대한항공이 조양호 한진그룹 회장이나 그의 자녀들이 소유한 계열사에 유리한 조건으로 계약을 맺어 일감을 준 것에 대해 공정거래위원회가 과징금을 부과한 것은 위법하다는 판결이 나왔다. 2014년 2월 시행된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조의2 '회사의 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 금지' 조항이 적용된 첫 사건인데, 법원은 대한항공이 제공한 이익의 부당성에 대해 공정위의 증명이 부족하다고 판단했다. 이 조항은 공시 대상 기업집단에 속하는 회사의 경우, 친족 등 특수관계인이나 특수관계인이 일정 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사 등에 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하지 못하도록 하는 내용이다. 서울고법 행정2부(재판장 김용석 부장판사)는 1일 대한항공과 싸이버스카이, 유니컨버스가 공정거래위원회를 상대로 낸 과징금부과처분 등 취소소송(2017누36153)에서 원고승소 판결했다. 대한항공은 2015년 2월부터 11월까지 총수일가가 지분 100%를 보유하고 있는 계열사 싸이버스카이와 유니컨버스에 판촉물 업무와 인하대 콜센터 업무를 맡기면서 판촉물 매입가격을 인상해 주는 등 부당한 이익을 몰아줬다는 혐의로 공정위로부터 과징금 14억3000만원과 함께 시정명령 처분을 받았다. 재판부는 공정위가 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등의 금지를 규정하고 있는 공정거래법상 구성요건 중 '부당성'에 대한 증명을 하지 못했다고 판단했다. 재판부는 "공정거래법 제23조의2의 입법취지와 목적, 입법경과, 문언내용, 법령 해석의 일반 원칙 등에 비추어 볼 때 '부당성'도 독립된 규범적 요건이라고 인정된다"며 "이 조항이 규정하고 있는 '정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위'를 해석함에 있어서는 불공정거래행위의 금지를 규정하고 있는 같은 법 제23조의 정상가격에 관한 해석론을 참작하되 입법취지에 맞게 공정거래 저해성이 아니라 경제력 집중 등의 맥락에서 조화롭게 해석해야 하며, 이와 같은 부당성에 대한 증명책임은 공정위에 있다"고 밝혔다. 이어 "부당한 이익제공 행위가 성립하려면 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾거나 또는 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정한 후 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단해야 하고, 거래의 동기, 거래의 방식, 거래의 규모, 귀속되는 이익의 규모, 거래의 경제적 효과 등을 고려해 그러한 행위로 인해 사익편취를 통한 경제력 집중이 발생할 우려가 있는지를 기초로 부당성 여부를 판단해야 한다"고 설명했다. 재판부는 "공정위는 이 사건 판촉물 거래구조 안에서 최초 거래 당시보다 다소 마진율이 증감할 가능성이 있음은 인정하면서도 그 적절한 증감 수준을 산출해 본 바가 없을뿐만 아니라, 유사 사례를 선정해 거래조건 등을 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하는 과정도 없이 단순히 마진율이 2.86배나 증가할 가능성은 없다고만 주장하고 있을 뿐이므로, 정상거래와 비교해 상당히 유리한 조건의 거래라는 점이 충분히 증명되었다고 볼 수 없다"고 지적했다. 또 유니컨버스의 콜센터 시스템 사용료 등에 관해서도 "공정위가 전체 계약금액 또는 전체 계약금액에 실질적 영향을 미칠 수 있는 항목에 관해 유사 거래의 정상가격을 추단해 비교한 바가 없다"며 "충분한 증명이 있었다고 보기 어렵다"고 판시했다. 아울러 싸이버스카이가 대한항공으로부터 이득을 본 금액들이 그 기간 매출액의 1%에 불과해, 이 사건 거래를 통해 사익을 편취했다고 보기 어렵다고 판단했다. 거래를 통해 얻는 이익이 크지 않는 등 사익편취로 경제력 집중 효과가 발생할 여지가 없거나 극히 미미한 경우에는 '부당한 이익'으로 볼 수 없다는 것이다. 서울고법 관계자는 "이번 판결은 공정거래법 제23조의2에 관한 최초의 사례로 그 구성요건을 둘러싼 법리해석이 치열했던 사건"이라며 "이번 판결이 대법원 최종 결론 등에 따라 확정되면 향후 공정거래 실무에도 큰 영향을 미칠 것으로 보인다"고 설명했다.

