구타 등 가혹행위를 견디지 못해 자살한 군인과 경찰을 국가유공자로 인정할 것인지 여부를 둘러싸고 논란이 끊이지 않고 있다. 이 같은 논란이 발생한 근본적인 원인은 우리의 법제도가 자살 군경에 대한 국가배상 인정 여부와 국가유공자 인정 여부에 대해 다른 법으로 규정하고 있기 때문이다. 국가배상법 제2조는 이들이 직무수행 중 타인의 고의과실로 손해를 입은 것으로 보고 손해배상을 인정하고 있으나, 국가유공자예우및지원에관한법률 제4조5항4호는 직무수행 중 사망했더라도'자해행위'로 인한 사망을 국가유공자에서 제외하고 있다. 때문에 자살군인이 국가유공자로 인정받는 것은 마치 '낙타 바늘귀 들어가기' 만큼 어렵다. 이같은 지적에 따라 대법원은 지난 99년 자살한 군인을 처음으로 국가유공자로 인정한 이후 점차 국가유공자 인정범위를 확대해 오고 있는 추세다. ◇ 99년 첫 인정후 확대 경향= 대법원은 86년 팬텀기 조종사로 근무하던 중 갑작스런 전출에 따른 스트레스로 인해 우울증이 발병, 자살한 공군장교 A씨의 유족들이 국가를 상대로 낸 국가유공자유족등록거부처분취소소송(☞99두3331)에서 원고 패소판결을 내린 원심을 깨고 처음으로 원고 승소판결을 내렸다. 이 판결은'자살한 근로자에 대한 업무상재해 인정여부'에 관한 판례의 법리를 원용해 자살 군인도 일정한 경우 국가유공자로 인정받을 수 있도록 길을 열었다는 점에서 큰 의미가 있다. 대법원은 첫 인용판결이 있은 이듬해인 2000년 7월 의무경찰로 근무하다 상급자의 가혹행위로 생긴 우울증으로 휴가 도중 스스로 목을 매 숨진 함모씨를 국가유공자로 인정한 하급심 판결을 지지하면서 자살군인을 국가유공자로 인정한 판례를 내놨다(☞2003두13595). ◇ 대부분 판결들 유공자 불인정= 대법원은 이들 일부 판결을 제외하고는 거의 대부분의 사건에서 자살군인을 국가유공자로 인정하지 않고 있다. 대표적인 사례가 엄모씨 사건이다. 엄씨는 2000년 3월 포병대대에 전입됐으나 내성적이고 소극적인 성격으로 인해 상명하복의 엄격한 통제사회인 군 생활에 적응하지 못하다가 암구호 전파방법 등을 암기하지 못한다는 이유로 구타 등 가혹행위를 당하다 허리끈을 이용해 자살했다. 대법원은 엄씨의 유족들이 낸 소송(☞2003두2205)을 심리한 끝에 원고 승소판결을 내린 원심판결을 파기하고 사건을 고등법원으로 돌려보냈다. 이밖에 자살군인에게 정신과적 병력이나 증상이 있던 경우 자해행위에 해당한다는 이유로 유공자로 불인정한 판례는 2002두4136 판결과 2003두14789 판결, ☞2005두14578 판결 등이 있다. 우울증 등의 정신병적 증상이 매개되지 않은 경우로서 유공자로 불인정한 판례는 2003두12202 판결과 2003두10404 판결, 2003두6702 판결 등이 있다. ◇ 자살 군인 유공자인정 요건= 자살군인이 국가유공자로 인정받기 위해서는 세 가지 요건을 충족시켜야 한다. 첫째 구타 등 가혹행위가 있어야 하고, 둘째 가혹행위와 정신적 고통 및 스트레스 사이에 인과관계가 있어야 하며, 셋째 자살 행위가 정신적 고통으로 인해 스스로'자유로운 의지'를 벗어나 법이 규정하고 있는'자해행위'에 해당하지 않아야 한다. 