사회복무요원으로 군 복무를 하려했으나 장기간 소집대기를 이유로 전시근로역으로 편입된 이중국적 남성이 대한민국 국적 취득을 반려당하자 국가를 상대로 소송을 제기해 승소했다. 법원은 출입국외국인청의 처분이 국적선택 신청자의 책임과 관련이 없는, 국가의 병역자원 배분문제로 인해 불이익을 주는 것이므로 부당하다고 판단했다. 서울행정법원 행정6부는 A 씨가 서울출입국외국인청장을 상대로 낸 국적선택신고 반려처분 취소 청구 소송에서 원고 승소 판결했다(2023구합59735). 1990년대 초 미국에서 출생한 A 씨는 대한민국과 미국 국적을 동시에 취득한 복수국적자다. A 씨는 2017년 병역판정검사에서 신체등급 4급 판정을 받고 사회복무요원 소집 대상으로 분류됐고, 이후 사회복무요원으로 판정된 인원이 실제 필요한 인원보다 많아진 탓에 3년 가량을 대기하다가 '장기간 소집대기'를 이유로 2021년 전시근로역에 편입됐다. 2022년 A 씨는 대한민국 국적을 선택하기 위해 국적선택신신고를 했지만 반려당했다. 전시근로역은 병역처분의 일종으로, 평상시에는 징병 되지 않다가 전시에만 소집돼 군사지원업무에 투입된다. A 씨는 “전시근로역은 전시근로소집이 발령되지 않는 이상 사실상 복무가 종료된 것이므로 국적법상 ‘복무를 마치거나 마친 것으로 보게 되는 경우’에 해당하고, 따라서 외국국적 불행사 서약 방식으로 대한민국 국적을 선택할 수 있다고 봐야 한다”며 처분에 불복해 소송을 냈다. 국가 측은 “A 씨가 스스로 현역병으로 병역처분 변경을 신청하거나 소집자원이 적은 타 지역 기관을 적극적으로 물색했어야 했다”고 주장했으나 재판부는 이를 기각했다. 재판부는 “원고(A 씨)가 스스로에게 불이익할 수 있는 방식으로 적극적 병역 의무 이행 노력을 하지 않았다고 해서 이를 귀책 사유로 평가할 수 없다”고 밝혔다. 그러면서 “이 사건 처분이 국가의 병역자원 배분 문제로 인해 원고에게 불이익을 주는 것이라 부당하다”고 판시했다. 재판부는 A 씨의 사례처럼 당초 사회복무요원으로 판정받고 장기간 대기했음에도 병원자원의 배분문제로 전시근로역에 편입된 경우 사유 역시 국적업무처리지침에 규정된 다른 전시근로역 편입사유들과 본질적으로 달리 보이지 않는다고 밝혔다. 병역의무자인 A 씨의 책임과 관련 없는 사유로 복무를 이행하지 못한 것이고 병역회피의 우려도 없다는 이유에서다. 현행 출입국외국인청 국적업무처리지침은 △본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람 △현역병, 승선근무예비역, 보충역으로서 질병 또는 심신장애로 인해 병역을 감당할 수 없는 사람이 전시근로역에 편입된 경우에 병역회피의 우려가 없거나 복무를 이행하지 못하는 정당한 사유가 있는 경우에 '복무를 마친 것으로 보게 되는 경우'로 인정하고 있다. 재판부는 그러면서 "A 씨는 대기기간 3년 동안 언제 사회복무요원으로 소집될지 모른다는 생각에 장기적인 학업이나 사회활동을 계획하지 못하는 불이익을 이미 받기도 했다"고 덧붙였다. 재판부는 또 “국적법이 외국국적불행사 서약을 통해 복수국적을 사실상 용인한 것은 병역의무 이행을 권장하기 위한 정책적 결정으로 병역자원 확보에 그 도입취지가 있다”며 "병역자원 배분문제로 인해 자신의 의지와 무관하게 전시근로역에 편입된 경우를 ‘복무를 마치거나 마친 것으로 보게 되는 경우’로 봐도 입법취지에 반하는 결과가 발생하지 않을 것"이라고 판단했다. 그러면서 "병역이무 이행을 위한 충분한 노력을 했음에도 전시근로역에 직권으로 편입됐다는 사정만으로 국적선택의 자유가 제한되는 결과가 초래되는 것은 그로 인해 달성하려는 공익이 불명확한 반면 개인이 입게 될 불이익이 지나치게 크다"고 지적했다.

