6·25 전쟁 당시 북한으로 끌려가 실종 처리된 남성의 자녀가 한국에 들어온 뒤 상속권을 인정해 달라며 소송을 냈지만 최종 패소했다. 남북 분단이라는 특수성을 고려하더라도 현행법상 북한주민에게 상속회복청구권의 제척기간과 관련한 특례를 인정하지 않는 이상 남한주민과 동일하게 상속권이 침해된 날로부터 10년이 지나면 상속회복청구권이 소멸돼 상속 회복을 더 이상 청구할 수 없다는 것이다. 민법 제999조 2항은 참칭상속권자가 상속권을 침해한 때 그 회복을 요구할 수 있는 상속회복청구권은 상속권의 침해를 안 날로부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날로부터 10년이 경과하면 소멸된다고 규정하고 있다. 남한주민과 북한주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 법률관계를 규정하고 있는 '남북 주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 특례법'은 친생자관계존재확인의 소나 인지청구의 소 등의 경우와 달리 상속회복청구권과 관련해서는 제척기간을 연장하는 등의 특례를 두고 있지 않다. 대법원 전원합의체(주심 김소영 대법관)는 19일 6·25전쟁 당시 실종 처리된 이모(당시 18세)씨의 딸 A씨가 자신의 숙부 등을 상대로 낸 상속재산회복청구소송(2014다46648)에서 각하 판결한 원심을 확정했다. 판결문보기 이씨는 1950년 9월 전쟁통에 서울에서 실종됐다. 1977년 법원은 이씨에 대한 실종선고를 내렸다. 이듬해 1월 이씨의 어머니와 형제들은 1961년 사망한 이씨의 아버지로부터 상속받은 충남 연기군의 선산에 대한 소유권이전등기를 마쳤다. 하지만 이씨가 2004년 5월 중국 연길에서 브로커를 통해 남한의 가족들과 만나면서 그동안 북한에서 살고 있었다는 것이 밝혀졌다. 2년 후인 2006년 12월 이씨는 사망했고 이씨의 딸 A씨는 이듬해 북한을 탈출한 뒤 2009년 6월 한국으로 들어왔다. 한국에 온 A씨는 "상속 당시 부친도 상속 자격이 있었고, 상속자의 딸인 나도 유산을 상속받을 자격이 있다"며 선산을 상속받아 소유권이전등기한 숙부 등 친척들을 상대로 2011년 10월 소송을 냈다. 하지만 대법원은 현행법상 북한주민에게 상속회복청구권의 제척기간을 연장해주는 특례가 없는 한 민법 규정에 따라 A씨의 상속회복청구권은 상속권에 대한 침해가 있었던 1978년 1월 숙부 등이 상속재산인 선산에 대한 소유권이전등기를 마친 때로부터 10년이 경과해 소멸했다고 판단했다. 대법원은 "민법이 상속회복청구권의 행사에 제척기간을 둔 취지는 상속을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하려는 것"이라며 "북한주민의 경우에도 다른 특별한 사정이 없는 한 상속권이 침해된 날부터 10년이 경과하면 민법 제999조 2항에 따라 상속회복청구권이 소멸한다고 해석해야 한다"고 밝혔다. 이어 "남북가족특례법이 북한주민의 친생자관계존재확인의 소나 인지청구의 소에 대한 제척기간의 특례 등을 규정하고 있으나 상속회복청구권에 있어서는 민법 제999조 2항이 규정하고 있는 제척기간에 관해 특례를 인정하는 규정을 두고 있지 않다"며 "상속회복청구의 경우에도 친생자관계존재확인이나 인지청구의 경우와 같이 남북 분단의 장기화·고착화로 인해 북한주민의 권리행사에 상당한 장애가 있음을 충분히 예측할 수 있음에도 이들 법률관계를 구분해 상속회복청구에 관해서는 제척기간의 특례를 인정하지 아니한 것은 법률관계의 불안정성을 최소화하기 위한 입법적인 선택"이라고 설명했다. 이에 대해 김창석·김소영·권순일·이기택·김재형 대법관은 "남북분단 상황에서 북한주민은 상속회복청구권 행사가 객관적으로 불가능한데도 상속권 침해행위가 있은 날부터 10년이 경과했다는 이유만으로 권리가 소멸한다고 보는 것은 권리자가 권리를 행사할 수 있어야 한다는 제척기간에 내재된 전제와 부합하지 않는다"며 "남북가족특례법 제11조는 북한주민은 민법 제999조에 따라 상속회복청구를 할 수 있다고만 규정하고 그 제척기간에 관해서는 명시적인 규정을 두고 있지 않은데 이는 제척기간과 그 연장에 관해 법률해석에 맡겨 둔 것으로 보아야 한다"는 반대의견을 냈다. 이들 대법관은 "이 경우 소멸시효 기산점에 관한 민법 제166조를 제척기간의 기산점에 유추적용하고 민법 제999조 2항의 단기 3년의 규정을 권리행사 기간에 유추적용해, 북한주민은 상속권이 침해돼 10년이 경과한 경우에도 상속회복청구권의 제척기간이 연장되어 '남한에 입국한 때부터 3년 내'에 상속회복청구를 할 수 있다고 봐야 한다"고 지적했다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 북한주민의 상속회복청구권의 제척기간에 관해 밝힌 최초의 사례"라고 말했다. 그는 "남북가족특례법상 상속회복청구권의 제척기간에 대한 명시적인 특례규정이 없는 상황에서 탈북자에게 제척기간을 연장해 주기는 어렵다"며 "입법을 통해 남한주민이 불측의 손해를 입지 않으면서도 북한주민의 상속회복청구권이 실질적으로 보장되는 방안이 강구돼야 한다"고 강조했다. 앞서 1심은 북한주민의 상속회복청구에 대해서는 민법 제999조 제2항의 적용이 제외된다고 판단해 원고승소 판결했지만, 2심은 북한주민의 경우에도 민법 제999조 제2항이 적용되기 때문에 A씨가 낸 소송은 제척기간 도과 후의 소송이라며 부적법하다고 판단해 각하 판결을 내렸다. 이번 대법원 전원합의체 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1476859375452_154255.pdf)에서도 볼 수 있다.