자살군인이 국가유공자로 인정받기 어려운 가장 큰 이유는 대법원이'자유의지 상실 여부'에 대한 판단에 있어 업무상 재해로 인정받기 위한 근로자의 자살보다 매우 엄격한 기준을 적용해 왔기 때문이다. ◇ 대법 판례 재검토 필요= 대법원 판례의 태도는 우리나라가 징병제를 채택하고 있고, 군대사회가 통제성과 폐쇄성으로 인해 고도의 정신적 스트레스를 받게 될 개연성과 비인간적인 처우를 받기 쉽다는 점을 등안시 하고 있다는 비판에 직면하고 있다. 의문사진상조사위원회 상임위원인 김호철 변호사는"대법원은 초기 군 자살자에 대한 국가유공자를 인정해 유족들에게'황금의 문'을 열어 주었던것에 비해 그동안 '자유의지' 여부를 지나치게 좁게 해석해 지금은 '통곡의 벽'이 됐다"고 지적하고"현행 대법원 판례태도는 반드시 재검토 돼야한다"고 주장했다. 이에 대해 이승택 대법원 재판연구관은 "자살자의 국가유공자 인정과 같은 중요한 문제의 판단과 관련해 자유의지의 유무라는 다소 추상적인 기준에 의존할 수 밖에 없는 법리적 제약이 있다"며"현행 법제 아래서는 군 자살자를 국가유공자로 포섭해 보상을 해주기에는 여러 난점이 있으므로 제3의 보상체계를 도입하는 내용으로 법률이 제정돼 군 자살자 문제를 해결해야 한다"고 말했다.

지난 98년 2월 판문점 공동경비구역(JSA)내 벙커에서 권총상을 입고 숨진 김훈 중위의 사망사고에 대한 군수사기관의 초동수사가 잘못됐다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 지난 11일 대통령 직속 군의문사진상규명위원회가 김 중위 사망사건에 대한 재조사를 결정하기 직전 나온 것으로 앞으로 진상규명에 어떤 영향을 미칠지 주목된다. 대법원 민사3부(주심 김영란 대법관)은 지난 7일 김 중위 유족들이"국방부 특별합동조사단이 사건의 진실을 은폐, 왜곡했다"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2004다14932)에서 "국가는 유족들에게 1,200만원을 배상하라"며 원고 일부승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "이 사건의 초동수사를 담당한 군사법경찰관은 현장조사와 현장보존을 소홀히 하고 주요 증거품을 확보하는 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라 소대원들에 대한 알리바이 조사도 상당한 기간이 경과한 후 형식적으로 하는 등 그 잘못이 적지 않다"며 "이와 같은 초동수사는 조사활동 내지 수사의 기본원칙조차 지켜지지 아니한 채 행해진 것으로서 경험칙과 논리칙에 비춰 도저히 그 합리성을 긍정할 수 없는 명백한 하자가 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원심이 군수사기관의 담당수사관들이 직무상 의무를 소홀히 한 결과 유가족들인 원고들로 하여금 사망원인에 대한 알 권리나 명예감정 등 인격적 법익을 침해했으므로 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하다"고 덧붙였다. 김척 예비역 중장 등 김 중위의 유족들은 지난 99년 국방부 합조단이 공정성을 잃은 형식적 수사만으로 서둘러 자살 결론을 내렸다며 국가를 상대로 10억원의 손해배상 소송을 내 1심에서 패소했으나, 2심에서는 일부 승소 했었다.