부모의 외국 유학 중 출생한 경우 등 외국에 영주할 목적 없이 체류한 직계존속으로부터 태어나 복수국적을 갖게 된 남성이 우리 국적을 이탈하려면 병역의무를 먼저 해소하도록 해 국적이탈을 제한하는 국적법 조항과 복수국적자가 외국에 주소가 있는 경우에만 국적이탈을 신고할 수 있도록 한 국적법 조항은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 관여 재판관 8명 전원일치 의견으로 2월 23일 이같은 내용을 규정한 구 국적법 제12조 제3항과 제14조 제1항이 합헌이라고 결정했다(2019헌바462, 2020헌바603). 구 국적법 제12조 제3항은 '직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자'의 경우 반드시 병역의무를 해소해야만 국적이탈을 신고할 수 있도록 규정했다. 국적법 제14조 제1항은 모든 복수국적자에게 '외국에 주소가 있는 경우'에만 국적이탈을 신고할 수 있도록 하고 있다. △외국에 영주할 목적 없이 체류한 직계존속으로부터 태어난 자의 국적이탈을 제한하는 조항과 관련해 헌재는 "해당 조항은 모든 복수국적자에게 국적이탈시 일률적으로 병역의무 해소를 요구하지 않고 '직계존속의 영주목적 없는 국외출생자'에게만 일률적으로 병역의무 해소를 요구함으로써, 부모가 외국이주를 결정하는 등 장차 대한민국과의 유대관계가 형성되기 어려울 것으로 예상되는 사람에 대해서는 병역의무 해소 없는 국적이탈을 허용해 국적이탈의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있다"며 "'직계존속의 영주목적 없는 국외출생자'에 대해서도 병역의무 해소 없는 국적이탈을 허용한다면 그가 계속 가족과 함께 국내에서 생활하면서 국적이탈을 통해 병역의무를 회피하는 행동을 보이더라도 이를 방지할 방법을 찾기 어렵다"고 판단했다. 이어 "해당 조항으로 제한받는 사익은 '직계존속의 영주목적 없는 국외출생자'가 국적이탈을 하려는 경우 모든 대한민국 남성에게 두루 부여된 병역의무를 해소하도록 요구받는 것에 지나지 않는 반면 공익은 대한민국이 국가 공동체로서 존립하기 위해 공평한 병역분담에 대한 국민적 신뢰를 보호하여 국방역량이 훼손되지 않도록 하려는 것이므로 매우 중요한 국익"이라며 "심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다"고 설명했다. △외국에 주소 없는 자의 국적이탈을 제한하는 조항에 대해서 헌재는 "일반적으로 국적제도의 운영에 있어서는 복수국적자의 위와 같은 행동을 억지할 필요가 있어 외국에 생활근거 없는 자에 대한 국적이탈 제한은 유럽국적협약(European Convention on Nationality) 등 여러 해외입법례에서 복수국적자의 기회주의적 국적이탈을 방지하기 위한 규제방식으로 널리 채택되어 왔으므로 해당 조항이 그 자체로 과도한 제한이라고 단정하기는 어렵다"며 "주로 국내에서만 생활하며 대한민국과 유대관계를 형성한 자가 외국에 아무런 생활근거 없이 단지 법률상 외국 국적을 선천적으로 지니고 있다는 사정을 빌미로 국적을 이탈하려는 행위를 심판대상조항에 의해 제한받는다고 하여 어떤 과도한 불이익이 발생한다고 보기도 어려워 해당 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다"고 했다. 2000년 10월 대한민국 국민인 부모의 미국 유학 중 태어나 선천적으로 한·미 복수국적을 취득한 A 씨는 2018년 3월 경 국적이탈을 신고했지만 '직계존속의 영주목적 없는 국외출생자'에 해당하는 사람임에도 불구하고 병역의무를 해소하지 않았다는 이유로 신고가 반려됐다. A 씨는 반려처분에 대해 취소소송을 진행했지만 1심에서 기각되자 항소심에서 위헌법률심판제청을 해줄 것을 신청했지만 기각됐다. 