서울고법이 항소심으로는 처음으로 '아내 강간'을 인정하는 판결을 내리자, 대법원이 '부부 간에는 강간죄가 성립할 수 없다'는 종래 판례를 변경할 지 여부에 법조계의 관심이 쏠리고 있다. ◇ 아내 강간죄, 항소심서 첫 인정= 정모(40)씨는 지난 4월 술에 취해 귀가한 후 부인 이모(40)씨와 경제적 문제로 심하게 다투면서 이씨에게 상해를 입힌 후 한 차례 강제로 성관계를 했다. 검찰은 정씨를 강간치상죄로 기소했고 1심 법원은 정씨에게 징역 5년을 선고했다. 2심 재판을 맡은 서울고법 형사9부(재판장 최상열 부장판사)도 지난 22일 항소심으로는 처음으로 아내에 대한 강간을 인정해 정씨에게 징역 2년6월에 집행유예 3년을 선고했다. 재판부는 판결문에서 "형법에서는 강간죄의 대상을 '부녀'로 규정하고 있을 뿐 다른 제한을 두지 않고 있다"며 "법률상 아내가 모든 경우에 당연히 강간죄의 대상에서 제외된다고 할 수는 없다"고 밝혔다. 법원이 아내 강간죄를 처음으로 인정한 것은 2009년 1월 16일로 거슬러 올라간다. 당시 부산지법 형사5부(당시 재판장 고종주 부장판사)는 외국인 아내를 흉기로 위협해 강제로 성관계를 가진 A씨에게 강간죄를 인정해 징역 2년6월에 집행유예 3년을 선고했다. 하지만 판결 직후 A씨가 자살하면서 아내 강간죄가 성립되는지에 대한 항소심의 판단은 이뤄지지 못했다. 지난 1월에도 1심에서 아내 강간죄가 인정된 사건의 항소심이 서울고법에서 진행됐지만 변호인이 항소 이유로 아내 강간죄가 인정되지 않는다는 점을 주장하지 않아 이 문제에 대한 재판부의 판단 없이 판결이 확정되고 말았다. 항소심에서 아내 강간죄를 처음으로 인정한 만큼 향후 대법원의 판단에 귀추가 주목되고 있다. 대법원은 지난 1970년 '처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄 고소와 이혼소송을 제기하였으나, 그 후 부부간에 다시 새 출발을 하기로 약정하고 간통죄 고소를 취하한 경우에는 설령 남편이 폭력으로서 강제로 처를 간음하였다 하더라도 강간죄는 성립되지 아니한다(70도29)'고 판단했었다. ◇ 아내 강간죄 인정은 세계적 추세= 해외에서는 이미 '아내 강간죄'가 광범위하게 인정되고 있는 추세다. 영미법계에서는 원래 '아내강간의 면책' 법리가 확고히 자리잡고 있었다. 미국에서는 1857년 매사추세츠주 법원이 "혼인 계약의 조건에는 아내는 남편이 원할 때는 언제나 성교에 응한다는 철회할 수 없는 동의가 포함된다"는 법 이론을 최초로 채택한 후 그대로 적용해왔다. 이후 1984년 뉴욕 항소법원이 "혼인증명서가 남편이 형사면책권을 갖고서 아내를 강간할 수 있는 자격증으로 파악돼서는 안 된다"며 '아내강간의 면책' 법리를 폐기하고 부부 강간죄를 인정했다. 영국도 1991년 최고법원의 전원합의체 판결을 계기로 아내 강간죄를 공식적으로 인정해오고 있다. 대륙법계 국가들도 대부분 마찬가지다. 독일은 지난 1997년 형법개정을 통해 강간죄의 구성요건 중 '혼인 외 성교'라는 문언을 삭제함으로써 아내 강간죄를 받아들였다. 일본은 아직까지 명확한 판례는 없지만 혼인이 실질적으로 파탄된 경우에는 아내 강간죄를 인정하고 있다. ◇ 학자들, 국내에서도 아내 강간죄 인정해야= 국내 학계에서는 이번 항소심 판결을 계기로 아내 강간죄를 인정하는 대법원 판례가 나오기를 바라는 목소리가 높다. 오영근 한양대로스쿨 원장은 "기존의 대법원 판례가 부부강간죄를 부정하는 입장이었지만, 세월이 흐르면 인식도 달라진다"며 "형법상 강간죄의 객체인 부녀의 개념에 배우자가 빠질 이유가 없다"고 말했다. 김형준 중앙대 로스쿨 교수도 "민법상 부부간 동거의무는 정상적인 성생활을 요구하는 범위 내에서만 허용되는 것"이라며 "폭행과 협박을 동원한 부부간의 강제 성관계는 강간죄의 구성요건을 충족한다"고 말했다. 반면 부부 간의 특수성을 고려해 신중하게 접근해야 한다는 반응도 있다. 최호진 단국대 교수는 "강간죄 객체에서 혼인 중의 부녀를 제외하는 것은 문리해석에 반한다"면서도 "부부간 성관계의 은밀성과 특수성을 고려한다면 제한적으로 해석할 필요가 있다"고 말했다.

변리사업을 위해 등록한 '상호'도 상속이 가능해 변리사 자격이 없는 자녀에게 상호에 대한 권리가 있다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 상속자가 자격증이 없어 영업은 하지 못하더라도 상호에 대한 권리는 인정해 준 것으로 변호사 등 유사직역에도 영향을 끼칠 것으로 보인다, 특허법원 제2부(재판장 金永泰 부장판사)는 "변리사 자격이 없는 자녀들은 변리사업을 할 수 없어 상호에 대한 권리를 주장하는 것이 부적법"하다며 변리사 A씨가 변리사 B씨의 자녀들을 상대로 낸 권리범위확인 소송(2004허4815)에서 "변리사 자격이 없더라도 자녀들은 정당한 권리자"라며 5일 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "원고는 피고들이 등록상호의 권리자들이기는 하나 변리사가 아니어서 그 지정서비스업인 변리사업을 영위할 수 없는 사람이기 때문에 특허심판원에 권리범위확인심판을 청구할 자격이 없다고 주장하나 변리사업 등을 목적으로 상호를 등록했다가 변리사업의 자격을 가진 자가 사망해 변리사업에 대한 등록이 취소됐더라도 서비스표권에 대한 권리는 모두 그 상속자에게 있다"고 밝혔다. 모 국제특허법률사무소를 운영하다 사망한 변리사 B씨의 자녀들은 자기 아버지가 등록한 상호와 변리사 A씨가 사용하는 상호가 유사하다며 특허심판원에 '권리범위확인심판'을 청구해 올해 7월 인용을 받았으며 이에 A씨가 "B씨의 자녀들은 변리사 자격이 없어 상호에 대한 권리가 없다"며 소송을 냈었다. 이에 앞서 A씨는 올해 특허심판원에 "변리사 B씨가 사망한 뒤 3년간 사무소가 운영되지 않았다"며 B씨 사무소의 '변리사업' 등록취소를 특허심판원에 청구해 등록을 취소하는 심결을 받아냈었다.