이명박정부 시절 국방부의 '불온서적 지정'이 위헌이라며 헌법소원을 냈다가 강제전역을 당한 전직 군법무관이 대법원 판결을 통해 구제받을 길이 열렸다. 군인이라도 법원이나 헌법재판소 등 사법기관에 법적 판단을 구하는 재판청구권을 당연히 행사할 수 있으며 이를 복종의무 위반으로 단정할 수는 없다는 것이다. 대법원 전원합의체(주심 조재연 대법관)는 22일 전직 군법무관 지모씨가 국방부 장관과 육군참모총장을 상대로 낸 전역처분 취소소송(2012두26401)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "군인복무규율 등이 규정하고 있는 사전 건의 제도의 취지는 위법 또는 오류의 의심이 있는 명령을 받은 부하가 명령 이행 전에 상관에게 명령권자의 과오나 오류에 대해 자신의 의견을 제시할 수 있도록 함으로써 명령의 적법성과 타당성을 확보하고자 하는 것일 뿐 그것이 군인의 재판청구권 행사에 앞서 반드시 거쳐야 하는 군내 사전절차로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "상명하복에 의한 지휘통솔 체계의 확립이 필수적인 군의 특수성에 비춰 군인은 상관의 명령에 복종해야 할 복종의무가 있다"며 "따라서 상관의 지시나 명령에 대해 재판청구권을 행사하는 경우 이것이 외견상 복종의무와 충돌하는 모습으로 나타날 수도 있지만, 상관의 지시나 명령 그 자체를 따르지 않는 행위와 상관의 지시나 명령은 준수하면서도 그것이 위법·위헌이라는 이유로 재판청구권을 행사하는 것은 구별돼야 한다"고 설명했다. 또 "군인이 상관의 지시나 명령에 대해 재판청구권을 행사하는 경우 그것이 위법·위헌인 지시와 명령을 시정하려는데 목적이 있을뿐 군 내부의 상명하복 관계를 파괴하고 명령 불복종 수단으로서 재판청구권의 외형만을 빌리거나 그밖에 다른 불순한 의도가 있지 않다면 정당한 기본권의 행사라 할 것이므로 군인의 복종의무를 위반하는 것이라고 볼 수 없다"고 지적했다. 판결문 보기 그러면서 "이 사건 불온서적 지정 지시는 정신적 자유의 핵심인 학문과 사상의 자유의 기초가 되는 책 읽을 자유를 제한하는 것으로 그 지시의 위헌성에 대한 의심을 가질 수 있는 상황이었다"며 "지씨가 복종의무를 위반했다고 볼 수 없다"고 판시했다. 재판부는 "법원이나 헌재에 법적 판단을 구하는 것 자체만으로는 상관의 지시나 명령에 직접 위반되는 결과를 초래하지 않을뿐만 아니라 종국적으로 사법적 판단에 의해 위법·위헌 여부가 결정되므로 재판청구권 행사가 곧바로 군에 심각한 위해나 혼란을 야기하지도 않는다"면서 "지씨 등 군법무관들이 이 사건 헌법소원을 청구하게 된 경위와 당시의 상황에 비추어 볼 때 이들이 군 복무에 관한 기강을 저해하거나 그 본분에 배치되는 등 군무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 집단행위를 한 것으로 보기도 어렵다"고 했다. 이같은 다수의견에 대해 고영한·조희대·박상옥·이기택 대법관은 "지씨 등 군법무관들은 이 사건 헌법소원 이전에도 군법무관의 보수와 처우에 관한 다수의 헌법소원을 제기했지만 이에 대해 아무런 사전적·사후적 제재가 없었다"며 "이 사건 징계처분은 군 내부적인 시정노력을 충분히 기울이지 않은 채 다른 법무관들을 규합해 집단으로 지시에 불복종하려는 수단으로 헌법소원 제도를 이용한 것을 징계사유로 삼은 것이므로 정당하다"는 반대의견을 냈다. 