이혼소송 도중 이혼이 먼저 성립했더라도 부부가 여전히 재산분할 범위를 두고 다투고 있다면 법원은 재산분할에 대한 가집행을 선고해서는 안 된다는 첫 대법원 판결이 나왔다. 이는 재산분할로 금전 지급을 명하는 경우에도 판결이나 심판이 확정되지 않았다면 금전 지급의무의 이행기가 아직 도래하지 않았다는 취지의 대법원 판결이다. 이모(여)씨는 1991년 11월 김모씨와 결혼했다. 이씨는 초혼이었지만 김씨는 딸 둘을 둔 재혼남이었다. 둘은 슬하에 아들을 두었지만 자녀 양육에 대한 의견 차 등으로 심각한 갈등을 겪었다. 이씨는 2009년 4월부터 남편과 별거에 들어갔고 같은 해 5월 남편을 상대로 "아들의 친권과 양육권, 위자료 5000만원, 재산분할 5억2700여만원 등을 달라"며 이혼 소송을 냈다. 1심은 "이씨와 남편은 이혼하고, 김씨는 위자료 3000만원, 재산분할 2억7000만원과 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5% 지연손해금을 지급하라"고 판결했다. 또 아들에 대한 친권자와 양육권자로 이씨를 지정했다. 항소심에서는 이씨와 김씨가 조정으로 이혼에 합의했지만, 재산분할에 대해서는 견해차를 좁히지 못해 다시 판결을 받았다. 항소심은 "재산분할 3억7800만원과 이혼 성립일 다음 날부터 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20% 비율에 의한 금원을 지급하라"고 판결했다. 또 "과거 양육비 2700만원, 장래 양육비로 매월 150만원을 지급하라"며 "재산분할과 양육비에 대해 가집행할 수 있다"고 덧붙였다. 항소심 재판부는 "재산분할 심판 이전에 이미 당사자 사이에 혼인관계가 종료된 이상 당사자 일방의 재산분할청구권은 혼인관계가 종료된 때 발생한다. 상대방이 이행청구를 받은 이상 이미 이행기가 도래한 상태로 봐야 하므로, 원칙적으로 법원이 혼인관계가 종료된 이후에 재산분할을 명함에 있어서는 가집행선고를 덧붙여 명해야 한다"고 그 이유를 설명했다. 이어 "가사소송법은 재산상 청구로서 즉시항고의 대상이 되는 심판에는 담보를 제공하지 않고 가집행할 수 있음을 명해야 한다고 규정하고 있다"며 "가사소송법에 따라 재산분할 청구사건은 가사비송사건으로 즉시항고 할 수 있는 사건으로서 가집행 대상이 된다"고 밝혔다. 그러나 이 판결은 대법원의 지지를 받지 못했다. 대법원 특별3부(주심 민일영 대법관)는 지난 4일 이씨가 김씨를 상대로 낸 이혼소송 상고심(2012므1656)에서 재산분할에 대한 가집행 선고와 지연손해금 부분을 파기했다. 그리고 "김씨는 재산분할 3억7800만원과 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라"며 원고일부승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "민법에 따른 재산분할청구는 가사비송사건으로 즉시항고의 대상에 해당하기는 하지만, 재산분할은 부부가 혼인 중에 취득한 실질적 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하고 법원이 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작해 분할의 액수와 방법을 정하는 것이므로, 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우에도 그 판결 또는 심판이 확정되기 전에는 금전 지급의무의 이행기가 도래하지 않을 뿐만 아니라 금전채권의 발생조차 확정되지 않은 상태에 있다"며 "재산분할의 방법으로 금전 지급을 명한 부분은 가집행선고의 대상이 될 수 없고, 이는 이혼이 먼저 성립한 후 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우라도 마찬가지다"라고 밝혔다. 또 "재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이나 심판을 하는 경우에도, 분할의무자는 금전지급의무에 관해 판결이나 심판이 확정된 다음 날부터 이행지체책임을 지고, 지연손해금의 이율에 관해 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조1항에서 정한 이율도 적용되지 않는다"고 판시했다.