상조업체가 광고를 할 때 포함시켜야 할 필수항목을 공정거래위원회가 고시로 정한 것은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난달 23일 상조업체 운영자들이 "표시·광고에 포함시켜야 할 사항을 공정위가 과도하게 규정해 영업의 자유, 광고 표현의 자유 등을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2009헌마318)에서 재판관 7(합헌)대 1(위헌)의 의견으로 합한결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 봐야 한다"며 "'표시·광고의 공정화에 관한 법률'은 소비자의 보호 또는 공정한 거래질서를 유지하기 위해 사업자 등이 표시·광고에 포함해야 할 사항과 그 방법을 규율하고 있는데, 이를 일률적으로 규정하기는 곤란하고 그 판단은 어느 정도 전문적이고 기술적인 것으로 소관부처인 공정거래위원회의 고시로 위임함이 요구되는 사항이라고 볼 수 있고, 법의 위임 형식이 국회입법을 원칙으로 하는 헌법에 위배되지 않는다"고 밝혔다. 이어 "고시 조항 중 '차량의 종류 및 무료로 제공되는 거리'를 광고에 포함시키지 않으면 소비자가 다른 업자와의 비교하기가 곤란해지고, 선불식 계약이라는 상조업 특성상 업자의 도산 등에 따른 소비자 피해를 예방하기 위해 '총 고객 환급의무액'이나 '고객불입금에 대한 관리방법' 등을 포함시킨 것은 법률이 위임한 범위를 벗어났다고 볼 수 없다"고 판단했다. 그러나 목영준 재판관은 "우리 헌법이 법규명령의 구체적 종류와 발령 주체, 위임 범위, 요건 등에 관한 명시적인 규정을 두고 있는 이상 법률로써 헌법 문언에 정해두지 않은 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없다"면서 "표시·광고의 공정화에 관한 법률은 헌법에서 한정적으로 열거한 위임형식을 따르지 않고 법률에서 임의로 위임입법의 형식을 창설한 것이서서 헌법에 위반된다"며 반대의견을 냈다.

공정거래위원회가 '부당공동행위'를 한 기업들을 검찰에 고발하면서 일부 기업에 대해서는 자진신고를 이유로 고발하지 않았다면 검찰은 이들 기업을 독자적으로 기소할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 공정위의 전속고발에는 '고소불가분의 원칙'을 규정하고 있는 형사소송법 제233조를 적용할 수 없다는 첫 대법원판결이다. 이 판결로 '전속고발권'을 둘러싼 검찰과 공정위간의 권한다툼은 일단락될 것으로 보인다. 하지만 검찰은 법개정을 통해서라도 이 문제를 반드시 해결하겠다는 입장을 밝혀 향후 양 기관이 갈등을 일으킬 가능성은 여전히 남아있다. 대법원 형사3부(주심 안대희 대법관)는 검찰이 공정위의 고발없이 (주)H석유화학 등을 독점규제및공정거래에관한법률위반 혐의로 기소한 사건의 상고심(☞2008도4762)에서 공소기각한 원심을 최근 확정했다. 사건은 2007년6월 공정위가 1994년부터 2004년까지 고밀도 폴리에틸렌 등에 관한 가격을 담함한 업체 10곳에 대한 시정명령과 과징금납부명령을 내리면서 1, 2순위로 자진신고를 한 H석유화학 등에 대해서는 형사고발을 면제하고 나머지 8개 업체만 검찰에 고발하면서 시작됐다. 검찰은 당시 "공범 중 1인에 대한 고소는 다른 공범에게도 효력이 미친다는 형사소송법 제223조 '고소의 주관적 불가분의 원칙'이 공정위의 고발에도 유추적용된다"며 고발되지 않은 H석유화학 등 두개 업체를 별도로 기소했다. 하지만, 1, 2심은 모두 "고소의 주관적 불가분의 원칙을 공정위사건에 유추적용할 수 없고 공정위의 고발없는 기소는 소를 제기할 수 있는 요건을 갖추지 않아 부적법하다"며 공소기각 판결을 내렸다. 대법원도 같은 결론을 내렸다. 대법원은 검찰의 상고를 기각하며 판결문에 '고소의 주관적 불가분원칙을 공정위 고발에 유추적용할 수 없다'고 명시했다. 