이들 대법관들은 또 "다수의견과 같이 이 사건 징계처분이 위법하다고 판단한다면, 앞으로 자신의 이해관계에 따라 집단을 이룬 군인들이 재판청구권의 행사라는 명목을 빌려 불순한 의도의 군무 외 집단행위를 하더라도 이를 제재하기 어려워져 국가 안전보장에 위해가 될 수 있다"고 덧붙였다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 군인의 재판청구권 행사가 복종의무에 위반되지 않는다는 기준을 제시했다"며 "또 법령의 규정에 없는 사전건의 절차를 거치치 않은 행위가 징계사유가 될 수 없다고 판단함으로써, 군인이라 하더라도 기본권을 제한하기 위해서는 헌법 제37조 제2항에 따른 법률유보원칙이 준수돼야 함을 확인했다"며 판결의 의의를 설명했다. 이 사건은 국방부가 2008년 7월 북한 찬양, 반정부·반미, 반자본주의 서적이라며 장하준 교수의 '나쁜 사마리아인들' 등 23권을 불온서적으로 지정하면서 불거졌다. 이에 지씨 등 군법무관 7명은 같은 해 10월 이 조치가 장병의 행복추구권 등을 침해했다며 헌재에 헌법소원을 냈다. 육군참모총장은 2009년 3월 지씨를 "지휘계통을 통한 건의 절차를 거치지 않고 헌법소원을 냈다"는 등의 이유로 파면했지만, 지씨가 불복해 소송을 냈다. 1·2심은 모두 "파면처분을 취소하라"고 판결했다. 그러자 육군참모총장은 2011년 10월 다시 정직 1개월 처분을 내렸고, 국방부는 이 징계를 근거로 2012년 1월 지씨를 강제 전역시켰다. 여기에 불복해 지씨는 두번째 소송을 2012년에 냈다. 헌법소원을 냈다고 해서 군 지휘계통이나 기강을 문란하게 했다고 볼 수 없고, 의견과 주장을 직접 대외에 공표해 군인복무규율을 위반한 사실도 없으므로 부당하다는 취지였다. 1,2심은 "지씨가 상관의 지시,명령에 다른 의견이 있더라도 지휘계통을 통해 건의하는 등 군 내부절차를 거쳐야했는데도, 곧바로 군 외부인 헌법재판소에 헌법소원을 제기해 군기 및 건의제도에 관한 군인복무규율을 위반했으므로 징계가 정당하다"며 원고패소 판결했다. 이번 전원합의체 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1521699770617_152250.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.

국방부의 '불온서적' 지정이 위헌이라며 헌법소원을 낸 군법무관들을 파면한 것은 재량권을 남용한 처분이라는 판결이 나왔다. 서울고법 행정1부(재판장 김창석 부장판사)는 16일 박모(30)씨 등 전·현직 군법무관 6명이 국방부 장관 등을 상대로 낸 파면처분등 취소소송 항소심(2010누15614)에서 1심을 깨고 "박씨에 대한 파면 처분을 취소하라"고 판결했다. 지모(41)씨에 대해서도 해임처분을 취소하라는 1심 판결을 유지했다. 나머지 원고들에 대한 징계처분은 적법하다고 판결했다. 재판부는 판결문에서 "군인 장병들의 정신적 자유인 '책 읽을 자유' 등을 지나치게 제한해 기본권을 침해하는 것인지에 대한 헌법적인 의문에 헌법소원 청구의 동기가 있다"며 "원고들이 군인복무규율에서 규정하고 있는 내부 절차 등을 거치지 않고도 헌법상의 기본권인 재판청구권의 일환으로서 곧바로 헌법재판소에 헌법소원을 청구할 수 있다고 오인할 가능성이 충분히 있어 보인다"고 판단했다. 재판부는 "사법시험에 합격한 박씨가 파면처분은 받을 경우 파면 후 5년 간 변호사가 될 수 없고 공무원으로 임용될 수도 없게 된다"며 "이는 군조직의 특수성과 징계의 목적을 감안하더라도 책임에 비해 지나치게 무거운 처분"이라고 밝혔다. 국방부는 지난 2008년 7월 장하준 교수의 '나쁜 사마리아인들' 등 서적 23권을 불온서적으로 지정했고, 박씨 등 군법무관 7명은 국방부의 불온서적 지정 조치가 장병의 행복추구권 등을 침해한다며 헌법소원을 냈다. 이에 국방부가 박씨와 지씨를 파면하고 나머지는 감봉과 근신, 징계유예 조치하자 박씨 등은 소송을 냈다. 1심은 지씨에 대한 파면 처분이 재량권 남용에 해당하므로 취소하고 나머지 원고들에 대한 처분은 적법하다고 판결했다.

