판사가 오판(誤判)을 했더라도 재판을 할 때 위법·부당한 목적이 없었으면 손해배상 책임을 인정할 수 없다는 취지의 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 고현철 대법관)는 민사소송에서 패소한 변모(71)씨가 "재판장이 증인의 허위증언을 믿고 패소판결을 내리는 바람에 손해를 입었다"고 주장하며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2005다46226)에서 원고패소 판결을 내린 원심을 지난달 22일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "법관의 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조1항에서 말하는 위법한 행위가 돼 국가의 손해배상책임이 인정되려면 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 했다거나 법이 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 법관이 현저하게 위반하는 등 법관이 부여된 권한을 명백히 어긋나게 행사했다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "설사 원고의 주장과 같이 원고가 증인 이모씨에게 설정해준 근저당권설정등기가 피담보채권이 없거나 강박에 의한 것으로서 원인무효라고 하더라도, 담당 재판장이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 했다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 재판권을 행사했다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단해 원고의 청구를 기각한 원심판단은 옳다"고 덧붙였다. 변씨는 지난 93년 사채업자 이모씨로부터 빚을 갚지 않으면 사업을 하다 부도를 내고 도피중인 남편 박모씨를 경찰에 알려 구속시키겠다는 협박을 받고 자신의 서울을지로 건물에 채권최고액 1,900만원의 근저당권설정을 해주었다. 이후 피담보채권을 양도한 이씨의 누나의 경매신청으로 건물이 95년3월 고모씨 명의로 넘어가자 96년 고씨를 상대로 "근저당권은 피담보채무 없이 이뤄진 것으로 원인무효"라는 이유 등으로 소유권이전등기의말소를 청구하는 소송을 내 1심에서는 승소했으나, 2심에서 패소한 뒤 대법원에서 상고가 기각되자 국가를 상대로 손해해상 청구소송을 냈었다.

국가가 사유재산을 수용한 후 보상입법을 제때 마련하지않아 개인의 손실보상청구권을 침해한 경우 국가에 대한 손해배상청구권의 발생시기는 헌법재판소가 입법부작위를 위헌으로 결정한 때부터라는 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 朴在允 대법관)는 蘇重永 변호사(83)가 "조선철도(주)가 국유화됐는데도 보상입법이 이뤄지지않아 손실보상청구권이 침해됐다"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2003다56397등)에서 "국가는 보상금 3천6백38만원과 헌법재판소의 위헌결정일부터의 지연이자를 지급하라"고 원고일부승소판결을 내린 원심을 지난달 27일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "원고의 피고에 대한 손해배상청구권의 발생은 피고의 입법재량이 그 한계를 벗어난 때에 발생하며, 그 시점은 헌법재판소에서 입법부작위가 위헌으로 결정된 94년12월29일로 봐야 한다"며 "이 때를 기준으로 해 입법이 이뤄졌다면 얻을 수 있었을 금액 즉 사설철도주식회사주식소유자에대한보상에관한법률이 정한 기준과 방식으로 금액을 산출하는 방법으로 손해배상액을 산정해 피고에게 손해배상액 및 이에 대한 94년12월29일부터 완제일까지 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 한 원심의 판단은 정당하다"고 밝혔다. 蘇 변호사는 1946년 군정청법으로 조선철도(주)가 국유화됐는데도 이에 대한 보상규정이 없다며 89년 입법부작위위헌확인 헌법소원을 청구해 94년 위헌결정을 받았으며, 이후 조선철도 주식 5만9천여주의 보상금으로 자신이 추산한 6백38억 중 1백억원을 청구하는 소송을 내 1심에서는 전부패소했으나, 2심에서 일부승소했었다.

