[대법원 판결] 특별한 사정이 없는 한 사회복무요원 근무 거부는 양심적 병역거부의 정당한 사유에 해당하지 않는다는 대법원 판단. 대법원 형사3부(주심 오석준 대법관), 2020도15554(2023년 3월 16일 선고) [판결 결과] 병역법 위반 혐의로 기소된 A 씨에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 대전지법으로 환송. [쟁점] 여호와의 증인 신도인 피고인이 종교적 신념에 근거하여 사회복무요원 근무 중 복무이탈한 것이 구 병역법 제89조의2 제1호의 '정당한 사유'에 해당하는지 여부 [사실관계와 1,2심 등] 여호와의 증인 신도인 A 씨는 우울장애 등의 기분장애 4급의 징병신체검사결과에 따라 군사훈련을 면제받고 2014년 6월 경부터 공정거래위원회에서 사회복무요원으로 복무를 시작하여 1년 6개월 정도 복무를 했다. A 씨는 "국방부 산하 병무청장 관할의 사회복무요원 신분으로 복무한다는 것이 군과 무관하다고 보기 어려워 양심적으로 용납이 안 된다"며 소집해제예정일을 6개월 정도 남겨둔 2015년 12월 중순 경부터 출근하지 않아, 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈한 혐의로 기소됐다. 1,2심은 A 씨에게 징역 1년 6개월을 선고했지만 대법원은 "병역법 제88조 제1항에서 정한 '정당한 사유'에 관한 법리를 오해해 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"며 사건을 파기환송했다. 이후 파기환송심은 A 씨에게 무죄를 선고했다. [대법원 판단 요지] "'진정한 양심에 따른 병역거부'가 병역법 제88조 제1항이 정한 '정당한 사유'에 해당한다고 판단한 대법원 전원합의체 판결(2016도10912)의 법리는 사회복무요원 등의 복무이탈에 관한 구 병역법 제89조의2 제1호가 정한 '정당한 사유'가 있는지를 판단할 때에도 적용될 수 있다. 사회복무요원에게 집총이나 군사훈련을 수반하지 않는 복무의 이행을 강제하더라도 그것이 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다고 볼 수 없으므로 종교적 신념 등 양심의 자유를 이유로 사회복무요원의 복무를 거부하는 경우 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조항이 정한 '정당한 사유'에 해당하지 않는다. 병무청장이 사회복무요원의 복무를 직접적·구체적으로 지휘·감독한다고 볼 수도 없어 병무청장의 관리·감독을 받을 수 있다는 이유로 사회복무요원의 복무 이행을 거부하는 것도 구 병역법 제89조의2 제1호가 정한 '정당한 사유'에 해당하지 않는다. [참고 조항] -병역법 제88조 제1항 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 않거나 소집에 응하지 않은 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다. -병역법 제89조의2 제1호 사회복무요원 또는 예술·체육요원으로서 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 않은 사람은 3년 이하의 징역에 처한다. [대법원 관계자] "종교적 신념 등 양심의 자유를 이유로 사회복무요원의 복무를 거부하는 경우 특별한 사정이 없는 한 구 병역법 제89조의2 제1호가 정한 '정당한 사유'에 해당하지 않는다는 취지를 최초로 판시한 판결이다."