국방부의 '불온서적' 지정에 반발해 헌법소원을 낸 군법무관들에 대한 국방부장관의 징계처분은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정3부(재판장 김종필 부장판사)는 국방부장관의 불온서적 지정에 반발, 헌법소원을 냈다가 파면 등의 징계처분을 받은 박모씨 등 군법무관 6명이 국방부장관과 육군참모총장 등을 상대로 낸 파면처분등 취소소송(☞2009구합14781)에서 원고패소 판결했다. 다만, 파면처분을 받은 지모(40) 소령에 대해서는 "징계가 지나치게 무겁다"며 처분을 취소했다. 재판부는 판결문에서 "원고들이 헌법소원을 제기한 것 자체가 법령에 반하는 것이라고 볼 수 없더라도 원고들은 이 사건 지시의 기본권 침해여부나 그 전제가 되는 군인사법령의 위헌여부에 관한 순수한 헌법적 판단을 받겠다는 것에서 나아가 군내부의 특수한 권력관계상 요구되는 상관의 지시·명령을 무력화할 의도로 지휘권자의 의사를 존중하지 않았다"며 "적절한 권리구제방법에 대한 검토없이 헌법소원에 나아간 것은 군인으로서의 정당한 헌법소원권 행사로 보기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "육군참모총장 등이 사건의 징계혐의사실 전부를 원고들에 대한 징계사유로 삼은 것은 잘못이나, 여러개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않더라도 인정되는 다른 일부 징계사유만으로도 해당 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한 경우 그 징계처분을 그대로 유지해도 위법하지 않다"며 "따라서 징계절차에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다"고 설명했다. 그러나 재판부는 지씨에 대한 파면처분에 대해서는 "군법무관시험에 합격한 2000년 이후 군에 대한 긍정적 시각을 갖고 직무를 성실히 수행하며, 2006년에는 육군참모총장표창을 수상한 바 있다"며 "지씨가 파면처분을 받는다면 8년 가까이 군을 위해 기여해온 기득권을 송두리째 빼앗는 결과가 돼 지나치게 가혹한 결과가 되므로 징계가 지나치게 무거워 위법하다"고 판단했다. 박씨 등 군법무관 6명은 지난 2008년7월 국방부가 장하준 교수의 '나쁜 사마리아인들'을 비롯한 23종의 서적을 불온서적으로 지정해 군 반입을 금지하자 "군인의 행복추구권과 평등권 등을 침해한다"며 헌법소원을 냈다. 그러자 국방부는 지난해 3월 이들에 대해 "내부 명령에 불복해 헌법소원을 제기하는 등 군의 지휘계통을 문란하게 했다"며 박씨와 지씨 등 2명에게는 파면, 1명에게는 감봉, 2명은 근신, 1명은 견책 처분을 내렸다. 그러자 박씨 등 원고들은 국방부장관과 육군참모총장 등을 상대로 소송을 냈다.

