 아내에 대한 강간을 인정해 정씨에게 징역 2년6월에 집행유예 3년을 선고했다. 재판부는 판결문에서 "형법에서는 강간죄의 대상을 '부녀'로 규정하고 있을 뿐 다른 제한을 두지 않고 있다"며 "법률상 아내가 모든 경우에 당연히 강간죄의 대상에서 제외된다고 할 수는 없다"고 밝혔다. 법원이 아내 강간죄를 처음으로 인정한 것은 2009년 1월 16일로 거슬러 올라간다. 당시 부산지법 형사5부(당시 재판장 고종주 부장판사)는 외국인 아내를 흉기로 위협해 강제로 성관계를 가진 A씨에게 강간죄를 인정해 징역 2년6월에 집행유예 3년을 선고했다. 하지만 판결 직후 A씨가 자살하면서 아내 강간죄가 성립되는지에 대한 항소심의 판단은 이뤄지지 못했다. 지난 1월에도 1심에서 아내 강간죄가 인정된 사건의 항소심이 서울고법에서 진행됐지만 변호인이 항소 이유로 아내 강간죄가 인정되지 않는다는 점을 주장하지 않아 이 문제에 대한 재판부의 판단 없이 판결이 확정되고 말았다. 항소심에서 아내 강간죄를 처음으로 인정한 만큼 향후 대법원의 판단에 귀추가 주목되고 있다. 대법원은 지난 1970년 '처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄 고소와 이혼소송을 제기하였으나, 그 후 부부간에 다시 새 출발을 하기로 약정하고 간통죄 고소를 취하한 경우에는 설령 남편이 폭력으로서 강제로 처를 간음하였다 하더라도 강간죄는 성립되지 아니한다(70도29)'고 판단했었다. ◇ 아내 강간죄 인정은 세계적 추세= 해외에서는 이미 '아내 강간죄'가 광범위하게 인정되고 있는 추세다. 영미법계에서는 원래 '아내강간의 면책' 법리가 확고히 자리잡고 있었다. 미국에서는 1857년 매사추세츠주 법원이 "혼인 계약의 조건에는 아내는 남편이 원할 때는 언제나 성교에 응한다는 철회할 수 없는 동의가 포함된다"는 법 이론을 최초로 채택한 후 그대로 적용해왔다. 이후 1984년 뉴욕 항소법원이 "혼인증명서가 남편이 형사면책권을 갖고서 아내를 강간할 수 있는 자격증으로 파악돼서는 안 된다"며 '아내강간의 면책' 법리를 폐기하고 부부 강간죄를 인정했다. 영국도 1991년 최고법원의 전원합의체 판결을 계기로 아내 강간죄를 공식적으로 인정해오고 있다. 대륙법계 국가들도 대부분 마찬가지다. 독일은 지난 1997년 형법개정을 통해 강간죄의 구성요건 중 '혼인 외 성교'라는 문언을 삭제함으로써 아내 강간죄를 받아들였다. 일본은 아직까지 명확한 판례는 없지만 혼인이 실질적으로 파탄된 경우에는 아내 강간죄를 인정하고 있다. ◇ 학자들, 국내에서도 아내 강간죄 인정해야= 국내 학계에서는 이번 항소심 판결을 계기로 아내 강간죄를 인정하는 대법원 판례가 나오기를 바라는 목소리가 높다. 오영근 한양대로스쿨 원장은 "기존의 대법원 판례가 부부강간죄를 부정하는 입장이었지만, 세월이 흐르면 인식도 달라진다"며 "형법상 강간죄의 객체인 부녀의 개념에 배우자가 빠질 이유가 없다"고 말했다. 김형준 중앙대 로스쿨 교수도 "민법상 부부간 동거의무는 정상적인 성생활을 요구하는 범위 내에서만 허용되는 것"이라며 "폭행과 협박을 동원한 부부간의 강제 성관계는 강간죄의 구성요건을 충족한다"고 말했다. 반면 부부 간의 특수성을 고려해 신중하게 접근해야 한다는 반응도 있다. 최호진 단국대 교수는 "강간죄 객체에서 혼인 중의 부녀를 제외하는 것은 문리해석에 반한다"면서도 "부부간 성관계의 은밀성과 특수성을 고려한다면 제한적으로 해석할 필요가 있다"고 말했다.