재외국민이 불법체류자로 수용돼 있는 경우 해당 국가가 명백히 위법적으로 수용한 사실을 확인할 수 없다면 영사관이 적극적으로 재외국민을 보호할 의무는 없다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사23부(재판장 李赫雨 부장판사)는 불법체류자로 98년6월부터 호주 이민수용소 등에 수용돼 있다 지난해 9월 강제추방된 서모씨(40)가 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2004가합21775)에서 8일 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "시드니총영사관이 호주이민부가 원고를 교도소에 이감한 위법성을 명백히 확인할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 원고 주장이나 국제앰네스티 변호사 의견만을 근거로 호주정부에 항의하고 책임자 처벌, 배상 등을 요구하거나 변호사 선임비용 등을 지원하는 게 적절한 수단이었다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 "헌법, 빈협약에 규정된 재외국민보호의무는 일반적, 추상적 의미의 재외국민보호의무로서 구체적 내용, 범위는 업무를 담당하는 공무원의 재량이며 국민의 생명·신체에 대한 급박한 위험이 있을 경우는 조리상 작위의무를 인정할 수 있지만 원고가 주장하는 재외국민보호의무가 법령 해석상 당연히 인정되는 작위의무에 해당한다고 볼 수는 없다"고 설명했다. 일본의 선박업체에 외항선원으로 근무하던 서씨는 지난 87년4월 자신이 승선한 선박이 호주에 도착하자 호주에 불법체류하면서 93년12월 호주정부에 영주권을 신청하고 94년5월에는 한국정부로부터 박해를 당했다고 주장하며 난민비자를 신청했지만 모두 기각됐다. 서씨는 영주권 신청과정에서 허위진술을 한 사실이 드러나 96년12월 징역3년 형을 선고받고 복역한 이후 호주정부로부터 강제출국명령을 받았지만 응하지 않아 98년6월 이민수용소에 수용됐고, 지난 99년5월 실버워터교도소로 이감돼 9개월 가까이 수감돼 있다가 43일간 단식투쟁을 벌인 끝에 2000년2월 다시 수용소로 옮겨졌다. 서씨는 이후 자신이 적법한 절차 없이 교도소에 불법 감금되는 등 인권을 침해 당했다고 주장하며 국제앰네스티호주지부를 통해 인권 및 기회균등위원회(HR EOC)에 제소하는가 하면 연방법원에도 정식 소송을 제기했지만 모두 패소하고 호주연방이민부에 의해 지난해 9월23일 강제추방됐다. 서씨는 지난 3월 "재외국민이 호주정부에 의해 불법구금됐지만 주시드니총영사관은 외교적 보호조치를 취하지 않고 이를 방치했으므로 1억5천만원을 배상하라"며 국가를 상대로 손해배상 청구소송을 냈었다.

적법한 청구기간내에 제기된 헌법소원에 대해 접수일을 잘못 알고 청구기간 도과를 이유로 각하한 헌법재판소의 잘못된 결정에 대해 각하결정으로 본안판단을 받지 못한 헌법소원 청구인에게 국가가 위자료를 물어 줘야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 헌법재판소 결정 과정에서의 오류에 대해 대법원이 국가배상책임을 인정한 판결은 지난 88년 헌재 설립이후 처음이다. 대법원 민사2부(주심 孫智烈 대법관)는 11일 적법한 청구기간내에 헌법소원을 냈으나 청구기간이 도과됐다는 이유로 각하 결정을 받은 이모씨가 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송 상고심(99다24218)에서 원, 피고의 상고를 기각, "피고는 이씨에게 2백만원을 주라"고 원고승소판결한 원심을 확정했다. 상고가 접수된 지 4년2개월여만의 선고로, 대법원이 판결에 적잖이 고심했음을 짐작케한다. 