입영통지서를 받자 검찰에 노역장 유치처분을 요청해 소집에 불응한 경우 입영기피로 처벌할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)는 공익근무요원 소집통지서를 받은 날 검찰에 자진출석해 이미 확정받은 벌금형의 노역장유치를 요청하는 방법으로 소집에 불응했다가 병역법위반 혐의로 기소된 박모(34)씨에 대한 상고심(☞2010도2514)에서 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "병역법 제88조1항(입영의 기피 등)의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 의미한다"고 밝혔다. 재판부는 "피고인이 공익근무요원소집통지서를 받고 그 소집기일부터 3일이 경과한 때까지 소집에 불응했으나 이는 소집기일로부터 3일이 경과하기 전에 검사의 노역장유치명령에 의해 피고인에 대한 노역장유치가 이뤄졌기 때문이므로 피고인의 소집불응에는 정당한 사유가 있다"고 설명했다. 재판부는 이어 "국방부와 법무부가 협의와 조정에 의해 병무행정을 실현시킬 수 있었음에도 국가가 피고인에 대해 노역장유치명령을 하고 소집기일로부터 3일이 경과한 때까지 그 집행을 계속 했던 이상, 피고인이 검찰청에 찾아가 벌금형에 대해 노역장유치명령을 해달라고 요청한 사실이 있다는 사정만으로는 피고인이 노역장유치명령 이후의 행위과정을 지배했다고 볼 수 없다"며 "이러한 원심의 판단에 잘못이 없다"고 덧붙였다. 박씨는 96부터 10여년 동안 7차례 입영을 연기해오다 2005년 사기죄로 700만원의 벌금형을 선고받고 같은해 8월께 공익근무요원소집통지서를 받자 벌금을 낼 형편이 안된다며 노역장유치처분을 요청했다. 이후 박씨는 병역법상 도주혐의로 기소됐고 1심은 무죄, 2심은 징역 1년을 선고했지만 대법원은 무죄취지로 사건을 파기환송했다. 검찰은 공소장을 변경해 항소했지만 최종적으로 법원은 박씨에게 무죄를 선고했다.

법원직원이 사무직으로 10년 이상 근무했더라도 군복무로 인해 실제 근무기간이 10년 미만인 경우에는 법무사 1차 시험의 면제대상이 아니라는 첫 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 김영란 대법관)은 최근 전직 법원공무원 김모(49)씨가 "법무사 1차시험 면제대상자임을 확인해 달라"며 법원행정처장과 국가를 상대로 낸 면제대상자 확인소송 상고심(☞2004두4802)에서 원고 패소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "구 병역법 제64조3항은 공무원으로의 임용이나 공무원으로 근무하는 기간 동안의 승진 또는 그와 유사한 사항에 관해 징집됐던 것을 이유로 불리한 처우를 하지 않는다는 의미로 해석해야 한다"며 "따라서 이미 퇴직한 이후 공무원임용과는 성격이 다른 특별한 자격을 취득하기 위한 시험에까지 군목무로 인한 휴직기간을 실제근무기간에 산입하라는 취지로 해석할 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "군복무로 인한 휴직기간을 해당 공무원으로 근무한 경력에 산입하지 않은 것은 '병역의무 이행으로 인해 불이익한 처우를 받지 않는다'고 규정한 헌법 제39조2항에 위반되지 않는다고 판단한 원심은 정당하다"고 덧붙였다. 김씨는 지난 79년 9월 법원서기보로 임용돼 서울형사지방법원(현 서울중앙지법) 등에서 근무하다 90년 10월 퇴직해 11년1개월 동안 법원사무직렬 공무원으로 근무했으나, 82년부터 1년3개월 가량 군복무를 위해 휴직했다는 이유로 법무사시험 1차시험 면제를 받지 못하게 되자 소송을 내 1,2심에서 패소 했다. 한편 2003년 3월 개정된 법무사법 제5조의2 1항은 '법원·헌법재판소·검찰청의 법원·등기 사무직렬, 검찰사무직렬 또는 마약수사직렬 공무원으로 10년 이상 근무한 경력이 있는 자에게는 제1차 시험을 면제한다'고 규정하고 있다.