재판부는 판결문에서 "독점규제및공정거래에관한법률(공정거래법)은 공정위가 법위반 행위자 중 일부에 대해서만 고발을 한 경우 그 효력이 나머지 법위반자에게도 미치는지 여부에 대해서는 명시적으로 규정하고 있지 않지만, 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 공정위의 고발에도 유추적용된다고 해석하면 이는 공정위의 고발이 없는 행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것으로 결국 피고인에게 불리하게 형벌법규의 문언을 유추해석한 경우에 해당돼 죄형법정주의에 반한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "공정위의 고발권행사가 자의적으로 이뤄질 가능성이나 부당공동행위에 관한 가담정도가 중한 자가 자진신고자 또는 조사협조자인 관계로 형사고발이 면제됨으로써 가담정도가 경한 자와의 형평성 문제가 생길 가능성을 부정할 수는 없다"면서도 "형사법의 대원칙인 죄형법정주의 및 입법자의 입법형성에 관한 재량권을 존중해야 하는 점, 법이 검찰총장의 공정위에 대한 고발요청권을 명시하고 있는 등 전속고발권의 공정한 행사를 위한 제도적 보완책을 마련한 점 등에 비춰보면 공정위 고발대상에서 제외된 피고인들에 대해 공소기각판결한 것은 적법하다"고 판단했다. 현행 공정거래법 제71조는 부당한 공동행위 등 일정 행위에 대해서는 공정위의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있도록 전속고발권을 규정하고 있다. 또 공정거래법이 규정한 범죄 중 '위반의 정도가 객관적으로 명백하고 중대해 경쟁질서를 현저히 해한다고 인정되는 경우'에는 검찰총장이 공정위에 고발을 요청할 수도 있도록 하고 있다. 하지만, 검찰은 전속고발권 제도가 공정위에 지나치게 폭넓은 재량권을 주고 있을 뿐만 아니라 검찰의 공정거래 위반행위에 대한 수사를 위축시킨다며 부정적 입장을 보여왔다. 실제 지난 2008년8월에는 검찰이 공정위가 과징금만 부과하고 고발은 하지 않은 채 종결한 입찰담합사건을 별도로 수사해 형법상 입찰방해죄를 적용해 기소한 일도 있었다. 당시 공정위는 사건이 '전속고발권'과 관련한 양 기관의 갈등과는 무관하다고 했지만 검찰은 공정거래 위반행위에 대해 공정위의 고발이 없어도 현행 법률을 이용해 적극 대처하겠다는 의지를 내비치기도 했다. 검찰 관계자는 "국민들에게 큰 피해를 주는 기업담합사건에 대해서도 공정위의 고발이 있어야만 수사가 가능하다고 한다면 공정거래 위반행위에 대한 검찰의 수사는 위축될 수밖에 없다"며 "공정거래법의 취지는 불공정행위를 한 기업에 대해 공정위가 1차적인 판단을 한다는 것이지만 검찰이 제보를 받거나 인지해서 수사할 수 있는 경우에도 공소제기를 못한다는 것은 불합리측면이 있는 만큼 카르텔 등 중대 범죄에 대해서는 검찰의 수사와 기소권을 인정하는 제도개선이 필요하다"고 밝혔다.

시장금리하락에 맞춰 주택담보대출금리를 낮추지 않고 기존의 높은 수준의 대출금리를 그대로 적용해왔다면 불공정거래에 해당한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별1부(주심 이홍훈 대법관)는 A은행이 공정위를 상대로 낸 시정명령등취소소송 상고심(☞2007두20812)에서 원고패소 판결한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "금융기관과 개인 사이에 이뤄지는 대출거래의 경우 양자 사이의 사업능력에 현저한 차이가 있고, 거래조건의 중요한 부분이 대부분 금융기관의 주도하에 결정된다"며 "대출금리의 결정권은 원고에게 있고 고객은 해당 금리의 적정성을 알기 어려운 점 등 원고는 고객들보다 대출에 있어서 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "대출약정서 제2조의 '은행은 채무자가 선택하는 매 기간이 종료되는 때마다 이자율을 변경할 수 있다'는 문언의 의미는 은행이 건전한 금융관행에 따라 합리적인 범위 내에서 금리를 인하하거나 인상하는 의무를 부담한다는 의미"라며 "사건 당시 대부분의 시장금리가 30% 하락했으므로 건전한 금융관행에 비춰볼 때 원고는 대출금리를 인하할 의무가 있었음에도 정당한 이유없이 인하하지 않은 것은 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로 부당행위에 해당한다"고 판단했다. A은행은 변동금리부 주택담보 대출상품을 판매하며 2001년9월부터 6개월·1년·2년 주기 상품에 대한 기존고객 대출금리를 8.30%로, 3개월 단기 상품에 대한 기존고객 대출금리를 7.90%까지 변동한 뒤 금리를 고정시켰다. 이후 시장금리가 지속적으로 3.5~4.0%까지 하락했음에도 불구하고 A은행은 계속 높은 수준의 대출금리 그대로 적용해 공정위로부터 시정명령 및 5억6,300만원의 과징금부과명령을 받았다. 이에 A은행은 공정위를 상대로 시정명령 등 취소소송을 냈지만 법원은 "시장금리하락에 따라 대출금리를 인하하는 것이 정상적인 거래관행"이라며 원고패소 판결했다.