재판부는 판결문에서 “원고가 헌법소원 심판청구를 적법한 기간내에 제기했음에도 헌법재판소 재판관이 청구서 접수일을 오인해 청구기간이 도과했음을 이유로 각하결정을 한 잘못은 법이 헌법재판소 재판관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반한 경우에 해당돼 국가배상 책임을 인정하는 것이 상당하다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “재판관의 위법한 직무집행의 결과 잘못된 각하결정을 함으로써 원고로 하여금 본안판단을 받을 기회를 상실케 한 이상 설령 본안판단을 했더라도 어차피 청구가 기각됐을 것이라는 사정이 있다고 하더라도 잘못된 판단으로 인해 헌법소원심판 청구인의 합리적인 기대를 침해한 것”이라며 “이러한 기대는 인격적 이익으로서 보호할 가치가 있다고 할 것이므로 그 침해로 인한 정신상 고통에 대하여는 위자료를 지급할 의무가 있다”고 설명했다. 문화재관리국 직원으로 서울의 한 고궁사무소에서 근무하던 이모씨는 지난 93년 사무소장 남모씨 등이 자신을 징계할 목적으로 허위공문서를 만들어 문화재관리국장에게 제출했다고 주장하며 이들을 허위공문서작성 등의 혐의로 검찰에 고소했으나 검찰이 불기소처분을 내리자 항고와 재항고를 거쳐 94년11월4일 헌재에 헌법소원심판을 청구했다. 하지만 헌재는 11월4일로 돼있는 헌법소원 제기일을 같은달 14일로 잘못 보고 95년6월 이씨의 헌법소원 사건을 “재항고기각결정을 송달받은 날로부터 30일내에 헌법소원을 내야 하는데 청구기간을 도과해 부적법하다”며 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 이씨의 헌법소원은 청구일 만료를 2일 남겨두고낸 적법한 것이었다. 이에 이씨는 “적법한 헌법소원을 헌재가 부적법하게 각하함으로써 본안판단을 받을 권리를 상실해 헌법이 보장한 재판을 받을 권리와 행복추구권이 침해당했다”며 위자료 2천만원과 헌법소원 제기 때 들었던 변호사 선임비용 6백만원의 배상을 요구하는 소송을 냈었다.

국가의 '납입 고지'는 그 권리의 발생원인이 공법인지 사법인지 여부를 불문하고 시효중단의 효력이 있다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 조무제·趙武濟 대법관)는 14일 국가가 정모씨 등 2명을 상대로 낸 가집행금반환 청구소송 상고심(☞2001다45539)에서 이같이 판시, 원고패소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "예산회계법 제98조는 법령의 규정에 의해 국가가 행한 납입의 고지는 시효중단의 효력이 있다고 규정, 민법의 시효중단의 효력에 대한 예외를 두고 있다"며 "금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 채권에 대해 법 제51조와 법시행령 제26조 등이 정한 형식과 절차를 거쳐 납입의 고지가 이뤄진 경우에는 그 채권의 발생원인이 공법상의 것이건 사법상의 것이건 간에 시효중단의 효력이 생긴다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 이와 견해를 달리해 납입 고지에 의한 시효중단의 효력은 재정하명에 의해 발생하는 국가의 공법상의 급부청구권에만 적용되고 국가의 사법상의 급부청구권에 대하여는 적용되지 않는다고 보아 원고의 시효중단의 주장을 배척한 원심은 잘못"이라고 덧붙였다. 국가는 지난 91년 군복무중 고참에게 구타를 당해 심장마비로 숨진 김모씨의 유가족인 피고들이 제기한 손해배상소송 1심에서 패소해 가집행금으로 8천여만원을 지급했으나, 이후 대법원에서 "김씨의 사망은 국가배상법상 순직에 해당되므로 국가배상법 또는 민법상의 손해배상청구를 할 수 없다"는 취지의 승소판결을 받았으며, 94년10월 승소가 최종 확정되었다. 이에 따라 국가는 97년 11월 가집행금과 이자 등 1억3백여만원을 반환할 것을 요청했으나, 피고들이 거절하자 이 사건 소송을 내 1심에서는 승소했으나 2심에서는 패소했었다.