그러자 A 씨는 2019년 11월 헌법소원을 냈다. A 씨의 항소와 상고도 기각됐다. 2001년 4월 한국인 어머니와 미국인 아버지로부터 미국에서 태어난 선천적 한·미 복수국적자인 B 씨는 2019년 1월 경 국적이탈을 신고했지만, 그가 대부분 국내에서 성장했으며 단지 외국에 있는 친지 주소에 등록을 한 것에 지나지 않아 외국에 주소가 있는 경우라고 볼 수 없다는 이유로 반려됐다. B 씨는 반려처분에 대해 취소소송을 진행했지만 1심에서 기각됐다. B 씨는 항소심에서 위헌법률심판제청을 신청했지만 항소 기각과 함께 신청도 기각되자 2020년 12월 헌법소원을 냈다. 한편 B 씨의 상고 기각됐다. 헌재 관계자는 "심판대상조항들이 헌법에 위배되지 않는다고 헌재가 판단한 최초의 사건"이라고 말했다.

복수국적자인 남성이 병역의무를 지는 만 18세가 된 이후 3개월 이내에 우리 국적을 포기하지 않으면 병역의무를 이행하거나 만 36세가 될 때까지 국적이탈을 할 수 없도록 규정한 국적법은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 미국에서 대한민국 국적의 부모 사이에서 태어나 우리 국적과 미국 시민권을 동시에 취득했지만 한국 국적을 포기할 수 있는 기간을 놓친 복수국적자 A(20)씨 등이 "국적포기 기한을 짧게 정해둔 국적법은 국적이탈의 자유를 침해한다"며 낸 헌법소원(2013헌마805, 2014헌마788)을 재판관 5(합헌):4(위헌) 의견으로 기각했다. 국적법 제12조 2항과 제14조 1항의 단서에 따르면 복수국적자가 제1국민역으로 편입된 때, 즉 만 18세가 되는 해의 1월1일부터 3개월 이내에 국적을 선택하도록 했다. 이 시기를 놓치면 군 복무를 하거나 병역의무가 해소되는 만 36세가 되지 않는 한 한국 국적을 버릴 수 있다. 이 조항은 복수국적을 이용한 병역회피를 막으려고 만들어졌지만, 교포사회에서는 한인 2세들의 현지 공직진출에 장애가 된다는 등 비판이 많았다. 헌재는 "국적법 조항이 헌법 제14조가 보장하는 거주·이전의 자유를 제한하고 있는 것은 사실이지만, 국적이탈에 시기적 제한을 두지 않으면 군 복무 중에라도 한국 국적을 이탈해 병역의무를 면할 수 있어 대다수의 병역의무 이행자에게 악영향을 줄 수 있다"며 "생활근거를 외국에 둔 복수국적자는 만 18세가 된 이후 3개월 안에 국적을 이탈하면 병역의무를 조기에 해소할 수도 있고, 징병검사나 징집을 36세까지 미루는 소극적인 방법을 통해서도 병역문제를 해결할 수 있는 만큼 문제의 조항이 복수국적자의 국적이탈의 자유를 침해한다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이에대해 박한철·이정미·김이수·안창호 재판관은 "병무청은 물론 재외공관도 외국에 거주하는 복수국적자인 남성에게 국적선택절차에 관한 개별적 통지를 하지 않는데 이같은 현실에서 복수국적자가 제한된 기한 내에 한국 국적을 이탈해야 한다는 사실을 전혀 알지 못할 수 있다"며 "일부 나라에서는 주요공직자의 자격요건으로 그 국가의 국적만 보유할 것을 요구하기도 하는데 이들 조항때문에 일부 복수국적자는 주요공직에 진출하지 못하는 불이익을 입기도 해 위헌"이라고 반대의견을 밝혔다. 강일원 재판관은 합헌 의견을 밝히며 "국적을 포기할 수 있는 자유는 헌법상 거주·이전의 자유가 아니라 행복추구권인 헌법 제10조에서 도출된다"는 별개의견을 냈다.