한 소장 판사의 잇단 진보적 판결이 큰 파장을 일으키고 있다. 지난 21일 서울남부지법 李政烈 판사가 내린 ‘양심적 병역거부자에 대한 첫 무죄판결’과 ‘집단행동 공무원들에 대한 선고유예 판결’은 ‘이정열 쇼크’로 부를 정도로 사회에 던진 충격이 크다. 특히 양심적 병역거부에 대한 무죄판결은 종래 이들 병역거부자에 대해 일관되게 유죄를 인정해온 대법원 입장 및 학계의 다수 견해와 정면으로 배치되기 때문이다. ◇대법원판결과 하급심 판결경향 대법원은 지난 92년 훈련소에서 군사교육을 받던 중 집총을 거부하다 군형법상 항명죄로 구속기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 석모씨에 대한 사건(92도1534)에서 “종교 교리를 내세워 법률이 정한 병역의무를 거부하는 것은 헌법에서 보장한 종교와 양심의 자유에 속하지 않는다”며 유죄를 선고한 원심을 확정했다. 이는 지난 55년 65도894사건 이후 60년 가까이 일관되게 유지돼 오고 있는 대법원의 확고한 판결 경향이다. 이에 따라 하급심에서는 대부분 병역 거부자에 대해 유죄를 선고하되 군복무 도중 사고를 우려해 병역법상 병역의무 면제 기준인 징역 1년6월을 선고하고있는 것이 일반적인 경향이다. 대전지법의 최근 판결이 대표적인 케이스. 대전지법 형사4단독 孫哲宇 판사는 지난 3월 병역법위반 혐의로 기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 김모씨(21)에 대한 선고공판에서 “대체복무제도가 존재하지 않는다는 이유만으로 병역법 제88조1항1호가 위헌이라고 볼 수 없다”며 징역 1년6월을 선고했다. 孫 판사는 판결 이유에 대해 ▲국민의 양심의 자유가 보장되기 위해서는 국가 존립이 필수적이며, 이를 위해서는 일정 규모의 군사력 유지가 필수적이고 ▲종교적 신념에 따라 병역의무 이행 방법을 달리하는 경우 오히려 국민의 평등권을 침해할 우려가 있으며 ▲현재의 복무여건을 고려할 때 양심 또는 종교적 신념을 핑계로 병역거부가 급증할 가능성이 있기 때문이라고 설명했다. ◇헌법재판소 및 학계 입장 헌법재판소는 지난 98년 국가보안법상 불고지죄로 기소된 전모씨가 낸 헌법소원 사건(96헌바35)에서 “내심적 자유 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 헌법적 질서 등에 저촉되는 한 국가안전보장 등을 위해 법률에 의해 제한될 수 있는 상대적 자유에 해당된다”고 국보법 조항에 대해 합헌결정을 내렸으며, 2002년 준법서약제도 사건(98헌마425등)에서도 양심의 자유를 침해하는 것이 아니라는 결정을 내렸었다. 하지만 헌재는 지난 2002년 당시 남부지원 朴時煥 부장판사가 이모씨가 낸 위헌제청신청을 받아들여 “대체복무의 기회를 주지 않고 양심적 병역거부자를 무조건 처벌하도록 하고 있는 병역법은 위헌의 의심이 있다”며 위헌제청한 사건에 대해서는 2년이 넘도록 결정을 내리지 않고 있다. 헌법학계는 양심의 자유를 어디까지 보장해야 할 것이냐를 둘러싸고 양심실현의 자유까지 보장해야 한다는 絶對的 保障說과 양심이 외부에 표명되는 경우에는 일정한 제한에 따른다는 內在的 無限界說로 나뉘져 있지만 후자가 다수설이다. ◇평가와 전망 이번 판결에 대해 일부 법조인들은 “매우 용기있는 판결로 대체복무 제도의 조속한 도입의 계기가 돼 소수자보호에 획기적인 전기가 될 것으로 기대한다”는 반응을 보이고 있지만, 대다수 법조인들은 “너무 앞서갔다” “좌우는 못보고 앞만 봤다”는 등 경솔한 판결이라는 반응을 보였으며 심지어 “시류에 영합한 판결”이라는 반응을 보이기도 했다. 이번 판결이 양심적 병역거부라는 해묵은 문제에 대해 다시한번 사회의 관심을 불러일으키고 헌재의 결정과 대체복무제의 시행을 촉구하는 계기가 되기는 했지만 기존 판례와 국민감정에 비춰보면 우리의 현실에서 아직은 너무 이른 판결이라는 의견이 다수이며 이번 무죄판결이 앞으로 상소심에서 그대로 유지되기 어려울 것이라는 전망이 우세하다.