1994년 헌법재판소에서 입법부작위로 인한 위헌결정이 내려졌던 '조선철도(주)주식보상' 사건에 대한 손해배상사건이 소제기 6년만에 마무리됐다. 조선철도주식회사를 국유화하면서도 그 주식에 대한 보상절차를 마련하지 않은 것은 위헌이라는 결정이 난 이후 위헌결정을 이끌어냈던 소중영(蘇重永) 변호사가 국가를 상대로 손실보상청구권 자체의 침해와 배상지연손해에 대해 1백억원의 배상금을 청구하면서 주목을 끌었다. 서울지법 민사합의24부(재판장 윤재윤·尹載允 부장판사)는 9일 蘇변호사가 국가를 상대로 낸 손해배상사건(96가합48676)에서 원고의 청구를 모두 기각하고 소송비용은 국가가 부담하도록 했다. 재판부는 판결문에서 "이 사건 소송 계속중인 2001년1월16일 국가가 보상법률을 제정, 같은 해 7월1일을 시행일로 정해 공포했으므로 보상입법부작위로 인한 위법상태는 해소됐다 할 것"이라며 "지연손해액은 보상법률의 시행인 오는 7월1일을 기다려 이에서 정한 기준으로 손해배상액을 정하면 될 것"이라고 밝혔다. 재판부는 또 독립당사자로 참가, 조선철도공사주식의 실 소유자는 자신이라고 주장한 이모씨에 대해서는 이를 인정할만한 증거가 없다고 기각했다.(2000가합17655) 이번 판결은 보상법률제정이 늦기는 했지만 제정된 이상 손실보상청구권 침해자체에 대한 불법행위는 성립하지 않고 보상지체에 대한 배상은 가능하지만 이 사건은 보상법률시행전이므로 기각한다는 취지로 보인다. 蘇변호사는 1946년 군정청법으로 조선철도주식회사가 국유화됐는데도 이에 대한 보상규정이 없다며 89년 입법부작위 위헌확인 헌법소원심판을 청구, 94년 위헌결정을 받아냈고 이에따라 손실보상금6백38억원중 일부 1백억원을 청구하는 소송을 냈었다. 오는 7월1일 시행될 '사설철도주식회사주식소유자에대한보상에관한법률'에 따르면 蘇변호사는 1천만원정도의 손실보상금과 1백만원정도의 지체보상금을 받게될 것으로 보인다.

교도관이 재소자의 고소장 제출을 묵살, 재소자의 인권을 침해한 사실이 재판과정에서 드러났다. 대법원 민사2부(주심 이강국·李康國 대법관)는 8일 김모씨(32)가 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2001다6329)에서 국가의 상고를 기각하고 "피고는 원고에게 1백50만원을 지급하라"며 원고일부승소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "원고가 금치집행 중에 가혹행위를 당했다는 내용의 고소장을 작성해 제출하려고 하자 당시 교도소를 순시하던 관구계장이 '돈 없고 빽 없는 놈은 주둥이 닥치고 있어라'라고 말하면서 고소장 접수를 거부한 사실이 인정된다"며 "따라서 국가는 교도소측의 이같은 불법행위로 인해 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다"고 밝혔다. 95년 8월 '폭력행위등처벌에관한법률' 위반죄로 징역 3년을 선고받고 마산교도소에서 복역하던 김씨는 96년 3월 재소자들간에 발생한 폭행사건으로 인해 2개월간 금치처분을 받아 징벌방에 수용됐는데, 같은해 10월 교도소를 순시하던 관구계장 김모씨에게 "금치집행 중에 가혹행위를 당했다"고 주장하는 내용의 고소장을 제출하려고 했으나 거부당하자 98년 출소 이후 이 사건 소송을 냈었다.