사법시험에 합격했지만 아직 사법연수원을 수료하지 못한 육사출신 장교를 육군참모총장이 법무관으로 전과시키고 진급예정자로 선발하자 군법무관들이 집단적으로 반발해 소송을 냈으나 원고적격이 없다는 이유로 패소했다. 서울행정법원 행정2부(재판장 하종대 부장판사)는 신모씨 등 군법무관 31명이 "사법연수원을 수료하지 않은 연수생 신분인 김모씨가 군법무관이 된 것은 부당하다"며 육군참모총장을 상대로 낸 법무병과전과처분등 무효확인소송(2009구합15159)에서 지난달 25일 "원고적격이 없다"며 각하했다. 재판부는 판결문에서 "군인사법 제45조에서 정한 평등취급의 원칙에 관한 규정만으로 원고들에게 구체적 권리가 부여된 것으로 보기 어렵고, 이번 처분으로 김씨의 계급이나 서열에 변화가 있을 수는 있지만 그로 인해 원고들의 지위에는 변화가 생기지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이번 처분으로 김씨의 계급이나 서열이 원고들보다 상승했거나 상승할 수 있고, 이로 인해 원고들과 김씨 사이에 보직관계, 명령복종관계, 항명죄, 상관모욕죄 성립관계 등에 있어 변화가 있을 수 있다"면서도 "향후 진급과 관련해 김씨가 원고들보다 다소 유리한 상황에 처하게 될 수 있지만 이는 간접적, 사실적이고 반사적인 이해관계에 불과하다"고 지적했다. 재판부는 이어 "원고들이 김씨와 진급을 경합하다 탈락한 것으로 보이지 않고, 일부는 김씨와 함께 소령 진급예정자로 선발됐지만 나머지는 소령진급예정 대상자도 아니었다"며 "따라서 이 처분으로 인해 원고들의 법률상 이익이 침해됐다고 할 수 없어 원고적격이 없다"고 설명했다. 육군사관학교를 졸업한 뒤 군장교로 복무해온 김씨는 지난 2007년 사법시험에 합격해 이듬해 사법연수원에 들어갔다. 육군참모총장은 그해 8월 김씨를 법무병과로 전과하고 소령진급예정자로 선발했다. 그러자 소령진급 전인 신씨 등 군법무관 31명은 국방부 중앙인사소청심사위원회에 "사법연수원을 수료하지도 않은 김씨를 사실상 군법무관으로 임용한 것은 평등권을 침해하고, 다른 군법무관들의 진급이 늦어질 가능성을 발생시키는 등 법률상 이익이 침해된다"며 처분무효확인 및 취소를 소청했지만 각하되자 소송을 냈다.

직업군인이 해외유학을 위해 휴직했을 경우 월급을 지급하지 않아도 되도록 규정한 군인사법 조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 군법무관 A씨가 “자비로 해외유학을 가는 군인에 대해 봉급을 지급하지 않도록 정하고 있는 군인사법 제48조4항은 평등권을 침해해 위헌”이라며 낸 헌법소원사건(2007헌마290)에서 지난달 30일 재판관 8대1의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 “군인의 직무상 여유인력을 확보한다는 것이 용이하지 않을 뿐만 아니라 군조직의 구성은 병역법상의 병역의무이행을 위한 단기복무군인과 직업군인으로의 장기복무군인이 혼재돼 있다”며 “이들의 의무복무기간이 상이하게 규정돼 있어 일반 공무원의 경우와 같이 그때그때 필요에 따라 결원을 보충하기 어렵다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “군인사법 제48조 4항은 군인이 자기계발을 위한 자비 해외유학을 절실하게 원할 경우 이를 위한 휴직을 허용하면서도 업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하지 않는 경우로 그 허용범위를 한정하고 있다”며 “또 휴직기간 중 봉급을 지급하지 않도록 해 결과적으로 군인의 휴직제도이용을 제한하는 것은 군조직의 운영상 정원유지의 중요성과 결원보충의 어려움을 고려한 결과로 그 필요성을 인정할 수 있다”고 설명했다. 재판부는 또 “국가공무원법도 당초 공무원 일반에 대해 해외유학으로 인한 휴직시 봉급을 지급하지 않도록 했다가 교육공무원부터 일정액을 지급하도록 혜택범위를 넓혀오고 있다”며 “군인 역시 현 단계로서는 군인에 대해 자비 해외유학시 봉급을 지급하지 않도록 정한 것이고 점진적 제도개선에 대한 입법자의 재량을 감안할 때 군인을 차별한 데에는 차별을 정당화할 합리적인 이유가 있다고 보이므로 평등권을 침해하지 않는다”고 지적했다.