법무관을 마치고 판사로 재직하다 퇴직한 변호사의 법원근무기간 산정에서 법무관 훈련기간을 재직기간에 포함시키지 않은 법원행정처의 처분은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 제12부(재판장 金永泰 부장판사)는 4일 朱豪英 변호사가 "법무관 훈련기간이 근무기간에 포함되지 않아 명퇴수당 지급대상자에서 제외된 것은 부당하다"며 법원행정처장을 상대로 낸 명예퇴직수당지급대상자제외처분 취소청구소송(2003구합13885)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "법무관 훈련기간이 공무원연금법상 재직기간에 포함되는지 여부는 재직기간합산신청에 대한 공무원연금관리공단의 승인에 따라 결정된다"며 "원고는 공무원연금관리공단으로부터 훈련기간을 제외한 기간만 재직기간에 합산토록 승인된 점이 인정된다"고 밝혔다. 재판부는 따라서 "공무원연금관리공단이 법무관 훈련기간을 재직기간에 합산하지 않은 처분이 취소되지 않는 한 피고가 이 처분을 기초로 원고의 재직기간을 19년10개월로 판단, 원고를 명퇴수당지급대상자에서 제외한 것이 재량권을 일탈했다고 보기는 어렵다"고 설명했다. 1982년 사시 24회에 합격한 朱 변호사는 사법연수원을 수료한 후 85년1월 법무관 후보생으로 입대해 같은해 4월까지 훈련을 받은뒤 88년1월까지 법무관으로 복무하고 88년3월 법관으로 임용돼 올 2월까지 판사로 근무하다 명예퇴직을 신청했으나 법원행정처가 법무관 훈련기간 3개월을 제외하고 , 근무기간을 19년10개월로 보아 대상자 기준인 20년에 미달한다는 이유로 명퇴수당을 지급하지 않자 소송을 냈다.

군법무관으로 군복무를 마친 부장판사 출신의 朱豪英 변호사가 10일 "근무기간에 장교훈련기간이 포함되지 않아 명예퇴직 대상자에서 제외된 것은 부당하다"며 법원행정처장을 상대로 서울행정법원에 명예퇴직수당 지급대상자제외처분취소 소송(2003구합13885)을 냈다. 朱 변호사는 소장에서 "훈련기간이 근무기간에서 제외돼 20년을 채우지 못해 명예퇴직 수당을 받지 못하게 된 것은 병역으로 인한 불이익 처우를 금지하고 있는 헌법 39조에 위반된다"고 주장했다. 그는 이어 "군인연금법시행규칙 3조는 복무기간의 기산점을 장교훈련생이 된 날이 아닌 장교가 된 날로 규정하고 있는데 이 규정은 계급정년의 계산이나 진급 등에 반영하기 위한 것으로서 법무관으로 근무함으로써 국방의무를 대신하는 군인의 복무기간을 계산하는 데까지 적용하는 것은 부당하다"고 주장했다. 이에 대해 대법원 관계자는 "명예퇴직신청거부처분은 군인연금법 등 현행법 규정을 적용한 끝에 나온 결론으로 일단 소송이 제기된 이상 서울행정법원의 판단을 기다려 보겠다"고 밝혔다. 1982년 사시 24회에 합격한 朱 변호사는 사법연수원을 수료한 뒤 85년1월 법무관으로 입대해 복무하고 88년3월 법관으로 임용돼 올 2월까지 판사로 재직해 오다 명예퇴직을 신청했으나 법원행정처가 군인연금법에 따라 훈련기간 3개월을 제외한 근무기간을 19년10개월로 보아 대상자 기준인 20년에 미달한다며 명예퇴직을 거부하자 소송을 냈었다. 김백기 기자

퇴직한 군인·공무원 등이 군인으로 다시 복무하게 될 경우에 종전의 근무기간을 합산해 군인연금법상의 연금 수혜대상으로 정하고 있는 군인연금법 제16조 6항과 관련, 근무기간 합산규정의 소급효를 제한하고 있는 이 법 부칙 조항은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 군인연금법은 82년 12월 개정전까지 공무원 등으로 근무한 경력이 있는 군인에 대한 경력 합산규정을 두고 있지 않았으며 개정 후에도 부칙에서 '개정 법 시행전에 급여의 사유가 발생한 자에 대한 급여에 관하여는 종전의 규정에 의한다'고 규정, 경력 합산규정의 소급효를 인정치 않았으며 이후의 수차례 걸친 법 개정에 있어서도 경력 합산의 소급효는 인정되지 않았다. 헌재 전원재판부(주심 주선회·周善會 재판관)는 지난달 28일 재판관 전원의 일치된 의견으로 군인연금수혜기간(19년 6개월)에 8일이 모자란 상태에서 군대를 제대한 박모씨가 "군인연금법상 연금지급 대상 제대 군인에 대해 군인·공무원 등의 경력에 대한 합산의 소급효를 제한하고 있는 군인연금법 부칙 제2조는 헌법에 위반된다"며 제기한 헌법소원사건(2000헌바69)에서 이 법 조항 부칙 2항은 헌법에 합치된다는 결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "군인연금법상의 급여는 사회보장적 급여로서의 성격을 가지고 있으므로 입법자는 연금수급권의 구체적 내용을 법률로 정함에 있어 재정적 상태를 고려하는 등의 광범위한 입법형성권을 가지며 공무원연금과는 다른 독자적인 군인연금체계를 형성했다고 하더라도 입법재량의 범위를 일탈했다고는 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "군인으로 복무하기 전의 다른 경력을 재직기간으로 통산할 수 있는 제도를 도입하면서 이미 퇴직일시금을 수령한 퇴역군인들에 대해서도 신설된 재직기간 산정조항을 소급 적용하도록 한다면 국가에 막대한 재정적 부담을 지우게 될 뿐만 아니라 이미 확정된 법률관계를 번복하게 됨으로써 혼란을 가져오게 된다"고 덧붙였다. 박씨는 99년 국방부장관을 상대로 서울행정법원에 군인연금지급거부처분 취소소송을 제기하는 한편 군인연금법 부칙 제2조에 대한 위헌심판제청신청을 냈으나 기각되자 헌법소원을 제기했었다.