군인, 경찰 등의 국가배상청구권을 제한하고 있는 현행 헌법 제29조2항은 대법원이 구 국가배상법에 대해 위헌이라고 선고한 후 유신정권이 위헌시비를 없애기 위해 헌법에 규정한 것이므로 하루빨리 개정돼야 한다는 주장이 나와 주목된다. 헌법재판소는 지난달 21일 "헌법전문과 개별조항은 이념적·논리적으로는 규범 상호간의 우열을 인정할 수 있지만 효력상의 차등은 없다"며 "헌법의 개별규정 자체는 헌법소원에 의한 위헌심사의 대상이 아니다"고 판단, 헌법 제29조2항에 대한 위헌소원 청구를 각하했다.(2000헌바38) 이 결정은 유사한 사건에서 그동안 헌재가 취해온 입장과 동일하다.(95헌바3, 94헌바20, 94헌마118·95헌바39 등) 그동안의 헌재결정에서는 별다른 반대의견이 없었으나 이번 선고에서는 하경철(河炅哲) 재판관이 헌법 제29조2항은 위헌적인 조항이므로 조속히 개정돼야 한다는 소수의견을 제시, 관심을 끌고 있다. 군인등의 신분이라는 이유만으로 국가배상청구권을 박탈한 헌법 조항은 그보다 상위규정이며 민주주의 헌법의 기본이념인 평등원칙과 인간의 존엄과 가치 원리에 반하므로 위헌이며 특히 입법과정에 커다란 흠이 있다는 지적이다. 대법원은 지난 71년 군인·군속의 국가배상청구권을 제한하고 있던 구 국가배상법2조1항은 위헌이이라고 판결했다.(70다1010) 당시 대법원은 "군인연금법, 군인재해보상규정 등에 의해 받는 재해보상금, 유족연금 등은 사회보장적 목적이 있는 것"이라며 "이와 별도로 국가의 불법행위로 인한 손해배상을 한다고 해서 이중배상금지원칙에 반하지 않는데도 군인이라는 이유로 국가배상을 제한하는 것은 위헌"이라고 밝혔다. 대법원은 또 "군인이 피해자가 된 불법행위사고가 많아 국고손실이 크므로 이를 최소한으로 줄이기 위해 군인들이 희생을 감수해야한다는 것은 이유가 되지 못한다"고 덧붙였다. 하지만 72년 유신정권은 대법원이 구 국가배상법을 위헌이라고 선고하자 위헌시비를 없애기 위해 국가배상을 제한할 수 있는 근거규정을 헌법전으로 끌어올려 명문화했다. 명목상의 입법목적은 열악한 국가재정상 불가피하다는 것이었으나 당시 사법부가 시국사범에 대한 영장을 줄줄이 기각하고 이 사건 위헌판결을 내리는 등 잇따라 정부 정책에 제동을 걸자 이에 대한 불만을 드러낸 것이라는 것이 일반적인 시각이다. 비상조치에 따라 국회가 해산된 상태에서 개헌에 대한 찬반토론도 없이 제정된 유신헌법의 이 독소조항은 87년 여·야간에 개정안이 마련되기는 했으나 결국 오늘에 이르고 있다. 河 재판관은 "국민투표에 의해 확정되기만 하면 어떠한 내용의 헌법개정도 가능하다고 본다면 국민투표는 불법적 '힘'의 결단을 곧 '법'으로 만드는 합법화수단에 지나지 않으며 독재권력에 의해 남용될 우려가 있다"고 밝혔다. 입법목적의 빌미를 제공했던 열악한 국가재정에 대해서는 "30년이 지난 지금 국가세입규모가 당시보다 2백배는 늘었고 군인 등의 사상건수는 오히려 약간 감소했으므로 당시의 입법목적은 소멸했다"고 지적했다. 河 재판관은 "하위의 헌법규정이 보다 상위의 근본규정에 반할 때 모두 효력을 부인할 수는 없지만 일반인들의 정의감정에 감내할 수 없을 정도로 합치되지 않는다면 헌재가 위헌을 확인할 수 있다"며 "당장 위헌을 선고하는 것이 부적당하다면 적어도 개정의 촉구는 할 수 있으므로 다음의 헌법개정에서는 반드시 개정돼야 한다"고 덧붙였다. 