6·25전쟁 때 북한에 끌려가 남한에서 실종 처리 되는 바람에 상속권을 침해당한 납북자가 상속 당시 생존해 있었다면 민법상 상속회복 청구기간인 10년이 지났더라도 상속권을 회복할 수 있다는 첫 판결이 나왔다. 이는 2012년 5월 '남북주민 사이에 가족관계와 상속 등에 관한 특례법'이 제정된 이후 민법상 상속회복 청구권 제척기간을 배제한 첫 판결이다. 1950년 9월 한국전쟁 때 학도병으로 참전했다 북한으로 끌려간 이모(당시 18세)씨는 1977년 법원의 실종 선고를 받아 대한민국 제적이 말소됐다. 1년 뒤 이 씨의 어머니와 형제들은 1961년 사망한 이씨의 아버지가 남긴 충남 연기군의 선산을 상속받았다. 하지만 2004년 죽은 줄 알았던 이씨가 북한에서 생존해 있다는 사실이 브로커를 통해 확인됐다. 이씨는 중국 연길에서 남한의 가족들과 만났고 2006년 북한에서 사망했다. 2009년 북한에 있던 이씨의 딸(45)은 탈북에 성공해 "상속 당시 부친도 상속 자격이 있었고, 상속자의 딸인 나도 유산을 상속받을 자격이 있다"며 선산을 상속받은 친척들을 상대로 소송을 냈다. 서울남부지법 민사9단독 서영효 판사는 지난달 21일 탈북한 이씨의 딸이 친척들을 상대로 낸 상속재산회복청구소송(2011가단83213)에서 "선산 일부를 이씨의 딸에게 돌려주라"며 원고일부승소 판결을 했다. 서 판사는 판결문에서 "2012년 5월 시행된 '남북 주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 특례법'에는 북한 주민도 상속회복 소송을 낼 수 있다고 규정하고 있다"며 "2006년 북한에서 사망한 이씨는 물론 탈북한 이씨의 딸도 특례법에서 규정한 북한주민이므로 상속 회복 청구권을 갖는다"고 밝혔다. 이어 "민법상 상속회복 청구권은 그 침해를 안 날로부터 3년, 상속권 침해행위가 있은 날부터 10년이 경과하면 소멸된다고 규정하고 있지만, 특별법은 분단이라는 특수성을 고려하지 않고 민법을 그대로 적용하면 북한에 있는 상속인의 상속권을 박탈하는 가혹한 결과가 나오는 점 등을 고려해 제정된 것이므로 민법상 제척기간을 그대로 적용할 수는 없다"라고 설명했다. 이씨의 딸을 대리해 승소한 박태승(43·사법연수원 32기) 변호사는 "과거에도 탈북자가 상속을 청구해 남북관계 특수성을 인정받아 상속권을 인정받은 경우는 있었지만 특례법을 적용해 민법상 제척기간을 배제한 것은 이번이 처음"이라며 "이번 판결로 상속청구 기간이 지났다고 생각해 상속회복 청구를 하지 못한 탈북자들이 적극적으로 자신의 권리를 찾을 것으로 기대한다"라고 말했다.

지난달 25일 대법원은 북한 주민들이 우리 법원에 낸 친생자 확인소송(2011므3105)에 대해 원고승소 취지의 첫 확정판결을 내렸다. 북한 주민들이 친자확인 소송을 내 승소했다는 점에서 많은 화제를 낳고 있다. 하지만 당사자들은 법정에 직접 출석할 수가 없어 소송준비 과정에서 큰 어려움을 겪은 것으로 전해졌다. 또 남한 내 북한 주민의 재산권 행사를 제한하는 법률이 시행중이어서 승소한 북한 주민들은 당장 재산 상속은 물론 금전적으로 혜택을 얻는 것조차 쉽지 않은 상황이다. 북한에서 병원을 운영하던 윤모씨의 아버지는 한국전쟁이 발발하자 큰 딸만 데리고 월남한 후 남한에서 재혼한 부인 권모씨와 사이에 자녀 4명을 남기고 1987년 사망했다. 이후 고인의 큰 딸은 재미교포 선교사에게 북한의 가족을 찾아달라고 요청했고, 이 선교사는 북한을 방문해 북한 국가보위부 관계자를 통해 윤씨 등 4남매와 접촉해 아버지의 사망 소식을 알렸다. 윤씨 등은 소송위임장과 자필진술서, 영상자료, 모발 등 유전자 검사 샘플을 선교사를 통해 누나에게 전달했고 이를 바탕으로 2009년 2월 윤씨 등은 서울가정법원에 친자확인소송을 냈다. ◇당사자 한 번 못만나고 진행…소송 준비만 꼬박 1년= 소송을 준비하는 데에만 꼬박 1년이 걸렸다. 소송을 대리한 배금자(52·사법연수원 17기) 변호사에 따르면 미국 의료진을 대동하고 평양에 가서 의료 자선활동을 수십년간 해온 선교사 서모씨는 국가보위부 관계자와 개인적으로 친분이 있었다. 서씨는 북한주민소송에 필요한 위임장 등 필요한 서류 심부름을 해주는 것에 동의했고, 배 변호사는 서씨를 만났을 뿐 직접 당사자를 접촉하지는 못했다. 이 때문에 소송 위임에 관한 부분을 모두 영상으로 기록할 수 밖에 없었다. 소송을 위임하는 위임장을 작성하는 장면과 이를 낭독하는 장면은 물론, 사망한 부친의 친자임을 확인하기 위해 유전자 검사에 필요한 손톱과 머리카락을 채취하는 장면까지 모두 동영상으로 촬영했다. 촬영한 동영상은 판사실에서, 유전자 검사용으로 보내온 손톱과 머리카락 등은 연세대 세브란스병원에서 남한의 가족의 혈액과 함께 검증을 받았다. 제출된 북한주민대장과 공민증 등 신분증이 실제임을 증명하기 위해 탈북한 전직 국가보위부 공무원도 증인으로 채택됐다. 