국방부의 불온서적지정에 대한 헌법소원을 제기했다가 파면 등 징계를 받은 군법무관들이 징계처분이 부당하다며 소송을 냈다. 지모씨 등 전·현직 군법무관 6명은 지난 15일 육군참모총장과 국방부장관 등을 상대로 파면처분등취소 청구소송(2009구합14781)을 서울행정법원에 냈다. 지씨 등은 소장에서 "헌법소원을 청구했다는 것을 문제삼아 파면 등 징계처분을 한 것은 헌법에 규정된 재판청구권을 침해하는 위헌적 처분"이라고 주장했다. 이들은 이어 "군인복무규율 제24조는 '지휘계통에 따라 단독으로 상관에게 건의할 수 있다'고 규정돼 있다"며 "의견의 건의는 법문상 명백히 부하의 임의 또는 선택사항으로 규정돼 있으므로 건의절차를 거치지 않았다는 이유로 징계를 한 것은 부당하다"고 덧붙였다. 원고들은 또 "불온서적비치와 반입의 금지조치가 헌법을 위반했는지의 여부가 상관에 대한 건의로 해결돼야 할 문제라면, 이는 자칫 헌법재판소의 존재의의 자체를 부정하는 결론으로 이어질 수 있다"고 강조했다. 지씨 등 군법무관 7명은 지난해 7월 국방부가 영국 케임브리지대학 장하준 교수의 '나쁜 사마리아인들'을 비롯한 23종의 서적을 불온서적으로 분류하고 군 내부비치 및 반입을 금지하자 10월 "국방부의 지침이 장병들의 행복추구권과 평등권 등을 침해한다"며 헌법소원을 제기했다. 그러자 국방부는 지난 3월 이들에 대해 "지휘계통을 통한 건의절차를 경유하지 않은채 헌법소원을 제기한 것은 군의 지휘계통을 문란하게 한 것"이라며 지씨 등 2명에게는 파면, 1명에게는 감봉, 2명은 근신, 2명은 징계유예의 처분을 내렸다. 한편 지난달 전역한 군법무관 출신 법조인 50명은 16일 "헌법소원을 제기한 군법무관들은 중립적인 기관인 헌법재판소에 판단을 구한 것으로 이러한 행동은 지휘권을 존중하는 범위 내에서 이루어졌다"며 국방부 징계항고심사위원회에 탄원서를 제출했다.

병역의무를 대신해 군복무를 수행하는 공익법무관에게 법관과 동일한 보수를 지급할 필요가 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 전수안 대법관)는 전모(37)씨 등 공익법무관 8명이 "법관과 동일한 수준의 보수를 지급하라"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2006다45206)에서 원고패소 판결한 원심을 9일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "공익법무관법시행령 제13조 1항의 취지는 공익법무관과 군법무관 임용자들이 모두 사법시험에 합격해 사법연수원 과정을 마치는 등 동등한 자격을 갖췄음을 감안해 공익법무관의 보수도 군법무관에게 현실적으로 지급되는 보수에 맞춰 지급함으로써 형평을 꾀하겠다는 것일 뿐 공익법무관을 법관 및 검사에 준해 대우하겠다는 취지로 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준해 대통령령으로 정한다고 규정하고 있는 군법무관법 제6조는 군법무관의 보수의 내용을 규율하는 것이지 공익법무관의 보수를 규율하기 위한 것은 아니다"라며 "오히려 시행령 규정의 모법인 공익법무관법 제14조 1항은 공익법무관의 보수를 법관 및 검사가 아닌 군인의 보수를 한도로 지급할 것을 명백히 하고 있다"고 설명했다. 재판부는 또 "대통령령으로 군법무관의 보수를 법관 및 검사에 준해 지급하도록 규정하더라도 공익법무관이 직접 법관 및 검사에 준하는 보수를 지급받을 권리를 가지지 않는다"며 "따라서 대한민국 소속 공무원이 군법무관법 제6조에 따르는 군법무관의 보수에 관한 대통령령의 입법의무를 게을리한 것이 공익법무관의 보수청구권을 침해하는 행위에 해당한다고 할 수는 없다"고 지적했다. 사법연수원 수료 후 36개월간 공익법무관으로 복무한 전씨 등은 "국가가 공익법무관 보수의 기준이 되는 군법무관의 보수에 대한 시행령을 제정하지 않고 지체해 법관 및 검사와 동일하거나 유사한 수준의 보수를 지급받을 수 없게 됐다"며 "법관 및 검사의 보수에 준하는 상당한 수준의 보수를 받을 수 있는 권리를 침해당했으므로 각각 2,000만원씩 지급하라"며 소송을 냈지만 1·2심에서 모두 패소했다.