헌법학자나 행정법학자들은 대체적으로 과거 대법원의 위헌판결과 입장을 같이하는 비판을 내놓고 있다. 특히 헌재결정에 대해서는 "현행법의 테두리를 벗어날 수 없는 헌재의 입장을 이해할 수는 있지만 너무 형식논리에 치우친 해석"이라는 지적이다. 다만 현실적으로 헌재가 헌법 개별조항의 효력상의 차등은 인정할 수 없다는 판단을 이미 내렸으므로 헌법개정이 이루어지기 전까지는 법원이 융통성 있는 법해석을 통해 군인 등의 국가배상 인정범위를 넓힐 필요가 있다고 지적한다. 대표적인 판례로 꼽는 것이 대법원이 79년 경찰관이 숙직실에서 연탄가스로 순직한 경우 숙직실은 직무집행과 관련한 시설이 아니라고 판단, 순직연금외에 국가배상법에 의한 손해배상을 인정할 수 있다고 선고한 사건이다.(77다2389) 하지만 법원의 법해석을 통해 국가배상범위를 넓히는 것은 미봉책에 불과하며 정당성의 근거를 상실한 헌법 제29조2항은 헌법개정을 통해 삭제돼야 한다는 것이 학계의 일반적인 의견이다.

80년 5·18민주화운동의 피해자가 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는 시한인 소멸시효의 기산점은 5·18특별법이 제정된 95년12월이라는 법원의 결정이 처음으로 나왔다. 이번 결정은 법원이 그동안 5·18관련자들이 낸 소송에서 소멸시효가 92년 문민정부 출범 시기나 그 이전부터 시작된 것으로 보고 패소판결을 내린 것과는 다른 것이어서 주목된다. 서울고법 민사16부(재판장 李興福 부장판사)는 지난달 15일 전 완상여상 교사 이상호씨가 국가 등을 상대로 낸 손해배상청구소송 항소심(96나37611)에서 "국가는 이씨에게 2억5천만원을 지급하라"는 강제조정결정(2000머323)을 내렸으며, 국가가 이에 대해 이의를 제기하지 않아 그대로 확정된 사실이 뒤늦게 알려졌다. 강제조정이란 소송당사자간에 조정이 성립하지 않을 경우 재판부가 직권으로 조정을 한 뒤 이의신청기간인 2주내에 당사자의 이의가 없으면 그대로 확정되는 것으로서 확정시 판결과 같은 효력을 갖는다. 재판부는 결정문에서 "계엄포고령위반으로 유죄판결을 받은 원고로서는 '5·18 민주화운동등에관한특별법'이 시행된 95년12월21일 이전까지는 국가를 상대로 손해배상을 청구함에 있어 유죄확정판결의 존재라는 '법률적 장애'가 있었다고 보아야 하므로 그 때까지는 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 할 것"이라고 밝혔다. 재판부는 이어 "설사 견해를 달리 하더라도, 국가가 원고에 대해 수차례에 걸쳐 면직조치가 위법함이 밝혀지면 적절한 배상을 하겠다는 의사표시를 한 만큼 원고에 대한 소멸시효이익을 포기했다고 봄이 상당하다"고 덧붙였다. 이씨는 지난 80년5월 완산여상 역사교사로 재직중 전주 신흥고 등 전북지역 10여개 고교생들이 '광주학살'에 항의하며 벌인 연대시위의 주모자로 지목돼 체포된 뒤 학교에서 면직당하는 한편 계엄포고령 위반죄로 징역 1년의 형이 확정됐다. 이씨는 이후 94년11월 5.18 해직교사·교수들 가운데 처음으로 손해배상소송을 냈으며, 98년4월 '5.18 특별법'에 따른 재심청구소송에서 처음으로 무죄판결을 받은데 이어 지난해 7월에는 전주지법에 제기했던 면직무효 확인소송에서도 승소했다.