그는 서류들이 모두 북한에 존재하는 문건임을 증언했다. 소송 과정도 쉽지 않았다. 소송의 피고인 검사가 소송위임장이 북한 당국의 강압에 의해 작성된 것인지를 의심했기 때문이다. 하지만 재판부는 "윤씨 등과 같은 남북 이산가족들이 부모·자식의 관계를 법적으로 확인받고자 하는 것이 당사자의 진정한 의사에 반하는 것이라고 쉽사리 단정해서는 안 된다"며 "윤씨 등이 소송 위임 과정에서 북한 국가보위부 관계자의 도움을 받았다 하더라도 친자관계를 확인하는 것이 윤씨 등에게 특별히 불이익이 된다고 볼만한 정황이 없다"고 밝혔다. 1·2심은 배 변호사의 소송대리권이 인정된다고 판단했고, 대법원도 이를 인정했다. ◇'100억대 재산 조정성립'재산 처분 어떻게 되나= 윤씨 등은 선친이 남긴 100억원대 유산을 상속받기 위해 서울중앙지법에 상속회복 청구소송을 내 지난 2011년 '권씨와 이복형제·자매 등은 부동산과 일부 금원을 윤씨 등에게 지급한다'는 내용의 조정이 성립됐다. 구체적인 액수는 밝혀지지 않았다. 하지만 이들이 쉽게 실제 재산권을 행사하기는 쉽지 않다. 2011년 '남북주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 특례법'이 제정됐기 때문이다. 이 법에 따르면 북한 주민은 남한에 있는 재산을 관리하는 재산관리인을 의무적으로 선임해야 하며, 재산관리인을 통하지 않고 한 법률행위는 무효가 된다. 재산관리인은 보존행위와 이용, 개량행위만 할 수 있고 재산의 처분 등 권한을 넘는 행위를 하기 위해서는 법무부 장관의 허가가 필요하다. 사실상 현 상황에서는 북한주민이 민사소송에서 승소하더라도 재산상으로 큰 실익은 없는 셈이다. 배 변호사는 "법안은 북한에 재산을 가져갈 수 있는 요건으로 생계유지, 질병치료나 학업에 필요한 점을 요구하고 있어 북한주민이 이를 입증하지 못하면 재산은 그대로 남한에 묶이게 돼 탈북이나 통일까지 기다려야 한다"고 말했다. 그는 "엄연히 헌법상 대한민국 국민으로서 자국민인 북한주민을 외국인이나 사생아보다도 더 홀대하는 차별적인 법률을 통과시킨 국회의 인권수준에 실망했다"고 덧붙였다. 이에 대해 북한관련 법제에 정통한 한 법조인은 "북한 당국이 외화벌이 수단으로 남한의 친족관계를 이용해 소송을 할 수 있으므로, 이러한 남용을 막기 위한 입법 필요성이 있도 있는 게 사실"이라고 말했다. 우리와 비슷한 처지였던 과거 서독이나 대만도 비슷한 취지의 법률이 있었다.

증여세가 30억원 이하인 가업(家業)을 승계할 때 5억원을 공제받도록 한 조세특례법을 적용받으려면 상속세 및 증여세법 시행령에 따라 피상속인이 회사 주식 50% 이상을 10년 간 소유해야 한다는 판결이 나왔다. 서울고법 행정11부(재판장 최규홍 부장판사)는 지난달 24일 A사 대표 장모씨가 "법이 '가업'의 정의를 10년 이상 경영한 기업으로 규정하고 있는데 시행령이 50% 이상 주식을 갖고 있어야 한다고 정한 것은 부당하다"며 용인세무서를 상대로 낸 증여세 부과처분 취소소송 항소심(2013누6130)에서 원고승소 판결한 원심을 깨고 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "가업을 물려줄 때 증여세를 깎아주는 규정을 만든 이유는 중소기업 창업자가 생전에 자녀에게 사전상속해 영속성을 유지할 수 있도록 세제지원을 하는 것이므로 기업이 주식 증여를 통해 창업주의 자녀에게 가업으로 승계될 수 있을 정도의 지분 한도 요건은 필요하다"며 "장씨의 아버지는 10년동안 주식을 50%이상 소유하지 못했으므로 가업을 물려준 것이 아니다"고 밝혔다. 재판부는 "상속세 및 증여세법 시행령에서 '가업은 주식 50% 이상을 보유하는 경우를 포함한다'고 정한 것에 대해 1심은 '가업'의 개념을 보충하는 예시적인 규정일 뿐 필수적인 요건이 아니라고 주장하지만, 예시적인 규정에 불과하다면 일정한 경영승계 요건을 갖춘 경우에는 대표이사가 소유한 법인의 지분이 1% 내외에 불과한 때에도 증여세 과세가액을 공제해야 하므로 불합리하다"고 설명했다. "2010년에 상속세 및 증여세법이 개정되면서 가업상속공제의 피상속인 요건에 주식을 50%이상 계속 보유해야 한다고 명확히 한 것을 봤을 때도 시행령이 가업의 요건을 한정한 것"이라고 덧붙였다. 장씨는 아버지가 창업해 15년간 경영하던 인테리어 내외장제 공급업체를 2009년 물려받았다. 장씨는 당시 조세특례법상 '증여세가 30억원 이하인 가업 승계 시에는 5억원을 감면토록 한다'는 규정이 적용된다고 보아 5억원을 공제하고 10%의 세율을 적용해 증여세 1억1400여만원을 용인세무서에 냈다. 그러나 용인세무서는 "장씨의 아버지가 주식을 50% 이상 소유한 것은 4년에 불과하므로 가업이 아니다"며 세금을 재부과했다.