군법무관의 봉급을 일반 군인의 봉급체계에 따르도록 한 공무원보수규정은 합헌이라는 결정이 나왔다. 이로써 그 동안 논란이 돼왔던 군법무관의 보수에 관한 문제는 사실상 종지부를 찍게 됐다. 군법무관임용법 제6조는 “군법무관의 봉급과 그 밖의 보수는 법관 및 검사의 예에 준해 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있다. 하위법령인 ‘공무원보수규정’에서는 군법무관의 보수를 군인계급에 따라 지급하도록 하고, ‘공무원수당등에관한규정’에서는 ‘군법무관에 대해 월봉급액의 40%내에서 수당을 지급하되 지급대상 및 지급액은 국방부령으로 정한다’고 정하고 있다. 이번 헌재결정은 군법무관임용법 제6조의 의미에 대해 법관과 군법무관의 보수를 동일하게 정하도록 한 규정이 아니라 법관을 일반공무원에 비해 우대하는 예에 준해 군법무관 역시 그들의 직무와 품위에 상응하도록 일반공무원에 비해 우대함으로써 법관 등의 보수와 비슷한 수준에 이르게 하는 내용의 시행령을 만들라는 취지라는 점을 분명히 했다. 헌법재판소 전원재판부(주심 민형기 재판관)는 지난달 29일 사법연수원에서 군법무관시보 실무수습 중인 유모씨 등이 “군법무관의 봉급을 일반 군인의 봉급체계에 따르도록 한 공무원보수규정은 군법무관임용등에관한법률 제6조를 위반해 재산권 등을 침해한 것”이라며 낸 헌법소원사건(2006헌마170)에서 합헌결정을 내렸다. 재판부는 “행정부는 군법무관에 대한 보수를 시행령으로 정함에 있어 구체적인 보수액은 물론 이를 봉급과 수당에 어떻게 배분할 것인지를 정할 수 있는 재량권을 가진다”며 “군 조직의 특성상 군법무관에 대해서만 독립적인 봉급체계를 마련하는 것이 쉽지 않을 뿐만 아니라 군인의 봉급 자체가 일반직공무원에 비해 높게 책정돼 있고 군법무관수당을 신설하는 등 전체 보수를 일반공무원에 비해 우대하면서 법관 등의 예에 준하는 상당한 수준으로 정한 이상 군법무관의 보수를 정하고 있는 조항들이 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다”고 덧붙였다.

군법무관 시험 합격 후 10년간 의무복무를 하지 않으면 변호사자격을 상실하도록 한 군법무관임용등에관한법률 제7조의 단서부분은 합헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 민형기 재판관)은 지난달 31일 현직 군법무관인 이모씨 등 4명이 "변호사자격의 상실하는 내용을 규정한 군법무관임용법 제7조의 단서부분이 직업선택의 자유를 침해하고 평등의원칙에도 반한다"며 낸 헌법소원 사건(2006헌마767)에서 재판관 6대3 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "군법무관이 변호사 자격을 계속해 유지하려면 10년간 그 신분을 유지해야 하므로, 군법무관으로 하여금 장기복무를 하도록 유도해 군사법(軍司法)의 지속적이고 효과적인 운영에 기여할 수 있다"며 "해당 조항은 군사법의 효율과 안정을 도모하고, 군 내부의 법치주의 실현에 대한 공공의 손실과 위험을 방지하기 위한 것으로 입법 목적에 있어 정당하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "군법무관 임용시험은 기본적으로 군의 법률사무에 필요한 법률가를 양성해 군 내부의 법률사무를 수행하도록 하기 위한 것이고 시험을 통해 선발된 군법무관에게 변호사 자격을 부여하는 이유 또한 군사법 업무를 제대로 수행하기 위한 것"이라며 "군법무관 임용시험에 합격했다는 이유로 일반인을 위한 변호사 자격이 반드시 뒤따라야 하는 것은 아니다"고 덧붙였다. 