헌법재판소에 접수되는 효력정지가처분 신청이 급증하고 있는 것으로 나타났다. 그러나 가처분신청에 대한 인용률은 극히 미미한 것으로 밝혀졌다. 헌재의 위상이 점차 높아짐에 따라 앞으로 가처분 신청사건은 더욱 늘어날 전망이다. 22일 헌법재판소에 따르면 지난 한 해동안 모두 31건의 효력정지가처분신청이 접수됐다. 가처분신청은 2001년 16건, 2002년 15건, 2003년 16건, 2004년 32건이 접수, 꾸준한 증가세를 보이고 있다. 올 들어서도 벌써 7건의 가처분신청 사건이 접수된 상태여서 이같은 증가 추세는 앞으로 계속늘어날 것으로 보인다. 헌재 관계자는 가처분 신청사건의 증가 추세에 대해“최근 헌법소원 사건이 증가하고 있는 추세와 맞춰 국민의 권리의식 신장과 헌재 기능에 대한 인식 확산이 주요 원인”이라며“입법과정에서 대립된 이익 집단간의 대화와 설득이 부족해 완전한 합의를 이루지 못한 상태에서 입법이 되는 것도 결국 전체 헌소사건의 증가와 가처분신청사건의 증가원인으로 보인다”고 분석했다. 헌재 창설이후 현재까지 접수된 가처분 신청사건은 모두 1백47건으로 이중 1백10건이 처리됐으나 단 3건만이 인용됐고 나머지 89건은 기각, 7건은 각하, 11건은 취하됐다. 결국 인용률이 2.7%에 불과한 것으로 나타났다. 헌재가 지난 99년 3월 공원구역의 진입도로에 대한 경기도지사의 지정인가처분에 대해 종국 결정 선고시까지 효력을 정지시킨 경우(98헌사98)와 2000년 12월 사법시험 응시횟수를 3회로 한정한 사법시험령 제4조 제3항에 대해 효력을 정지시킨 경우(2000헌사471), 2002년4월 군사법원법에 따라 재판을 받는 미결수용자의 면회횟수를 주2회로 정하고 있는 군행형법시행령에 대한 가처분 결정(2002헌사129)사례가 인용된 사건의 전부다. 이처럼 낮은 인용률에 대해 헌재가 법령의 효력정지라는 가처분 권한을 갖고 있으면서도 파급효과가 두려워 소극적으로 인용하고 있는 것이 아니냐는 비판도 있다. 헌재 관계자는 “가처분 인용의 사회적 파장이 크므로 신중을 기할 수 밖에 없다”면서 “하지만 지금까지 본안에서 위헌으로 결정될 만한 사안에 대한 가처분신청도 별로 없었다”고 말했다. 현재 계류 중인 37건과 각하·취하된 19건, 동일인이 두 번 청구했던 사건을 한 건으로 처리했을 경우 남는 91건에 대한 관련 본안사건의 종국 결과를 보면 각하 52건, 기각·합헌 24건, 헌법불합치 2건, 위헌·한정위헌·인용 5건, 심리 중 5건, 본안사건에 대한 신청이 없었거나 취하된 경우가 3건이었다. 위헌·한정위헌·인용된 5건 마저도 2건은 가처분이 받아들여졌었고 한 건은 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 군공무원직에서 당연히 제적하도록 규정한 군인사법 조항에 대해 위헌 결정(2003헌마293)을 내렸지만“가처분의 효력은 원칙적으로 장래효를 가지므로 가처분의 효력이 제적당시까지 소급하지 않아 권리보호이익이 없다”는 이유였고 나머지 2건은 한정위헌 결정이었다. 법조 일각에서는 헌재의 가처분제도에 대해 일부 논란이 있어 왔다. 헌법재판소법은 57조와 65조에서 권한쟁의심판사건과 정당해산심판사건에서만 가처분 제도를 규정한 채 위헌법률심판사건이나 헌법소원사건에 대해서는 가처분제도의 명확한 규정을 두고 있지 않다. 헌재는‘특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다’라는 헌법재판소법 제40조에 따라 헌법소원 등에도 가처분이 허용된다는 입장이다. 헌재의 헌법소원 사건 등에 대한 가처분이 허용되지 않는다는 입장도 있으나 위헌이 명백한 법률에 대해 본안결정전 가처분으로 미리 그 효력을 정지시킬 필요성이 있는 만큼 헌재의 가처분 제도를 허용해야 한다는 의견이 정설로 굳어져 있다. 하지만 헌재의 가처분제도가 법령 등의 적용을 정지시키는 효과를 발생시켜 법원 재판 절차에 영향을 미칠 수도 있어 법원과의 관계에서는 껄끄러운 것이 사실이다.