부부간에도 강제로 성관계를 하면 강간죄로 처벌할 수 있다는 판결이 나오자 법조계는 일부 우려의 목소리도 있었지만 대체로 환영하는 분위기였다. 대법원 전원합의체(주심 신영철 대법관)는 16일 흉기로 부인을 위협해 강제로 성관계를 한 혐의(특수강간 등)로 기소된 강모(45)씨에 대한 상고심(2012도14788)에서 징역 3년6월에 신상정보공개 7년, 전자발찌 부착 10년을 선고한 원심을 확정했다. 윤성식(45·사법연수원 24기) 대법원 공보관은 "이번 판결은 법률상 처의 성적 자기결정권 보호와 양성 평등 사회를 지향하며, 혼인과 성에 관한 시대변화의 조류와 보조를 같이 했다는 점에서 의의가 있다"고 말했다. 손정혜(31·37기) 서울지방변호사회 인권이사도 "강간죄 대상에서 배우자를 제외해야 할 이유가 없기 때문에 당연한 판결"이라며 "가정폭력 문제에는 성폭력도 포함되고 있으므로 뒤늦게나마 처벌 대상에 포함시킨 것은 환영할 일"이라는 입장을 밝혔다. 그러나 일각에서는 배우자간 성관계에 대해서도 형사처벌이 가능해져 이혼소송에서 유리한 지위를 차지하기 위해 악용할 수 있다는 우려를 제기했다. 지난달 18일 대법원 전원합의체가 형법상 강간죄의 대상인 '부녀'에 법률상 배우자도 포함되는지를 놓고 공개변론을 진행하고 있다. ◇"강간죄 객체인 부녀에는 '처(妻)'도 포함"= 이번 판결은 혼인관계가 정상적으로 유지되는 상태에서 배우자에 대한 강간죄를 인정한 첫 사례다. 종전에도 부부간 강간을 인정한 사례(2008도8601)가 있긴 하지만, 이혼을 하기로 합의가 되는 등 실질적인 부부관계라고 볼 수 없는 사건이었다. 대법원은 판결문에서 "강간죄를 처벌하는 형법 제297조상의 '부녀'란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하는 여자를 말한다"며 "형법이 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로 배우자가 강간죄의 대상에 포함된다고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "부부 사이에는 민법상 동거의무가 인정되고, 여기에는 성생활을 함께할 의무가 포함되지만 혼인이 개인의 성적 자기결정권을 포기하는 것은 아니므로 폭행이나 협박에 의해 강요된 성관계를 감내하는 것은 부부간 의무에서 제외된다"고 설명했다. 대법원은 이번 판결에서 실질적인 부부관계가 인정될 때에는 남편이 아내와 강제로 성관계했더라도 강간죄가 성립하지 않는다는 종래의 대법원 판례(70도29)를 변경했다. 유럽에서는 부부강간죄를 인정하는 국가가 많다. 미국이나 영국은 1960년대까지 '배우자 강간면책'을 인정해 왔으나, 미국은 1984년, 영국은 1991년 판결에 의해 이 이론을 폐기했다. 독일은 1997년 형법을 개정해 배우자 강간을 인정했다. 프랑스는 오히려 부부 강간을 일반 강간보다 가중처벌하고 있다. 이웃 일본은 아직 배우자 강간을 인정하지 않는 것이 학설과 판례의 태도다. ◇부부강간 신고사례 증가 예상, 가사사건에도 영향 줄 듯= 그동안 배우자 강간이 사법심사 대상이 된 것은 1970년 대법원 판결을 포함해 5건에 불과했다. 그만큼 드러나지 않은 범죄가 많았다는 것을 의미한다. 서초동의 한 변호사는 "그동안 부부간 강간범죄가 발생해 피해자가 고소를 해도 강간죄가 성립하는지에 대해 명확한 판결이 없어 수사기관이 소극적으로 대처했던 게 사실"이라며 "이번 판결로 피해 당사자는 물론 수사기관도 적극적으로 나서게 될 것이기 때문에 사건이 증가할 것으로 보인다"고 말했다. 이번 판결은 형법적 판단을 내린 것이지만, 가사·민사 분야에도 영향을 미칠 전망이다. 이혼가정이 증가하고, 민사사건에서 유리하게 활용하려는 사례가 많아진다는 것이다. 다른 변호사는 "부부 강간죄가 인정되지 않더라도 폭행, 협박 등의 행위가 있다면 이혼사유가 됐지만, 폭행이나 협박보다 중범죄인 강간죄가 인정된다면 이혼소송은 물론 위자료를 청구하는 면에서도 피해자인 여성 배우자가 한층 유리해질 수 밖에 없을 것"이라고 말했다. 조인섭(38·33기) 이혼사건 전문 변호사도 "부부강간이 인정된다면 일반적인 사례보다는 위자료 액수가 올라갈 수 밖에 없다"면서도 "다만 우리나라는 위자료 지급 상한이 있기 때문에 한계는 있을 것"이라고 내다봤다. 또다른 변호사는 "그동안 이혼사건을 유리하게 만들기 위해 배우자가 상대 배우자의 간통을 형사고소하는 일이 많았는데, 이제는 간통 대신 강간을 주장하는 사례가 늘어날 수 밖에 없을 것"이라고 분석했다. 그러나 지난달 18일 이 사건 공개변론에서 검찰 측 참고인으로 나섰던 김혜정 영남대 로스쿨 교수는 "이혼을 원하는 배우자가 있다면 강간죄가 성립하기 전에도 폭행이나 협박을 이혼사유로 삼았기 때문에 이혼가정이 크게 증가하지는 않을 것"이라고 말했다. 그는 "위자료나 재산분할에서 유리하기 위해 악용할 소지가 있다는 지적이 있지만, 강간죄는 강압적인 성교에 불법성이 있는 범죄이기 때문에 민사상 문제가 불거진다고 해도 이것을 부작용이라고 보는 시각이 오히려 부당한 게 아니냐"고 반박했다. ◇부부간 강간 '친족 강간'으로 가중처벌할 수 있나= 다음달 18일 시행에 들어가는 개정 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력법)은 가중처벌되는 '친족관계에 의한 강간' 처벌 대상에 '동거하는 친족'을 추가했다. 일반 강간죄의 법정형은 3년 이상의 유기징역이지만, 성폭력법상 친족간 강간죄는 법정형이 7년 이상으로 훨씬 올라간다. 7년 이상의 법정형은 작량감경을 하더라도 3년6월의 형을 선고받게 되므로, 집행유예가 불가능하다. 동거하는 친족에 배우자가 포함된다면 배우자 강간이 일반 강간죄보다 훨씬 무겁게 처벌되는 불균형이 생기는 셈이다. 대법원 관계자는 "문리상 '동거하는 친족'에는 배우자가 포함된다고 봐야겠지만, 법 개정 취지가 배우자를 가중처벌하려는 것인지는 이후 사건이 들어왔을 때 법원이 해석을 해야 하는 부분"이라고 말했다. 이 사건 공개변론에서도 민일영(57·10기) 대법관은 배우자 강간을 인정하게 되면 처벌의 불균형이 생기게 되는 점을 지적한 뒤 참고인에게 의견을 물었고, 양승태 대법원장은 "국회에서 할 일을 참고인에게 물을 수 없지 않겠느냐"고 말했다. 대법원 관계자는 "재판을 할 때 양형단계에서 처벌상 불균형이 있다는 점을 참작할 수는 있지만 엄연히 법정형에서 차이가 나는 만큼 입법을 통해 문제가 해결하는 것이 바람직하다"고 말했다.