이중국적자들의 국적선택 자유를 제한하고 있는 국적법 제12조1항 단서 등은 합헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 김희옥 재판관)는 지난달 30일 윤모씨가 이중국적자가 병역 의무를 마쳐야 국적이탈 신고를 할 수 있도록 한 국적법 제12조1항 등이 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2005헌마739)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 재판부는 결정문에서 "국적법 제12조1항 등은 이중국적자로서 국적 선택 제도를 이용해 병역을 회피하는 것을 막으려는 것으로 정작 국민으로서 의무를 다해야 할 때 한국 국적을 버리는 기회주의적 행태가 허용된다면 병역부담 평등의 원칙은 심각하게 훼손된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "18세가 되어 제1국민역에 편입된 때부터 3개월이 지나기 전이면 자유롭게 국적을 이탈할 수 있기 때문에 국적법 관련 조항은 국적 선택의 자유를 완전히 박탈한다고 볼 수도 없다"고 덧붙였다. 재판부는 "주된 생활의 근거를 외국에 두고 있는 이중국적자들의 경우 적극적으로 국적이탈을 함으로써 병역의무를 조기에 해소할 수 있고 관련 병역법 규정에 따라 소극적인 방법으로 병역의 문제를 자연스럽게 해결할 수도 있다"며 "국적선택제한조항의 적용을 명시적으로 배제하는 규정을 두지 않았더라도 국적이탈의 자유를 침해한 것은 아니다"고 설명했다. 국회는 지난해 5월 병역 기피 목적으로 원정 출산 등 편법을 이용해 자녀가 외국 국적을 갖도록 하는 현상이 확산되자 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류 상태에서 출생해 이중국적자가 되면 병역의무를 마쳐야 국적이탈신고를 할 수 있도록 국적법을 개정했다.

외국에서 태어나 시민권을 취득한 이중국적자가 계속 외국에서 거주한 경우에는 병역이 면제된다는 취지의 대법원 판결이 나왔다. 대법원 제3부(주심 윤재식·尹載植 대법관)는 11일 뉴질랜드에서 태어나 시민권을 취득한 박모씨(26)가 서울지방병무청장을 상대로 낸 병역면제거부처분취소 청구소송 상고심(☞2002두4624)에서 원고패소판결을 내린 원심을 깨고, 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "병역법에서 면제 대상을 '국외에서 가족과 같이 영주권을 얻은 사람'만을 규정하고 있다고 해서 '외국에서 출생해 시민권자로서 외국에 가족과 같이 체재·거주하는 사람'에 대해선 18세 이후 36세가 될 때까지는 사실상 병역 의무를 이행하지 않는 한 대한민국 국적을 이탈할 수 없는 것으로 해석하는 것은 형평의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원심이 '영주권자는 병역법에 따라 영주 목적으로 귀국할 경우 국외여행허가가 취소돼 병역의무를 부과받지만, 출생에 의한 시민권자는 국적법에 따라 대한민국 국적을 이탈할 경우 바로 통치권에서 벗어나 병역면제 후에 다시 입국해 경제활동을 하더라도 더 이상 병역의무를 부과할 수 없어 부당하다'고 하지만, 다른 사유로 출입국이나 체류를 제한할 수 있어 형평성에 어긋나지 않는다"고 덧붙였다. 박씨는 지난 76년 뉴질랜드에 거주하던 한국인 아버지와 중국인 어머니 사이에서 태어나 시민권을 획득한 후 계속 뉴질랜드에서 거주하다가 2000년11월 병역면제원을 서울병무청에 제출했으나 '국외에서 가족과 같이 영주권을 얻은 사람'이 아니어서 면제 대상이 아니라는 판정을 받자 이 사건 소송을 내 1·2심에서는 패소했었다.