98년 판문점 공동경비구역(JSA) 내 벙커에서 권총에 맞아 숨진채 발견된 김훈 중위의 유족에게 초동수사의 잘못을 인정, 위자료를 지급하라는 법원판결이 나왔다. 서울고법 민사11부(재판장 金大彙 부장판사)는 17일 김훈 중위 유족들이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심(☞2002나13814)에서 원심을 깨고 "원고들에게 1천2백만원을 지급하라"는 원고 일부승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "군 수사기관은 당시 사건을 조사하면서 현장보존이 미흡했고 알리바이를 형식적으로 조사했다"며 "만일 초동수사가 제대로 이뤄졌다면 실체적 진실에 접근할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 소홀히 해 사건의 실체를 불분명하게 만든 책임이 있다"고 말했다. 재판부는 이어 "사건에 대한 2, 3차 수사가 종결된 후에도 정확한 결론이 나오지 않은 점 등을 고려해 원고가 그 동안 겪었을 정신적 고통 등에 따른 위자료를 지급하라"고 덧붙였다. 그러나 재판부는 "초동수사의 직무상 의무를 다하지 못한 잘못은 인정되지만 국방부특별합동조사단 등 이후 2차례 수사과정을 직무상 위법하다고 볼 수는 없다"고 설명했다. 김훈 중위의 유족들은 지난 99년 '국방부합조단이 공정성을 잃은 수사만으로 자살 결론을 내렸다'며 국가를 상대로 10억원의 손해배상 소송을 냈다가 패소하자 항소했었다.

군대서 축구하다 다친 경우, 원인을 알수 없는 희귀병에 걸린 경우 등도 국가유공자로 인정하는 등 최근 국가유공자 인정 폭이 넓어지고 있다. 이런 경향은 법원이 국가유공자의 인정여부를 국가의 불법행위책임 여부가 아닌 국토방위 등 특수임무의 수행과정에서 입은 특별한 희생에 대한 보은적 보상차원으로 보고 그 인정범위를 확대해 가고 있는 데 따른 것이다. 서울행정법원 제12부(재판장 김영태·金永泰 부장판사)는 14일 "발가락을 절단하게 된 버거씨병은 군 훈련중 입은 동상때문"이라며 현대 의학으로 원인이 규명되지 않은 버거씨병에 걸려 하지를 절단한 남궁모씨가 서울지방보훈청장을 상대로 낸 국가유공자등록청구 부결처분취소 청구소송(☞2000구16882)에서 원고승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "현대 의학으로 원인이 규명돼 있지 않아 원고의 버거씨병이 군복무로 발병했다고 단정할 수는 없지만 군 입대 후 발병했고 고된 훈련으로 질병이 자연적 진행속도 이상으로 악화, 발가락을 절단하게 된 것으로 공상에 해당된다"고 밝혔다. 서울행정법원 제1부(재판장 정호영·鄭鎬瑛 부장판사)는 지난해 6월15일 윤모씨가 서울지방보훈청장을 상대로 낸 지원대상자결정처분취소 청구소송(2000구2715)에서 "군복무 중 부대 주관의 축구대회에 대비, 미리 짜여진 연습경기일정에 따라 축구경기를 하다가 부상을 입은 경우는 국가유공자예우법상의 '군복무중 소속상관 지휘하의 직장행사, 체력단련, 사기진작 등 사고로 발생한 상이'에 해당한다"며 원고승소판결을 내렸다. 또 지난해 5월 서울고법 특별8부(재판장 김인수·金仁洙 부장판사)는 공군에서 조종사로 근무하다 자살한 김모씨의 부인 강모씨가 "남편이 업무 부담 때문에 우울증에 걸려 자살한 만큼 국가유공자 유가족으로 인정해 달라"며 서울북부보훈지청장을 상대로 낸 국가유공자유족등록 거부처분 취소소송 파기환송심(99누7601)에서 원고승소 판결을 내리기도 했다. 이 조종사는 국무총리행정심판위원회(위원장 정수부·鄭壽夫 법제처장)의 "고인은 불명예스럽게 사망한 것이 아니라 공무상 질병에 의해 사망한 것으로 인정된다"는 4월9일 결정에 따라 국립묘지안장이 결정됐다.(01-2372) 이처럼 종전에는 인정되기 어려웠던 다양한 유형의 국가유공자가 나오는 것은 물론 소송이 많아진 때문이기도 하다. 