손녀딸을 예뻐해주는 것처럼 가장해 성추행을 일삼은 할아버지에게 대법원이 '위계에 의한 강제추행'죄를 인정했다. 형법상 미성년자에 대한 강제추행죄는 10년 이하의 징역 또는 1500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있지만, '성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법'은 13세 미만의 미성년자에게 위계(속임수)를 써서 추행한 경우 5년 이상의 유기징역 또는 3000만원 이상 5000천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있어 위계에 의한 추행이 인정될 경우 형량이 훨씬 높다. 목포에서 어업을 하는 송모(64)씨는 자식들을 대신해 초등학교 5학년인 손녀딸 A양을 맡아 기르고 있었다. 송씨는 A양을 맡고 있는 2년 동안 수시로 신체 일부를 접촉하고 만지는 등 추행을 일삼았다. 송씨는 A양을 추행하면서 '할아버지 배가 아프니 여길 만져주면 나을 것 같다', '얼마나 컸는지 확인해보자'는 등의 말로 A양을 안심시켰다. 송씨의 범행은 A양이 중학교에 진학하면서 드러났다. A양이 학교에서 성교육을 받으면서 할아버지의 행위가 정상적인 애정표현이 아닌 성추행이라는 것을 알게 된 것이다. A양의 부모는 송씨를 고소했고, 송씨는 1심에서 징역 2년 6월에 정보공개 5년을 선고받았다. 검찰은 항소심에서 공소장을 변경해 '성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법' 위반(13세 미성년자 위계 등 추행)혐의로 기소했다. 하지만 항소심은 "A양이 송씨의 추행행위에 대해 수차례 거부반응을 보인 점 등을 감안하면 위계가 있었다고 단정할 수 없다"며 예비적 죄명인 미성년자 의제 강제추행죄만을 인정해 징역 2년에 신상공개 2년을 선고했다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 대법원 형사2부(주심 김소영 대법관)는 지난달 26일 송씨에 대한 상고심(2013도2396)에서 징역 2년을 선고한 원심을 깨고 사건을 광주고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "송씨는 손녀가 성과 추행행위의 의미를 알지 못하고 사리판단력이 부족하며, 할아버지를 믿고 따르는 것을 이용해 송씨의 추행행위가 마치 할아버지의 배를 낫게 하는 행위인 것처럼 속이거나 할아버지가 손녀의 육체적 성장을 확인하는 행위인 것처럼 속여서 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 그러한 심적 상태를 이용해 추행행위를 한 것이므로, 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 말하는 '위계'를 행사했다고 평가할 수 있다"고 밝혔다.

개정 입양특례법에 따른 법원의 첫 국외입양허가가 나왔다. 지난해 개정된 입양특례법은 외국인이 국내아동을 입양할 때 입양알선을 의뢰받은 입양기관의 장이 보건복지부장관이 발행한 해외이주허가서를 첨부해 가정법원에 입양허가신청을 하도록 규정하고 있다. 서울가정법원 가사20단독 이현곤 판사는 지난 8일 대한사회복지회가 A(1)양의 국외입양을 허가해 달라며 낸 입양허가 심판사건(2013느단27)에서 복지회의 청구를 받아들여 스웨덴 국적의 H씨 부부가 A양을 입양하는 것을 허가했다. 2007년 한국 아동을 입양한 적이 있는 H씨 부부는 다시 한국 아동의 입양을 알아보기 위해 한국에 입국해 복지회를 통해 A양을 만났다. 지난 1월 복지회는 서울가정법원에 H부부가 A양을 입양할 수 있도록 허가를 신청했고, 서울가정법원은 조사관의 조사와 H부부에 대한 법원의 심문을 거쳐 입양을 허가했다.