이혼 당시 "향후 조정내용과 다른 위자료, 재산분할 등 일체의 금전적 청구를 하지 않겠다"는 내용의 조정이 성립돼 확정됐더라도 이혼 후 공직자 재산등록과정에서 한쪽 배우자가 숨겨놨던 재산이 발견된 경우에는 다시 재산분할을 요구할 수 있다는 법원 판단이 나왔다. 추후 재산분할청구권 포기에 합의할 당시 당사자가 예측할 수 있었던 재산에 해당되지 않는다는 이유에서다. 이번 판단은 재산분할재판시 전혀 심리된 적이 없는 재산에 대해서는 추가로 재산분할이 가능하다는 대법원 판례의 취지를 구체화한 것으로 향후 유사 사례에 많은 영향을 미칠 것으로 보인다. 서울가정법원 가사2부(재판장 임채웅 부장판사)는 최근 남편 A(60)씨가 부인 B(55)씨를 상대로 제기한 재산분할 청구사건(☞2009느합133)에서 "B씨는 A씨에게 1억9,500여만원을 지급하라"고 심판했다. 재판부는 판결문에서 "재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있다(대법원 2000므582)"며 "마찬가지로 재산분할에 관한 협의가 이루어진 경우에도 협의대상이었던 재산 이외의 재산이 추가로 발견되었다면 역시 재산분할청구의 대상이 될 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "재산분할에 관해 앞서 재판이 있었지만 그 재판이 임의조정이든 화해든 본격적으로 심리가 진행되지 못한 채 당사자들의 합의에 의해 조기종결되었을 경우 관용적으로 부가하는 부제소 합의 조항에 의해 추후 재산이 발견되더라도 추가 재산분할청구는 불가능하다고 해석한다면 화해절차가 공동재산을 은닉하고자 하는 당사자에 의해 악용될 우려가 있다"며 "당사자들이 전 재판에서 재산분할 등 금전적 청구를 하지 않겠다는 취지의 약정을 했더라도 이는 문언 그대로 해석할 것이 아니라 향후 재산분할대상이 될 것으로 약정 당시 예측할 수 있었던 재산에 한하여 추후 재산분할청구권을 포기한 것으로 제한해석함이 상당하다"고 설명했다. 하지만, 재판부는 부인 B씨가 반심판으로 재산분할을 청구한 남편 A씨의 퇴직금에 대해서는 "A씨가 올 연말 수령할 예정인 퇴직금의 경우 이전 이혼소송 당시 조정과정에서 분할액수와 방법을 정할 수 있었던 재산"이라며 "조정 당시 2~3년 후면 남편 A씨가 퇴직금을 수령할 예정이라는 사실을 알면서도 향후 재산분할 청구를 하지 않겠다는 내용에 합의한 것이므로 이는 새로이 발견된 재산으로 예측할 수 없었던 공동재산이라고 보기 어렵다"고 판단해 재분할대상이 아니라고 밝혔다. A씨 부부는 2008년 4월 임의조정을 통해 아파트 등의 소유권을 절반씩 나누고 이혼했다. 당시 부부는 향후 추가로 일체의 금전적 요구를 하지 않기로 약정했다. 하지만, 이혼신고 전 지방자치단체 공무원이던 A씨가 승진해 재산등록대상자가 되면서 문제가 발생했다. A씨가 알지못해 미처 재산등록신고를 못했던 부인 B씨의 금융자산과 부동산이 드러나 A씨가 정부로부터 재산등록불성실자로 지정됐기 때문이다. 이에 A씨는 법원에 "재산은닉 사실을 알게 된 이상 다시 분할해야 한다"며 법원에 추가로 재산분할을 청구했다.