국가보훈처 법무담당관실 김창석 계장은 "소송이 많아지는 것은 민도가 높아지고 국가에 기대하는 바가 커졌기 때문"이라며 지난 한해 전국적으로 약 3백50건의 유공자인정청구소송이 있었다고 밝혔다. 서울행정법원의 경우만 하더라도 서울지방보훈청을 상대로 국가유공자등록청구소송이 98년 7건, 99년 18건에서 2000년 46건으로 폭발적으로 증가했으며 올해 들어서도 6월말까지 28건이 접수돼 증가세를 이어가고 있다. 일선 판사들은 만기전역한 경우 등 이전에는 국가유공자로 거의 인정해 주지 않았던 경우라도 지금은 될 수 있으면 인정해 주려는 경향을 보이고 있다. 최근들어 구타로 인한 정신병이 국가유공자로 폭넓게 인정되고 있는 것도 이같은 경향을 보여주는 것이라 할 수 있다. 서울행정법원 제4부(재판장 조병현·趙炳顯 부장판사)는 지난달 22일 군복무로 인해 야뇨증, 정신분열증을 얻었다며 주모씨(41)가 서울지방보훈청장을 상대로 낸 국가유공자비해당결정통보취소 청구소송(☞2000구29772)에서 "내성적이고 비사교적인 주씨가 군입대 3개월후부터 심한 우울증등 정신과질환을 앓기 시작한 것은 군생활에 제대로 적응하지 못해 비롯된 것으로 보인다"며 원고승소판결을 내렸다. 또 같은 법원 제11부(재판장 조용호·趙龍鎬 부장판사)는 7일 조모씨가 서울남부보훈지청장을 상대로 낸 국가유공자비대상결정처분 취소청구소송(2000구34132)에서 "원고는 군생활에 잘 적응치 못하고 고문관이라 불리며 고참병들로부터 자주 기합과 얼차려를 받았고 기합받던 중 정신이상증세를 일으킨 사실이 인정된다"고 판결한 바 있다. 올해 수도군단 법무참모를 끝으로 전역, 개업한 황병희 변호사(41)는 "영내 폭행사건이 문제가 되면 수사기록을 통해 피해자의 상태가 기록으로 남게되고 의무감실 진료기록 등을 통해 상이가 체크된다"며 "문제는 권리의식이 미약해 체념하고 넘어갔다가 제대 후 뒤늦게 유공자신청을 했을 때 증거자료가 없어 애를 먹는 경우가 많다"고 설명했다. 또 황변호사는 "유공자여부의 판별을 군대 의무감실에서 먼저 '공심'을 하도록 돼있는데 이때 입대 후 1년 미만에 발병한 경우는 기왕증으로 보고있다"며 "군 입대과정에서 신체검사를 거쳤으면 건강함을 국가가 인정한 것이고 입대1년 미만에 구타나 기합이 가장 많은 만큼 이 기준은 재고돼야 한다"고 밝혔다.

고엽제후유증환자가 '국가유공자예우및지원에관한법률'에 의해 보상을 받기 위해서는 사망전에 고엽제환자 등록신청을 해야만 한다고 정하고 있는 '고엽제후유의증환자지원등에관한법률' 제8조1항2호는 헌법에 합치되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 고엽제법 제8조1항1호는 법 시행일(98년1월1일) 이전에 고엽제후유증으로 사망한 경우 등록신청여부와 상관없이 보상을 받을 수 있도록 정하고 있는 반면, 같은항 2호는 법 시행일 이후 사망한 환자는 사망전에 국가보훈처에 고엽제환자 등록신청을 해 놓은 경우에만 보상을 받을 수 있도록 정하고 있다. 헌법재판소전원재판부(주심 권성·權誠 재판관)는 28일 고엽제후유증으로 사망한 남편이 생전에 등록신청을 하지 않았다는 이유로 유족보상을 받지 못한 황모씨가 낸 헌법소원사건에서 "법 시행후 등록신청 없이 고엽제후유증으로 사망한 자의 유족을 합리적인 이유없이 차별하는 것은 위헌"이라고 결정했다(99헌마516). 재판부는 결정문에서 "사망원인이 된 질병이 월남전 참전중에 고엽제 살포로 인한 것인지 아닌지가 본질적인 문제이지 환자가 죽기전에 등록신청을 했는지 여부는 본질적인 문제가 아니다"면서 "환자의 사망시기 또는 사망전에 등록신청을 했는지 여부 등에 의해 보상을 위한 등록신청의 자격유무를 구별하는 것은 불합리하다"고 밝혔다. 재판부는 또 법적공백을 막기 위해 이 사건 조항이 개정될 때까지 잠정적으로 적용할 것을 명했다.