동거 의무가 있는 배우자를 폭행이나 협박해 강제로 성관계를 하면 강간죄로 처벌할 수 있을까. 부부 강간죄의 성립 여부를 두고 대법원에서 전례 없는 공방이 벌어졌다. 대법원은 18일 서울 서초동 대법원 대법정에서 부인을 흉기로 협박해 강제로 성관계한 혐의(성폭력범죄 처벌 등에 관한 특례법상 특수강간 등)로 기소된 A(45)씨에 대한 상고심(2012도14788)의 공개변론을 열었다. A씨는 항소심에서 징역 3년6월의 실형을 선고받았다. 형법 제297조는 강간죄 대상을 '부녀'로 규정하고 있다가 지난해 12월 '사람'으로 개정됐을 뿐, 아무런 제한을 두고 있지 않다. 대법원은 사실상 이혼 상태인 부부 사이의 강간죄를 인정한 적은 있지만 정상적인 혼인관계가 유지되고 있는 부부간 강간죄를 인정한 적은 없다. 이날 대법정에서는 피고인 A씨의 변호인인 신용석(55·사법연수원 20기) 변호사와 이건리(50·16기) 대검 공판송무부장이 불꽃튀는 논쟁을 벌였다. 참고인으로는 피고인 측에서 윤용규 강원대 교수가, 검찰 측에서는 김혜정 영남대 로스쿨 교수가 나와 전문가 의견을 진술했다. ◇"부부간 동거의무에는 강제 성관계 포함 안 돼"=A씨에게 유죄를 인정한 1·2심은 형법은 강간죄 대상을 '부녀'로 규정하고 있을 뿐 다른 제한을 두고 있지 않고, 부부 사이에 성관계를 요구할 권리가 있다고 해도 강제로 성관계를 요구할 권리가 있다고 볼 수는 없다는 점을 근거로 들었다. 이날 공개변론에 출석한 이 공판송무부장도 "처를 강간죄 대상에서 제외해야 한다는 주장은 민법상 동거의무를 근거로 주장되는데, 민법상 동거의무는 항거가 불가능한 상태에서의 강간을 수인해야 할 것까지 포함하지는 않는다"고 강조했다. 또 "강간죄 대상에서 처를 제외한다면 헌법상 보장되는 인간의 존엄과 행복추구권, 양성평등의 원칙을 침해할 수 있다"며 "강간죄는 어떤 이유로든 용납할 수 없는 범죄로, 부부관계를 이유로 처를 강간죄 대상에서 제외한다면 사회가 보호의무를 져버리는 것"이라고 주장했다. 검찰 측 참고인으로 나선 김 교수도 "결혼한 여성은 처 이전에 성적 결정권을 가지는 한 사람이고, 여성이 결혼과 동시에 성적 자기결정권을 포기한다고 볼 수도 없다"고 설명했다. 그는 "부부사이의 강간도 사회적으로 용납될 수 없다는 의식이 정착될 필요가 있고, 강간죄의 대상에 법률상의 처를 인정하는 것은 여성의 인권을 보호하고 부부관계를 자유로운 선택행위로 전환하는 제도적 출발점이 될 것"이라고 말했다. ◇"처벌보다 가정 보호 먼저"= 하지만 신 변호사는 배우자를 강간죄 대상으로 삼을 경우 생길 수 있는 부작용을 강조하며 반론을 펼쳤다. 그는 "강간죄 구성요건 중 '부녀'개념에 법률상 처가 포함되느냐의 문제는 형법 해석의 문제이지 입법 정책의 문제는 아니다"라며 "부부강간이 인정된다면 대부분의 이혼사건에서 강간이 주장될 것이고, 은밀하게 이뤄지는 부부강간의 특성상 남녀 진술증거만 있는 상황에서 실체적 발견이 어려워질 것"이라고 말했다. 그는 "우리나라 형사통계에서 사기죄가 높은 비중을 차지하는 것은 민사의 형사화를 보여주는 것인데, 이런 맥락에서 부부강간죄가 인정되면 형사통계 수위를 강간죄가 차지할 것"이라고 주장했다. 또 "대법원이 부부간 강간죄 인정을 위해 실질적 혼인관계를 요구한 것은 이러한 고민에 의한 것인데, 60년간 법률조항 변경이 없는 상태에서 갑자기 부부강간을 인정할 수는 없다"고 말했다. 피고인 측 참고인인 윤 교수는 2009년 부산지법에서 부부강간을 인정하자 자살한 피고인의 사례를 예로 들며 "이 사안은 구성요건을 확장할 문제가 아니라 치료와 교육의 문제로 접근해야 한다"며 "초기에 사건을 해결해 줄 수 있는 길을 열어주지 않고 있다가 형법이 모든 걸 떠맡게 된다면 형법 이전에 사회정책을 찾는 노력없이 처벌이 강화돼 신 응보형주의라는 비판이 있을 것"이라고 지적했다. ◇민일영 대법관, '처벌 불균형 문제' 우려도=당사자와 참고인 진술이 끝난 후 대법관들의 질의와 답변이 이뤄지면서 대법정의 열기는 더욱 달아올랐다. 이 사건 주심인 신영철 대법관은 "남편으로부터 야만적인 성행위를 당한 부인이 수사기관에 신고한 다음, 자식들이나 자기 장래를 생각해 가정을 유지해야 하겠다고 생각이 바뀌어서 가정을 돌려달라고 하는 경우에도 남편을 처벌해야 하느냐"고 질문했다. 이 공판송무부장은 "가정폭력 사건을 일반 형사사건이 아닌 가정보호사건으로 다루는 방법이 있으므로, 반드시 피고인을 구속하거나 가정을 해체하는 쪽으로 강간죄를 인정하지는 않을 것"이라고 답했다. '가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'은 가정폭력 사건에서 사건의 성질과 동기, 행위자의 성향 등을 고려해 형사처벌이 아닌 접근제한, 친권제한, 사회봉사와 수강명령 등의 보호처분을 통해 가정을 유지할 수 있도록 하는 '가정보호사건'제도를 두고 있다. 