또 "해당조항이 ‘공무상 질병·부상’이라는 원에 의하지 않는 보편적인 전역사유를 변호사 자격 상실의 예외적인 경우로 규정하고 있는데, 이런 개념은 군법무관의 직무 수행과 관련해 넓게 인정될 여지가 있다"며 "입법자가 ‘공무상 질병·부상’ 외의 다른 예외적 사유를 이 사건 조항에 포함시키지 않았다 하더라도, 현재로서 그 이유만으로는 군법무관의 변호사 자격을 유지할 조건과 관련해 입법형성의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없어 직업선택의 자유를 침해하지 않는다"고 설명했다. 그러나 김종대 재판관은 "관련법이 사법시험을 거친 자와 군법무관임용시험을 거친 자를 군법무관 임용에서 동일하게 취급하면서 군법무관 임용과 동시에 변호사 자격을 부여한 것은, 사법시험과 군법무관임용시험이 실질에 있어 대등한 내용의 시험"이라며 "군법무관임용시험에 합격한 자 역시 사법시험에 합격한 자와 마찬가지로 2년간의 사법연수원 과정을 거칠 뿐 아니라 사법연수원에서의 교육 및 평가 과정도 사법시험에 합격한 자에 대한 것과 크게 다를 바 없어 이들을 차별할 합리적 이유가 없다"고 위헌의견을 냈다. 또 조대현·송두환 재판관도 "본인의 책임과 상관없는 병력감축 등의 사유로 전역하는 경우를 규정하고 있는 군인사법 제37조 제1항 제4호에 의한 전역의 경우에도 변호사 자격을 상살하도록 하는 것은 직업선택의 자유 등을 침해한다"며 일부 위헌의견을 냈다.

군법무관으로 근무하면서 판·검사들 보다도 적게 받은 보수를 돌려달라는 소송이 잇따르고 있는 가운데 단기법무관 출신 법조인들이 낸 임금 청구소송의 항소심에 대한 첫 판결이 나왔다. 서울고법 민사10부 (재판장 이재홍 부장판사)는 단기군법무관 출신 권모변호사등 13명이 국가를 상대로 낸 임금 청구소송 항소심(☞2005나19059)에서 9일 "권씨 등에게 1천만원씩을 지급하라"며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "현재 입법이 이뤄지지 않은 상태에서 원고들이 침해받은 '상당한 수준의 보수청구권'이 구체적으로 얼마인지를 산정하기가 매우 곤란하지만 재산상 손해를 산정하기 곤란하다는 사정만으로 국가의 행정입법 부작위로 인한 손해배상책임이 면제되지 않는다"며 "재산상 손해의 발생이 명백히 인정되는데도 그 성격상 원천적으로 손해액의 물리적·산술적 산정이 불가능한 경우에는 법원이 여러 사정을 종합해 타당하다고 인정되는 손해배상액을 정할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "군법무관과 법관·검사의 보수차이 중 봉급의 차이는 중위전역자의 경우 2천3백70여만원, 대위 전역자의 경우 2천1백41만2천원이 되는 점, 국토방위 및 전투 목적으로 조직된 군대의 기강 확립을 주된 사명으로 하는 군법무관과 대한민국 내의 법질서 유지 및 국민의 권리보장 등을 주된 사명으로 하는 법관 및 검사 사이에는 그 역할, 업무의 질 및 강도에 있어서 차이가 있는 점, 군법무관으로 임관한 것은 의무복무의 일환이었고 스스로 일반 사병이 아닌 군법무관이라는 장교로 자원입대하게 된 점을 고려할 때 법관 및 검사와 현저히 다르게 지급되는 보수를 감내한 것으로 판단된다"며 "원고별로 각 1천만원 정도가 상당하다"고 덧붙였다. 사법시험 40회 합격자로 군법무관으로 임용돼 근무하다 지난해 3월 전역한 권씨 등은 헌법재판소의 위헌결정을 근거로 "그 동안 받지 못한 보수 차액 5천여만원 등을 지급하라"며 소송을 내 1심에서 "국가로부터 1천2백만원을 받을 수 있다"는 일부승소 판결을 받았었다.