국세기본법 제24조2항의 '연대하여'라는 글귀만으로 공동상속인에게 연대납세의무를 부과할 수는 없다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 공동상속인의 연대납세의무부과를 위법하다고 본 첫 판결로 상급심의 판단이 주목된다. 국세기본법 제24조2항은 상속인이 2인 이상인 때에는 피상속인에게 부과되거나 납부할 국세·가산금과 체납처분비를 민법 제1009조·제1010조 및 제1012조의 규정에 의한 상속분에 따라 안분해 계산한 세금을 상속으로 인해 얻은 재산을 한도로 '연대하여' 납부할 의무를 진다고 규정하고 있다. 서울행정법원 행정5단독 전대규 판사는 지난 15일 강모(37·여)씨가 종로세무서를 상대로 낸 양도소득세부과처분취소소송(2009구단2514)에서 "양도소득세 23억여원의 부과처분을 취소한다"며 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "국세기본법 제24조2항에 의하면 공동상속인의 경우 납세의무승계로 인해 납세의무를 부담하는 범위는 '상속분에 따라 안분해 계산한' 국세 등이라고 봄이 상당하다"며 "'연대하여'라는 글귀가 있다는 이유만으로 강씨가 상속으로 인해 얻은 재산만을 계산한 후 피상속인의 양도소득세 전액을 부과한 처분은 위법하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "조세법률주의의 원칙상 조세법규는 침해규범이므로 문언해석을 엄격하게 해야 하고 행정편의적으로 확장해석을 하거나 유추해석을 하는 것은 허용되지 않는다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "국세기본법을 개정한 입법자의 입법의도가 공동상속인에게 연대납세의무를 부과하려고 했다 해도 문언상 공동상속인이 부담하는 범위는 '상속분에 따라 안분해 계산한 국세 등'에 한정된다고 봐야 한다"며 "'연대하여'라는 문구가 추가됐다해도 각 공동상속인이 부담하는 납세의무의 범위가 달라진다고 볼 수 없다"고 설명했다. 강씨는 지난 2007년 종로세무서가 24억여원의 귀속 양도소득세를 부과하자 조세심판원 심판청구를 거쳐 지난 2월 소송을 냈다. 종로세무서는 조세심판원의 결정에 따라 일부 감액해 3월 23억여원으로 세액을 변경했다.

이중국적자의 국적이탈의 자유는 헌법상 권리인 거주이전의 자유에 해당하는 만큼 법률로써만 제한할 수 있다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 이규홍·李揆弘 대법관)은 22일 박모씨(20)가 국가를 상대로 낸 국적이탈허가거부처분취소 청구소송 상고심(99두2826)에서 이같이 판시, 원고패소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 되돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 "대한민국 국적과 외국 국적을 이중으로 취득한 이른바 이중국적자가 자유의사에 의해 대한민국 국적을 이탈할 수 있는 국적이탈의 자유는 헌법상 인정되는 거주이전의 자유의 하나에 해당, 법률로써만 제한할 수 있고, 97년 개정되기 이전의 구 국적법 제12조5호, 제15조, 구 국적법시행령 제2조 등 관련 규정의 형식이나 체재 또는 문언 등을 종합해 보면 그 규정에서 말하는 국적이탈허가는 관련 법령상 그 제한 사유에 해당하지 아니하는 한 허가해야 하는 기속행위에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 원심이 법 제12조 5호가 국적이탈허가요건에 관해 구체적인 규정을 두고 있지 아니하나 법무부장관에게 그 허가 여부의 판단에 대한 일정한 재량을 부여했다고 보아 국적이탈허가는 재량행위에 해당하고 또 원고에게 그 허가를 거부한 이 사건 처분은 그 처분으로 달성하려는 공익상 필요에 비해 원고가 입을 불이익이나 권리침해가 지나치게 커 재량권을 일탈 또는 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 어긋난 것으로 국적이탈허가의 법률적 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다"고 덧붙였다. 부모가 유학중이던 80년 미국 조지아주에서 태어나 미국 국적을 취득한 박씨는 98년 대한민국 국적을 포기하기 위해 법무부에 국적상실신청을 했으나, 법무부가 병역을 기피하기 위한 의도가 있다는 등의 이유로 신청을 거절하자 이 사건 소송을 냈었다.