관행적으로 이루어지는 군대내 폭행이라도 군기확립의 범위를 넘어설 경우, 정당행위에 해당하지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원제3부(주심 尹載植 대법관)는 12일 부하사병들을 폭행, 폭력행위등처벌법위반 혐의로 구속된 장동명상병(23)에 대한 상고심(99도4637)에서 장씨의 상고를 기각하고 징역1년에 집행유예2년을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "부하사병을 폭행한 것이 군대라는 특수한 상황하에서 전부터 이어 내려온 관행에 따라 이루어졌다 하더라도 이 사건 범죄사실은 사병들 사이의 규율과 군기강 확립의 목적의 범위를 훨씬 넘어선 것이라고 봄이 상당하므로 과거부터 가끔 그런 일이 있었다하여 그 사유만으로 피고인들의 행위가 형법 제20조의 정당행위에 속한다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 장상병은 군복무 중이던 98년10월 일석점호시 청소가 불량하고 목소리가 작았다는 것을 이유로 같은 부대의 이모·김모 일병을 폭행한 사실이 드러나 군검찰에 의해 구속기소 됐다.

한국군의 잠수함도입사업과 관련한 비리의혹을 제기, 출판물에 의한 명예훼손혐의로 기소된 군사평론가 지만원씨에 대한 항소심에서 무죄가 선고됐다. 서울지법 형사4부(재판장 金敬鍾 부장판사)는 지난 7일 잠수함도입사업(율곡사업)과 관련 "돈을 먹지 않고서는 저지를 수 없는 전대미문의 부조리"라고 주장한 군사평론가 지만원씨와 월간 말지 편집부장 최진섭씨에 대한 출판물에 의한 명예훼손 항소심(99노7452)선고공판에서 원심을 파기하고 무죄를 선고했다. 재판부는 판결문에서 "다소 부적절한 표현으로 피해자의 주관적인 명예감정이 다소 침해된다 하더라도 그보다는 자유로운 평론활동을 보호할 필요성이 더 크다"며 "지씨가 율곡사업등 군수사업 비리와 관련, 전직 국방장관등이 형사처벌되는 등 군과 기업간의 유착관계가 있다고 믿은 것에 상당한 근거가 있다"고 밝혔다. 재판부는 또 "지씨의 글은 군수산업분야의 업무를 공개적으로 투명하게 하자는 주제로 국민의 알 권리를 충족시킨다는 목적에 부합하는 것으로서 공익수호적 성격이 강한 점, 장관, 차관 등 율곡사업 처리 라인에 있는 핵심간부 5개의 직책을 거명했을 뿐 구체적인 성명을 특정하지 않은 점 등을 고려하면 비방의 목적이 있다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 지씨는 월간 말지 98년1월호에 '특정 재벌기업의 이해 때문에 가로막힌 한국군 과학화'라는 소제목하에 "문제의 근원은 군이 추진하는 대부분의 사업은 장교들의 발상에 의해 추진되는 것이 아니라 기업주도로 이뤄지고 있다는 사실"이라며 "이번 잠수함 도입을 둘러싸고 장관, 차관, 방위실장등이 한 재벌기업을 일사불란하게 밀실에서 감쌌다"고 주장, 국방부 방위실장등의 명예를 훼손한 혐의로 기소됐었다.