이상훈 대법관도 "그릇이 금간 경우 새로 떼워서 쓸 것인지, 버리고 새로 사서 써야 할 것인지 고려할 필요가 있지 않겠느냐"며 "폭력있는 가정은 회복할 필요가 없다고 주장하는 것은 좀 위험한 생각일 수 있다"고 지적했다. 이에 대해 김 교수는 "개별사안에서 신중히 판단할 필요는 있고, 배우자를 강간하는 가정이 실질적으로 건강한 가정으로 볼 수 있느냐에 대해서는 의문이지만, 그럼에도 불구하고 당사자들이 가정유지를 원한다면 보호조치사건으로 처리할 수 있으므로 원칙적으로 강간죄의 객체에서 배우자를 배제할 이유가 되지는 않는다"고 답했다. 하지만 신 변호사는 "현재 우리나라 이혼율이 높은데, 국가에게는 혼인 파탄을 막아야 할 의무도 있다"며 "부부강간의 현상이 존재한다고 해서 형벌이 부부 침실에 들어가 시시비비를 가려야 한다고 볼 수 없다"고 말했다. 양창수 대법관이 "부부강간죄가 인정되면 형사사건을 통해 가사나 민사 사건에서 유리하게 활용될 것이라는 얘길 많이 한다"고 하자 김 교수는 "이혼을 원하는 부부가 있다면 강간 성립 이전에 폭행·협박만으로도 이혼이 가능하기 때문에 이혼이 증가하지는 않을 것이고, 위자료나 재산분할에서 유리한 위치를 점하기 위해 악용될 소지가 있겠지만 강간죄는 강압적인 성교에 불법성이 있기 때문에 이런 민사상 문제가 불거진다고 하더라도 이것을 부작용이라고 보는 시각은 부당하다"고 말했다. 민일영 대법관은 부부강간죄를 인정할 경우 처벌의 불균형이 생긴다는 점을 지적했다. 그는 "아내도 성적 자기결정권이 있고 이게 침해되면 일반인과 마찬가지로 처벌돼야 한다는 것이 부부강간을 인정하자는 입장인데, 친족간 성폭력은 가중처벌하도록 돼 있어 처를 강간하면 일반 형법조항이아닌 성폭력특례법이 적용돼 양형상 심한 불균형이 생길 것 같다"고 말했다. 김 교수가 이 부분에 대해 답변을 머뭇거리자 재판장인 양승태 대법원장은 "국회에서 할 일을 참고인에게 물을 수는 없다"며 질의 응답 순서를 마쳤다. 양 대법원장은 공개변론을 마치며 "대법원은 오늘 나타난 여러 사정을 모두 종합해 최선의 결론을 내도록 하겠다"고 말했다. 대법원 관계자는 "이번 공개변론은 가정 내 부부관계의 특수성, 부부간 성의 의미와 기능, 배우자 강간죄가 인정될 경우 부부와 가족관계에 미치게 될 변화와 영향을 다양한 각도에서 바라보고 진지하게 고민할 수 있는 계기가 됐다"고 말했다.

10대에 불과한 자신의 친딸 둘을 성폭행하고, 가석방 기간 중에 30대 초반의 다방 여종업원을 목졸라 살해한 혐의로 구속기소된 인면수심의 50대에게 징역 27년의 중형이 선고됐다. 의정부지법 형사11부(재판장 이재석 부장판사)는 최근 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 친족관계에 의한 강간 및 강제추행, 살인 혐의 등으로 재판에 넘겨진 이모(53)씨에게 징역 27년을 선고하고 전자발찌 부착 20년을 명령했다(2012고합423 등). 또 이씨의 신상정보를 10년간 공개·고지하도록 하는 한편 성폭력 치료프로그램 80시간 이수와 함께 이씨가 전자발찌를 부착하는 20년 동안 피해자인 친딸에게 접근하지 말도록 했다. 재판부는 판결문에서 "피고인이 아홉살에 불과한 둘째 딸이 보는 앞에서 열한 살이던 맏딸을 성폭행한 것도 모자라 연이어 둘째 딸까지 강간하고, 가석방으로 출소하자마자 또다시 맏딸을 칼로 위협해 성폭행해 죄질이 매우 불량하다"면서 "이도 모자라 다방 여종업원까지 살해하고도 피해자의 유가족에 대해 어떠한 피해회복 조치나 노력을 한 사실도 없어 엄중한 처벌이 불가피하다"고 밝혔다. 이씨는 2009년 8월 당시 11세이던 맏딸에게 "성관계를 하지 않으면 동생들을 죽이겠다"고 위협해 성폭행한 뒤 연이어 9세에 불과하던 둘째딸을 데려와 "언니가 하는 것처럼 하라"며 자매를 성폭행한 혐의를 받고 있다. 이씨는 또 폭력행위 등 처벌에 관한 법률상 집단·흉기 등 상해혐의로 복역하다 2012년 6월 가석방을 받게 되자 그날 곧바로 딸들이 사는 집으로 찾아가 3년전과 같은 방법으로 맏딸을 성폭행한 혐의도 받고 있다. 이씨는 며칠 뒤 티켓 다방 여종업원 김모(32)씨를 만나 성매매를 한 다음 김씨에게 돈 50만원을 빌려주고 만남을 이어가려고 했지만 여의치 않자 "돈을 갚으라"고 했다가 "남자 둘과 살아봐도 남자들은 모두 XXX다"란 욕설을 듣게 되자 격분해 김씨의 목을 졸라 살해하기도 했다.