행정소송으로 국가유공자임을 인정받았다면 지급받고 있던 퇴역연금을 상이연금으로 전환해 주어야 한다는 판결이 나왔다. 서울고법 특별4부(재판장 이홍훈·李鴻薰 부장판사)는 지난달 27일 강모씨가 국방부장관을 상대로 낸 군인연금전환거부처분 취소 청구소송(2000누17178)에서 1심판결을 취소하고 원고승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "원고의 상이가 공무상 부상으로 인한 것임이 판결로 밝혀진 이상 원고는 조리상 퇴역연금을 상이연금으로 전환해 줄 것을 신청할 권리가 있다"며 "국방부장관도 퇴역연금 지급처분은 취소할 수 없고 퇴역연금을 상이연금으로 전환해주는 명문의 규정이 없다는 사유로 이 사건 신청을 거부할 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 행정소송대상이 아니라며 각하한 1심판결과와 관련, "신청서에 구비서류가 첨부되었는지 여부나 행정청이 내부적으로 처분시 거칠 절차를 다 거쳤는지 여부에 의해 행정처분의 성립여부가 좌우되는 것은 아니다"고 설명했다. 강씨는 73년부터 해군중사로 근무하다 82년 야근을 위해 부대에 복귀하다 교통사고를 당해 전역, 행정소송으로 국가유공자 인정을 받았고 퇴직연금을 상이연금으로 전환해 달라는 신청이 거부되자 소송을 냈었다.

'12·12와 5·18사건'에 가담, 유죄가 확정된 신군부 인사들에 대해 퇴직금을 환수한 것은 부당하다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별2부(주심 강신욱·姜信旭 대법관)는 지난달 24일 차규헌씨와 장세동씨 등 이른바 신군부 인사 6명이 공무원연금관리공단을 상대로 낸 퇴직급여환수처분 취소소송 상고심(99두7258, 2000두3870)에서 이같이 판시, 원고승소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "94년 1월 법개정때 신설된 군인연금법 제33조3항은 내란죄나 반란죄 등을 범해 금고이상의 형을 받은 경우에는 급여를 지급하지 않거나 환수할 수 있도록 규정하고 있으나, 그 시행일인 같은해 7월 이전에 급여 사유가 발생한 자에 대해서는 종전의 규정에 의하도록 규정하고 있다"며 "따라서 개정법이 시행되기 이전에 급여사유가 발생한 원고들에 대해서 지급된 퇴직연금 중 군 복무기간에 대한 군인연금법 상의 퇴역연금에 해당하는 부분은 군인연금법상 그 환수의 근거가 없고 또 공무원연금법은 그 환수 근거가 되지 아니한다"고 밝혔다. 차씨 등은 97년 4월 12·12와 5·18사건과 관련, 내란중요임무종사죄 등으로 징역 8년∼3년6월의 형이 확정된 뒤 이들의 퇴직연금을 관리하고 있던 공단측이 급여환수규정 등을 들어 퇴직금을 환수하자 같은 해 12월 소송을 냈었다.